STS 1157/2006, 10 de Noviembre de 2006

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
Número de Recurso1265/2005
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución1157/2006
Fecha de Resolución10 de Noviembre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil seis.

En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Jose Miguel y Inocencio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, que condenó a los acusados como autores de dos delitos de homicidio en grado de tentativa; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representados los recurrentes Jose Miguel por la Procuradora Doña Susana Clemente Mármol y Inocencio por la Procuradora Doña Inmaculada Díaz-Guardamino Dieffebruno.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Telde, instruyó Sumario nº 2/02 contra Jose Miguel, Inocencio y contra Eloy, por delito de homicidio en grado de tentativa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, que con fecha uno de julio de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Sobre las 5,15 horas del día 2 de septiembre de 2001 los procesados Jose Miguel y Inocencio, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables, se encontraban, junto con Eloy (contra el que no se dirige acusación) en la calle López de Hoces de la localidad de Arinaga (Agüimes) después de haber asistido a la fiesta que se había celebrado en la Plaza de dicha localidad, cruzándose en dicha calle con otro grupo de personas, Antonio y Luis Francisco, que transitaban por dicha vía, junto con otros dos amigos, Carlos María y su novia Marta, que venían algo rezagados respecto a los dos primeros.- Por causas que no han sido aclaradas, Jose Miguel se dirigió a Antonio y le dió un bofetón, al que éste respondió con un empujón para quitárselo de encima, reaccionando Jose Miguel dándole un fuerte golpe en un costado (a la altura de la axila), lo que realizó con un cuchillo o navaja, momento que aprovechó Inocencio para sacar otra navaja del bolsillo trasero de su pantalón y se lo clavó en el estómago de Antonio, ante cuya situación intervino Luis Francisco, que va hacia los que se encontraban enzarzados, tirando de Inocencio, quien asimismo la apuñala en hemitórax izquierdo, recibiendo a continuación un pinchazo por la espalda con la navaja por parte de Jose Miguel, quedando Luis Francisco sin respiración, por lo que calló al suelo, tratando de ser auxiliado por Carlos María, que recibió una mordida en un dedo que le propinó Inocencio, el cual huyó entonces del lugar, quedando en el mismo los lesionados y Jose Miguel

, a quien Antonio logró despojar de la navaja que llevaba, arrojándolo debajo de un coche allí aparcado, donde fue encontrada posteriormente por la Guardia Civil que acudió al lugar ante el aviso recibido sobre lo que estaba ocurriendo.- En el curso de los acontecimientos narrados, Carlos María sufrió contusión craneal y mordedura en primer dedo de la mano derecha, precisando primera asistencia médica, tardando en curar diez días; sin que se haya acreditado que fueran causadas por Eloy . SEGUNDO.- Como consecuencia de la agresión, Antonio sufrió dos heridas incisas de 1 y 2 centímetros en la fosa iliaca izquierda y región lumbar penetrantes, herida incisa de 4 centímetros en el hemitórax izquierdo, con penetración en el pulmón izquierdo y con desarrollo de neumotórax, tres heridas incisas de 4-5 centímetros de longitud preumbilical con afectación del músculo recto anterior de abdomen y hematoma en la cabeza pancreática; lesiones que precisaron de tratamiento especializado (intervención quirúrgica), estando ochenta y seis días incapacitado para sus ocupaciones, sufriendo como secuela cicatrices, 14 centímetros por laparotomía 2, 1, 4 y 4 centímetros de las heridas incisas con perjuicio estético leve moderado.- Asímismo, Luis Francisco sufrió tres heridas incisas en hemitórax izquierdo, la primera y de extrema gravedad en región posterior del hemitórax izquierdo de 4 centímetros, diámetro transverso paraescapular y medial penetrantes, afectando al pulmón izquierdo, produciéndole un hemo-neumotórax, dos heridas incisas de un centímetro en región posterior del tercio inferior del hemitórax izquierdo, una superior a la otra, precisando intervención quirúrgica de urgencia por ser lugar donde se localizan los órganos vitales y existiendo la posibilidad de que se produjera shoc hipovolémico por la pérdida sanguínea derivada del hemo-neumotórax; lesiones que requirieron intervención quirúrgica estando incapacitado para sus ocupaciones habituales durante 215 días, quedándole como secuelas 4, 1 y 1 centímetro como perjuicio estético leve moderado y lumbociatalgia unilateral moderada. TERCERO.- No ha quedado probado que los procesados Jose Miguel y Inocencio tuvieran alteradas o minoradas sus capacidades intelectivas o volitivas como consecuencia la ingesta de alcohol, puesto que, aun cuando habían consumido alguna copa de bebida alcohólica, no lo hicieron en cantidad suficiente como para debilitar aquellas capacidades".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a los procesados Jose Miguel y Inocencio como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de dos delitos de homicidio en grado de tentativa, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad, a las penas, a cada uno de ellos y por cada delito de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; indemnización conjunta y solidaria a Antonio en la cantidad de VEINTE MIL (20.000 ) euros y a Luis Francisco en la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL (35.000) euros, con sus intereses legales y al pago de las costas procesales.- Absolvemos libremente a Eloy de la falta que se le imputaba, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado respecto del mismo.- Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil terminadas conforme a Derecho.- Y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Jose Miguel PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 147 en relación con el artículo 148 ambos del Código Penal . SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J

., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, e infracción del artículo 24.2 de la Constitución. TERCERO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos y que no resultan contradichos por otras pruebas. II.- RECURSO DE DON Inocencio PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la L.O.P.J . al haberse infringido el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la sentencia en error de hecho en la apreciación de las pruebas. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse vulnerado los artículos 138, 147 y 148 del Código Penal. CUARTO.-Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse aplicado indebidamente la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal. QUINTO.-Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación de la reducción en dos grados a la prevista para el delito consumado, recogida en el artículo 62 del Código Penal. SEXTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de la eximente incompleta de legítima defensa del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.5 del Código Penal. SEPTIMO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de la atenuante de embriaguez no habitual prevista en el artículo 21.1, en relación con el artículo 20.2, ambos del Código Penal.

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera. SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 25 de octubre de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los recurrentes Jose Miguel y Inocencio han sido condenados como autores cada uno de ellos de dos delitos de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad.

Por motivos de sistemática vamos a examinar conjuntamente los motivos formalizados por ambos acusados ya que coinciden formal y sustancialmente en su contenido, comenzando por la infracción de precepto constitucional, concretamente el derecho a la presunción de inocencia que recoge el art. 24.2 CE

, que plantea como motivo segundo la representación procesal de Jose Miguel con base en el artículo 5.4 LOPJ, así como al amparo de dicho precepto y del art. 849.2 LECrim ., con inadecuada técnica casacional, la representación procesal de Inocencio en el motivo primero de su recurso.

Se alega en síntesis la inexistencia de prueba suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria, haciendo énfasis en las contradicciones que aprecian en las declaraciones de los testigos respecto a cuál de los acusados utilizó la única navaja que se encontró en el lugar de los hechos. Por último, se aduce falta de motivación del proceso deductivo utilizado por la Audiencia para formar su convicción.

Es ocioso afirmar que no corresponde al Tribunal de Casación revisar la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia sino verificar la existencia de actos de prueba auténticos, obtenidos e introducidos conforme al canon constitucional en el acto del juicio oral y desarrollados conforme a los principios que rigen el mismo. No obstante la aptitud incriminatoria de los medios empleados puede ser objeto de revisión desde la perspectiva de su acomodación a la lógica, las reglas de experiencia y los principios científicos, pues de lo contrario quedaría abierta a la arbitrariedad la decisión, lo que está prohibido por el artículo 9.3 CE, que a su vez constituye el fundamento de la motivación fáctica de la sentencia (SSTS 888/2006 o 898/2006 ). Asimismo es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y de esta Sala que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen conforme a las prescripciones legales, siendo hábiles por si mismas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. También hemos señalado que cuando es la única prueba se impone una cuidada y ponderada valoración de la misma por el Tribunal de instancia y para ello se han fijado determinadas pautas (falta de ánimo de venganza por hechos o circunstancias anteriores, verosimilitud basada en circunstancias periféricas o persistencia y ausencia de contradicciones relevantes en la declaración) que en ningún caso constituyen requisitos o condiciones objetivas para la validez de la prueba sino criterios o referencias que debe tener en cuenta el Tribunal para la valoración racional del testimonio de la víctima (SSTS 623/2006 o 936/2006, entre otras).

La Audiencia Provincial se ocupa en el fundamento de derecho cuarto de la prueba de cargo que ha servido de base para su decisión, fundamentalmente la declaración de las víctimas, debiendo tenerse en cuenta especialmente en el presente caso los elementos corroboradores concurrentes consistentes en las propias manifestaciones de los acusados, quienes no niegan la realidad de la reyerta ocurrida, así como en dos testificales y las periciales médico-forenses acreditativas de las lesiones sufridas por los perjudicados, no apreciándose en el contenido de la resolución impugnada la existencia de móvil espurio alguno que pueda cuestionar la validez del testimonio de las víctimas.

