ATS 1044/2021, 28 de Octubre de 2021

Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) se dictó la Sentencia de 29 de septiembre de 2020, en los autos del Rollo de Sala 29/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado 366/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Chiclana de la Frontera cuyo fallo dispone:

"Debemos condenar y condenamos a Mariana como autor de un delito Contra la Salud Pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, con notoria importancia y especial gravedad por el uso de embarcación, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 3.577.076,4€ con diez días de prisión sustitutoria en caso de impago o insolvencia. Se acuerda la ejecución de la pena de prisión que se le impone en España hasta sus dos tercios de su duración, sustituyendo el resto por la expulsión del penado del territorio nacional por cinco años, lo cual sucederá asimismo si el acusado accede al tercer grado o a la libertad condicional.

Debemos condenar y condenamos a Gines como autor de un delito Contra la Salud Pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, con notoria importancia y especial gravedad por el uso de embarcación, a las penas de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 3.577.076,4€.

Condenamos a Gines y Mariana al pago de las costas por mitad.

Acordamos el comiso de la droga intervenida, de la embarcación incautada y su motor, así como de los teléfonos e instrumentos de geolocalización o navegación ocupados".

Frente a la referida sentencia, Gines, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Gonzalo Rodríguez Samalea, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla que dictó Sentencia de 18 de febrero de 2021 en el Recurso de Apelación número 255/2020, cuyo fallo dispone:

"Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Gines contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz en fecha 29 de septiembre de 2020 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando oficio las costas de esta segunda instancia".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Gines, bajo la representación procesal del Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Bermejo García, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Error en la valoración de la prueba documental obrante en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 368, 369.1.5º y 370.3 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- "Infracción de preceptos constitucionales con arreglo a lo previsto en el art. 852 de la L.E.C.R. y, a su vez, conjuntamente, por infracción de ley, con arreglo a lo previsto en el art. 849.1 de la L.E.C.R." (sic).

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andrés Palomo Del Arco.

A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo se formula por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente, en el desarrollo de ambos motivos, cuestiona el razonamiento de inferencia sobre la prueba indiciaria efectuado por la Audiencia Provincial.

En el desarrollo del motivo, expone que no ha tenido ningún tipo de participación dolosa en los hechos. Alega que no existe prueba de que las llaves de contacto encontradas en la embarcación sean "las por él poseídas" (sic).

Sostiene que, antes de la interceptación de la embarcación, no se desarrolló ninguna investigación policial previa que "pueda esclarecer la plena realidad de los hechos acontecidos y de sus partícipes" (sic).

Asimismo, alega que no fue detenido en el lugar del alijo ni fue visto por la zona.

Por otro lado, sostiene que existen una serie de datos en el procedimiento de los que se infiere, precisamente, que no tuvo ninguna intervención en los hechos. Sobre esta cuestión, manifiesta que: (i) denunció la desaparición de la embarcación de su lugar de atraque tan pronto como tuvo conocimiento de ello; (ii) que fue la persona que refirió la sustracción de la embarcación que apareció en Tarifa; y (iii) que el hecho de que la embarcación apareciera con las llaves de contacto puestas en modo alguno evidencia que aquéllas fueran poseídas por el recurrente.

De igual manera, sostiene que la Audiencia Provincial ha utilizado elementos de su versión exculpatoria para fundamentar la condena, concretamente, en el hecho de que no ha identificado a " Jacobo" que le avisó de la desaparición de la embarcación.

Finalmente, en el tercer motivo centra sus alegaciones en la falta de motivación "de los indicios de cargo frente al acusado se refiere y, especialmente, a la falta de explicitación del razonamiento por el que partiendo de aquéllos se llega a una conclusión condenatoria para con aquél cuando otras alternativas favorables al mismo son, igualmente, plausibles partiendo de los mismos hechos base o indicios" (sic).

Sostiene que su planteamiento defensivo (es decir, "el uso de la embarcación por un tercero distinto al propietario que habría obtenido las llaves de aquélla a espaldas del mismo") "en esta causa se presenta tan plausible, probable o factible como la referente a que el encartado, a sabiendas, la hubiera facilitado a un tercero para traficar con drogas y, ulteriormente, hubiera formulado una denuncia falsa" (sic).

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, Mariana, mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad marroquí con NIE NUM000 y Gines, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y DNI NUM001, puestos de común acuerdo se concertaron, directamente o a través de terceras personas, para trasportar una determinada cantidad de hachís desde Marruecos a España a fin de proceder a su distribución entre terceros.

   Así, Gines puso a disposición de Mariana la embarcación de su propiedad, embarcación rígida de recreo de 5 metros de eslora marca Dipol modelo H510 y matrícula ....-....-.... con motor fuera borda marca Yamaha F80BET de 80 Cv.

   Mariana en la noche del 23/10/19, pilotó la referida embarcación cargada con 23 fardos de hachís hasta las costas españolas, si bien al llegar a la zona de la Torre del Puerco en Chiclana de la Frontera perdió el control de la embarcación que zozobró en la orilla sobre las 21:30 horas del 23/10/19.

   Mariana intentó huir por tierra siendo detenido por agentes de la Guardia Civil en las inmediaciones oculto tras unos matorrales.

   El factum concluye con la afirmación de que, "la sustancia intervenida arrojó un peso de 711.856 gramos con un índice de T.H.C del 32,1%, con un valor de mercado de 1.192,358,8€"

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia y sobre la prueba indiciaria.

   En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

      En cuanto a la prueba por indicios, hemos declarado que, "al carecer de una disciplina de garantía, está sujeta a una serie de presupuestos, que han sido fijados jurisprudencialmente y que son los siguientes:

   1. El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración. b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar. d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo". e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos. f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra" ( STS 215/2019, de 20 de abril).

      Las alegaciones deben ser inadmitidas.

      El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

      En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó el juicio de inferencia realizado por la Audiencia Provincial que fundamentó, a su vez, el pronunciamiento condenatorio en los siguientes indicios:

      - El recurrente era el propietario de la embarcación que apareció en Chiclana de la Frontera cargada de hachís, sin forzamiento y con llaves puestas. Sobre esta cuestión, los agentes de la Guardia Civil NUM002 y NUM003 manifestaron que la embarcación tenía las llaves puestas y que no presentaba ningún signo de forzamiento.

      - El recurrente denunció la sustracción de la embarcación horas después de que la Guardia Civil localizara aquélla con el cargamento de droga.

      - El recurrente no ha ofrecido una explicación razonable acerca del motivo por el que la embarcación tenía las llaves puestas. Tampoco ofreció una explicación sobre cómo pudo saber, a esas horas de la madrugada, que se había sustraído la embarcación dado que el recurrente reside en una localidad alejada unos 37 kilómetros de aquélla en la que se encontraba amarrada.

      - Tampoco el recurrente había ofrecido ningún dato permitiese la identificación de " Jacobo", es decir, la persona que le avisó sobre las 23:00 horas de la sustracción de la embarcación.

      - Se trataba de la segunda ocasión en tres meses en la que el recurrente denunciaba la sustracción de la embarcación. En la otra ocasión, la nave fue hallada pocos días después en una zona de rocas de la playa de Tarifa en un lugar en el que podía haberse efectuado un desembarco clandestino de personas o de droga.

      No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio de inferencia realizada por la Audiencia Provincial al considerar la existencia de múltiples indicios que, interrelacionados entre sí, permiten sostener la participación del recurrente en el delito contra la salud pública. En efecto, la propiedad en exclusividad de la embarcación por el recurrente, el hecho de que la misma fuera pilotada por la persona que llevaba el cargamento de hachís, unido a que aquélla fue hallada con las llaves y sin ningún signo de forzamiento, son indicios de los que puede inferirse que el recurrente puso a disposición de Mariana la citada embarcación para realizar desde Marruecos el transporte del cargamento de hachís.

      De igual manera, el hecho de que el recurrente denunciara la sustracción de la nave apenas unas horas después de que fuera localizado el alijo, sin haber ofrecido una explicación razonable acerca de cómo llegó a enterarse de la noticia, constituyen elementos que refuerzan la convicción de culpabilidad ratificada por el Tribunal Superior de Justicia.

      Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia ya desestimó, de forma razonable y motivada, las alegaciones del recurrente al considerar que, frente al indicio basado en la titularidad de la embarcación que fue encontrada con las llaves puestas y sin signos de forzamiento, el recurrente había ofrecido explicaciones confusas y contradictorias. Sobre esta cuestión, la sentencia destacó que el recurrente había variado su versión de los hechos a lo largo del procedimiento. En efecto, en la denuncia efectuada la misma noche de los hechos, manifestó que, aunque la embarcación solo figurara a su nombre, en realidad se había adquirido por mitad con un amigo del que solo pudo ofrecer su nombre (" Jacobo") y un número de teléfono. Posteriormente, en el juicio oral, sostuvo que el copropietario de la embarcación era su tío, si bien de nuevo se refirió a " Jacobo" como la persona que le avisó la noche de los hechos de que la embarcación no se encontraba en el lugar de atraque del puerto de Algeciras. Finalmente, el recurrente cambió de nuevo su versión de los hechos al formular el recurso de apelación cuando afirmó que, en realidad, la embarcación la habían comprado junto con " Jacobo" y su tío.

      Por tanto, las dos instancias precedentes han valorado, como un indicio adicional, la falta de verosimilitud de la versión expuesta por el recurrente. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "siempre que concurran pruebas de cargo suficientemente serias de la participación del acusado en el hecho delictivo, la apreciación como indicio adicional -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no significa invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio "nemo tenetur", pues se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada" ( STS 231/2016, 17 de marzo).

      En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala sobre la prueba indiciaria. Sobre esta cuestión, hemos mantenido que en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero).

      Finalmente, tampoco podemos admitir las alegaciones del recurrente sobre la falta de motivación de la sentencia. En efecto, el Tribunal Superior de Justicia ha ofrecido una respuesta motivada y fundada en Derecho acerca de las pretensiones formuladas por el recurrente relacionadas con la vulneración de la presunción de inocencia y el juicio de inferencia sobre la prueba indiciaria. La sentencia ha ratificado el razonamiento efectuado por la Audiencia Provincial y, además, ha desestimado de forma razonable y motivada las alegaciones para concluir que la hipótesis alternativa propuesta por el recurrente no enerva la eficacia incriminatoria que se desprende de los indicios existentes en la causa que, interrelacionados entre sí, permiten fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

      En consecuencia, ninguna vulneración se ha producido del derecho a la tutela judicial efectiva en los términos planteados por el recurrente.

      Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, error en la valoración de la prueba documental obrante en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Para justificar la existencia de error facti, el recurrente designa la Resolución de 20 de septiembre de 2020 del Ministerio de Transporte.

El recurrente sostiene que dicha resolución administrativa acredita que la embarcación ha sido utilizada por terceras personas durante el año 2019 y, por tal motivo, fue sancionado.

Partiendo de este razonamiento, considera que debería modificarse el factum para hacer constar que la embarcación del recurrente era utilizada "por terceros distintos al mismo con o sin su consentimiento y los que disponían de las llaves de contacto de aquélla" (sic).

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 727/2021, de 29 de septiembre).

   Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

   Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El documento indicado por la parte recurrente no tiene la consideración de literosuficiente, es decir, no acredita por sí mismos la existencia de un error en la valoración de la prueba.

   En efecto, el documento demuestra que, en alguna ocasión, el recurrente ha permitido el uso de la embarcación por terceros. Sin embargo, tal prueba documental no permite acreditar -como sugiere el recurrente- que dicho uso se haya producido sin su consentimiento ni que existan varios juegos de llaves de la embarcación que pudieran estar a disposición de cualquier persona.

   En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia fundada en la irracional valoración de la prueba practicada en el plenario, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio.

   Sin embargo, esta pretensión excede del cauce casacional invocado y, además, no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por la Audiencia Provincial, ratificada por el Tribunal Superior de Justicia, cuya suficiencia y racionalidad ya ha sido validada en esta instancia en el Fundamento Jurídico precedente.

   En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente en los tres primeros motivos carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como cuarto motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 368, 369.1.5º y 370.3 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente formula este motivo de forma subsidiaria a los anteriores.

Sostiene que la conducta desarrollada tendría encaje en la figura de la complicidad y no en la autoría.

Entiende que, de la declaración de hechos probados, se deduce que ambos condenados no se conocían o no tenían relación alguna entre sí.

Alega, asimismo, que la participación del recurrente consistió en facilitar, a través de un tercero, al otro condenado la embarcación de su propiedad, para que aquel pudiera transportar el hachís hasta España.

Considera que esta facilitación a terceros del medio de transporte de la droga intervenida, tiene encaje en la figura de la complicidad. Sostiene que no ha tenido ninguna intervención directa en el alijo y que su conducta debe encuadrarse en una acción favorecedora del favorecedor.

Sostiene, en síntesis, que intervino en un hecho ajeno y carecía del dominio funcional y, en consecuencia, debe considerarse cómplice y, por tanto, rebajarle la pena en un grado.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

   Respecto de la complicidad, hemos manifestado que "el cómplice es un auxiliar del autor, que carece del dominio del hecho, pero que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios, físicos o psíquicos, conducentes a la realización del proyecto, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria, concretada en actos (u omisiones) de carácter secundario. Realiza una aportación favorecedora, no necesaria para el desarrollo del iter criminis, pero que eleva el riesgo de producción del resultado. Se trata de una participación no esencial, accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior. La complicidad no requiere el concierto previo, pues puede producirse a través de una adhesión simultánea, pero exige: a) la conciencia de la ilicitud del acto proyectado; b) la voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito; y c) la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar. El dolo del cómplice, por otro lado, debe ir dirigido a favorecer un hecho concreto y determinado, conociendo y asumiendo su probable resultado, pero no requiere que el hecho se encuentre precisado en todos sus pormenores. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto, y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación decisiva. Por lo tanto la causalidad del acto del cómplice se refiere al favorecimiento eficaz del hecho típico cooperando al resultado del delito. Por ello los actos posteriores están excluidos del ámbito de la complicidad con la excepción de aquellos casos en que el favorecimiento posterior se hubiese acordado previamente a la comisión del hecho principal con el autor o autores, en cuyo caso se trataría de complicidad y no de encubrimiento. De la misma forma que no son actos de complicidad los realizados al margen del plan de la acción delictiva si no aportan un auxilio eficaz para su ejecución. Incluso la denominada complicidad psíquica debe ser patente y eficaz en el sentido de reforzar la decisión criminal ( STS 666/2016, de 21 de julio).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   En primer lugar, por cuanto la alegación, en los términos expuestos, se formula ex novo en esta instancia y hemos dicho que "debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo" ( STS 67/2020, de 5 de febrero). En efecto, el recurrente discutió en el recurso de apelación la existencia de prueba de cargo para considerar acreditada su participación en los hechos. Sin embargo, nada se alegó en relación con el título de participación y, por tanto, la apreciación de la figura de la complicidad.

   En segundo lugar, porque las alegaciones del recurrente se efectúan en manifiesta contradicción con el factum lo que bastaría, por sí solo, para acordar la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Y, en tercer lugar, porque en el relato histórico se afirma que el recurrente se concertó con el otro condenado "para trasportar una determinada cantidad de hachís desde Marruecos a España a fin de proceder a su distribución entre terceros". De igual manera, se afirma que el recurrente puso a disposición del otro condenado una embarcación de su propiedad para efectuar dicha travesía y transportar la droga.

   En consecuencia, tal participación no puede ser considerada accesoria o de segundo orden por cuanto, sin la citada embarcación, no se habría podido llevar a cabo el transporte de la droga hasta las costas españolas.

   Sobre esta cuestión, hemos manifestado -entre otras, la STS 84/2020, de 27 de febrero- que "en varias sentencias de esta Sala se ha puesto de relieve la dificultad de apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden, no comprendidos en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en lo que se ha llamado " favorecimiento del favorecedor", con lo que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4; 1115/2011, de 17- 11; y 207/2012, de 12-3).

   Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12).

   La enumeración de supuestos contenida en la sentencia que se acaba de citar, como la que aparece en otras ( STS nº 312/2007 de 20 de abril, citada por la STS nº 767/2009, de 16 de julio), no tiene carácter exhaustivo. Lo relevante es que la colaboración o aportación del sujeto al plan delictivo presente escasa relevancia en función de las características de los hechos".

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como quinto motivo del recurso, "infracción de preceptos constitucionales con arreglo a lo previsto en el art. 852 de la L.E.C.R. y, a su vez, conjuntamente, por infracción de ley, con arreglo a lo previsto en el art. 849.1 de la L.E.C.R." (sic).

El recurrente discute la individualización de la pena realizada por la Audiencia Provincial.

Considera, en síntesis, que la sentencia no ha motivado de forma adecuada la elevación en grados de la pena del artículo 368 del Código Penal por la concurrencia de la agravante de notoria importancia del artículo 369.1.5º del Código Penal y de extrema gravedad del artículo 370.3 del Código Penal y

Sostiene que la cantidad de hachís intervenida no llega a integrar el subtipo agravado de extrema gravedad al ser inferior a 2.501 kilogramos.

Por otro lado, alega que es una persona joven, carece de "antecedentes penales y policiales por delitos vinculados al crimen organizado" (sic) y su participación ha sido accesoria porque se ha limitado a facilitar el medio de transporte.

Partiendo de los anteriores razonamientos, considera que debería imponerse "una pena igual o inferior a la de dos años de prisión más la multa y accesorias legales correspondientes, la que es la resultante de elevar en un solo grado la pena prevista para el tipo básico en el art. 368 del C.P. y de fijársela en una extensión próxima y/o igual al mínimo legalmente establecido en base al reproche penal de su conducta, carencia de antecedentes penales, circunstancias personales y concreta participación en el delito" (sic).

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

   Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

   En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   En primer lugar, por cuanto la alegación, en los términos expuestos, se formula ex novo en esta instancia y hemos dicho que "debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo" ( STS 67/2020, de 5 de febrero).

   Y, en segundo lugar, porque la Audiencia Provincial argumentó, en el Fundamento Jurídico III, el motivo por el que imponía al recurrente la pena de 5 años de prisión basado en la cantidad de droga incautada y en el uso de una embarcación para realizar su transporte.

   La sentencia, por tanto, elevó en dos grados la pena por el delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño del artículo 368, 369.1.5 y 370.3 del Código Penal. Dentro de una horquilla punitiva que abarcaba desde los 4 años, 6 meses y 1 día hasta los 6 años y 9 meses, la Audiencia Provincial impuso al recurrente la pena en su mitad inferior y próxima al mínimo legal.

   En consecuencia, la Audiencia Provincial fijó la pena dentro de los límites legalmente determinados y, además, individualizó la misma convenientemente, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos. Debe recordarse que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

   Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos razonados por el Tribunal de instancia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: