SAP Baleares 59/2018, 4 de Junio de 2018
| Ponente | JAIME TARTALO HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APIB:2018:1147 |
| Número de Recurso | 79/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 59/2018 |
| Fecha de Resolución | 4 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
SECCION PRIMERA
Rollo : 79/17
Procedimiento de origen : Diligencias Previas 1.308/16
Organo de procedencia : Juzgado de Instrucción nº 10 de Palma de Mallorca
SENTENCIA NÚM. 59/18
Ilmos. Sres.
Presidente
D. Jaime Tártalo Hernández
Magistradas
Dña. Rocío Martín Hernández
Dña. Gemma Robles Morato
En Palma de Mallorca, a cuatro de junio de dos mil dieciocho.
Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Rocío Martín Hernández y Dña. Gemma Robles Morato, el presente Rollo Procedimiento Abreviado 79/17, por un delito contra la salud pública seguido contra D. Nazario, mayor de edad, nacido en Sabadell (Barcelona), con D.N.I número NUM000
, sin antecedentes penales, en libertad por la presente causa de la que estuvo privado el día 17 de julio de 2016, y contra Dña. Soledad, mayor de edad, nacida en Inca (Mallorca) con D.N.I número NUM001, sin antecedentes penales, en libertad por la presente causa, de la que no ha estado privada; representados los dos en los presentes autos por la Procuradora Dña. Berta Jaume Montserrat y defendidos por la Abogada Dña. Rosa Genicia Díaz Campillo; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública, representado por el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Anadón. En la presente resolución ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Jaime Tártalo Hernández, quien expresa el parecer de este Tribunal.
- Los presentes autos fueron incoados en virtud de atestado nº NUM002 instruido por la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Pollença en fecha 18 de julio de 2016, que dio lugar a las Diligencias Previas nº 1.308/16 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Palma, las cuales se transformaron en Procedimiento Abreviado por Auto de fecha 28 de febrero de 2017, dándose traslado al Ministerio Fiscal el cual formuló acusación por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daños a la salud, del artículo 368 del Código Penal, de los que consideraba autores
responsables a D. Nazario y Dña. Soledad, para quienes solicitaba, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.000,00 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad en caso de impago.
Una vez dictado el Auto de apertura del juicio oral con fecha 31-3-2017, y dado traslado de la acusación a las defensas en fecha 5-5-2017, la Abogada Dña. Rosa Genicia Díaz, en nombre y representación de los acusados, presentó sendos escritos de defensa en disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de sus patrocinados.
Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Baleares, correspondió por turno de reparto el enjuiciamiento y fallo de la causa a esta Sección Primera, recibiéndose las actuaciones con fecha 7-7-2017.
Con fecha 12 de septiembre de 2017 se dictó resolución acordando la formación del Rollo correspondiente que se registró con el número 79/17, y procediéndose a la designación de Magistrado Ponente.
Mediante resolución de fecha 12 de enero de 2018 se señaló el comienzo de la vista para el día 29 de mayo de 2018, a las 12:00 horas. En el acto del plenario se practicó la prueba propuesta y declarada pertinente con el resultado que consta en autos, y que se da por reproducido. Acusación y defensa tuvieron por leída la prueba documental propuesta
El Ministerio Fiscal modificó sus calificaciones provisionales en el sentido de retirar la acusación dirigida contra Dña. Soledad . Respecto del acusado las modificó, en cuanto a la primera, en el sentido de añadir que Soledad desconocía la existencia de la sustancia en el equipaje; y, en cuanto a la quinta, en el sentido de solicitar también el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, manteniendo el resto del escrito.
La Defensa de D. Nazario elevó a definitivas sus calificaciones provisionales si bien, de forma subsidiaria, consideraba que los hechos serían constitutivos de un delito del art. 368 del Código, concurriendo la circunstancia atenuante de confesión del art. 21.4 como muy cualificada, y solicitando la imposición de una pena de dos años de prisión.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales establecidas por el ordenamiento jurídico.
HECHOS PROBADOS
- Probado y así se declara que el día 16 de julio de 2016, sobre las 23:05 horas, los acusados D. Nazario y su pareja Dña. Soledad, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, llegaron al aeropuerto de Son San Juan, de Palma procedentes de un vuelo con origen en Londres llevando consigo en la maleta que Dña. Soledad había facturado al reservar el vuelo, y que contenía la ropa y los efectos personales de ambos acusados, un total de sesenta y nueve comprimidos de una sustancia que una vez analizada, resulto ser MDMA con un peso de 2748 gramos y una pureza del 267% que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 1.226,00 euros; un comprimido de una sustancia que una vez analizada, resulto ser MDMA con un peso de 061 gramos de una pureza del 182% y que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 27,23 euros; un envoltorio conteniendo una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser MDMA con un peso de 4974 gramos, una pureza del 777%, y que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 222,00 euros; y otro envoltorio de una sustancia que, tras los oportunos análisis, resultó ser Ketamina, con un peso de 0631gramos, una pureza del 854% y con un valor en el mercado ilícito de 32,00 euros.
El acusado llevaba esa sustancia con la intención de introducirla en Mallorca para su venta a terceros. De hecho, los agentes de la Guardia Civil procedieron a su detención al tener conocimiento previo de cuáles eran las intenciones del acusado.
La acusada Dña. Soledad desconocía que dicha sustancia se encontrara en el interior de la maleta.
Los hechos declarados probados en el expositivo segundo del relato fáctico son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo segundo del C.P ., en su modalidad de droga que causa grave daño a la salud, siendo responsable del mismo, conforme al art. 28 del Código Penal, el acusado Nazario
. El art. 368 castiga a quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, o que
las posea con aquellos fines. La conducta descrita se sanciona de distinta manera según que se trate de drogas tóxicas que causen grave daño a la salud, o que no lo sean. Del referido precepto se desprende que son modalidades del tipo objetivo del delito básico los actos de producción de drogas (cultivo, fabricación, elaboración), los actos principales de tráfico (venta, permuta, donación); los previos, como la tenencia; los auxiliares, como el transporte; y los actos de fomento (promoción, favorecimiento y facilitación).
Conviene recordar que el delito del art. 368 se configura como de peligro abstracto, como dice la S TS
17.11.1997, esto es, como aquellos que "incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido". Tales elementos, se concretan, en síntesis, en los siguientes ( STS 14-4-2000 ):
-
El objeto material sobre el que recae la conducta típica, que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Ello constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a normas extrapenales la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de Enero -BOE, de 23 de Abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972 (BOE de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de Noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de Febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de Septiembre). A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española, en relación con el art. 1.5 del Código Civil .
Conforme a la prueba practicada, el acusado se encontraba en posesión de una sustancia identificada, por un lado, como MDMA, psicotropo incluido en la Lista I del Convenio de Viena de 1971 y considerado por la doctrina jurisprudencial gravemente dañino para la salud ( SSTS 5-12-2003 y 7-11-2017 ). Y, por el otro, como ketamina, una sustancia derivada de la feniciclina, potencialmente peligrosa para la salud -que causa grave daño a la misma-, incluida como prohibida en el Convenio de Viena de 1971 (Lista II) y fiscalizada en la Orden de 13 de octubre de 2012 por la que se incluye en la Lista IV del anexo 1 del Real Decreto de 6 de octubre de 1977 que regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos ( ATS 2-6-2016 y STS 10-3-2014 ). Se trata, por tanto, de una...
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