STS 671/2016, 21 de Julio de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Córdoba instruyó sumarios nº 5 y 6/2014 contra Jose Antonio , por delitos de agresión sexual y robo y, una vez conclusos, los remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Segunda, que, tras su acumulación, con fecha siete de octubre de dos mil quince, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Este Tribunal da como probados los siguientes hechos: PRIMERO.- Sobre las cinco horas y cuarenta minutos del día trece de julio de dos mil catorce, el acusado, don Jose Antonio y don Jenaro coincidieron en la CALLE000 de esta ciudad, y luego de intercambiar algunas palabras, se introdujeron en el portal de acceso al edificio sito en el número NUM000 de dicha vía, donde don Jenaro tiene su domicilio, y allí tuvo lugar una relación sexual entre ambos, de manera que don Jenaro le realizó a don Jose Antonio una felación incompleta. En un momento dado de la misma, el acusado, sin que conste que atemorizara a su acompañante con arma u objeto peligroso alguno, exigió que le pagara por la prestación de esos servicios, a lo que don Jose Antonio se negó, por lo que el acusado, sujetando en lo preciso a éste y con ánimo de procurarse un lucro ilícito, consiguió arrebatarle un reloj marca Festina, que llevaba en la muñeca, sin causarle quebranto físico alguno, marchándose posteriormente. El reloj fue luego entregado en la Comisaría de Policía de esta ciudad por un familiar del acusado.- SEGUNDO.- Pasados unos días, concretamente, en torno a las once horas del día diecisiete siguiente, el acusado entabló contacto con el entonces menor de diecisiete años, Nazario en la plazoleta que se ubica en las inmediaciones del centro comercial HIPERCOR de esta ciudad, lugar en absoluto apartado y solitario, y entre ambos concertaron un encuentro sexual; para ello, puesto que don Nazario no tenía dinero, se acercó a pedirlo a los viandantes, concretamente, a una señora que pasaba por el lugar, que se negó a dárselo. Pasados unos instantes, ambos se marcharon en dirección a la urbanización del Patriarca, y al pasar por una caseta de transformadores de electricidad, se introdujeron en la misma. Para entrar en ella utilizaron dos huecos que se encontraban abiertos y a ras de suelo. Allí, tuvieron una relación sexual, en cuyo transcurso surgió una discusión entre ambos, hasta que el acusado salió de la caseta, quedando en el interior don Nazario , mientras, desde fuera, le increpaba. Cuando apenas se vistió, salió de la caseta y detrás, persiguiéndole, don Jose Antonio , hasta que por fin el entonces menor se refugió en una obra, cuyos operarios lo protegieron impidiendo el paso al acusado. Éste, en lugar de marcharse, se quedó en el lugar, merodeando, hasta que fue detenido por miembros del Cuerpo Nacional de Policía, alertados por esos operarios.- Don Nazario sufrió, por causa que no consta, erosiones lineales en zona lumbar, erosiones en ambas rodillas y herida plantar en el primer dedo del pie derecho, de las que sanó con la primera asistencia facultativa en cinco días sin impedimento para sus ocupaciones habituales.- Tampoco aquí consta que la relación sexual habida entre ambos no fuera consentida".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que absolvemos al acusado, don Jose Antonio , de los dos delitos de agresión sexual de los que ha sido acusado.- Que lo absolvemos, igualmente, del delito de robo con violencia y de la falta de lesiones, en la persona de don Nazario , con declaración de oficio de la parte proporcional de las costas correspondientes a las infracciones por las que resulta absuelto.- Que condenamos al citado acusado, como autor responsable del delito de robo con violencia, ya descrito, cometido respecto de don Jenaro , a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y le imponemos las medidas de prohibición de acercamiento a su víctima en un radio no inferior a quinientos metros, respecto de su persona, domicilio, lugar de trabajo o aquél en que se encuentre, durante tres años y seis meses, así como la de comunicar con él por cualquier medio durante ese periodo de tiempo.- Las costas pertenecientes a este delito, con inclusión expresa de las causadas por la acusación particular, se imponen al citado acusado".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Jenaro y Nazario , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes alegaron los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Jenaro : PRIMERO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por la no aplicación del artículo 178 del Código Penal en relación con el artículo 179 y 180.5 del mismo Código . SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por la no aplicación del artículo 178 en relación con el artículo 179. TERCERO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim ., por error en la valoración de la prueba en relación con la no apreciación por el Tribunal del artículo 178 del Código Penal en relación con el artículo 179. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la LECrim . por la falta de expresión en la sentencia de forma clara y terminante de cuáles son los hechos probados y manifiesta contradicción entre ellos. QUINTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 "in fine" por la predeterminación del fallo.- SEXTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim ., por la no aplicación del artículo 24 de la CE , derecho a la tutela judicial efectiva. SÉPTIMO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim . por la no aplicación del artículo 14 de la CE , derecho a la igualdad ante la ley y derecho a la no discriminación. II.- RECURSO DE Nazario : PRIMERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 847.1.b) de la LECrim ., por infracción de precepto legal prevista en el número 1º del artículo 849, al haberse inaplicado indebidamente los artículos 178 , 179 y 180, 5º del Código Penal , el artículo 242.1 y 617.1 del mismo texto legal . SEGUNDO .- Ex artículo 849.2 por error de hecho en la apreciación de la prueba. TERCERO .- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 LECrim . CUARTO .- Por lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento se celebró la deliberación y votación prevenida el día 6 de julio de 2016.

Ha formalizado siete motivos de casación que vamos a reordenar para su examen por razones lógicas y procesales. Analizaremos en primer lugar los motivos cuarto y quinto por quebrantamiento de forma; a continuación el tercero que utiliza la vía del error de hecho del artículo 849.2 LECrim .; en tercer lugar los motivos sexto y séptimo por infracción de derechos fundamentales; y, por último, el primero y el segundo por directa infracción de ley del artículo 849.1 LECrim . en caso de ser ello procedente atendido el resultado de los anteriores.

1. Los motivos cuarto y quinto del recurso invocan el quebrantamiento de forma previsto en el artículo 851.1 LECrim ., referido a la falta de expresión clara y terminante en la sentencia de cuáles son los hechos que se consideren probados o si resultase manifiesta contradicción entre ellos (cuarto), o si se consignasen como tales conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo (quinto).

En relación con el primero, no sin cierta confusión, enfrenta el apartado primero del relato fáctico con los razonamientos que maneja la Audiencia en el fundamento de derecho primero, subrayando que el Tribunal "no descalifica ni tilda de absolutamente inveraces las versiones que han sostenido los acusadores en el procedimiento .....", para a continuación argumentar que lo que sucede en el caso es que los acontecimientos tal como han sido expuestos ofrecen aspectos dudosos en lo esencial y que por ello la Audiencia no ha logrado disipar "las dudas que la Sala tiene a propósito de que lo realmente sucedido fuera la concertación de un encuentro sexual ocasional, durante cuyo transcurso se obrara por el acusado a espaldas de los términos acordados .....". De ello deduce que el "factum" no es claro y que entra en contradicción con lo razonado a continuación.

2.1. Hemos señalado a propósito del vicio procesal consistente en la falta de claridad o contradicción en los hechos probados, según reiterada doctrina de esta Sala, que este motivo solo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( SSTS 856/2015 , 837/2015 o la más reciente 44/2016 ). Por lo tanto el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados porque la modificación de los mismos tiene otra vía casacional señalada en el artículo 849.2 LECrim . como asume el propio recurso. De la lectura de dicho apartado no se deduce el vicio denunciado y su relato es íntegramente comprensible, por lo que los razonamientos integrados en el desarrollo del motivo están fuera de lugar.

Por lo que hace a la contradicción, desde la perspectiva planteada que no es otra que enfrentar el "factum" a los razonamientos ulteriores de la Audiencia que precisamente evidencian un grado de incertidumbre por parte de la Sala que ha determinado los hechos relatados en aquél, tampoco cabe oponer a éstos las explicaciones jurídicas que lo justifican según el Tribunal sino otros hechos también afirmados como probados que los contradigan. Por ello la jurisprudencia reiterada de esta Sala ha establecido que la contradicción consiste "en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos. Consecuentemente, se deducen los siguientes requisitos para el éxito de este motivo de impugnación: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras; por ello la contradicción debe ser ostensible y producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, no siéndolo cuando, a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede entenderse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, si bien se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir, que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma" ( SSTS 323/2005 , 1024/2005 , 248/2007 , 474/2009 o 229/2016 ). Por las razones aducidas en el párrafo anterior tampoco la pretendida contradicción puede prosperar porque enfrenta hechos con razonamientos jurídicos.

2.2. En el quinto motivo se denuncia igualmente otro vicio procesal consistente en la predeterminación del fallo. Lo que sucede es que en su desarrollo se limita a recoger la doctrina jurisprudencial a propósito de su alcance casacional. Por lo tanto este vacío argumental por sí solo determina en esta fase la desestimación del motivo, con independencia de que tampoco en el hecho probado se incluyen ni expresiones técnico-jurídicas solo asequibles por regla general por los juristas, no compartidas en el uso del lenguaje común, o que tengan valor causal respecto al fallo.

Naturalmente, cuando se trata de una sentencia absolutoria, en este caso del delito más grave, el alcance de los vicios denunciados en ambos motivos debe ser matizado desde la perspectiva de su empleo por la acusación particular.

Por todo ello ambos motivos deben ser desestimados.

1. Siguiendo el orden establecido previamente en el motivo de igual orden, ex artículo 849.2 LECrim ., se alega el error de hecho en la valoración de la prueba, "en relación con la no apreciación por el Tribunal del artículo 178 CP en relación con el 179", es decir, la pretensión nuclear del recurrente es modificar el "factum" afirmando que "la relación sexual entre ambos" fue inconsentida por éste y determinada por el empleo de la violencia o intimidación (utilización de un medio peligroso) por el recurrido. Para llegar a esta conclusión designa como documentos casacionales las distintas declaraciones prestadas por el acusado y por los acusadores, el acta de reconocimiento en rueda, los informes médico-forenses y parte de lesiones de uno y otro, especialmente el del ahora recurrente, y el informe de la psicóloga forense obrante en la causa, subrayando en relación con éste último que "la sentencia no contiene ni una sola línea" a propósito del mismo.

2. En relación con la indirecta infracción de ley que se invoca en el motivo la jurisprudencia de esta Sala es reiteradísima y conforme. Así, recuerda la STS 93/2015 , resumiéndola, que « la excepcionalidad de este cauce, inexistente en la originaria Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, aún teniendo en cuenta los ensanchamientos del mismo en posteriores reformas de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal, no puede hacer olvidar que el proceso penal español está configurado como de única instancia. De esta suerte el hecho probado según la sentencia de instancia es premisa de la que ha de partirse, a salvo su incompatibilidad con la garantía constitucional de presunción de inocencia, o la acreditación del error en los términos de esa regulación.

Como recordábamos en la STS 1160/2011 de 8 de noviembre esta posibilidad de impugnación es una manifestación del control de lo que hoy podemos denominar interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo. 9.3 de la Constitución Española ), de tal suerte que solamente podría aplicarse en supuestos muy concretos en los que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la sentencia de la instancia la había desconocido.

En esa misma sentencia, conforme a reiteradísima doctrina, señalábamos que el éxito de este motivo pasa por la concurrencia de dos presupuestos:

1. El presupuesto del que ha de partirse es que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos. El motivo de casación fundado en error en la valoración de la prueba admite, no solamente la exclusión de afirmaciones que se estimen erróneas, sino también la inclusión de afirmaciones omitidas en la sentencia contra la que se recurre.

2. Que el error sea puesto de manifiesto por un documento que, en la redacción hoy vigente, no se exige que sea fehaciente.

La razón de tal excepción es, precisamente, que tal medio de prueba puede ser valorado con inmediación por el Tribunal de casación. Es decir que la posición de éste en la recepción de ese elemento de juicio se produce en identidad de condiciones que las que caracterizaban su recepción por el Tribunal de la instancia.

Habrán de concurrir los requisitos siguientes:

1. - Que el mal denominado documento no se circunscriba a la mera documentación de otros elementos de naturaleza personal (declaraciones de testigos, informes de peritos e incluso documentación de inspecciones que reflejan percepciones de quien realiza la inspección).

   Por ello, en principio, la documentación de la prueba pericial es ajena a la técnica de este cauce procesal. No obstante la Jurisprudencia ha admitido una clara expansión del ámbito en un supuesto restringido caracterizado porque: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario y b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8 de febrero , 1224/2000 de 8 de julio , 1572/2000 de 17 de octubre , 1729/2003 de 24 de diciembre , 299/2004 de 4 de marzo , 417/2004 de 29 de marzo ).

   Aún debe añadirse otra importante advertencia, como recordábamos en la sentencia antes citada, y es que la excepcional reconducción del informe o informes periciales a la categoría equivalente a la prueba documental no abre la vía para una nueva valoración de la prueba pericial documentada, sino que el Tribunal de casación ha de partir del enunciado reflejado en el informe documentado. Por ello, si el Tribunal de instancia ha puesto en relación tales enunciados con los producidos por otros medios de prueba, o cuestiona la conclusión reflejada en el dictamen escrito, por atender al resultado de sometimiento de los peritos autores del dictamen a contradicción en el juicio oral, ese dictamen emitido con anterioridad pierde la excepcional habilitación como documento a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. - Que el Tribunal de Casación no tenga que valorar al tiempo otros medios de prueba de naturaleza personal en los que la inmediación resulta trascendente para dicha valoración. Por ello se requiere que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia...".

3. - Que la conclusión discrepante de la declaración de hechos probados a modificar surja desde el documento mismo de manera directa y sin recurrir a inferencias, es decir que el documento sea suficiente desde su mera literalidad para constatar el error. Es decir que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "litero suficiencia"-.

4. - Que tal modificación sea trascendente para la subsunción es decir que por su relevancia la resolución recurrida deba modificarse en el sentido de su parte dispositiva, al menos en parte.

   Pueden verse, entre otras, las Sentencias de este Tribunal Supremo núms. 248/09 de 11 de marzo , 440/09 de 30 de abril , la de 27 de mayo de 2009 y la nº 807/2009 de 13 julio .

   Resulta especialmente relevante recordar la casuística jurisprudencial que, a los efectos de este motivo ha ido excluyendo de la condición de documentos casacionales las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente: como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario , entre otras STS nº 875/2014 de 15 de diciembre ; 834/2014 de 10 de diciembre ; 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , SSTS de 4 de Marzo de 2010 ; 195/2012 ó 365/2012 , 22 de junio de 2012 , STS 5199/2012 , Sentencia: 545/2012 . Conforme a la STS 545/2012 de 22 de junio tampoco tiene el carácter de documento y por tanto carece de virtualidad impugnatoria, el soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio. (Cfr. STS de 196/2006, 14 de febrero y 284/2003, 24 de febrero ).

   Del mismo modo, la jurisprudencia de esta Sala -pudiendo citarse, entre otras, las SSTS 766/2008, 27 de noviembre y 335/2001, 6 de marzo -, declara que las fotografías, no tienen carácter documental, a efectos casacionales, pues su contenido se halla matizado por el lugar desde donde se toman, de la iluminación, el color, lo que obviamente, sólo puede ser valorado por el Tribunal de Instancia ».

   Pues bien, a la vista de los pretendidos documentos casacionales designados, el recurso subraya especialmente los informes periciales consistentes en el parte de lesiones obrante a los folios 5 y 6 de las diligencias del Juzgado y el informe psicológico unido a los folios 215 y siguientes del rollo de la Audiencia. El resto de los mencionados carecen de virtualidad casacional por tratarse de declaraciones o apreciaciones personales documentadas, de la misma forma que el informe forense del acusado que refleja esencialmente lo manifestado por el mismo.

   Visto el estrecho cauce de la prueba pericial señalado más arriba tampoco en este caso la mencionada tiene fuerza suficiente para modificar o alterar el "factum", incluso en el caso de que admitiésemos la incorporación de sus conclusiones al mismo en la medida que de lo informado no se deduce directa e indubitadamente que la relación sexual fuese forzada. En primer lugar, por cuanto se trataría de una inferencia y no del resultado directo de la prueba; en segundo lugar, porque la Audiencia ha alcanzado su conclusión sobre los hechos a partir de la valoración de otras pruebas que confrontadas con las periciales arrojan un resultado valorativo diferente a su juicio; y en tercer lugar, habida cuenta que aun cuando se incluyesen sus conclusiones en el "factum" ello por sí solo carecería de trascendencia causal respecto del fallo. El informe del médico-forense, además de hacer constar que el recurrente no presenta lesiones, limita su diagnóstico en el apartado estado psíquico y emocional a la afectación del mismo, de lo cual no se extrae directamente el hecho que el recurso pretende dar por probado. De la misma forma el informe psicológico, realizado a instancia de la acusación particular, concluye ciertamente que el cuadro clínico que presenta es compatible con la experiencia vivida según la versión de los hechos dada por el acusado, pero es el caso que la Audiencia contradice lo anterior como prueba irrefutable de la agresión sexual en el fundamento de derecho primero tras oír directamente y percibir con inmediatez las declaraciones del acusado y de los testigos. El informe se construye a partir de la versión de la parte y no de hechos objetivos. Es cierto que no valora específicamente el informe psicológico pero implícitamente sí ha valorado el conjunto de las pruebas practicadas y desarrolladas en el acto del juicio oral con el resultado que trasciende en la sentencia. Cuestión distinta es la razonabilidad de los argumentos manejados por la Audiencia a la hora de valorar el cuadro probatorio, lo que será objeto del examen de los motivos sexto y séptimo.

   Por todo ello también este motivo debe ser desestimado.

1. Los que acabamos de señalar pueden ser agrupados para su examen conjunto. En el sexto ex artículo 852 LECrim . se denuncia la vulneración del artículo 24 CE en su manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva. Sostiene el recurso que "la sentencia carece completamente de motivación basada en elementos objetivos o racionales que apoyen la tesis contenida en la misma", subrayando de nuevo que por una parte establece unos hechos como probados para a continuación, en el fundamento jurídico primero, no tildar de inveraz la versión del acusador y establecer unos hechos diferentes "cargados de suposiciones". En el motivo séptimo, también ex artículo 852 LECrim . aduce la vulneración del derecho de igualdad ante la ley y a la no discriminación ( artículo 14 CE ), afirmando que el Tribunal de instancia "ha interpretado el principio in dubio pro reo de una forma rigorista y escéptica por tratarse de dos varones". Ambos motivos están entrelazados y por ello los tratamos conjuntamente, teniendo en cuenta que la cuestión esencial es que se ha dictado por la Audiencia una sentencia absolutoria en relación con el delito de agresión sexual porque ha proclamado su duda sobre la realidad de los hechos denunciados por el recurrente y consecuentemente ha aplicado el principio "in dubio pro reo".

2. « El derecho fundamental a la presunción de inocencia y la regla del "in dubio pro reo" se conjugan pero no son la misma cosa. Superada hoy la antigua jurisprudencia que no admitía como motivo de casación el segundo por su falta de reconocimiento constitucional ex artículo 24.2 CE , nuestra jurisprudencia más reciente considera que forma parte del derecho fundamental por cuanto debe servir incondicionalmente para decidir el contenido de la sentencia en los casos del hecho incierto o indeterminado, de forma que en caso de duda sobre los que constituyen el objeto del juicio obliga al Juez a dictar el contenido de la sentencia en sentido absolutorio, siendo la regla equivalente en el proceso penal a la del reparto de la carga de la prueba en el civil. Sin embargo, como los intereses en conflicto en uno y otro proceso son distintos, pues en el proceso penal el interés de la acusación pública no se identifica necesariamente con la condena, de la misma forma que no recae exclusivamente sobre el acusado la carga de su defensa, la falta de prueba de la culpabilidad equivale a la prueba de la inocencia y por ello en caso de duda prevalece la impunidad sobre la condena. Regla que la jurisprudencia también extiende no solo a los hechos constitutivos relativos al tipo objetivo y a la participación en si misma sino al resultado de la valoración más beneficiosa cuando la duda se refiere a más de una alternativa posible. Ahora bien, en cualquier caso el motivo solo podrá prosperar cuando el Tribunal de instancia admita y reconozca la duda y a pesar de ello no aplique la regla en la que consiste el "in dubio pro reo". Una cosa son las dudas alegadas por la parte y otra distinta las expresadas por el Tribunal. Si éste debió dudar y no lo hizo la vía de impugnación debe reconducirse a través de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en su manifestación de falta de racionalidad o lógica en su discurso» ( STS 273/2016 ).

Debemos señalar previamente que la acusación no ostenta el derecho a obtener una sentencia condenatoria. Ni siquiera el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.5 , establece el derecho del acusador a que el fallo desfavorable deba ser sometido a un Tribunal superior. De la misma forma que en el recurso de casación frente a la absolución no cabe declarar la condena del acusado recurrido excepto en aquellos casos en que la cuestión controvertida sea estrictamente jurídica sin implicar modificación o revaloración alguna del hecho probado, según jurisprudencia ya muy reiterada de esta Sala (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 19/12/2012). Por ello la vía para impugnar las sentencias absolutorias será la del error de hecho en la valoración de la prueba ex artículo 849.2, que ya hemos desestimado, el quebrantamiento de forma previsto en la norma procesal, también desestimado, que determinaría el reenvío de la causa al Tribunal de instancia ( artículo 901 bis a) LECrim .) o la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que en este motivo es el cauce elegido por el recurrente por falta, insuficiencia o arbitrariedad de la motivación, que caso de estimación también obligaría al reenvío.

Es claro que en el presente no concurre el supuesto de falta de motivación puesto que el recurso lo que combate es precisamente el razonamiento incorporado por la Audiencia al fundamento de derecho primero de la sentencia. Por ello debemos analizar, enlazando insuficiencia y arbitrariedad, si el texto citado adolece de alguno de estos vicios.

En primer lugar, y ello es aplicable a ambos recurrentes, el Tribunal "no descalifica ni tilda de absolutamente inveraces las versiones que han sostenido los acusadores", añadiendo a continuación "simplemente sucede que los acontecimientos tal y como han sido expuestos a la Sala, ofrecen aspectos dudosos en lo esencial que le impiden formar la convicción con la certeza que el procedimiento penal y, concretamente, la presunción de inocencia del acusado ..... requiere". Rectamente entendido lo anterior no conlleva contradicción alguna sino la puesta de manifiesto de segmentos de la declaración de los denunciantes que por afectar a aspectos esenciales de los hechos suscitan en el Tribunal de instancia un grado de incertidumbre sobre lo verdaderamente acontecido que le impide alcanzar la certeza objetiva necesaria. No debemos olvidar la eficacia de la inmediación en el examen de los testigos. La Audiencia cuestiona en efecto aspectos que afectan directamente a la verosimilitud de lo declarado por el ahora recurrente. Así, tacha de débil la explicación del mismo sobre su presencia en la vía pública a la hora manifestada, cuando había sido llevado a su domicilio por sus acompañantes, y sin embargo decidió "dar un paseo por encontrarse bajo los efectos del alcohol"; también objeta el Tribunal, cuestionando la verosimilitud del relato la afirmación de que "el acusado lo siguiera emprendiendo una carrera y se introdujera en el portal del domicilio del asaltado, luego que éste hubiera gritado: «¡Fuego¡» .... y hubiera llamado al portero automático de su vivienda, donde se hallaban su hermana y la pareja de ésta, sin que ninguno haya adverado que oyeran tal grito ni llamada. Y más aún que allí, después de tales acontecimientos, le obligara, bajo amenaza, a hacerle una felación". Tales son los reparos fundamentales que opone la Audiencia para contradecir la versión del acusado. A partir de los mismos aduce lo que podríamos denominar "reglas de experiencia" que justificarían "una versión distorsionada o, sencillamente, no acorde con la realidad, luego que se hubiera puesto de manifiesto una situación comprometida para quien padeció los hechos". A continuación relaciona este hecho con el segundo de los enjuiciados estableciendo un paralelismo entre ambos "ilustrativo de que pudieran obedecer una y otra (se refiere a ambas denuncias de agresión sexual) a los mismos resortes psicológicos", es decir, la autojustificación de ambos recurrentes. Añadiendo una valoración sobre "un determinado perfil del acusado como persona que buscaba la financiación de su modus vivendi a través de prestarse a encuentros sexuales". Es evidente que el Tribunal podría haber añadido razonamientos más extensos para justificar su falta de certeza objetiva sobre la realidad de los hechos subsumibles en la norma penal, pero no se puede negar que lo aducido, que hemos extractado en su parte fundamental, es suficiente para alcanzar la racionalidad de la duda expresada por la Audiencia.

Efectivamente las objeciones señaladas y las reglas de experiencia apuntadas en la sentencia ni pueden tacharse de arbitrarias ni de sin sentido. Ello satisface el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, es decir, a recibir una respuesta acorde con las reglas del ordenamiento jurídico sobre la valoración de la prueba, de forma que el hecho controvertido por la acusación, relación sexual no consentida por el acusador, enfrentado a lo declarado por el acusado en el juicio oral, no habiendo alcanzado tal certidumbre el Tribunal de instancia, no puede tener otra respuesta en el procedimiento penal que la aplicación de la regla "in dubio pro reo". En cuanto a la vulneración del principio de igualdad por tratarse de relaciones entre dos varones no puede aceptarse no solo por lo que hemos señalado más arriba sino por cuanto no hay término de comparación concreto posible y no pasa de ser una mera hipótesis social de controversia pero no judicial.

El motivo por lo tanto debe ser desestimado.

Restan los dos primeros motivos por directa infracción de ley del artículo 849.1 LECrim .. Ahora bien, permaneciendo intangible el hecho probado y desestimados los motivos precedentes, los hechos constatados por la Audiencia no pueden ser subsumidos en los preceptos penales sustantivos cuya inaplicación se pretende, luego ambos motivos por efecto de lo anterior también deben ser desestimados.

RECURSO DE Nazario .

Siguiendo el orden del precedente comenzaremos por el tercer motivo por quebrantamiento de forma, sin apenas desarrollo que denuncia contradicción de los hechos probados "con la argumentación y las pruebas que se han practicado". Debemos dar por reproducida la respuesta dada en el fundamento de derecho segundo precedente al correcurrente, para su desestimación.

1. También invoca el artículo 849.2 LECrim ., designando en este caso como documentos casacionales la declaración de los testigos, las de las partes en la instrucción y en el plenario y la del acusado modificando las mismas "según el momento procesal"; los informes médicos acerca del estado del ahora recurrente el día de los hechos; las gestiones policiales obrantes en la causa; y el informe médico forense del procesado; además añade "la similitud de ambas denuncias que determinan un modus operandi similar" y el informe psicológico de la otra víctima.

2. Nos hemos ocupado de esta cuestión en el fundamento de derecho tercero precedente, debiendo dar por reproducidos los argumentos comunes a propósito de la eficacia del documento casacional y la consideración de la prueba pericial como tal. Los informes médicos (folios 13 y 14), además de las lesiones físicas, refieren un estado psíquico y emocional nervioso y ansioso. Pero en todo caso de ello no puede deducirse sin más la falta de consentimiento de la relación sexual, de la misma forma que del informe médico forense del procesado. La similitud de ambas denuncias son hechos valorados por la Audiencia precisamente en sentido contrario al subrayado en el recurso y el informe psicológico del correcurrente, periférico al segundo hecho enjuiciado, también ha sido tratado en su momento.

El motivo se desestima.

1. El último motivo del recurso, también con escaso desarrollo, se refiere a la vulneración de la tutela judicial efectiva del recurrente.

2. Debemos dar por reproducida la respuesta dada con carácter general al otro correcurrente en el fundamento de derecho cuarto.

Además de los argumentos manejados por la Audiencia en los dos primeros párrafos del fundamento de derecho primero, de los que ya nos hemos ocupado, en el segundo razona sobre "el juicio de credibilidad negativo del testimonio del segundo acusado", cuestionando en este caso su verosimilitud teniendo en cuenta diversas circunstancias: el lugar y la hora en que se produce el asalto, arrebatándole el monedero, que, además de la documentación personal, tan solo contenía 30 céntimos, "y que por temor a perderla con su contenido, no solo pide dinero infructuosamente a una viandante sin advertirle de nada sino que acompaña al acusado sin mayor coacción, a un lugar apartado; el episodio de la introducción de ambos en la caseta de electricidad "a la que únicamente se podía acceder por sendos huecos situados a ras de suelo, en la que ambos se introdujeron, sosteniendo en el trayecto una conversación ...."; lo sucedido en el interior, una felación y un intento de penetración anal, "y es justamente en ese momento cuando el testigo (el ahora recurrente) deja de sentirse atemorizado y comienza a golpear al acusado, probablemente, haciendo uso de sus conocimientos de artes marciales, y logra que éste salga de la caseta; posteriormente salió él, siendo perseguido, hasta que logró refugiarse en una obra, de cuyas inmediaciones el acusado no se retiró pese a que ya era consciente de que su oponente en la trifulca ya había encontrado auxilio y era más que probable la presencia de la policía como así sucedió". A partir de estos hechos la Audiencia refuerza su convicción sobre la falta de verosimilitud de aspectos esenciales de la versión del acusador, exponiendo que por las características de la construcción de la caseta el mismo no pudo ser forzado físicamente a introducirse en la misma, señalando que hasta ese momento nada le hubiera impedido emprender la huida y que es igualmente impensable "que de ella fuera arrojado a la fuerza ....", "aunque sí está acreditado que hubo un enfrentamiento físico entre ellos que en nada empece las dudas que la Sala tiene". De igual forma no se explica el Tribunal cómo el testigo no acometiese físicamente al acusado antes de que tales actos comenzaran "pues la supuesta amenaza con un objeto punzante no especificado no consta que cesara en ningún momento"; mostrando finalmente su extrañeza porque el acusado no se alejase del lugar cuando tenía que presumir la inmediata presencia de la policía.

Volvemos a reproducir la respuesta dada en el caso anterior. En el presente la falta de certeza objetiva de la Audiencia de los hechos vertidos por el denunciante se basan en reglas de experiencia más directas a partir de los hechos reconocidos por el propio testigo, sin que tampoco en este caso adolezcan de irracionalidad, arbitrariedad o falta de lógica, siendo suficientes los argumentos empleados para dar respuesta a la impugnación del recurrente.

Por lo tanto el motivo también decae.

Nos resta por examinar el primer motivo enunciado por infracción de ley. Partiendo igualmente de los hechos probados no es posible concluir que se han inaplicado los preceptos sustantivos ex artículos 178 , 179 y 180.5 CP .

En el presente caso el recurrente alude también a la inaplicación de los artículos 242.1 y 617.1 CP en relación con el robo o apoderamiento del monedero del denunciante. Sin embargo la conclusión debe ser la misma por cuanto la Audiencia no solo no sienta como hecho probado la existencia de violencia o intimidación sino tampoco el ánimo apropiatorio del acusado, lo que determinaría la atipicidad del delito o de la falta. Por lo demás el resto de los argumentos empleados en este motivo son ajenos a la infracción de ley y han recibido respuesta en los motivos precedentes.

Por lo tanto este motivo también debe ser rechazado.

Ex artículo 901 LECrim . las costas de los recursos deben ser impuestas a los recurrentes.