STS 528/2018, 5 de Noviembre de 2018

El Juzgado de Instrucción número 1 de Tortosa instruyó Procedimiento Abreviado nº 23/2014, por delito de lesiones agravado por pérdida o inutilidad de órgano o miembro no principal contra Juan Francisco, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona cuya Sección Segunda dictó en el Rollo de Sala 5/2015 sentencia en fecha 19 de septiembre de 2017 con los siguientes hechos probados:

"Sobre las 06.00 horas del 19 de agosto de 2012 Luis Pedro, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en la puerta de la discoteca "La Blau", sita en la localidad de L'Ametlla de Mar, en compañía de sus amigos Conrado, Damaso y Donato.

En la misma hora y lugar se encontraba Juan Francisco acompañado de Fabio, Felix, Gabino.

Por causas que se desconocen, se produjo una discusión verbal entre Donato con Fabio, acompañado de Juan Francisco, acudiendo en auxilio del primero Damaso, Conrado y Luis Pedro.

En el seno de dicha discusión, Juan Francisco, tras haber intentado golpear a Donato, Damaso y Conrado, se dirigió contra Luis Pedro, con ánimo de menoscabar su integridad física, propinándole un puñetazo en la cabeza, otro en la mandíbula hasta hacerle caer al suelo y, en el intento de reincorporarse, le volvió a golpear en el pómulo, ocasionándole equimosis en el párpado inferior derecho con herida inciso contusa malar derecha, contusión occipital leve, fractura sagital madibular izquierda, fisura en el ángulo mandibular derecho e hiposfagma en ojo derecho, que requirieron para su curación una primera asistencia facultativa y tratamiento médico y quirúrgico consistente en observación de las lesiones, reposo, aplicación de frío local, pauta de antiinflamatorios, reducción de la fractura y osteosíntesis con colocación de miniplaca y 4 tornillos, invirtiendo en su curación 168 días, 30 de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, precisando 1 día de asistencia hospitalaria, y quedando como secuelas material de osteosíntesis en mandíbula izquierda consistente en miniplaca y 4 tornillos, disestesias del nervio mentoniano izquierdo, pérdida de 4 piezas dentarias ( 18, 28, 38 y 48 ) y cicatriz de 1 cm en la región superior malar derecha que constituye un perjuicio estético ligero.

El acusado, Juan Francisco, ha consignado la cantidad de 7.500 euros en concepto de reparación por las lesiones ocasionadas.

Juan Francisco sufrió una fractura del 2º metacarpiano izquierda, artropatía traumática en la mano izquierda y múltiples contusiones, que requirieron para su sanidad inmovilización con férula antebraquiopalmar, sin que haya quedado probado que las citadas lesiones fueran resultado de una acción cometida por Luis Pedro."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO

1. - QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luis Pedro, COMO AUTOR DE UN DELITO DE LESIONES DEL ARTÍCULO 147 DEL CÓDIGO PENAL, IMPONIENDO LA MITAD DE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA DE OFICIO.

2. - CONDENAMOS A Juan Francisco, COMO AUTOR DE UN DELITO DE LESIONES DEL ARTÍCULO 147.1º CP, CONCURRIENDO LA CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE DILACIONES INDEBIDAS, REPARACIÓN DEL DAÑO Y ANALÓGICA DE EMBRIAGUEZ DE LOS ARTÍCULOS 21.6ª, 21.5ª Y 21.7ª, EN RELACIÓN AL 21.1ª Y 20.2ª, DEL CODIGO PENAL, A LA PENA DE 3 MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO MIENTRAS DURE LA CONDENA.

3. - COMO RESPONSABLE CIVIL CONDENAMOS A Juan Francisco A INDEMNIZAR A Luis Pedro EN LA CANTIDAD DE NUEVE MIL EUROS POR LAS LESIONES, SECUELAS Y PERJUICIO CAUSADO, CANTIDAD QUE DEVENGARÁ EL INTERÉS DEL ARTÍCULO 1108 DEL CÓDIGO CIVIL DESDE LA FECHA DE LA AGRESIÓN Y EL INTERÉS LEGAL DESDE LA FECHA DE ESTA SENTENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 576 DE LA LEC.

4. - ALCENSE LAS MEDIDAS CAUTELARES IMPUESTAS EN EL SENO DE ESTE PROCEDIMIENTO.