Por otra parte, las contradicciones denunciadas están sujetas a la valoración del Tribunal fruto de la inmediación y desde luego su consideración no puede ser corregida en esta vía casacional, sin que el hecho de que en el lugar donde se produjo la refriega se encontrase únicamente una navaja suponga un indicio con entidad suficiente para demostrar por sí solo que el acusado José no efectuó agresión alguna con dicha arma blanca, máxime a tenor de la abundante prueba que sustenta la conclusión contraria de la Audiencia.

Así pues, las notas de persistencia y ausencia de incredibilidad subjetiva que han sido apreciadas por el Tribunal de instancia, extraídas desde la apreciación directa y la valoración de la testifical de las víctimas, aparecen corroboradas por elementos objetivos, especialmente la actuación médica posterior, por lo que no cabe calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica o arbitraria.

Por todo ello, procede la desestimación de los motivos.

SEGUNDO

Los motivos planteados formalmente como tercero por el recurrente Jose Miguel y como segundo por Inocencio, ambos al amparo del 849.2 LECrim., lo son para denunciar error en la apreciación de la prueba, designando el primero de ellos como documento a efectos casacionales las declaraciones de las víctimas y una diligencia de reseña obrante en el atestado elaborado por agentes de la Guardia Civil. Por la representación procesal del acusado José se designan seis informes médicos acreditativos de las lesiones que sufrieron los acusados y un informe biológico dimanante del Instituto Nacional de Toxicología relativo a la sangre encontrada en la navaja que se halló en el lugar de la reyerta, de cuyo contenido deduce la falta de verosimilitud de las declaraciones de los perjudicados, la existencia de una agresión recíproca entre los acusados y las víctimas, así como la inexistencia de una situación de abuso de superioridad.

Dichos motivos han de ser desestimados.

El error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios art. 741 LECrim . Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acrediten de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, que tengan aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del «factum». Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, pero también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios, de forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado (SSTS 904/2006 o 918/2006 ).

En el presente caso la pretensión del recurso planteado por el recurrente Jose Miguel no es posible puesto que, en primer lugar, las declaraciones de los testigos carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe de Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia (SSTS 891/2006 o 936/2006 ). Y en segundo lugar, porque es jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala la de otorgar el mero valor de denuncia al atestado, negando su condición de documento a efectos casacionales (SSTS 411/2006 o 869/2006 ), careciendo por tanto de carácter documental las manifestaciones de los testigos contenidas en el mismo.

Similar suerte ha de correr el motivo planteado por la representación procesal de Inocencio, procediendo efectuar las siguientes consideraciones respecto a los informes que designa: en primer término, se aprecia que el propio planteamiento del motivo queda extramuros de la vía casacional elegida ya que la vía procesal pertinente para impugnar la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia sería en todo caso la de infracción de precepto constitucional y no la de "error facti"; por otra parte, no se especifican los apartados de dichos informes que se encontrarían en contradicción con el contenido del "factum"; de igual manera, se observa que, de los seis informes médicos que designa, uno de ellos, concretamente el de fecha 5 de febrero de 2002, no especifica el recurrente a quién se realizó, correspondiendo tres de ellos a su hermano y coacusado Jose Miguel, el cual ni siquiera denuncia error en la apreciación de los mismos; a mayor abundamiento, los efectuados al recurrente lo fueron respectivamente siete y ocho días después de suceder los hechos, despojándoles de valor acreditativo respecto a la etiología de las lesiones que constatan. En resumidas cuentas, dichos informes, junto con el relativo a la sangre encontrada en la navaja, no pueden considerarse "literosuficientes" en la medida en que carecen de entidad suficiente para desplegar la virtualidad probatoria que pretende el recurrente, esto es, para demostrar por si mismos que existió una agresión recíproca con similares medios de ataque y defensa entre los acusados y las víctimas, máxime cuando dicha alegación resulta rebatida por el resultado de los demás medios de prueba de los que dispuso la Audiencia para formar su convicción, lo que conlleva necesariamente la falta de éxito de un motivo como el presente.

TERCERO

Los demás motivos, planteados por infracción ordinaria de ley con base en el art. 849.1 LECrim ., denuncian en primer lugar la indebida aplicación del art. 138 CP y la correlativa incorrecta inaplicación de los arts. 147 y 148 del citado texto legal. El argumento sustancial, formalmente planteado a través de los motivos primero del recurrente Jose Miguel y tercero de Inocencio, es que los hechos enjuiciados serían constitutivos de un delito consumado de lesiones y no de homicidio en grado de tentativa al considerar que la Audiencia no ha valorado adecuadamente lo que denomina "datos objetivos" consistentes en que si los acusados hubieran tenido intención de matar habrían utilizado las armas desde un primer momento, lo que no ocurrió, otorgando a los agredidos la posibilidad de defenderse, así como que de concurrir dicho dolo la primera agresión con la navaja habría sido más precisa que las posteriores, reiterando por último la concurrencia de un ánimo únicamente de lesionar cuando no de defenderse, argumento que enlaza con la queja relativa a la indebida inaplicación de la eximente incompleta de legítima defensa del art. 21.1 con relación al 20.5, ambos del CP, planteada como motivo primero por el acusado Jose Miguel y sexto por Inocencio .

Se alega asimismo por el recurrente Jose Miguel como motivo primero y por el recurrente Inocencio como motivo séptimo la indebida inaplicación del art. 21.1 con relación al 20.2 CP al no haberse apreciado por la Audiencia la circunstancia eximente incompleta o atenuante de embriaguez pese a la existencia de numerosos testimonios que avalarían que los acusados habían estado ingiriendo alcohol previamente a ocurrir los hechos objeto de autos, por lo que tendrían sus facultades disminuidas.

En tercer lugar, denuncia el recurrente José en el motivo formalmente planteado como quinto la indebida aplicación del art. 62 CP por haberse reducido únicamente en un grado en lugar de dos la pena correspondiente al tipo penal por el que se condena al acusado José dada su participación en los hechos "el cual se limitó a morder en un dedo a una de las víctimas, lo que encajaría en el supuesto de la escasa energía criminal del autor".

Por último, se aduce asimismo únicamente por la representación procesal de José como motivo cuarto la incorrecta aplicación del art. 22.2 CP por no haber existido abuso de superioridad en la conducta de los acusados aduciendo argumentos pertenecientes al ámbito de la presunción de inocencia y, por tanto, ajenos a la vía procesal utilizada, así como que en el presente caso no concurren los elementos que exige la aplicación de la citada agravante ya que la situación de superioridad "no fue buscada ni siquiera aprovechada sino simplemente surgida de la dinámica comisiva".

El cauce casacional elegido por los recurrentes implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad, sin que con base en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 891/2006, 920/2006, entre otras).

  1. Con relación a la primera de las cuestiones planteadas, la Jurisprudencia del TS desde siempre, cuando se trata de descubrir el "animus necandi" del sujeto activo del delito, ha establecido a título ejemplificativo o abierto toda una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores al hecho a modo de pauta o referencia para deducir la verdadera intención del sujeto, pero ni tienen todas el mismo rango ni se establece que deba concurrir un determinado número de ellas para alcanzar determinada conclusión. A partir de los hechos objetivos consignados se infiere el ánimo o intención del ejecutor (entre otras, 98/2006 y 1003/2006). La Audiencia, fundamento de derecho segundo, explica la prueba de la que dispuso y el razonamiento seguido para alcanzar su conclusión condenatoria sin albergar duda alguna del propósito de matar de los autores. Así, tiene en cuenta los vestigios físicos que dejaron las heridas porque el acometimiento en uno y otro caso se dirigió a zonas corporales particularmente sensibles y con afectación de órganos y vías sanguíneas de vital importancia, habiendo quedado acreditado el riesgo vital de las lesiones sufridas por los perjudicados. Además se refiere a la repetición de la agresión con arma blanca y a la potencialidad agresiva del instrumento empleado (navaja o cuchillo). La convergencia de estas circunstancias refuerza la convicción de la Sala que es adecuada al caso puesto que de las mismas se deduce la existencia de una acción voluntaria, el conocimiento por parte de los acusados de la idoneidad del medio empleado para causar la muerte a sus oponentes y su utilización con la energía suficiente y dirigido a una zona vital para producirlo.

    Por otra parte, incluso admitiendo falta de propósito, intención directa o inicial, es decir, un plan preconcebido para dar muerte a su oponente, ello no significa que no acepte el resultado que pueda seguir a la acción voluntaria que decide ejecutar en el seno de la disputa ya abierta con la víctima, siendo evidente que no se trata de una acción imprudente o negligente. La falta de aquel propósito o determinación inicial no excluye la decisión de ejecutar el hecho pese a que su resultado puede ser mortal y a pesar de ello lo ejecuta, es decir, se resigna o conforma con el resultado típico, como se deduce de los indicios concurrentes en el presente caso. B) En cuanto a la indebida inaplicación de las circunstancias eximentes incompletas de legítima defensa y de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, o de esta última como atenuante, la inviabilidad del motivo deriva de la carencia de sustrato fáctico que permita efectuar la calificación jurídica solicitada. En efecto, la lectura del relato de hechos probados permite constatar que la agresión inicial partió de los acusados, siendo elemento básico para la apreciación de la eximente incompleta solicitada la concurrencia del elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, elemento fáctico cuya acreditación viene correctamente fundamentada y razonada por la Audiencia en el fundamento de derecho sexto. Similares consideraciones procede realizar respecto a la inaplicación de la eximente incompleta de intoxicación alcohólica ya que ni en el "factum" se afirma que los acusados tuviesen minoradas sus facultades intelectivas o volitivas por tal causa ni en el citado fundamento jurídico se constata que la acreditación de dicha circunstancia venga objetivamente avalada ya que ni siquiera en el parte médico de asistencia al acusado Jose Miguel tras ocurrir los hechos se constata que presente signos de embriaguez.

  2. En lo atinente a la queja relativa a la determinación de la pena realizada por la Audiencia, no solamente es irrespetuosa con los hechos probados de la sentencia impugnada, ya que la conducta típica del acusado Inocencio no se limitó a un mordisco como pretende el recurrente sino que consistió además en clavar una navaja en el estómago de una de las víctimas y en el hemitórax izquierdo a otra de ellas, causándoles lesiones que habrían causado su muerte de no haber recibido tratamiento médico urgente. En definitiva la actuación agresiva del recurrente no puede calificarse de tentativa inacabada, lo que posibilitaría la reducción penológica solicitada, situándose el grado de desarrollo en la tentativa acabada, puesto que resulta evidente que las lesiones ocasionadas a la víctima eran hábiles para producir la muerte, que era el propósito que indirecta o eventualmente guió al culpable, para cuya consecución se realizaron todos los actos necesarios.

  3. Por último, el abuso de superioridad, circunstancia agravante genérica que recoge el núm. 2º del art.

    22 CP, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 732/2006 y 881/2006, entre otras muchas) exige la concurrencia de los elementos siguientes:

    1. Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

    2. Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

    3. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

    4. Que esa superioridad la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

    Asimismo hemos dicho que el uso de armas constituye la modalidad más usual de superioridad medial ya que representa para el que la porta una situación de superioridad frente a la correlativa debilidad en el agredido y que el elemento subjetivo de dicha agravante reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad. Partiendo de dicha premisa, fácilmente se llega a la conclusión de que cuando la superioridad objetiva es deparada por el arma que tiene el agresor, y de la que carece el agredido, debe bastar, a causa de la evidencia que en tal caso tiene la desigualdad, la mera conciencia de la situación y la voluntad de realizar la acción aprovechándola. Esto último es claramente aplicable al caso presente en el que los acusados utilizaron sorpresivamente una navaja o cuchillo para golpear a las víctimas, que carecían de arma alguna, ocasionándoles con dicho comportamiento las graves lesiones potencialmente letales que obran en el "factum", sin que, por otra parte, el delito de homicidio exija como elemento del tipo el arma utilizada para consumar la agresión ni la concurrencia de la circunstancia agravante cuya aplicación se impugna. Con esto es suficiente para justificar la apreciación de esta circunstancia agravante por el Tribunal de instancia, resultando procedente recordar que esta superioridad puede ser buscada de propósito o simplemente aprovechada en el momento de la agresión, que es lo que ocurrió en el presente caso.

    En atención a lo anterior los motivos deben ser desestimados.

CUARTO

«Ex» artículo 901.2 LECrim las costas de los recursos deben ser impuestas a los recurrentes.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Jose Miguel y Inocencio frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, en fecha 01/07/05, en causa seguida a los mismos por delito de homicidio en grado de tentativa, con imposición a los recurrentes de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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    ...La agravante de abuso de superioridad, según reiterada jurisprudencia (SSTS de 21 de marzo de 2000; 14 de septiembre de 2006; 10 de noviembre de 2006; 18 de mayo de 2007; 26 de noviembre de 2008; 9 de diciembre de 2009; 2 de octubre de 2010 y 30 de marzo de 2011), exige la concurrencia de l......