ATS 1043/2016, 2 de Junio de 2016
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2016:6312A |
| Número de Recurso | 174/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1043/2016 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 4ª), en autos nº Rollo de Sala 75/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 142/2014 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Valencia, se dictó sentencia de fecha 3 de diciembre de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:
"Que debemos condenar y condenamos al acusado Horacio , como criminalmente en concepto de autor sic de un delito contra la salud pública, y de otro de resistencia grave a agentes de la autoridad, y cuatro faltas de lesiones, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el delito contra la salud pública, de cinco años de prisión y multa de 23.000 euros, con tres meses de responsabilidad personal en caso de impago, y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito de resistencia a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por cada una de las faltas, a la pena de un mes de multa con una cuota de 10 euros y una responsabilidad personal de un día por cada dos cuotas impagadas; y al pago de las costas del proceso.
En vía de responsabilidad indemnizar al agente C.N.P. número NUM000 en la cantidad de 600 euros por las lesiones y 500 euros por la secuela; al agente C.N.P. número NUM001 en la cantidad de 60 euros por las lesiones y 112 euros por los daños; a Leopoldo , en 960 euros por las lesiones y 500 euros por la secuela; y a Maximino la suma de 210 euros por las lesiones, con los intereses legales desde la fecha de esta resolución." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Horacio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Rodríguez-Jurado Saro.
El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE , y al amparo del art. 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba; y 2) por quebrantamiento de forma, al amparo del art 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración de derechos fundamentales.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.
La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso por vulneración del art. 24 CE y al amparo del art. 849.2 LECrim .
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Se alega la ausencia de prueba de cargo suficiente para la condena, así como error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos; partiendo del estricto respeto por los hechos probados de la sentencia recurrida, a los que el motivo se remite, se ha aplicado de modo incorrecto el art. 368 CP . No consta en el informe analítico de la sustancia intervenida la pureza de la sustancia, siendo imposible establecer si la cantidad intervenida sobrepasa la dosis mínima psicoactiva, no pudiendo inferirse razonablemente que la sustancia aprehendida fuera de suficiente entidad para ser nociva para la salud.
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El ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( STS 24-05-11 ). La determinación del porcentaje del principio activo de las drogas objeto del tráfico no necesita de modo imprescindible ser acreditada por prueba analítica, pudiendo serlo a través de un juicio de inferencia basado en la valoración de elementos indiciarios especialmente sólidos, como ocurre cuando la cantidad de droga excluye toda probabilidad racional de que la cantidad de principio activo sea inferior a la establecida por esta Sala como dosis mínimas psicoactivas. Con carácter general para aseverar la existencia de psicoactividad es necesario que conste la pureza; pero ese criterio puede quebrar ante la aparición de algún otro factor relevante, como la muy elevada cuantía de la droga en relación con la dosis mínima ( STS 25-9-08 ).
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Se declara probado en estos autos que sobre las 17 horas del 28-1-14, agentes de Policía, de servicio de prevención en la estación Joaquín Sorolla de Valencia, observaron a un individuo sentado en un banco y ante la presencia policial dio síntomas de inquietud, por lo que procedieron a su identificación, resultando ser el acusado Horacio (sic), y, toda vez que la documentación no era original y con numeraciones contradictorias, fue requerido para que le acompañasen a las dependencias policiales de la estación para proceder a una correcta identificación, marchando hacia ellas acompañando a los agentes hasta que en un momento dado emprendió la huida a la carrera, saltando una cinta de seguridad y tropezando con ella y cayendo al suelo donde fue inmovilizado por los agentes y por tres guardias de seguridad que allí prestaban sus servicios, que debieron emplear fuerza en la reducción dado que desde el suelo el acusado lanzaba patadas, propinando diversos golpes a los policías y guardas sufriendo, a consecuencia de esta acción del acusado, uno de los agentes lesiones consistentes en cervicalgia postraumática por las que solo precisó de una asistencia médica, tardando 2 días en curar; el vigilante de seguridad, Leopoldo , resultó con lesiones consistentes en excoriaciones en región palmar de la muñeca, cervicalgia y excoriaciones en ambas rodillas, por las que sólo precisó asistencia médica, tardando 32 días en curar y quedando como secuela dolor en la rodilla izquierda a los cambios atmosféricos (1 punto); y el vigilante de seguridad Maximino , resultó con lesiones consistentes en policontusiones, por las que solo precisó de una asistencia médica, tardando 7 días en curar. Como consecuencia de los hechos sufrió otro agente de Policía la rotura de unos guantes y se le rayaron las gafas.
Finalmente consiguieron detenerlo y conducirlo a dependencias policiales, dónde fue cacheado y examinadas sus pertenencias, ocupándosele en la chaqueta que portaba tres bolsas que contenían una sustancia que analizada resulto ser ketamina, con pesos de 83,25 gramos, 67,48 gramos y 86,23, gramos, en total 236,96 gramos.
La ketamina es una sustancia potencialmente peligrosa para la salud, derivada de la feniciclina, incluida como prohibida en el Convenio de Viena de 1971 (Lista II) y fiscalizada en la Orden de 13 de octubre de 2012 por la que se incluye en el anexo 1 del Real Decreto de 6 de octubre de 1977 que regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos, siendo su dosis de abuso 200 miligramos y el valor en el mercado de lo aprendido 11.359'90 euros.
El acusado ha ingresado el pasado día 9 de noviembre, día anterior a la primera sesión del juicio, a favor de los perjudicados y en concepto de pago la cantidad de 1.000 euros. La ketamina ocupada ya ha sido destruida.
Estos hechos responden a la prueba practicada en autos; las declaraciones de los agentes policiales, de los vigilantes de seguridad, la declaración del acusado, y el informe pericial.
Los agentes y los vigilantes ofrecieron una declaración concorde en el sentido que se recoge en el hecho probado, exponiendo cómo lo que se presentaba como una acción rutinaria se convirtió en carreras por la estación del AVE, terminando con la detención del recurrente tras su viva resistencia a ello, hallando en su poder la sustancia estupefaciente.
El motivo tras una genérica denuncia sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia con invocación del error de hecho amparado en el art. 849.2 LECrim , se limita a señalar que la afirmación del Tribunal de que la prueba practicada en el juicio, testimonio de los agentes y vigilantes que intervinieron directamente en los hechos, y efectiva ocupación de la sustancia, es errónea y equivocada, no constando en el informe analítico de la sustancia la riqueza de la misma.
Lo cierto y acreditado es que se trata de más de 200 gramos de ketamina, con un valor en el mercado de más de 11.000 euros, siendo la dosis de abuso de dicha sustancia de 200 miligramos, lo que evidencia que, en cualquier caso, la cantidad ocupada no resulta inocua, siendo que el Tribunal, de modo favorable al reo, ha aplicado el tipo básico por no constar la riqueza de la sustancia. En el presente caso, el peso de la ketamina ocupada multiplica en más de mil veces la dosis mínima de dicha sustancia, de lo que se desprende que la sustancia intervenida al acusado necesariamente superaba aquél límite de los 200 miligramos.
Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .
Se formula el segundo motivo por quebrantamiento de forma al amparo del art 852 LECrim (sic) en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración de derechos fundamentales, tutela judicial y presunción de inocencia ( art. 24 CE ) y principio de proporcionalidad ( art. 25.1 CE ).
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En tres distintos apartados, el motivo, primero, reitera la falta de prueba de cargo, denunciando la vulneración del art. 24 CE por la "tergiversación del contenido de determinado material probatorio en relación con el análisis de la sustancia estupefaciente que obra en el folio 74 y 75 de las actuaciones, lo que equivale a la nulidad radical de la fundamentación jurídica derivada de tal valoración arbitraria e irracional". En segundo lugar, se insiste en que es imposible la imposición de una condena como autor del delito contra la salud pública, y se aduce que el derecho a la presunción de inocencia ha de ser respetado al no existir más prueba de cargo que el haberle sido ocupada la ketamina no pudiéndose acreditar que estuviese destinada a la venta. En tercer lugar se alega que el Tribunal tuvo en cuenta la gravedad del hecho manifestada en la cantidad de sustancia intervenida, habiendo señalado el recurrente que era consumidor de sustancias estupefacientes, entre ellas la ketamina, no dándose circunstancias como para establecer una condena por encima de la mitad del umbral existente más cuando ni siquiera se conoce la riqueza de la cantidad intervenida. Subsidiariamente a la absolución por el delito contra la salud pública, se interesa la imposición de una pena de tres años de prisión por dicho delito.
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Esta Sala tiene afirmado que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros derechos, el de obtener del Juez o Tribunal ante el que se plantea la pretensión una respuesta razonada en derecho, no naturalmente una respuesta favorable a la pretensión. En el ámbito penal, dicha respuesta razonada es aquélla que no sólo resuelve motivadamente -de forma positiva o negativa- la incardinación de los hechos en la norma cuya aplicación se postula, sino la que previamente explica, al menos en sus líneas esenciales, el camino lógico seguido por el tribunal, a partir de la actividad probatoria celebrada en el juicio, hasta llegar a la convicción que refleja la declaración de hechos probados ( STS 06-03-12 ). El control en casación de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le hayan remitido establecer la gravedad de la culpabilidad y en su caso las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria ( STS 16-06-10 ).
No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STS 19-1-16 ).
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La reiteración de la ausencia de prueba de cargo que el motivo expone añade el extremo atinente a que el recurrente adujo ser consumidor de la sustancia intervenida, entre otras. Como se ha visto en el razonamiento anterior, el Tribunal contó con el testimonio de los agentes de policía sobre las circunstancias de la detención y de la ocupación de la sustancia, cuya realidad corrobora el testimonio policial. Es indiscutible, de otra parte, que la cantidad de droga excede de modo significativo la cantidad que se podría considerar propia de un autoconsumo, meramente alegado, siendo tal dato revelador del destino al tráfico de la sustancia, valorada en 11.359,90 euros. Precisamente esta circunstancia ha determinado la imposición de la pena de prisión que se combate, pues, habiendo interesado el Ministerio Fiscal la de ocho años en atención al subtipo agravado de notoria importancia, la sentencia razona que "más allá de la cuestión de la pureza no acreditada en debida forma que ha hecho que no se pueda afirmar que estamos ante un supuesto de notoria importancia" se estima adecuada la pena de cinco años de prisión, la del tipo básico en su mitad superior, "dada la cantidad portada, casi un cuarto de kilo y las dosis al por menor que se pueden sacar de ella".
A la vista de lo expuesto, las alegaciones del recurrente carecen de virtualidad para justificar las vulneraciones pretendidas.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
No obstante todo lo anterior, existe en la sentencia un error subsanable al imponer al recurrente la pena de cinco años de prisión, por el delito contra la salud pública, y, junto a ello tres meses de responsabilidad personal en caso de impago. Hemos de tener en cuenta el límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal y lo establecido en el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 1 de marzo de 2005, que indica que "la responsabilidad subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a efectos del límite del art. 53.3 C.P ." (Acuerdo aplicado, entre otras, en SSTS de 22 de mayo de 2008 ; 64/2010, de 9 de febrero y 33/2014 de 30 de enero). Por tanto, no resulta procedente la responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado por la Sala de procedencia.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución; sin perjuicio de lo dispuesto en el fundamento jurídico tercero de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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