5. - UNA VEZ FIRME LA PRESENTE HÁGASE ENTREGA AL PERJUDICADO DE LA CANTIDAD CONSIGNADA PREVIAMENTE EN CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN RESARCITORIA.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación a preparar en el plazo de cinco días ( art. 847 y ss LECr).

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por D. Juan Francisco y por D. Luis Pedro que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

1. Juan Francisco:

   PRIMERO.- Al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la LECr, por infracción de Ley, por aplicación indebida del artículo 66.2 del CP en relación al artículo 147.1 del mismo Texto Legal.

   SEGUNDO.- Al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la LECr., por infracción de Ley, por indebida aplicación de los artículos 123 y 124 del C.P., al haber sido condenado al pago de las costas procesales.

2. Luis Pedro:

   ÚNICO.- Al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la LECr., por infracción de Ley, por vulneración de los artículos 109 y 110 del C.P.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la estimación del primer motivo del recurso de casación interpuesto por D. Juan Francisco, impugnando el resto de los motivos formulados por ambos recurrentes, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 30 de enero de 2018; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 30 de octubre de 2018.

A.- Se formula al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la LECrim., infracción de Ley, por aplicación indebida del artículo 66.2 del CP en relación al artículo 147.1 del mismo Texto Legal.

En el desarrollo del motivo se hace constar que la Sala de instancia aplica el tipo penal contenido en el art. 147 del C.P aprobado por L.O 10/1995 de 23 de noviembre, en su redacción dada por "L.O 2/2015", al considerarse que la Ley más favorable al reo es la redacción actual, lo cual es evidente dada la rebaja punitiva para el tipo penal recogido en el art. 147, cuyo mínimo punitivo ha pasado de ser de 6 meses de prisión a 3 meses de prisión (FD 2º). Por otro lado, han sido reconocidas en Sentencia, la concurrencia de tres circunstancias modificativas de la responsabilidad penal: analógica de embriaguez, atenuante de reparación del daño y dilaciones indebidas, cometiendo la Sentencia un evidente error en la individualización de la pena, ya que consta en el Fundamento Jurídico Quinto, que debe ser aplicado el art. 66.2 del C.P, rebajando la pena en un grado, pero señalando que "De tal modo, el marco punitivo debe de moverse, de acuerdo con el art. 147 Código Penal , entre los tres meses y seis meses de prisión, en caso de rebaja de un grado, o entre los cuarenta y cinco días y los tres meses de prisión, en caso de rebaja en dos grados ."

Sigue afirmando el recurrente que, por tanto, la Sala de instancia comete un error, pues la rebaja en un grado de la pena supone un marco punitivo que va desde los 45 días de prisión a tres meses de prisión. Y concurriendo como en el presente caso una tercera atenuante la pena a imponer no puede suponer exceder del máximo de la mitad inferior del tipo, siendo el marco punitivo de 45 días de prisión (pena mínima al aplicar la rebaja del grado por concurrir dos atenuantes) a 67 días de prisión (por aplicación de la tercera de las atenuantes concurrentes).

Es en ese marco punitivo, en el cual la Sala hubiera tenido que aplicar la pena, la impuesta de 3 meses de prisión, excede de la pena legalmente prevista.

B.- De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre; 809/2008, de 26 de noviembre; 854/2013, de 30 de octubre; 800/2015, de 17 de diciembre, 215/2016, de 23 de febrero, 919/2016, de 6 de octubre o 249/2017, de 5 de abril).

Por otro lado, la función de individualización de la pena que corresponde al órgano jurisdiccional encargado del enjuiciamiento ha de partir necesariamente del marco penal abstracto determinado por la calificación jurídica que corresponda a los hechos declarados probados. Sobre este operaran las circunstancias modificativas que se hayan podido apreciar.

C.- Aplicando la citada jurisprudencia al supuesto analizado llegamos a la conclusión de que debe ser estimado el motivo de casación.

En primer lugar, corresponde a este Tribunal el control de la individualización de la pena en relación a sí la misma se encuentra o no dentro de los parámetros legales. Al respecto, la sentencia de instancia califica los hechos en el Fundamento de Derecho Segundo, en el que consta que: "Los hechos que hemos declarado probados son constitutivos de un único delito de lesiones del art. 147 del Código Penal , que castiga con pena de prisión de tres meses a tres años al que causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal, salud física o mental. Este es el juicio normativo, en su tipo básico, que hemos estimado ajustado al resultado de la prueba practicada, excluyente tanto de la posibilidad de apreciar el tipo agravado de deformidad y de pluralidad delictiva, postulado por la acusación particular, acogiendo el pedimento acusatorio del ministerio público, al que se adhirió la defensa con carácter subsidiario .".

Es cierto, que en el citado Fundamento de Derecho no se hace constar, expresamente, que el artículo 147 es aplicable en su redacción dada al mismo por la reforma operada en el Código Penal por L.O. 1/2015 -aunque los hechos tuvieron lugar el 19 de agosto de 2012-, y que, además, lo razonado en el Fundamento de Derecho Segundo se encuentra en contradicción con el Fundamento de Derecho Quinto, en el que se dispone que " A la hora de proceder a la individualización de la pena a imponer, concurriendo las circunstancias modificativas de responsabilidad penal anteriores, partimos como guía de lo previsto en el art. 66.2 Código Penal que establece que cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes aplicarán la pena establecida inferior en uno o dos grados para el delito concreto. De tal modo, el marco punitivo debe moverse, de acuerdo con el art.147 Código Penal , entre los tres y los seis meses de prisión, en caso de rebaja en un grado, o entre los cuarenta y cinco días y los tres meses de prisión, en caso de rebaja en dos grados.".

Pero, también lo es, que conforme a la Disposición Transitoria Primera de la L.O 1/2015, de 30 de marzo "1. Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor. 2. Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código en su redacción anterior y con las del Código resultante de la reforma operada por la presente Ley y, en su caso, la posibilidad de imponer medidas de seguridad.".

En este caso, resulta obvio, que es más favorable al reo el Código Penal vigente, ya que el artículo 147 en su redacción anterior disponía que "1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de seis meses a tres años...", mientras que su actual redacción establece que: "El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses.."

En consecuencia, el marco punitivo va de tres meses a tres años de prisión, por lo que si procede la rebaja de la pena en un grado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 66.2 del CP, al concurrir tres circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal conforme a lo razonado en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia de instancia, la pena se encuentra incorrectamente individualizada, y así se desprende de éste último Fundamento en el que se afirma que: "De tal modo, el marco punitivo debe moverse, de acuerdo con el art. 147 Código Penal, entre los tres y los seis meses de prisión, en caso de rebaja en un grado, o entre los cuarenta y cinco días y los tres meses de prisión, en caso de rebaja en dos grados", por lo que la impuesta de tres meses de prisión, excede del marco punitivo, que va desde un mes y quince días de prisión a dos meses y veintinueve días de prisión (art. 70.2ª), si la pena, como ocurre en el presente caso, es rebajada en un grado, y procede imponerla, tal y como acuerda la resolución recurrida en el mínimo legalmente previsto: "Todos estos factores justifican la imposición de la pena en el mínimo legal establecido al caso de rebaja de un único grado a la pena imponible." (FD. 5º, pg. 30), por lo que la misma debe tener una extensión de 45 días de prisión.

En virtud de lo expuesto procede estimar el motivo en los términos que se dirán en nuestra segunda sentencia.

A.- El segundo motivo se formula al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la LECrim., por infracción de Ley, por indebida aplicación de los artículos 123 y 124 del C.P., al haber sido condenado al pago de las costas procesales de la Acusación Particular.

Se afirma en el recurso que consta al f.º 4 de la Sentencia: "La acusación particular de Luis Pedro interesó la condena de Juan Francisco como autor responsable de tres delitos por los mismos hechos que el Ministerio Público...", tres fueron los delitos por los que fue acusado el recurrente, y solo por uno de ellos condenado, lo que hace que estrictamente se debiera de haber acordado la absolución de dos de ellos, y por tanto la condena en costas en todo caso se hubiera limitado a 1/3 de las costas causadas.

Por otro lado, se hace mención a que, con cita de la Sentencia de esta Sala Segunda 774/2012, de 25 de octubre, a que "...la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables". En este caso la actuación de la acusación particular, fue totalmente divergente y heterogénea de la mantenida por el Ministerio Fiscal, ya que acusaba por tres delitos de lesiones y la pena solicita ascendía a 7 años de prisión, mientras que el Ministerio Fiscal interesaba un solo delito y una pena de 18 meses de prisión, por los mismos hechos. Pretensión sobre la que el Tribunal afirma que carece de sentido (f.21).

Y, por último, se afirma que el Sr Luis Pedro fue imputado en fase de instrucción y la actuación del Letrado y Procurador era preceptiva para el ejercicio de su defensa, y por ello su intervención no fue estrictamente como acusación sino en doble condición de defensa y acusación, lo que hace que no exista causa de condena en costas pues la actuación del Letrado y Procurador era de obligada presencia y personación en el procedimiento, siendo su intervención en la causa y en el plenario necesario para el ejercicio de su derecho a la defensa y no únicamente para ejercer la acusación como víctima de un delito.

B.- La Jurisprudencia de esta Sala Segunda ha ido variando los criterios sobre la inclusión de las costas de la Acusación Particular, entre otras, la STS 767/2016, de 14 de octubre, los resume así: " La jurisprudencia abandonó hace tiempo a estos efectos la doctrina de la relevancia de la actuación. No es ese el criterio que ha de orientar la inclusión de las costas de la acusación particular en la actualidad. Las costas de la acusación particular se impondrán siempre que resulte condenado el acusado y la actuación de la acusación particular no haya resultado perturbadora por su heterogeneidad con respecto a la condena definitiva (SSTS, 2.ª, de 27 de noviembre y 10 de octubre, 1992, 8 y 9 de marzo, 1991, 15 de octubre, y 11 de diciembre, 1990, etc.).

Dentro de la jurisprudencia convivían dos corrientes: Una excluía la condena a las costas de la misma cuando su participación fuese irrelevante ( SSTS núm. 1553/1999, de 22 febrero 2000 ; y 956/1998, de 16 julio ). Otra que ha acabado por imponerse, las otorga como regla general, excluyéndolas solo cuando su intervención o participación haya resultado perturbadora. No es necesario que aporte algo positivo a la resolución del caso ( SSTS 402/2001, de 8 marzo ; 2045/2000, de 3 de enero 2001 ; y 1550/2000, de 10 octubre . 1980/2000, de 25 enero 2001 , y 1046/2000, de 30 octubre , 1120/2003, de 15 de septiembre , 348/2004, de 18 de marzo , 1460/2004, de 9 de diciembre , 982/2011, de 30 de septiembre . 1189/2011, de 4 de noviembre 755/2012, de 10 de octubre , 946/2013, de 16 de diciembre , 96/2014, de 12 de febrero o 607/2014, de 24 de septiembre ). La STS 616/2006 las excluye por la manifiestaheterogeneidad con la condena. En ocasiones sigue apareciendo, aunque siempre en un segundo plano, el criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte ha sido irrelevante o manifiestamente inútil ( SSTS 518/2004, de 20 de abril ; 37/2006, de 25 de enero ; 1034/2007, de 19 de diciembre ; 147/2009, de 12 de febrero , 567/2009, de 25 de mayo o 1089/2009, de 27 de octubre ).

No existe, en efecto, mimetismo o identidad entre la pretensión acusatoria y la condena pero hay una sustancial igualdad. Las variaciones se producen en elementos de matiz. Existe homogeneidad en lo esencial y no puede hablarse de actuación perturbadora. Las discrepancias en cuestiones secundarias (pena, agravantes o atenuantes, perfiles últimos de la tipificación...) entre la pretensión acusatoria y la condena dentro de una identidad en lo nuclear no son motivo para excluir de las costas los gastos de la acusación particular .".

Por otro lado, en la STS 96/2014, de 12 de febrero, afirmábamos que "Por eso, el motivo es inatendible, pues, si bien en materia de costas ocasionadas por la acusación particular no rige por ley el automatismo en la imposición; con el pleno no jurisdiccional de esta sala, de 3 de mayo de 1994, hay que entender que, así como la esencial coincidencia de planteamiento de aquella con el de la acusación pública no es obstáculo para la inclusión de las mismas en la condena; tampoco tendría por qué serlo la eventual disparidad relativa, asentada sobre un tratamiento razonable del material probatorio. A esto hay que añadir que, como señala el fiscal, sí medio en algún caso la petición de esa clase de condena por alguna de las partes.

Esta interpretación es plenamente ajustada a las previsiones de los arts. 123 y 124 C.Penal , pues, en efecto, el primero establece que "las costas procesales", es decir, todas las partidas que comprende el concepto, se imponen normalmente al condenado. Cierto es que el segundo precepto, al disponer que las de la acusación particular lo serán "siempre" sólo en los delitos perseguibles a instancia de parte, admite que en los de otra naturaleza esa inclusión podría no darse. Pero, puesto que las costas integran legalmente los honorarios de abogados y procuradores ( art. 241,3º Lecrim ) esa es una posibilidad que sólo debería operar en ocasiones excepcionales, como cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos ( SSTS 531/2002, de 20 de marzo y 2015/2002, de 17 de diciembre ), caso que no es el de esta causa. Por tanto, el motivo no puede acogerse."

C.- Comenzando por el análisis del segundo argumento, debemos afirmar que es cierto que no concurre identidad entre la pretensión de la Acusación Particular, puesto que la misma acusaba por tres delitos de lesiones por los mismos hechos, dos de ellos del art. 150 o subsidiariamente del art. 148 del CP, aunque con peticiones subsidiarias -lesiones con deformidad-, y la condena es conforme a la petición del Ministerio Fiscal, un solo delito de lesiones del art. 147.1 del CP, pero ello no excluye que exista la "identidad nuclear" a la que se refiere nuestra Jurisprudencia.

No podemos concluir que la actuación de la acusación particular haya resultado perturbadora, ya que como la propia sentencia reconoce en la página 17 "Una única cuestión fue controvertida en el marco plenario sobre las lesiones padecidas por Luis Pedro referente a la pérdida de 4 piezas dentarias, las números 18, 28, 38 y 48, las llamadas muelas del juicio. Casi en exclusiva sobre esta cuestión versó la prueba pericial practicada de los doctores Angustia, Ovidio y Celestina, concluyendo la Sala que debe tenerse por secuela la perdida de las piezas dentarias al no entender destruido el nexo de causalidad entre la agresión y la secuela, con independencia del momento en que pudo objetivarse." Y, seguidamente, se analiza en la sentencia el motivo por el que existe una única acción, y porque se descartan los tipos agravados (art. 150 y 148), no exento de valoraciones jurídicas y de prueba (FD Segundo, pag. 19 a 26). Por tanto, la principal discrepancia entre la Acusación Particular y la condena que recoge la sentencia, es consecuencia al tratamiento razonable por el Tribunal del material probatorio, lo que no excluye la condena en costas.

D.- Por otro lado, con respecto al tercer argumento del recurrente, tal y como acertadamente apunta el Ministerio Fiscal en su informe, el hecho de que la víctima figurara también inicialmente como acusada en el proceso, provista de Letrado y Procurador, no implica que dichos profesionales no pudieran también actuar como acusación particular en defensa de sus intereses como parte perjudicada, en el ejercicio de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, devengando los correspondientes gastos procesales. Compatibilidad que ha sido reconocida por la Jurisprudencia a partir del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª de 27 de noviembre de 1998.

De conformidad con el artículo 241 de la LECrim las costas consisten en el pago de los derechos arancelarios de los Procuradores, los honorarios de los Abogados y Peritos, las indemnizaciones correspondientes a los testigos que las hubieran reclamado, si fueren de abono, y de los demás gastos que se hubiesen ocasionado en la instrucción de la causa.

Consecuencia de lo anterior, es que sí los citados profesionales pueden actuar también como acusación particular, su intervención no solo es necesaria para la defensa de los intereses de su cliente, sino también para ejercer la acusación, por lo que procede la condena en costas por los gastos directamente relacionados con el mantenimiento de la misma.

E.- Por último, en cuanto a la primera alegación de este motivo -analizada en último lugar, por constituir una petición de rebaja de las costas impuestas, no de exclusión de las mismas- afirma el recurrente que, aunque la sentencia no lo diga expresamente en el Fallo, así se desprende de la fundamentación de la misma, que el acusado ha sido absuelto de dos delitos de lesiones, de los tres por los que venía acusado, y en consecuencia, no es correcto el pronunciamiento de la sentencia de instancia llevado a cabo en el Fundamento de Derecho Sexto en el que se hace constar que "En aplicación de los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal, la mitad de las costas procesales deben ser impuestas al acusado, Juan Francisco, incluidas las de la acusación particular.", debiendo las mismas ser reducidas a 1/3.

Si bien es cierto que la jurisprudencia ha entendido que cuando se trate de varios delitos y de varios acusados, las costas se dividirán en primer lugar por el número de delitos y luego por el número de acusados, en tal sentido se pronuncia entre otras muchas la STS nº 379/2008 se decía que " [e]l artículo 123 del Código Penal , que se dice infringido, dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y esta Sala ha hecho aplicación de ese artículo considerando que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y artículos 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Cfr. Sentencia 939/95, de 30 de septiembre )".

También lo es que, en el presente caso, el hecho normativo declarado probado, por el que es condenado el acusado, es el mismo que el incluido en el escrito de calificación de la Acusación Particular, al margen de que ésta lo califique como tres delitos. No se le absuelve al recurrente de ningún hecho imputado por la Acusación Particular, ya que la acción llevada a cabo, y por la que resulta condenado obedecía a un solo propósito lesivo, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, por lo que no procede que se declaren de oficio las costas por los delitos en este caso imputados, ya que los mismos hechos han sido calificados como un único delito.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso de Luis Pedro

A.- Se alega como motivo único del recurso infracción de ley ex art. 849.1 Lecrim., por vulneración de los artículos 109 y 110 del Código Penal. Entiende que la cantidad indemnizatoria declarada en la Sentencia de 19 de septiembre de 2017, no repara la totalidad de las lesiones, secuelas y perjuicios sufridos por el recurrente como consecuencia de la conducta delictiva por la que se ha condenado a D. Juan Francisco, infringiendo, en consecuencia, lo dispuesto en los artículos 109 y 110 del Código Penal, o bien al aplicar parcialmente de forma defectuosa el Baremo, o bien al fijar una cuantía arbitraria, irrazonable y desproporcionada a los daños causados.

El recurrente cita la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo sobre los supuestos en los que procede la revisión en casación de la cuantía indemnizatoria, y en concreto, y por todas, cita la STS 5316/2013, de 5 de noviembre, que establece los supuestos específicos en los que puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar, a los efectos del objeto del recurso: "...7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente...". Afirmando que, en este caso, la fijación de las lesiones la sentencia lo hace conforme al Baremo cuando dispone que el mismo constituye un cuadro de mínimos en los delitos dolosos, haciendo un cálculo correcto en relación a los días de impedimento, pero incorrecto en relación a las secuelas consistentes en "consistentes en la aplicación de material de osteosíntesis en la mandíbula izquierda, disestesias del nervio mentoniano izquierdo, pérdida de cuatro piezas dentarias y una cicatriz de 1 centímetro en la región superior malar derecha".

B.- En cuanto a la responsabilidad civil, esta Sala ha precisado que no es cuestionable en casación la fijación del quantum, salvo que el criterio valorativo se apoye en datos objetivos erróneamente establecidos o que la valoración misma se sitúe fuera de los límites mínimos o máximos dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad prudencial del Tribunal.

En cualquier caso, este Tribunal ha señalado reiteradamente que la cuantificación concreta de la indemnización es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad.

En concreto esta Sala ha dicho, en reiteradas ocasiones (SSTS 28-7-2009, nº 833/2009 y 17-7-2018 356/2018, entre otras), que la cuantificación de las indemnizaciones corresponde a los Tribunales de instancia dentro de los parámetros determinados por la acusación, no siendo revisables en casación, fuera de una manifiesta arbitrariedad y capricho. También hemos dicho en SSTS. 105/2005 de 26-1, 131/2007 de 16-2, 957/2007 de 28-11 y 396/2008 de 1-7, que la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del " quantum" de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la Jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 18.3.2004, 29.9.2003, 29.9.99 24.5.99 ).

En resumen, la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de revisión en casación cuando: a) Exista error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del " quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) Se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

C.- La sentencia de instancia, en el Fundamento de Derecho Sexto, razona lo siguiente: "La parte pretende que la Sala acoja su pedimento indemnizatorio con base al baremo como criterio vinculante y que ya anticipamos que para la Sala tiene un mero carácter orientativo...No se puede establecer, como esta Audiencia Provincial ha dicho en otras resoluciones, un paralelismo entre las indemnizaciones por daños físicos y materiales derivados del hecho de la circulación de vehículos de motor con el resultado de los delitos dolosos... En definitiva, la fijación de la cuantía indemnnizatoria, sometida en todo caso al principio de rogación, debe atender a la gravedad de los hechos (su entidad real o potencial, la relevancia social y repulsa social de los mismos), mayores o menores resultados de afectación de los bienes jurídicos, objeto de protección, todo ello valorando las circunstancias personales de la víctima y la cantidad así resultante no ha de calificarse de objetivamente desproporcionada.

En el caso, Luis Pedro resultó con las lesiones físicas y las secuelas que constan en el relato fáctico de esta sentencia, que deben ser resarcidas y que se hacen tributarias de una indemnización, sin que para su fijación operen reglas o tablas baremizadas en supuestos como el que nos ocupa, aunque cabe su aplicación como criterio meramente orientativo, conforme al cual la estimamos ajustada en 6.000 euros la cantidad correspondiente a la sanidad de las lesiones padecidas por el perjudicado.

Por dicha valoración entendemos que Juan Francisco debe indemnizar en concepto de secuelas en 3.000 € a Luis Pedro...".

Consecuencia de lo anterior, es que el Tribunal de instancia no aplica el Baremo para fijar la indemnización qué por lesiones físicas y secuelas le corresponde percibir a la víctima, sino que, tal y como indica, en la determinación de la cuantía se deben atender a circunstancias tales como gravedad de los hechos, afectación de bienes jurídicos, circunstancias personales, así como a criterios de proporcionalidad, y en especial el principio de rogación que es respetado por la misma.

Por tanto, no estamos ante un supuesto en el que lo concedido rebase lo solicitado por las acusaciones, ni ante el caso de que se han fijado unas bases defectuosas, ni las cantidades concedidas (9.000€), se puede entender que se apartan de las ordinariamente otorgadas por los Tribunales en supuestos análogos. Tampoco, estamos ante un supuesto de aplicación necesaria del Baremo, ni a diferencia de lo que afirma el recurrente, ante un supuesto de aplicación defectuosa del Baremo, puesto que, aunque el Tribunal refiere que el mismo tiene un carácter orientativo, no fija los criterios del mismos que serían aplicables, para después revisarlos por este Tribunal, y llegar a la conclusión pretendida en el recurso, de que los ha fijado de forma defectuosa.

El Tribunal de instancia determinó los importes indemnizatorios dentro de los límites fijados por las acusaciones -ya que el Ministerio fiscal interesaba 6.000€ por días de curación y 1.500€ por secuelas, y la Acusación Particular 31.209,21€- y, justificó convenientemente la fijación de la responsabilidad civil dimanante del ilícito enjuiciado, en la media en que ello resulta posible, lo que llevó a cabo en el ejercicio de la discrecionalidad prudencial del Tribunal, dentro de límites que podemos considerar como razonables, sin que pueda advertirse arbitrariedad alguna.

El motivo debe ser desestimado.

En virtud de todo lo razonado, ha de estimarse parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación de Juan Francisco, sin imposición al recurrente de las costas de esta instancia, declarándose las mismas de oficio. Y, desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación de Luis Pedro, con imposición de las costas causadas a su instancia ( art. 901 de la LECr.).

Se aceptan y se reproducen los de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el Primero de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso e imponer al acusado Juan Francisco, por el delito de lesiones por el que viene condenado, la pena de 45 días de prisión.

Ahora bien, el art. 71 del CP, dispone que "1. En la determinación de la pena inferior en grado, los jueces o tribunales no quedarán limitados por las cuantías mínimas señaladas en la ley a cada clase de pena, sino que podrán reducirlas en la forma que resulte de la aplicación de la regla correspondiente.

2. No obstante, cuando por aplicación de las reglas anteriores proceda imponer una pena de prisión inferior a tres meses, ésta será en todo caso sustituida por multa, trabajos en beneficio de la comunidad, o localización permanente, aunque la ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo o por un día de localización permanente.".

Consecuencia de lo anterior, la pena impuesta de 45 días de prisión, debe ser sustituida por 90 días multa, con una cuota diaria de 10€.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Imponer al acusado Juan Francisco la pena de 45 días de prisión , por el delito de lesiones por el que venía condenado, que debe ser sustituida por 90 días multa, con una cuota diaria de 10€.

2. Confirmar el resto de los pronunciamientos de la Sentencia Impugnada.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia

Vicente Magro Servet Susana Polo Garcia