STS 323/2012, 19 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Abril 2012 |
| Número de resolución | 323/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil doce.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia núm. 277/2011 dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección Primera) de fecha 19 de mayo de 2011 , en causa seguida contra Heraclio , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrido Heraclio representado por el procurador don Argimiro Vázquez Guillén. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Carballo, incoó procedimiento abreviado nº 12/2010, contra Heraclio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección Primera) Rollo 12/2011 que, con fecha 19 de mayo de 2011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado y así lo declaramos en forma expresa que sobre las 10 horas del día 18 de noviembre de 2008, agentes de la Guardia Civil que se encontraban de servicio en el P. kilométrico 40 de la AC-552 (partido judicial de Carballo), observaron como el vehículo D-....-DQ , conducido por su propietario Heraclio , mayor de edad y sin antecedentes penales, adicto en esa época a los opiáceos, partía de una zona denominada "O Carrizal" frecuentado por consumidores de sustancias estupefacientes, dándole el alto y realizando a continuación un registro del automóvil, encontrando en el maletero una mochila bandolera en cuyo interior había dos bolsas que contenían una sustancia que convenientemente analizada resultó ser cocaína en cantidad de 16,302 gramos al 13,58 % de riqueza, una de ellas, y 59,779 gramos al 10,95 % de riqueza la otra, dispuesta para transmitir a terceras personas previa obtención de una compensación y tenía un valor de 1058,38 euros en el mercado ilícito".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar al acusado Heraclio como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación durante ese periodo para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo, y multa de 600 euros con 15 días de responsabilidad personal caso de impago, decretando el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, y al pago de las costas procesales".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el MINISTERIO FISCAL , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- El MINISTERIO FISCAL , basa su recurso en un único motivo de casación :
Único .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 368 p.2º del CP .
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 5 de julio de 2011, interesó la estimación del único motivo formulado. La representación de la parte recurrida solicitó la impugnación del recurso, interesando la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.
Sexto.- Por providencia de fecha 23 de marzo de 2012 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 17 de abril de 2012.
1 .- Por el Ministerio Fiscal se interpone recurso de casación contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2011, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña , que condenó al acusado Heraclio , como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP , concurriendo el tipo atenuado previsto en el párrafo segundo de ese precepto, a la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación durante ese período para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 600 euros.
Se formaliza un único motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 368.II del CP . Razona el Fiscal que la sentencia declara probado que el acusado, adicto en esa época a los opiáceos, fue sorprendido por unos agentes de la Guardia Civil cuando, conduciendo su vehículo, partía de una zona frecuentada por consumidores de sustancias estupefacientes, llevando en el maletero de su coche una mochila con dos bolsas que contenían un total de 76,081 gramos de cocaína -8.759 gramos de cocaína pura- con un valor en el mercado ilícito de 1.058,38 euros. El Tribunal a quo ha considerado - sigue razonando el Fiscal- que el destino de la droga ocupada al acusado era el tráfico porque el propio acusado confesó que quería la cocaína para cambiarla por heroína, por su escasa capacidad económica, por la distribución en bolsas de la droga según la diferente calidad y por el lugar, frecuentado por drogadictos, en el que fue detenido. Por otro lado, ha considerado de aplicación el subtipo atenuado del art. 368.II del CP por la adicción del acusado, por la escasa entidad de la droga y por el hecho de que el acusado pusiera en conocimiento de los agentes actuantes las actividades desarrolladas por la persona de la que obtuvo las sustancias incautadas.
A juicio del Fiscal -con precisa cita de la jurisprudencia de esta Sala- los hechos, tal y como han sido declarados probados por la Audiencia, no justifican la aplicación del art. 368.II del CP .
Tiene razón el Ministerio Fiscal y el motivo ha de ser estimado.
2 .- Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , la aplicación de este precepto se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.
También apuntábamos en la STS 345/2011, 28 de abril , que no es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el art. 242.2 del CP , al regular el delito de robo con violencia, autoriza la degradación de la pena impuesta en atención "... a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho". En el delito de incendio previsto en el art. 351 del CP , la " menor entidad del peligro causado" también actúa como criterio de atenuación y los delitos contra la seguridad del tráfico conocen esa rebaja de la pena en un grado atendiendo "... a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho " ( art. 385 ter). En otras ocasiones, la entidad del perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr . art. 250.4 CP ).
Nótese que el art. 368 del CP , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico -de la voz latina "excarpsus"- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.
Señalábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo , que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa " y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción.
Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo. Todo ello sin olvidar que las circunstancias personales de quien comete un hecho delictivo de escasa entidad nunca pueden ser criminológicamente equiparadas a las de aquel que forma parte de una estructura, más o menos organizada, destinada a la comisión del delito (cfr. SSTS 943 y 944/2011, 8 de septiembre , entre otras).
Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las circunstancias que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación.
Y, desde luego, el examen del caso que está siendo objeto de análisis, pone de manifiesto la ausencia de los requisitos a los que la jurisprudencia de esta Sala ha asociado la aplicación del tipo atenuado.
En efecto, mal puede hablarse de escasa entidad del hecho cuando el factum se refiere al registro del automóvil que conducía el acusado y al inmediato descubrimiento "... en el maletero (de) una mochila bandolera en cuyo interior había dos bolsas que contenían una sustancia que convenientemente analizada resultó ser cocaína en cantidad de 16,302 gramos al 13,58% de riqueza, una de ellas, y 59,779 gramos al 10,95% de riqueza la otra, dispuesta para transmitir a terceras personas previa obtención de una compensación...".
Si tomamos como referencia que la jurisprudencia ha fijado la dosis mínima psicoactiva de la cocaína en 0,05 gramos, parece evidente que la disposición para la venta de 8,759 gramos puros de cocaína no puede reputarse un hecho de escasa entidad. Se trata de una sustancia que el factum valora en 1.058,38 euros, una cantidad que tampoco puede ser degradada en su significación cuantitativa.
Tampoco resulta correcta la aplicación del art. 368.II del CP a partir de la colaboración prestada por el acusado mediante la delación de la persona que le suministraba la droga. A este supuesto ya nos hemos referido en anteriores precedentes, descartando su idoneidad para justificar la rebaja de pena. Y es que el significado jurídico del art. 368.II no está, desde luego, relacionado con la actitud procesal del acusado y su posible reconocimiento del hecho que, de desplegar alguna influencia en la determinación de la pena, habría de serlo a través de otras circunstancias llamadas precisamente a atenuar el juicio de reprochabilidad, singularmente en aquellos casos en los que el acusado confiesa el hecho, repara el daño cometido por el delito o colabora con las autoridades que lo investigan (cfr. SSTS 574/2011, 3 de junio ; 485/2011, 25 de mayo y 33/2011, 26 de enero ).
A ello habría que añadir, en palabras del Fiscal, que el hecho de llevar la droga en dos bolsas distintas según su pureza, desplazarse en un vehículo de motor y salir de una zona frecuentada por consumidores de sustancias estupefacientes, denota una actividad de venta alejada de la imagen del consumidor que vende unas papelinas para sufragar su adicción o para superar sus dificultades de integración social o económica.
Por cuanto antecede, procede la estimación del motivo.
3 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2011, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña , en causa seguida contra Heraclio por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil doce.
Por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña, en el procedimiento abreviado núm. 12/2010, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Carballo, se dictó sentencia de fecha 19 de mayo de 2011 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 2º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del recurso promovido por el Ministerio Fiscal, declarando que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.I del CP , sin que resulta de aplicación el tipo atenuado previsto en el art. 368.II del mismo precepto.
Procede imponer la pena en su extensión mínima, habida cuenta de la actitud del acusado, que puso en conocimiento de los agentes actuantes las actividades desplegadas por la persona de la cual obtuvo la droga que le fue aprehendida.
Se dejan sin efecto las penas de prisión y multa impuestas por el tribunal de instancia a Heraclio y se condena a éste, como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1058,38 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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