ATS, 21 de Septiembre de 2023

Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 24 de marzo de 2022, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 143/2021, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 401/2021, en la que se condenaba a Juan Pablo como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y de multa de 920 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de tres días de privación de libertad; junto con el pago de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el comiso de la sustancia y dinero intervenidos.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Juan Pablo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha 6 de octubre de 2022, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación por Juan Pablo, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Sofía María Álvarez-Buylla Mejía, con base en dos motivos:

1) "Por infracción de ley, error en la apreciación de la prueba y quebrantamiento de forma al aplicarse indebidamente el artículo 368 y demás de aplicación pertinente, del Código Penal, según el artículo 847.1 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic)".

2) "Por error en aplicación de precepto penal según el artículo 847.1 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic)".

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

El primer motivo de recurso se interpone "por infracción de ley, error en la apreciación de la prueba y quebrantamiento de forma al aplicarse indebidamente el artículo 368 y demás de aplicación pertinente, del Código Penal, según el artículo 847.1 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic)".

1. El recurrente centra su queja en el hecho de haber sido condenado con base en una única prueba, como es la testifical del agente, que dijo haberle visto tirar un objeto que portaba una serie de sustancias estupefacientes, pese a las circunstancias concurrentes, siendo posible que lo arrojase un tercero.

   A su vez, expone que no obra en autos ni la intervención de la droga en distintos apartados o bolsas numeradas, ni un informe pericial adecuado sobre la pureza de la droga, presumiéndose en ambas sentencias que la de la cocaína sería del 100%, cuando en casos de tráfico menor o menudeo lo normal es que no alcance ni el 50%, siendo creíble que las sustancias estuvieran destinadas a su consumo.

   Finalmente, afirma que la cadena de custodia habría quedado desvirtuada al haberse encontrado la droga en distintas dependencias policiales y sin el más mínimo rigor en su protección, siendo posible que por descuido se añadieran bolsas procedentes de otros asuntos y producirse alguna manipulación.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que, sobre las 3:15 horas del día 24 de junio de 2021, Amador (sic) se encontraba en el interior de un local sito en la calle Venezuela nº 54 de la localidad de Barcelona, donde se celebraba una fiesta no autorizada por la Administración, a la que habían asistido numerosas personas. Agentes de la Guardia Urbana de Barcelona y de los Mossos d'Esquadra, tras haber recibido un aviso, se desplazaron a dicho lugar y accedieron a su interior para poner fin a dicha actividad.

   En un momento dado, el Sr. Amador (sic), al advertir la presencia policial, dejó caer al suelo la funda de unas gafas, lo que motivó que los agentes policiales la incautaran y le cachearan. En el registro encontraron, en el interior de la funda, en un bolsillo del pantalón y en el interior de su cartera:

   .- Ocho envoltorios que contenían una cantidad de ketamina con un peso neto de 3,766 gramos (tres gramos y setecientos sesenta y seis miligramos) con una riqueza del 89,1%.

   .- Dos envoltorios que contenían una cantidad de MDMA con un peso neto de 0,950 gramos (novecientos cincuenta miligramos) con una riqueza del 77,1%.

   .- Doce envoltorios que contenían una cantidad de cocaína con un peso neto de 5,640 gramos (cinco gramos y seiscientos cuarenta miligramos) con una riqueza del 32,6%.

   .- Diecisiete comprimidos que contenían una cantidad de MDMA con un peso neto de 9,129 gramos (nueve gramos y ciento veinte nueve miligramos) con una riqueza del 30,2%.

   .- Un envoltorio que contenía una cantidad de ketamina con un peso neto de 0,907 gramos (novecientos siete miligramos) con una riqueza del 86,9%.

   .- Una bolsita que contenía una cantidad de cocaína con un peso neto de 0,190 gramos (ciento noventa miligramos) con una riqueza del 47,7%.

   .- Un envoltorio que contenía una cantidad de anfetaminas con un peso neto de 0,253 gramos (doscientos cincuenta y tres miligramos) con una riqueza del 60,4%.

   .- Un envoltorio que contenía una cantidad de ketamina con un peso neto de 1,095 gramos (un gramo y noventa y cinco miligramos) con una riqueza del 87,3%.

   .- Dos comprimidos que contenían una cantidad de MDMA con un peso neto de 1,080 gramos (un gramo y ochenta miligramos) pon una riqueza del 32,5%.

   .- 325 euros en efectivo.

   Todas estas sustancias las poseía el acusado para venderlas o distribuirlas en el mercado ilícito. El dinero procedía de la venta de drogas.

   Un gramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 60 euros, un gramo de anfetaminas alcanza un precio de 6 euros, un gramo de ketamina alcanza un precio de 50 euros y un gramo de MDMA un precio aproximado de 25 euros.

   El acusado es consumidor de cocaína, ketamina, cannabis y otras sustancias tóxicas.

   En realidad, pese a que el recurrente invoca varios cauces casacionales, lo que sostiene es una posible vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenado, sin perjuicio de denunciar la ruptura de la cadena de custodia.

   En concreto, discute el recurrente, de entrada, la suficiencia de la prueba de cargo practicada, cuestionando el testimonio "del policía deponente", la forma de distribución de las sustancias aprehendidas y el informe pericial analítico elaborado, lo que parece que no se suscitó en ninguna de las dos instancias previas, puesto que, como se desprende de las sentencias de instancia y apelación, la defensa no negó en ningún momento la propiedad y posesión de las sustancias, sino sólo su destino al tráfico.

   Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión de estos alegatos, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

   Sin perjuicio de lo anterior, observamos que la condena del recurrente se basó en las siguientes pruebas e indicios: i) el testimonio conteste de los funcionarios policiales con TIP nº NUM000, NUM001 y NUM002, que explicaron en qué consistió el dispositivo policial, confirmando el primero de ellos cómo observó que el acusado arrojaba una funda de gafas, que contenía un cargador de móvil y varias bolsitas transparentes con comprimidos y otras sustancias que parecían drogas; mientras que el segundo cacheó al mismo, interviniéndole más sustancias y 325 euros en billetes fraccionados (seis de 50 euros; dos de 10 euros; y uno de 5 euros); ii) el informe pericial de análisis de las sustancias, no impugnado por la defensa; iii) las informaciones publicadas periódicamente por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía, en cuanto al valor de las sustancias, no habiendo sido impugnada tampoco dicha valoración; y iv) el testimonio del acusado, que admitió su propiedad de las sustancias y del dinero intervenidos, si bien adujo que la droga la había adquirido junto con otras personas para consumirla en la fiesta y que era adicto a dichas sustancias, aportando prueba de dicha adicción.

   Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia desestimó el alegato del aquí recurrente, por el que sostenía que debía prevalecer su versión exculpatoria, rechazando que se hubiera vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, subrayando la corrección de la inferencia de la Audiencia Provincial acerca de la preordenación al tráfico de las sustancias estupefacientes; al margen de señalar que el hecho de que la cocaína aprehendida no superase la cantidad de 7,5 gramos, no desvirtuaba los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, significando que las restantes sustancias -particularmente, el MDMA- excedían de las cantidades jurisprudencialmente establecidas como propias del acopio para el consumo, sin perjuicio de indicar que lo pretendido por el recurrente era cuestionar cada uno de los indicios valorados y cuya fuerza incriminatoria procedía, precisamente, de su interrelación y combinación.

   Avalaba de esta manera el Tribunal Superior de Justicia los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia y que, por lo que aquí interesa, tuvo en consideración, como pruebas e indicios determinantes de la preordenación al tráfico: i) la cantidad de droga intervenida, muy superior a la que se presume destinada a un consumo regular de cinco días, según resulta jurisprudencialmente aceptado, no sólo para una persona, sino incluso para un grupo reducido; ii) la gran variedad de droga intervenida (ketamina, MDMA, anfetaminas y cocaína); iii) la disposición de la droga, en distintas bolsas de diferentes colores (naranja, verde, blanco, lila), pastillas y polvo, junto con el hecho de que las bolsitas y pastillas estaban distribuidas en tres lugares distintos (funda de gafas, bolsillo del pantalón y cartera); iv) la tenencia de una elevada cantidad de dinero (325 euros) en billetes fraccionados, como otro potente dato indiciario; y v) el hecho de que dejara caer la funda al suelo para evitar ser registrado, como otro dato relevante adicional.

   Asimismo, se destacaba por la Audiencia Provincial, entre otras cuestiones, de un lado, que el acusado no aportó el menor dato probatorio acreditativo de que el dinero intervenido proviniese de su trabajo, señalando que no se aportó contrato de trabajo vigente en la fecha de los hechos y que el propio acusado admitió que pasaba temporadas sin trabajar. De otro, que la defensa tampoco aportó el menor elemento de prueba justificativo del concierto del acusado con terceros para la adquisición y consumo conjunto de la droga, pese a la gran facilidad probatoria de que disponía al efecto (por ejemplo, por medio de mensaje de WhatsApp).

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones defensivas de forma razonada sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Por el contrario, sin que en momento alguno se discutiese en las dos instancias previas la posesión de las sustancias ni su correspondiente análisis, lo que se cuestionaba por el recurrente era la inferencia de la Sala de instancia acerca de que el destino de las mismas fuera el de la preordenación al tráfico. También la respuesta dada por las Salas sentenciadoras sobre esta cuestión es correcta, al señalar que la alegación carecía de fundamento, por más que constase probada su adicción, dadas las cantidades de droga intervenidas y las restantes circunstancias apuntadas, junto con la ausencia de prueba alguna del alegado consumo compartido.

   En este sentido, una reiterada doctrina de esta Sala -STS 183/2019, de 2 de abril -con cita de otras muchas- exige como requisitos para que pueda afirmarse la existencia de un consumo conjunto de drogas por diversas personas, supuesto excepcional donde resulta atípica la conducta, los siguientes: a) que los consumidores sean drogodependientes; b) que el consumo tenga lugar en sitio cerrado; c) que la cantidad de estupefaciente destinada al consumo sea insignificante; d) que el consumo tenga lugar entre un pequeño núcleo de drogadictos; e) que los consumidores sean personas ciertas y determinadas; y f) que el consumo sea inmediato.

   Nada de esto se acreditó en el caso, insistiendo el recurrente en que los indicios valorados serían insuficientes, empleando una metodología fragmentaria que no valora la totalidad de los indicios, ni la idoneidad de los mismos en su conjunto. Análisis descompuesto y fraccionado de los diferentes indicios que, como dijimos en las SSTS 33/2011, de 26-1, 5883/2009, de 8-6, 527/2009, de 25-5, puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. La fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legítima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS 631/2013, de 7-6, 136/2016, de 24-2 que se citan por la STS 714/2018, de 16-1-19).

   En definitiva, sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de que el destino de las sustancias aprehendidas era, al menos en parte, su distribución a terceros, junto con la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, habiendo señalado ambas Salas sentenciadoras los indicios tomados en consideración para así concluirlo, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria y, además, lo hacen de forma razonada y razonable.

   Siendo así, la respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia no puede tacharse de ilógica ni arbitraria, única circunstancia que podría generar su tacha casacional, sin perjuicio de indicar que, como hemos recordado en nuestra STS 807/2021, de 21 de octubre, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras). En tal sentido, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio, 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre, entre otras).

   Particularmente, en este sentido, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere al MDMA -metilendioximetanfetamina-, el consumo diario puede alcanzar los 480 miligramos (0,48 gramos) en seis comprimidos, es decir 2,4 gramos para un autoconsumo para cinco días - STS 352/2019, de 10 de julio-; mientras que, respecto de la anfetamina, recordábamos en esta misma sentencia, que "el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de diecinueve de octubre de 2001, fijoŽ en 0,18 gramos su dosis diaria y la previsión máxima de consumo para cinco días en 0,9 gramos". En cuanto a la cocaína, el consumo diario puede alcanzar los 1,5 gramos, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos para un autoconsumo para cinco días - STS 807/2021, de 21 de octubre-. Finalmente, la dosis de abuso de la ketamina se ha fijado en 200 miligramos - STS 719/2020, de 30 de diciembre; ATS 589/2019, de 23 de mayo; y ATS 1043/2016, de 2 de junio-, infiriéndose por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 1 gramo de ketamina.

   En el caso, las cantidades de cocaína y anfetamina intervenidas, una vez reducidas a pureza (1,929 gramos y 0,153 gramos, respectivamente), en efecto, se situarían por debajo del límite jurisprudencialmente fijado; pero en modo alguno puede afirmarse esto de las restantes sustancias intervenidas, a saber, 3,84 gramos de MDMA puro y 5,099 gramos de ketamina pura.

   Lo expuesto demuestra la improcedencia de los alegatos del recurrente, en tanto en cuanto que o bien pretende ahora desvincularse de sus previas manifestaciones exculpatorias, cerniendo dudas acerca de la posesión de las sustancias que fue plenamente admitida en las dos instancias previas; o bien efectúa alegaciones en relación con la disposición de las sustancias o el análisis de pureza efectuado, que no parecen guardar relación alguna con los pronunciamientos contenidos en las sentencias dictadas en el presente procedimiento.

4. Idéntica suerte desestimatoria debe seguir la otra cuestión suscitada, como es la relativa a la alegada ruptura de la cadena de custodia, y que parece que también se formula ex novo en esta Instancia, lo que, como advertíamos, debería arrastrar la inadmisión del motivo, al no poder realizar esta Sala su función revisora con el alcance fijado por la jurisprudencia.

   No obstante, examinados los alegatos del recurrente, hemos de concluir que los mismos devienen improsperables.

   Respecto de la alegada ruptura de la cadena de custodia, se impone recordar que esta Sala, en Sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).

   En definitiva, nos encontramos ante una cuestión que afecta a la valoración de la prueba, pero no a su validez, y, pese a lo que ahora se indica, la afirmación de que han existido deficiencias en la cadena de custodia no resulta mínimamente justificada, según cabe desprender del análisis que se llevó a cabo de las pruebas practicadas, particularmente del hecho admitido por el acusado de su pertenencia y posesión de las sustancias intervenidas y los restantes alegatos por los que se trató de justificar en ambas instancia su destino al autoconsumo, sin cuestionar la correspondencia entre las sustancias intervenidas y las analizadas, como no impugnó en momento alguno ni la cadena de custodia, ni el informe de analítica.

   Es más, por lo que a la ruptura de la cadena de custodia se refiere, concretamente hemos declarado que la misma debe ser planteada en el momento procesal oportuno, no pudiendo apreciarse por el Tribunal una ruptura de la cadena de custodia que no ha sido alegada por la defensa, como cuestión previa al comienzo de la vista, ni al formular conclusiones definitivas. Y así, conforme señalamos en la STS 541/2018, de 8 de noviembre, "la actitud procesal de las defensas, en los términos que apuntó la STS 510/2017 de 4 de julio, sería suficiente para rechazar una exclusión de la prueba derivada de la infracción de la cadena de custodia, pues la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias".

   Esto es, precisamente, lo aquí sucedido, donde la defensa no impugnó en ninguna de las dos instancias previas la regularidad de la cadena de custodia. Por el contrario, su queja se ciñó en todo momento a la corrección de los razonamientos esgrimidos por ambas Salas sentenciadoras en orden a concluir el destino al tráfico de las sustancias intervenidas, sin cuestionar en ningún momento la identidad y "mismidad" de las sustancia analizadas y las intervenidas, ni el cumplimiento de los protocolos administrativos, permitiendo, por ello, que los déficits que ahora se denuncian se hubiesen subsanado en la fase de instrucción o, incluso, a través de la prueba propuesta en el acto del juicio oral, como exige el principio de buena fe procesal ( STS 541/2018, de 8 de noviembre).

   Consecuentemente, se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula "por error en aplicación de precepto penal según el artículo 847.1 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic)".

1. Como desarrollo del motivo, el recurrente denuncia la indebida inaplicación de los artículos 20 y 21 del Código Penal, afirmando que la pena impuesta es injusta, al no apreciarse la atenuante de drogadicción pese a haberle sido reconocida.

   Asimismo, expone que, dado que carece de antecedentes penales y por operatividad del principio de intervención mínima, habida cuenta de la menor entidad de los hechos y el peligro en abstracto cuasi inexistente para la salud pública, se debe aplicar la pena inferior en grado.

2. Debe recordarse que el cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal sustantivo, implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   Por otro lado, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto" ( STS 898/2013, de 18 de noviembre).

3. El recurrente plantea dos cuestiones que requieren un trato diferenciado. La primera, relativa a la reclamada apreciación de una atenuante de drogadicción, fue desechada por el Tribunal Superior de Justicia sobre la base de que, por más que la prueba documental justificase que el acusado consumía de forma habitual sustancias tóxicas, nada se habría acreditado acerca de la cantidad de sustancias consumidas, ni su periodicidad, y si efectivamente los patrones de consumo corresponderían con una adicción a dichas sustancias; como tampoco existirían datos objetivos que permitiesen inferir una afectación de su imputabilidad en el momento de los hechos.

   Con estos datos, la respuesta del Tribunal Superior es acertada y merece refrendo en esta instancia. Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre).

   En definitiva, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008), lo que en el presente supuesto no acontece. Y es que no basta siquiera la simple condición de consumidor (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo), sino que es preciso también probar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

   Sin perjuicio de lo anterior, observamos que la apreciación de la atenuante reclamada carecería de efecto práctico alguno, puesto que, conforme a lo dispuesto por el art. 66.1.1º CP, la apreciación de una atenuante conlleva la imposición de la pena dentro de la mitad inferior prevista para el delito, y las penas impuestas se sitúan ya en la mitad inferior de la franja punitiva, siendo las mínimas legalmente establecidas para el delito por el que ha sido condenado.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

4. Por otra parte, el recurrente introduce una serie de alegatos que guardarían relación con la operatividad en el caso del subtipo atenuado del art. 368.2 CP, lo que parece que tampoco se suscitó en el previo recurso de apelación, siendo esto bastante para inadmitir de plano los mismos.

   Al margen de lo anterior, el submotivo no puede prosperar, al no poderse concluir que concurran los presupuestos que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, avalarían la pretensión de encontrarnos ante un supuesto de tráfico de drogas de menor entidad, ni en el plano objetivo ni en el subjetivo.

   En cuanto al subtipo atenuado del art. 368.2 CP, se ha considerado que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17-6). En cuanto al primero, es un elemento que no se refiere a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad, hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" -sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...- ( STS 846/2013, de 12 -11). Mientras que, por lo que a las circunstancias personales del acusado se refiere, las del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal ( SSTS 1022/2011, de 10-10; 86/2012, de 15-2; 96/2012, de 22-2).

   En el presente caso, según los hechos declarados probados, el recurrente poseía un total de 26 papelinas y 19 comprimidos de cuatro sustancias estupefacientes distintas (19 comprimidos y 2 envoltorios de MDMA, 1 envoltorio de anfetamina, 13 de cocaína y 10 de ketamina), además de 325 euros, lo que reflejaba un evidente ánimo de lucro con su venta, sustancias que podrían haber alcanzado un precio total de 920 euros; por lo que los hechos no pueden considerarse de escasa entidad a la vista de la variedad y cantidad de droga intervenida, claramente preordenada al tráfico, y al importe económico referido ( STS 156/2018, de 4 de abril), pues representa un grave peligro para el bien jurídico protegido, la salud pública.

   Todo lo cual refleja que los hechos no pueden considerarse de escasa entidad a la vista de la cantidad de droga intervenida, como se pretende, procediendo recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad, pues tal profesionalidad resulta incompatible con los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado y que, como tal, exige que la venta sea expresiva de una conducta puntual ( STS 465/2018, de 15 de octubre).

   Por otra parte, por lo que a las circunstancias subjetivas se refiere, tenemos dicho que sólo cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable ( STS 46/2015, de 10 de febrero).

   No es esto lo que sucede en el presente caso, puesto que los hechos no pueden considerarse de escasa entidad a la vista de la cantidad de sustancias estupefacientes intervenidas, claramente preordenadas al tráfico, en tanto que la dosis mínima psicoactiva del MDMA se sitúa entre 20 y 50 miligramos (entre 0,02 y 0,05 gramos), la de la anfetamina en 10 miligramos (0,01 gramos), la de la cocaína en los 50 miligramos (0,05 gramos) y la de la ketamina en los 30 miligramos (0,03 gramos); siendo que en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 se tomó el acuerdo de "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".

   En conclusión, mal puede considerarse que las sustancias estupefacientes intervenidas, incluso reducidas a su pureza, se aproximen a los supuestos próximos a la atipicidad, y, en este sentido, hemos señalado que la clave principal de la que debe arrancarse es, la entidad del hecho, su nimiedad. Si la conducta no admite de ninguna forma esa catalogación el debate ha de darse por zanjado. Se cierra la posibilidad de aplicar el art. 368.2º ( STS 632/2020, de 23 de noviembre).

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: