STS 800/2015, 17 de Diciembre de 2015

Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ . ,por infracción de derecho constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 CE , art 11 LOPJ .

Segundo .- Al amparo del art. 852 LECr , por infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, a un proceso con todas las garantías y a la defensa ( art, 24.1 y 2 CE ).

Tercero .- Al amparo del art. 850.1 LECr , por quebrantamiento de forma , por haberse denegado una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considere pertinente.

Cuarto .- Al amparo del art. 849.1 LECr , por la aplicación indebida de los arts 369.1 y 2 y 370.2, en su redacción anterior a la LO 5/2010 , relativos a organización y jefatura.

(2) D. Carlos Torcuato

Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción de derecho constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 CE , art 11 LOPJ .

Segundo .- Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción de derecho constitucional, y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Tercero .- Al amparo del art 849.1 º y 2º LECr , por infracción de ley , y aplicación indebida el subtipo agravado de pertenencia a organización, del art. 369.1.2º CP .

Cuarto .- Al amparo del art 849.1 º y 2º LECr , por infracción de ley , y inaplicación indebida de los arts 29 y 63 CP .

Quinto .- Al amparo del art.849.1 LECr , por infracción del art. 72 CP , que ordena razonar en la sentencia el grado y extensión de la pena impuesta.

Sexto.- Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción de derecho constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 CE , art 11 y 240 LOPJ .

(3) D. Marino Norberto

y segundo motivo .- Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción de derecho constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 CE .

Tercero .- Al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 LECr , por infracción de precepto constitucional consagrado en el art 24. CE y del derecho a un proceso con todas las garantías.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 26 de Mayo de 2015, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 18 de Noviembre de 2015 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día diez de Diciembre de 2015 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se formula, al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción de derecho constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 CE , art 11 LOPJ .

1. Se propugna la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas, por falta de control judicial y por no aportación de los testimonios de las intervenciones acordadas en otros procedimientos en los que se obtuvo la información y, por extensión, de la restante prueba practicada.

   Aduce que, solicitadas las escuchas, el titular del Juzgado de Instrucción número 4 de la Línea de la Concepción denegó la intervención, por estimar que eran de carácter prospectivo, el 11 de febrero de 2010 y, quince días más tarde, la unidad policial volvió a solicitar la intervención de otra persona con base en unos seguimientos inocuos y en simples conjeturas policiales y alegando dificultad en la vigilancia sobre las personas cuyos números se solicitan por la adopción de medidas de seguridad, que, sin embargo, no se citan.

   Sostiene que el auto de 2 de marzo de 2010 , de prórroga, es formalmente correcto, pero carece, igualmente, de todo indicio justificador, al hacerse referencia en él a un método de transporte del alijo que no era objeto de investigación policial.

   Así mismo, aduce que la medida de intervención telefónica inicial es nula por falta de incorporación al procedimiento de los autos del mismo tipo, adoptados en las Diligencias Previas 2.152/2008 y 2.070/2008 de los Juzgados de Instrucción 1 y 3 de La Línea. Invoca, a su favor, el contenido del Acuerdo del Pleno de esta Sala de 26 de mayo de 2009. Considera que el contenido del primer auto judicial es de extraordinaria importancia porque es donde se acuerda la injerencia inicial y debe, por tanto, estar soportado en datos concretos y objetivos de la existencia de la comisión del delito, para el que se solicita la intervención.

   Finalmente, postula que la nulidad del auto raíz determina, en cascada, la de los restantes autos de intervención, como el de 8 de abril de 2010, referido a los teléfonos utilizados por Carlos Torcuato , cuya prórroga solicitada en oficio de 3 de mayo, junto con la solicitud de intervención del terminal de Octavio Cipriano , no dedica ni una palabra a justificar la prolongación de la medida. Así mismo, advierte que la unidad policial no remitió los CD's originales.

2. Los requisitos que según la doctrina de esta Sala han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son: 1º) La exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2º) La finalidad exclusivamente investigadora, en su caso, probatoria, de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo. 3º) La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo. 4º) La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida. 5º) La limitación temporal de la interceptación de las comunicaciones telefónicas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3 .º) períodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal. 6º) La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos. 7º) La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales. 8º) La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia, así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente. 9º) La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste. 10º) Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte. 11º) La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención ( STS 9/2010, de 22 de enero ).

3. Como viene a reconocer la sentencia de instancia en los folios 15 a 17, y se constata en el oficio de 5-2-2010 , del examen de las actuaciones, se desprende que la unidad policial GRECO, Sección Costa del Sol, cursó oficio al Juzgado de Instrucción número 4 de la Línea de la Concepción, en el que se ponía de manifiesto la apertura de investigaciones que se habían centrado en dos organizaciones dedicadas a la introducción de grandes cantidades de hachís en la Península, vía Algeciras, que habían dado lugar a las diligencias previas 2152/2008, que se tramitaban por el Juzgado de Instrucción número 3 de La Línea de la Concepción y que dio lugar a una operación de interceptación de un alijo de 273 kilos de esa sustancia y la detención de varias personas; y a las diligencias previas 2070/2008, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 1 de La Línea de la Concepción, a raíz de que algunas de las personas implicadas en las primeras diligencias se establecieran por su cuenta junto a terceros. También estas diligencias culminaron con la aprehensión de 920 kilos de hachís en un yate y la detención de otras varias personas.

   En el curso de estas investigaciones, se puso de relieve la existencia de otra organización, que realizaba la misma actividad y de la que aparecía como responsable Desiderio Matias , quien, según el resultado de las vigilancias y seguimientos, se encargaba de contratar células independientes con la tarea, las primeras, de adquirir la sustancia estupefaciente, las segundas, de permitir su introducción en territorio peninsular (que incluía entre ellas miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado) y, las terceras, de proceder a su transporte y ocultación. Así mismo, el oficio policial ponía de manifiesto que Felix Maximino entraba en contacto con los hermanos Arsenio Teodosio y Estanislao Gonzalo , con antecedentes policiales por delitos contra la salud pública y propietarios de un gimnasio. Las vigilancias efectuadas ponían de relieve que, en cierta ocasión, Arsenio Teodosio se dirigía al gimnasio con una bolsa azul y, unas dos horas después, salió, junto con su hermano hacia una zona situada en el llamado Pasaje de El Carmen, en la que no pudieron continuar con la investigación dada la situación de las viviendas y la escasa afluencia de personas en la zona, lo que dificultaba extraordinariamente la vigilancia y que, por su parte, los agentes que se encontraban en las inmediaciones del gimnasio vieron a Desiderio Matias acercarse al gimnasio en compañía de una tercera persona y salir, al poco, con una bolsa azul de características parecidas a la que se ha citado anteriormente. Ambas personas se dirigieron hacia el Paseo Marítimo de La Línea de la Concepción y entregaron la bolsa a dos personas, que se encontraban en el interior de un vehículo Mercedes, de color oscuro.

   A la información anterior, se unía el oficio adicional cursado el 10 de febrero, en el que se describía el seguimiento de Desiderio Matias , quien se dirigió, en primer lugar, a un Centro Comercial de Marbella, donde contactó con tres personas, y, acto seguido, a otro Centro Comercial, en cuyo aparcamiento estacionó y, sin salir del vehículo, esperó a otra persona que llegó en un vehículo Audi y que, una vez aparcado, se introdujo en el automóvil de Desiderio Matias y le mostró y entregó una bolsa blanca. Acto seguido, ambas personas se separaron y Desiderio Matias inició la vuelta a la Línea de la Concepción. En todos los desplazamientos, los agentes observaban que adoptaba medidas de contravigilancia, realizando maniobras absurdas e inesperadas.

   Es cierto que la solicitud de intervención cursada el 11 de febrero de ese mismo año fue denegada por insuficiente aportación de datos e indicios, pero eso no resulta óbice para que la unidad policial cursase nuevamente oficio policial, de fecha de 26 de febrero de 2015, en la que da una información suplementaria, indicando que, en los seguimientos practicados, se había observado que Arsenio Teodosio entraba en contacto con Anselmo Doroteo , con Jesus Torcuato y con el ciudadano francés Justiniano Aurelio . Las tres personas citadas poseían antecedentes por delitos contra la salud pública. Las cuatro personas se desplazaron juntas a la playa de Cabopino, en la que, en fechas recientes, en concreto, el 18 de febrero, se produce una incautación de 278 kilos de hachís y el 22 de febrero, 2.100 kilos de la misma sustancia. En el primer caso, no hay detenidos y, en el segundo caso, diez.

   Esta información es recogida por el Juzgado de Instrucción número 4 de la Línea de La Concepción, en su auto de 2 de marzo de 2010 , haciendo hincapié en que las investigaciones apuntan a la existencia de una organización encargada de la introducción en la Península de grandes cargamentos de hachís y subrayando la previa detención de los hermanos Estanislao Gonzalo Arsenio Teodosio y de Jesus Torcuato y la intervención de 532 kilos de esa misma sustancia.

   Ante este cúmulo de circunstancias, no cabe sostener que la intervención acordada fuese prospectiva. La medida se asienta en información suficiente para justificar su adopción y proceder al sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones en aras a la investigación, con fundamento fáctico suficiente, de unos hechos que revisten serios indicios de constituir un delito grave. La medida, además, se desvela estrictamente necesaria: fundadamente, hay indicios de que los implicados son personas avezadas en el desarrollo de una actividad ilícita, que cuenta con una estructura y unos métodos que respaldan la intervención de las comunicaciones. Las cantidades de sustancia intervenida indican, contundentemente, la necesidad de contar con un aparato logístico desarrollado.

   Por otro lado, aunque la fuente de información originaria de la unidad policial provenga de otras diligencias, los indicios en los que se asienta la intervención, como se ha dicho, no son los recogidos en las investigaciones practicadas en aquéllas, sino los resultados de las investigaciones, seguimientos y vigilancias realizados entre el 11 de febrero y el 26 del mismo mes, en el que se practican actuaciones que llevan a justificar la necesidad de adoptar la medida.

   Lo mismo cabe decir de los autos de prórroga y, en especial, del dictado el 4 de mayo de 2010 , en el que, en respuesta al oficio del día anterior, se acuerda la intervención del NUM016 y NUM017 de Octavio Cipriano (alias Orejas ) y la prórroga de varios teléfonos-como el NUM018 de Carlos Torcuato - y el cese de otros. En el oficio policial, se pone de manifiesto el contenido de ciertas conversaciones interceptadas en las que se deja entrever que los afectados saben o, al menos, sospechan que están siendo objeto de investigación y seguimiento por la Policía, si bien, en alguna de ellas, también se hacen constar las suspicacias de algunos de ellos, que piensan que todo es una maniobra de Carlos Torcuato para desembarazarse de su participación. En el oficio, además, se da cuenta del desplazamiento de algunos de los implicados (en concreto, Anselmo Doroteo , Arsenio Teodosio y Jesus Torcuato ) hasta Estepona, para entrar en contacto con Carlos Torcuato y con los propietarios de la sustancia estupefaciente. En las conversaciones intervenidas, éstos expresan su deseo de que éstos últimos les den el "teléfono de la tita", lo que la unidad policial interpreta como las coordenadas del lugar donde se va a entregar el alijo. Las personas citadas entran en contacto con Carlos Torcuato en un parque próximo a su domicilio. Con Carlos Torcuato , se encuentran otro de los investigados, Octavio Cipriano , alias " Orejas ", y otra persona no identificada. Así mismo, desde ese momento, empiezan a intervenirse conversaciones y mensajes en los que se pone de manifiesto la identificación de las coordenadas donde se va a entregar el alijo.

   En el curso de estas investigaciones, es cuando surgen los nombres de Marcial Virgilio y de Octavio Cipriano , a quienes se les empieza a someter a vigilancias y seguimientos.

   En definitiva, también los autos de prórroga resultan fundamentados en la información suministrada por la unidad policial.

4. Por otro lado, las resoluciones limitativas reúnen todos los requisitos constitucionales y legales para concluir la corrección de la medida. Fueron adoptadas por órgano judicial competente, en el seno de unas diligencias de carácter penal, para la investigación de hechos que aparentaban con fundamento ser constitutivos de un delito de grave transcendencia. Se identificaron los terminales y sus titulares o usuarios y la unidad policial que debía realizar las escuchas. Se delimitaba temporalmente la medida y se recordaba la obligación de remitir al Juzgado de Instrucción los soportes con las conversaciones intervenidas y su transcripción.

   No afecta a la legalidad de la medida que las transcripciones o la remisión de esos soportes no fuese inmediata, sino posterior a las prórrogas. No es necesario que éstas se basen en las transcripciones ni que el Juez tenga que proceder, con carácter previo, a escuchar las cintas o CD's de las conversaciones intervenidas hasta el momento. Es factible que el Juez de Instrucción pueda basarse en la referencia a esas conversaciones, contenidas en los oficios que, periódicamente, la unidad policial remite a los efectos de dar cuenta de la marcha de la investigación, en cuyo seno tienen lugar las escuchas. Lo decisivo para calificar la corrección constitucional de la medida intromisiva es que esté fundada, por su propia naturaleza restrictiva, en indicios suficientes que justifiquen, en aras a proteger intereses de primer orden, la merma del derecho fundamental del afectado. Esa información, constituida por indicios o sospechas sólidos, puede obtenerla el Juez no sólo de los resultados de las escuchas sino, en general, de la que, regularmente, le procure la unidad policial, en especial, cuando solicite la prórroga o la intervención de nuevos terminales. La incorporación posterior no tiene transcendencia, desde el momento en que, aportadas posteriormente, se encuentran a disposición de las partes y del Tribunal enjuiciador.

5. A partir de la validez de las conversaciones telefónicas practicadas, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante en contra del recurrente. Así lo acreditaban algunas de las conversaciones intervenidas que desvelaban la dirección por su parte de las labores precisas para el desembarco de la sustancia, en conjunción con Octavio Cipriano . Además, la Sala citaba los resultados de los seguimientos y vigilancias, concretamente, el día 1 de junio de 2010, cuando se le observa dando varias vueltas alrededor de la vivienda de Octavio Cipriano en Cancelada (Estepona), de una forma que no se puede interpretar sino como una maniobra de "despiste" o de contravigilancia, que se pone de manifiesto en mayor medida, cuando, en el curso de las conversaciones intervenidas en ese momento, Marcial Virgilio advierte a Octavio Cipriano de la presencia de un vehículo con dos personas, que resulta ser ciertamente un vehículo policial y dos agentes de paisano que participan en su seguimiento. No puede obviarse que ese mismo día, y desde la vivienda de Octavio Cipriano , sale un vehículo conducido por Aureliano Torcuato , que es acompañado hasta Puerto Banús por Marcial Virgilio y, después, cuando se separan, interceptado por la Policía Nacional, que encuentra en su poder más de 300 kilos de hachís. Posteriormente, Marcial Virgilio llama a Octavio Cipriano y le dice que el que había recogido la droga "se había caído por el barranco", en clara alusión a su interceptación y detención.

   Las conversaciones telefónicas, que se transcriben en el relato de hechos probados, se acomodaban, en todo caso, a los diferentes episodios que se van sucediendo desde el fondeo de la sustancia (que se exterioriza mediante la expresión de que "la gallina ha puesto los huevos") hasta su intento de desembarco en tierra firme.

   De todo ello, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se configura, al amparo del art. 852 LECr , por infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, a un proceso con todas las garantías y a la defensa ( art, 24.1 y 2 CE ).

1. Se aduce que la decisión de la Presidencia del Tribunal acordando no acceder a la suspensión de la prueba solicitada, le ha generado una merma o disminución de las posibilidades de defensa. Se señala que solicitó la práctica de una prueba pericial fonométrica que fue admitida por la Audiencia en el recurso de apelación formulado contra su denegación, pero sin que se llegara a llevar a efecto. Se añade que reiteró su práctica, al inicio de la vista oral, y se solicitó la suspensión de la vista oral, sin que se accediese a ello, en grave perjuicio de su derecho de defensa. Y se estima que las intervenciones telefónicas constituyen la principal fuente de imputación en su contra, con lo que la prueba solicitada era básica para su defensa.

2. Esta Sala , en sus sentencias de 27 de diciembre de 2012 , 17 de febrero y 2 de Diciembre de 2011 , haciéndose eco en ellas de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su Sentencia nº 198/1997 , recordaba que "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional". Y en la nº 178/1998 reclamaba el Tribunal Constitucional la exigencia de relevancia trascendente de la infracción para la suerte del proceso: "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo". ( STS de 8 de mayo de 2014 ).

3. Del examen de las actuaciones se desprende que es cierto que la defensa de Marcial Virgilio solicitó la práctica de una prueba pericial fonométrica, en el recurso de apelación planteado contra el auto del Juzgado de Instrucción de 21-7-2011, y que la Audiencia, resolviéndolo en auto de 5 de octubre de 2011 -fº 4090-, acordó no estimarla necesaria para determinar o no la apertura del juicio oral, dado que según el atestado, a través de los seguimientos se pudo identificar como su autor al Sr. Marcial Virgilio , y que se llevase a cabo esa prueba a costa de la propia parte solicitante, lo que admitió la misma; y que el Juez de Instrucción en 4-11-2011 encargara proveer a la entidad concesionaria de peritaciones "Taxo" para su realización. Es cierto que el Juzgado telefónicamente recibió contestación negativa, sin que se adoptase medida alguna al respecto, ni por el propio órgano judicial ni por la defensa de Marcial Virgilio . Así no se reiteró la práctica ni se interesó en el escrito de defensa ni en el momento de las dos suspensiones de la vista oral, que se dieron en este procedimiento. Estas observaciones, puestas de relieve por la Audiencia en la sentencia combatida, -fº 12- conducen a estimar correcta su decisión de no proceder a la suspensión de la vista oral, que hubiese entrañado una adicional dilación, con repercusión en derechos concurrentes, como el derecho a un juicio en un plazo razonable.

Pero, fundamentalmente, lo que, ante todo, produce la falta de fundamento del motivo articulado, es la innecesariedad de la prueba solicitada. En reiteradas ocasiones, esta Sala se ha pronunciado en el sentido de afirmar que la atribución de unas conversaciones telefónicas interceptadas a una persona determinada no exige, perentoria y necesariamente, la práctica de una prueba pericial fonométrica o de reconocimiento de voz, siendo posible que se concluya así a raíz de las declaraciones de los agentes que han procedido a la intervención de las conversaciones y que se han habituado a las características de la voz o que la propia Sala así lo estime por su percepción directa o por algún dato que, lógicamente, permita inducir que uno de los interlocutores es esa persona (por todas, STS 492/2012, de 14 de junio ).

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El tercero de los motivos se constituye, al amparo del art. 850.1 LECr , por quebrantamiento de forma , por haberse denegado una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considera pertinente.

1. Se señala que la denegación de la diligencia de prueba propuesta y no practicada, por su propio peso, debería determinar la nulidad del acto de la vista oral y decretarse la retroacción del procedimiento al momento procesal previo a su inicio. Reproduce la alegación de que el principal elemento de prueba en su contra procedía de las escuchas telefónicas, por lo que la prueba solicitada era sustancial para su defensa. En resumen, considera que su falta de práctica le ha ocasionado indefensión.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados al ordenamiento jurídico español por vía de ratificación. Aunque, también, se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo. Es por ello por lo que para la prosperabilidad del recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1º de la LECRIM , ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible ( STS de 5 de febrero de 2015 ).

3. El presente motivo, desde otra óptica, plantea una cuestión análoga a la anterior. Nos remitimos a las consideraciones expresadas oportunamente en el fundamento jurídico previo. Como se ha señalado, la defensa de Marcial Virgilio no reiteró la petición ni, fundamentalmente, la prueba se desvelaba necesaria, conforme a la jurisprudencia de esta Sala que admite que la atribución de una determinada voz a una persona concreta en unas escuchas se acredite por cualquier otro medio lícito en derecho, como lo pueden ser la declaración de los agentes que la verifican y que, por habitualidad, terminan por reconocer la inflexión propia, el contexto de las escuchas intervenidas, o la propia percepción directa del Tribunal.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se formula, al amparo del art. 849.1 LECr , por la aplicación indebida de los arts 369.1 y 2 y 370.2, en su redacción anterior a la LO 5/2010 , relativos a organización y jefatura.

1. Con cita de jurisprudencia sostiene que, en el presente procedimiento, no concurren los presupuestos precisos para la apreciación de los subtipos agravados citados, porque lo máximo que se acredita es un supuesto de coautoría o codelincuencia y, en cambio, no existe una estructura de personas con carácter estable y con vocación de continuidad. Aduce que la sentencia de instancia no dedica ni una palabra a justificar su aplicación. Argumenta que los computados carecían de medios comunes para la ejecución de los hechos y que, para ello, recurrían en cada caso a quien pudiera facilitarlos.

2. Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

3. Como hemos dicho, por todas en la STS 334/2012, de 25 de abril , este Tribunal tiene ya establecida una consolidada doctrina sobre el concepto de organización como tipo de agravación, que aparece resumida en las sentencias 749/2009, de 3 de julio , y 706/2011, de 27-6 , y en las que en ella se citan, según las cuales el subtipo de pertenencia "a una organización, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional", previsto en el art. 369.1.2ª CP , es aplicado por la jurisprudencia en aquellos supuestos en que "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización, y que dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, pues ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal".

   En las SSTS 899/2004, de 8 de julio , 1167/2004, de 22 de octubre , 323/2006, de 22 de marzo , 16/2009, de 27 de enero , y 883/2010, de 4 de octubre , se sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido. ( STS de 1 de abril de 2014 ).

4. Conforme al relato de hechos probados, -fº 5 a 10- Marcial Virgilio era el representante de la organización propietaria de la sustancia tóxica (hachís) y, como tal, contactaba con organizaciones radicadas en España para contratar con ellas la introducción de esa sustancia a cambio de dinero. Este pronunciamiento lo asentaba la Sala en la acreditación de que Marcial Virgilio se dedicaba asiduamente a la introducción de droga dentro del territorio peninsular. La existencia de una organización se ponía de relieve en la logística desplegada, hasta el punto de que la Sala transcribía, en los hechos probados, una serie de conversaciones mantenidas con Octavio Cipriano y Marino Norberto , de las que se desprende la pérdida de una moto acuática, a lo que el recurrente Marcial Virgilio , con quien contactan aquéllos, no parece darle especial relevancia y otras en las que se pone de relieve la coordinación entre aquél y el acusado Octavio Cipriano del desembarco. El contexto de las conversaciones deja traslucir el papel preeminente que desempeña.

   Igualmente, los hechos probados describen el despliegue de una operación que exige la disposición de numerosos medios humanos y materiales. El intento de desembarco de la sustancia implicó la utilización de una embarcación para el traslado de la sustancia hasta la cercanía de la costa; la utilización de otra, de menor calado, para su recuperación; la utilización de una persona que supiese bucear, con alquiler del equipo correspondiente y la disposición de personas que vigilasen y despejasen la zona y que procediesen al arrastre de los fardos a tierra, para su traslado y depósito. En todos esos hechos, se pone de manifiesto, a lo largo de las conversaciones transcritas, que es el acusado Marcial Virgilio , junto con Octavio Cipriano , quien imparte órdenes y supervisa las operaciones.

   (2) RECURSO DE D. Carlos Torcuato

El primero de los motivos, al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., se funda en infracción de derecho constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 CE , art 11 LOPJ , y a la presunción de inocencia.

1. Al igual que el correcurrente Marcial Virgilio , postula la nulidad del auto originario de intervenciones telefónicas. Argumenta que se trata de unas escuchas prospectivas, carentes de indicios motivadores y que sus deficiencias se extienden a las restantes resoluciones de prórroga por partir de un auto que no respeta las garantías mínimas.

2. El motivo comparte pretensión y argumentación con el formulado por Marcial Virgilio . Consecuentemente, nos remitimos a las consideraciones hechas al respecto que conducen la inadmisión del motivo. Declarada la plena validez de las escuchas telefónicas practicadas, en el acto de la vista oral se reprodujeron las grabaciones de las conversaciones mantenidas los días previos y el mismo día de la intervención y aprehensión del alijo. En esas conversaciones, Octavio Cipriano , a quien se le reputa uno de los jefes de la organización, junto con Marcial Virgilio , entra en contacto con Marino Norberto y le dice que vaya con Carlos Torcuato "a por lo suyo" y más tarde, vuelve a contactar Octavio Cipriano con Marino Norberto , le pregunta que si está con Carlos Torcuato , a lo que le responde que no y le ordena que vaya a buscarle y le diga que "el "cuñao" no contesta al teléfono". Estas conversaciones cobran sentido con la detención del recurrente en la propia playa , cuando se había introducido en el agua para intentar arrastrar los fardos de hachís hasta la orilla. Las intervenciones telefónicas habían desvelado una operación consistente en el fondeo de la sustancia en un punto determinado de la costa, para desde allí, introducirla tierra adentro.

La alegación de la parte recurrente se hace depender de la validez de las escuchas telefónicas, que el recurrente propugna y cuya corrección, desde toda óptica, ya se ha establecido anteriormente.

Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula, al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción de derecho constitucional, y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Se impugna la apreciación de la concurrencia, respecto de su persona, del subtipo agravado de pertenencia a organización criminal . Considera que, del relato de hechos probados, simplemente se desprende la existencia de un mero supuesto de coautoría o codelincuencia. Argumenta que no tiene nada que ver con el alijo que se le intervino al coacusado Aureliano Torcuato en un monovolumen y que éste, a su vez, no tuvo intervención en los hechos delictivos acaecidos en la tarde de ese mismo día en la Playa del Saladillo - Benamara, que dio lugar a la intervención de 700 kilogramos de hachís fondeados. Reitera que carecían de medios económicos y materiales para la ejecución del transporte de alijos de drogas como los intervenidos e, incluso, que carecían de los medios comunes para la ejecución de los hechos y que, para ello, recurrían en cada caso a quien pudiera facilitarlos.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el artículo 24.1º de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y está prescrito por el artículo 120.3º de la Constitución Española , así como se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3º de la misma ( STS 522/2008, de 4 de diciembre ).

3. Como se ha puesto de manifiesto en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, los hechos declarados probados describen la existencia de una estructura consolidada y planificada para la introducción de hachís dentro del territorio peninsular, para lo que disponía de una logística adecuada que suponía desde la utilización de una primera embarcación , para el transporte de los fardos de droga hasta un punto cercano a la costa, su fondeo en un lugar determinado, la disposición de una embarcación neumática , el alquiler de un equipo de buzo para enganchar y desenganchar los fardos en la operación de recuperación, el establecimiento de algunos de los miembros en las inmediaciones (concretamente, en la playa) para vigilar , simulando simplemente ser personas que están al solaz, y el arrastre desde la zona de escasa profundidad hasta tierra para su transporte, almacenamiento y entrega a sus propietarios o a las personas por ellos designados.

En tales condiciones, es necesario un acompasamiento de las distintas actividades precisas para la completa ejecución del plan total, una adecuada coordinación de elementos humanos y temporales, que define la organización frente a la simple coaportación de actos, propia de la codelincuencia, aunque se dé una cierta conjugación entre sus componentes.

En este contexto, el recurrente aparece integrado entre los responsables de tirar y arrastrar los fardos desde el lugar en el que la embarcación los ha depositado hasta la orilla. De hecho, según el tenor literal de los hechos declarados probados, Carlos Torcuato es detenido, junto a Maximino Valentin , Felix Maximino y Marino Norberto cuando se introducen en el agua para arrastrar los fardos. En estos términos, el recurrente forma parte de uno de los eslabones esenciales en la operación.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El tercero de los motivos, al amparo del art 849.1 º y 2º LECr , se basa en infracción de ley , y aplicación indebida del subtipo agravado de pertenencia a organización, del art. 369.1.2º CP .

1. El recurrente aduce la indebida apreciación del subtipo agravado, indicando que el Código sanciona con pena más grave la pertenencia a una organización o asociación, pero no la colaboración con ellas de forma que, cuando la actividad del tercero se concreta en una colaboración puntual, sin que ello represente la integración con vocación de permanencia en el grupo organizado, la agravación no se le deberá extenderse. Añade que la sentencia no dedica ni una frase a justificar la apreciación del subtipo agravado.

   Reitera que carecía de los medios materiales precisos para verificar el transporte de grandes cantidades de droga y que no existe, en el presente caso, una estructura estable y con vocación de continuidad.

2. El motivo es, desde otro punto, réplica del anterior. Como se ha puesto de manifiesto, los hechos declarados probados describen la existencia de una estructura , para la introducción desde Marruecos de elevadas cantidades de hachís, con un aparato logístico significativo. La vocación de permanencia es patente desde el momento en que, en los propios hechos probados, se afirma que la unidad policial (la UDYCO Central- Sección Greco de la Costa del Sol) había recabado información sobre la existencia de grupos dedicados, de forma regular, al tráfico de hachís desde Marruecos a la Península. El propio despliegue de medios deja entrever que esa organización existe, aunque se diluya en los periodos de inactividad por razones obvias, y también así lo pone de relieve que se proceda a la interceptación del vehículo Citroën C8, conducido por Aureliano Torcuato , el mismo día 1 de junio, que sale desde Estepona, desde el domicilio de Octavio Cipriano , en dirección a Marbella, con una alijo de resina de haschís de 113,5 kilogramos con índices de CBD de 5,675%, 11,37% de THC y 1,58% de CBN, y 190 kilogramos de la misma sustancia con índices de CBD de 5,38%, THC de 11,48% y 1,48 % de CBN y cuya interceptación se coordina con la comunicación entre Marcial Virgilio y Octavio Cipriano , en la que aquél le dice al segundo que han llegado unas personas para hacerse cargo de unos fardos de anteriores alijos transportados desde Marruecos.

   En esos términos, la vocación de permanencia de la organización es inmanente a los hechos descritos.

   Por ello el motivo tambien ha de ser desestimado

El cuarto motivo se configura, al amparo del art 849.1 º y 2º LECr , por infracción de ley , y inaplicación indebida de los arts 29 y 63 CP .

1. Considera el recurrente que su participación en los hechos, consistente en realizar funciones de vigilancia y estar preparado para tirar los fardos sin conseguirlo, ha de ser degradada a simple complicidad , con el consiguiente efecto sobre la pena impuesta. Argumenta que, respecto de dos coimputados (en concreto, Felix Maximino y Maximino Valentin ), que realizaban funciones análogas, la Sala calificó su participación de ese modo.

   Mantiene que carecía del dominio del hecho y que su aportación fue secundaria y reemplazable.

2. En la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2015 , evocando la previa de 16 de junio de 2014 , se afirmaba que, en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31-1 ; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4 ; 1115/2011 de 17-11 ; 207/2012 de 12-3 ; y 401/2014 de 8-5 ).

3. Conforme a las consideraciones hechas en el fundamento jurídico anterior, no puede reputarse que la aportación del recurrente a los hechos se pueda calificar de mera complicidad. Es cierto que Maximino Valentin y Felix Maximino fueron condenados como cómplices. Por el contrario, a lo largo de las conversaciones transcritas en los hechos declarados probados, Carlos Torcuato aparece en conexión con Marino Norberto , alias " Cojo ", en un plano distinto, como miembros de la organización encargados de la recuperación de los fardos. Así se desprende de las instrucciones que, en varias ocasiones, da Marcial Virgilio a Marino Norberto , diciéndole que, vaya junto con Carlos Torcuato a "por lo suyo", en referencia contextual clara a que vaya a recuperarlos, como así sucede.

   En consecuencia el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se constituye, al amparo del art.849.1 LECr , por infracción del art. 72 CP , que ordena razonar en la sentencia el grado y extensión de la pena impuesta.

1. Se impugna la individualización de la pena realizada por el Tribunal de instancia y se argumenta que no motiva la Sala, en absoluto, por qué se le impone la pena de cuatro años de prisión, equivalente a la de la concurrencia de reincidencia, en lugar de la de tres años y cuatro meses de prisión fijadas para Aureliano Torcuato , Marino Norberto , Geronimo Torcuato y Adrian Adriano .

2. Es pacífica la jurisprudencia de esta Sala que considera que no corresponde a este Tribunal de Casación, sino al Tribunal sentenciador la función final de individualizar la pena, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ( art. 120.3 CE ) alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley (por todas, SSTS núm. de 30 de noviembre de 2006 y 30 de octubre de 2013 ).

Según se aprecia en la sentencia combatida, en su fundamento jurídico séptimo, -fº 39 a 41-la Sala de instancia decidió imponer a Carlos Torcuato la pena de cuatro años de prisión, al tratarse de un delito de tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud, de notoria importancia y mediante organización criminal, circunstancias estas últimas que propiciaban la aplicación del grado superior. Es cierto que el Tribunal discriminó entre los acusados, en atención a las circunstancias concurrentes, respecto a Maximino Valentin y Felix Maximino , a los que reputó cómplices; respecto de Octavio Cipriano y Marcial Virgilio , a los que reputó jefes de la organización; y respecto al acusado Eduardo Pio , en el que no se apreció la concurrencia del subtipo agravado de organización. Así como que, entre los integrantes del primer grupo, a los que se les declaraba responsables de un delito contra la salud pública, de notoria importancia y mediante organización, había exacerbado la pena de Carlos Torcuato en correspondencia al resto. El Tribunal lo justificaba por la actitud del recurrente en relación a los restantes, quienes habían reconocido los hechos en el acto de la vista oral.

De todo ello, se concluye la correcta individualización de la pena impuesta, conforme al tenor de la ley penal en vigor antes de la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. La concurrencia de las circunstancias de notoria importancia y de organización determinaba la aplicación de la pena superior en grado a la señalada para el tipo básico (de tres años y un día a cuatro años y seis meses) y, dentro de esta franja, el Tribunal ha expresado razones plausibles para imponer la pena en la extensión indicada.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

(3) RECURSO DE D. Marino Norberto

El primero y el segundo motivo, al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ . se formula por infracción de derecho constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. La alegación se adhiere a las consideraciones de los correcurrentes y sostiene que las escuchas acordadas eran prospectivas, carecían de motivación bastante y de control judicial. Aduce falta de motivación de los autos que acordaron y prorrogaron las escuchas telefónicas decretadas.

2. El motivo es réplica del formulado por los correcurrentes Carlos Torcuato y Marcial Virgilio y al que se ha dado respuesta en el fundamento jurídico primero de la presente resolución. Nos remitimos a las consideraciones hechas al respecto. Una vez más, fundamento de convicción en contra del recurrente lo constituyen las conversaciones telefónicas intervenidas y el propio dato de la detención "in situ" del recurrente, en el momento en que arrastraban los fardos desde el agua a tierra.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercero de los motivos, al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 LECr , se basa en infracción de precepto constitucional consagrado en el art 24. CE y del derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Aún manifestando que está conforme con la pena, considera el recurrente que se ha vulnerado en su perjuicio el derecho citado al haberse dictado sentencia condenatoria exclusivamente sobre pruebas ilícitas.

2. El derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( STS de 10 de junio de 2003 ) ( STS de 28 de junio de 2011 ).

3. La argumentación en la que el recurrente basa su pretensión, en el motivo que ahora se trata, es, en realidad, la misma que fundamenta la del anterior. Básicamente, Marino Norberto , que hace suya la posición procesal de los correcurrentes, sostenía que las escuchas telefónicas eran nulas y que su ilegalidad contagiaba a las restantes pruebas practicadas. Nos remitimos a las consideraciones hechas en el Fundamento Jurídico Primero sobre la legalidad de las escuchas telefónicas llevadas a cabo. No deja de sorprender su actitud procesal, cuando se adhirió en el trámite de conclusiones definitivas a la solicitud de pena del Fiscal.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

La d esestimación de los recursos interpuestos, por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, contra la sentencia dictada con fecha, 6 de Octubre de 2014 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras , por las representaciones de D. Marcial Virgilio , D. Carlos Torcuato y D. Marino Norberto , conlleva la imposición de las costas de su respectivo recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECr