STS 807/2021, 21 de Octubre de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Pontevedra incoó DPA 701/2017 por presunto delito contra la salud pública, contra Casimiro. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra que incoó PA 2/2019 y con fecha 9 de abril de 2019 dictó Sentencia núm. nº 74 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Casimiro, mayor de edad, con DNI NUM000, con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado en diversas ocasiones por delitos contra la salud pública, entre ellas de 12/06/17, sobre las 21:00 horas, del día 16/02/17, viajaba como copiloto en el vehículo matrícula ....-FC, siendo parado por Agentes de la Policía Nacional, en el cruce de O Marco (Pontevedra); los Agentes les hicieron salir del vehículo y cuando éstos estaban practicando diligencias, Casimiro se sacó de su ropa interior un envoltorio y lo arrojó a un lugar donde había vegetación y desperdicios, siendo recuperado por los Agentes de la Policía Nacional que allí se encontraban y que habiendo presenciado lo sucedido sabían donde se encontraba la citada bolsa.

Dicha bolsa contenía la cantidad de 8,087 gramos de cocaína, con una pureza de 83,29 % y el acusado la tenía con intención de dedicarla al tráfico de drogas, asimismo se le encontró en posesión de diferentes billetes de 20 €.

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, comprendida en la lista I CU 1961.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Casimiro en concepto de autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya descrito, concurriendo la circunstancia atenuante del art. 21- 2º y la circunstancia agravante del art. 22-8 ambas del Código Penal, procede imponerle la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO QUE DURE LA CONDENA, y MULTA DE 450 €, con diez días de privación de libertad para caso de impago, asimismo deberá abonar el pago de las costas procesales.

Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACION ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, la representación procesal de Casimiro interpuso recurso de apelación con base en los motivos expuestos en su escrito ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, formándose el Rollo de Apelación 43/2019.

En fecha 2 de octubre de 2019 el citado Tribunal dictó Sentencia núm. 54 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Casimiro contra la sentencia dictada el 9 de abril de 2019 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado 2/2019.

2. - Declarar de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona".

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Casimiro anunció su propósito de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos.

El recurso de casación formalizado por el aquí recurrente se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la LECrim. y 5.4 de la L.O.P.J., ambos en relación con el art. 24.2 de la CE. Se queja de que, a su parecer, en el acto del juicio, no se ha practicado prueba de cargo suficiente que demuestre la autoría del aquí recurrente en casación como autor de un delito contra la salud pública, vulnerándose, en consecuencia, su derecho a la presunción de inocencia.

Motivo segundo.- Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim. Alega que se le ha aplicado indebidamente el art. 368 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión a trámite del recurso y subsidiariamente su desestimación, con base en las consideraciones expuestas en su informe de fecha 11 de febrero de 2020.

Por diligencia de ordenación de 14 de febrero de 2020 se tiene por incorporados los anteriores escritos y se da traslado a la representación de los Procuradores personados por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º LECrim. El recurrente se opone al informe del Ministerio Público y reitera ante esta Sala Segunda las consideraciones ya expuestas en su impugnación.

Por Providencia de esta Sala de 28 de septiembre de 2021 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 20 de octubre de 2021.

1.- Al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con lo estipulado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, considera quien aquí recurre que la resolución impugnada habría vulnerado su derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución española.

En síntesis, argumenta el recurrente que no se practicó en el juicio prueba de cargo suficiente para enervar la verdad interina de inocencia, habida cuenta de que, según explica, los agentes que depusieron como testigos en el plenario, aunque aseguran que observaron al acusado arrojar un paquete o bulto a una zona próxima y frondosa, cuando se retiraba del lugar en que le identificaron pretextando que tenía necesidad de orinar, dichos agentes no pudieron observar de qué se trataba en concreto, qué era lo arrojado. Además, y debido a la espesa vegetación y a las basuras que se encontraban en el lugar en el que vieron al acusado arrojar el referido objeto, --espacio, por otro lado, como también se explicó en el juicio por los testigos, de difícil acceso--, ambos agentes expresaron que, aunque uno en particular de ellos observó con claridad la zona en la que cayó el envoltorio, no estaban seguros de poder encontrarlo. A su vez, destaca el recurrente que la declaración de estos agentes de policía no puede ser valorada sino en las mismas condiciones y con las mismas cautelas que cualquier otro testimonio; así como que el envoltorio que recogieron (conteniendo una cierta cantidad de cocaína) se encontraba húmedo, según el recurrente asegura resulta de las diligencias, lo que, pretende, no sería compatible con la circunstancia de que el día en que se produjeron los hechos (16 de junio de 2017) ni tampoco los dos anteriores, se habían producido en la zona precipitaciones en forma de lluvia. A ello, añade el recurrente que pudo haberse practicado un estudio dactiloscópico del referido envoltorio y no se hizo, por lo que no puede excluirse, en definitiva, que el hallazgo de la droga no guardase relación con lo efectivamente arrojado por el recurrente. Por otro lado, y comoquiera que se produjo un cierto lapso temporal entre el momento en que los agentes observaron al acusado arrojar el objeto y aquél en el que, después de permitirle que se marchara y ya restablecidas las condiciones ordinarias del tráfico, procedieron a recuperarlo de entre la maleza, se habría producido una "ruptura en la cadena de custodia" (precisamente, en su primer eslabón).

2. - Como explica, por todos, nuestro auto número 408/2021, de 20 de mayo, citando, a su vez, la sentencia número 476/2017, de 26 de junio: «La reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba».

3. - A partir de las consideraciones anteriores, es claro que este primer motivo de impugnación está abocado al fracaso. La sentencia dictada por la Audiencia Provincial explica de forma bastante los elementos probatorios tomados en consideración para alcanzar sus conclusiones acerca de lo verdaderamente sucedido. En el acto del juicio oral tuvo lugar el testimonio de dos agentes de la policía nacional, concretamente los números NUM001 y NUM002 que, en definitiva, vinieron a expresar que el acusado viajaba como ocupante de un vehículo que desprendía mucho humo, motivo por el cual se acercaron al mismo y procedieron a identificarle. Observaron entonces que el acusado sacaba un objeto de debajo del asiento y se lo metía en un bolsillo, comprobando seguidamente los agentes que se trataba de una "bellota de hachís". Seguidamente, el acusado, aprovechando que los agentes se encontraban entonces identificando al conductor del vehículo, y pretextando que tenía necesidad de orinar, se apartó ligeramente del lugar, aproximándose a un puente. Desde allí, el primero de los agentes observó con claridad que Casimiro arrojaba de forma discreta un objeto de color blanco, que previamente había sacado de su ropa interior, como pudo ver también la zona en la que dicho objeto cayó. Se trataba, explicaron los testigos, de un lugar agreste, de difícil acceso (de hecho, les costó, según también explicaron, descender al mismo para poder recuperar lo allí arrojado). Igualmente, también el otro testigo aseguró que pudo ver al acusado arrojar desde el puente el mencionado objeto, que después recuperaron siguiendo las indicaciones de su compañero (que es el que había visto la zona en la que cayó). Ambos explicaron también que no detuvieron al acusado en ese momento toda vez que desconocían entonces qué pudiera contener dicho envoltorio y si podrían llegar a recuperarlo, considerando en ese momento, debidamente filiado ya el acusado, que no resultaba indispensable su detención, ocupándose primero del restablecimiento del tráfico y, cuando éste ya se encontraba en condiciones ordinarias, inspeccionaron la zona en la que el envoltorio había caído, resultando, finalmente, conforme a los informes periciales que obran en autos que el mismo contenía 8,087 gramos de cocaína con un grado de pureza del 83,29%.

   Enfrentado con estas mismas quejas, al tiempo de resolver el correspondiente recurso de apelación, el Tribunal Superior destaca que frente a la negativa del acusado respecto a que, efectivamente, llegara a arrojar objeto o envoltorio alguno al lugar, se erige el conteste testimonio de los agentes de policía. Cierto que en absoluto puede predicarse del mismo, por su procedencia, ninguna suerte de presunción de veracidad, opuesta así planteada a la verdad interina de inocencia; debiendo pasar su valoración por el tamiz general de cualquier otro elemento probatorio de la misma naturaleza. Sin embargo, es obligado reparar aquí en que nos hallamos ante un testimonio plural, no único, coincidente en todos sus aspectos esenciales (ambos testigos observaron al acusado arrojar el objeto desde el puente), pudiendo uno de ellos, que se hallaba más próximo, advertir el lugar, naturalmente en términos aproximados y no milimétricamente exactos, o zona en la que el objeto cayó; extremo que resulta, además, confirmado, precisamente, por el hallazgo, en un espacio de frondosa vegetación y acumulación de basuras, del tan referido envoltorio.

   En estas circunstancias, partiendo de que ambos testigos observaron que el acusado, tras retirarse discretamente del lugar donde se hallaba el vehículo, arrojó un objeto desde el mencionado puente, y hallado después un paquete o envoltorio de semejantes características al observado (de color blanco), precisamente en la zona donde aquel objeto había caído, resulta una inferencia más que razonable concluir que el mismo resulta ser, precisamente, el que acababa de arrojar Casimiro, en ausencia de cualquier otra alternativa, igual o parecidamente válida desde el punto de vista epistemológico. No puede considerarse tal la hipótesis que aventura el recurrente respecto a que cualquier otra persona, en cualquier otro momento anterior, y por razones ignotas, hubiera abandonado allí (en un lugar de complejo acceso, rodeado de espesa vegetación y basuras) un objeto económicamente valioso como éste, debiendo colegirse, en tal caso, que el envoltorio, también de color blanco y semejantes características, que los agentes observaron arrojar a Casimiro, precisamente en esa misma zona, --desde luego no hallado en tal hipótesis--, y que éste negó haber arrojado, no fue realmente hallado.

   En definitiva, consideramos inobjetable la valoración que realiza en este punto el Tribunal Superior, que debemos ahora respaldar, acerca de la validez, regularidad y suficiencia de la prueba de cargo practicada en el juicio, apta para enervar con solvencia la presunción de inocencia del acusado.

   El motivo se desestima.

1.- Como segundo y último motivo de impugnación, al abrigo ahora de las previsiones contenidas en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera la parte recurrente indebidamente aplicado el artículo 368 del Código Penal. Explica que, en cualquier caso, la sustancia que resultó intervenida del modo ya descrito no estaría destinada al tráfico (enfrentando así la afirmación que se contiene en el relato de hechos probados: "...el acusado la tenía con intención de dedicarla al tráfico de drogas"). Argumenta quien ahora recurre que, probado el consumo habitual de cocaína del acusado, la cantidad de droga intervenida, una vez reducida a su nivel de pureza, resulta compatible con las que este mismo Tribunal ha considerado pudieran sugerir la mera tenencia para el consumo propio. Destaca, además, que la droga se encontraba en un solo envoltorio, no distribuida en dosis o papelinas.

2. - Ciertamente, y con independencia de que resulte ser el motivo de impugnación técnicamente más idóneo para la reivindicación que alberga, lo cierto es que este Tribunal Supremo, por ejemplo, en nuestra sentencia número 741/2016, de 6 de octubre, entre muchas otras, señala que: «En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio, entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia". En segundo lugar la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).

   En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras). En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio, 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre, entre otras).

   En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS. 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre, entre otras).

   En estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la "notoria importancia" ( art. 369.1 6ª CP), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso" ( STS 25/2010, de 27 de enero y STS 178/2003, de 22 de julio).

   Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre, entre otras)".

3. - En el caso, resulta evidente que la cantidad de cocaína intervenida y que el acusado poseía, una vez reducida a pureza (6,73 gramos), permanece, aunque no con holgura, por debajo de esas magnitudes fijadas, en términos orientativos y flexibles, por nuestra jurisprudencia. Como no puede negarse tampoco, aunque la sentencia de instancia omita declararlo en su relato de hechos probados, que el acusado era consumidor de cocaína, lo que justificó la aplicación de la correspondiente circunstancia atenuante, ya interesada, incluso, por el Ministerio Fiscal.

   Lo cierto, sin embargo, es que las convicciones alcanzadas por el órgano jurisdiccional de primer grado con relación al destino que el acusado proyectaba darle a la droga que le resultó intervenida en las circunstancias dichas, respaldadas por el Tribunal Superior, no descansan, en el caso, únicamente en la posesión de la sustancia. Ni tampoco, en particular, en el hecho de que el acusado la portara oculta, dentro de su ropa interior, lugar del que la extrajo para arrojarla por el puente, aprovechando que los agentes se ocupaban de filiar a su compañero y pretextando que tenía necesidad de orinar. El elemento que, junto a la posesión de la droga, se toma aquí en consideración con carácter decisivo, en el sentido de despejar cualquier duda razonable al respecto, es el que se refiere a que también le fuera intervenida al acusado una cantidad de dinero, no desde luego insignificante (460 euros), que no frecuentemente se porta en metálico, siendo que toda ella se encontraba formada por "billetes pequeños" (de veinte euros). Explicó el acusado en el acto del juicio que dicha cantidad la portaba en su condición de trabajador de una empresa de desguace que asegura propiedad de su padre, insistiendo en su recurso en que se han aportado nóminas justificativas de esa relación laboral. Argumenta el recurrente que uno de sus cometidos profesionales ese día era, precisamente, retirar la recaudación de las instalaciones de la empresa (extremo que muy fácilmente podría haber justificado, de ser cierto, aportando las anotaciones de los libros de contabilidad de la empresa correspondientes a esa jornada y/o a las anteriores; o, cuando menos, presentando como testigos a los clientes que realizaron los pagos). Pero es que, además, merecería considerarse como insólito que todos estos clientes, en un negocio de desguace, hubieran satisfecho los correspondientes bienes o servicios adquiridos, con billetes pequeños, de 20 euros, hasta completar los referidos 460 euros. De este modo, el juicio de inferencia relativo al destino que el acusado proyectaba dar a la droga que se le intervino, efectuado en la sentencia que se dictó en primera instancia, respaldado por el Tribunal Superior, resulta, también a nuestro juicio, inobjetable, en el sentido de acomodarse enteramente a las reglas de la racionalidad, en ausencia de cualquier otra alternativa igual o, al menos, parecidamente, probable.

   En las referidas circunstancias, lo cierto es que el acusado portaba una cantidad significativa de cocaína (8,08 gramos), con un grado de pureza, tal y como resulta del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada, del 83,29%, --muy superior, como es conocido, al que ordinariamente llega a manos de los consumidores finales--, del que, ante la presencia policial, por él inesperada, se deshizo, arrojándola en un lugar difícilmente accesible, tras recuperarla del interior de sus ropas donde la llevaba, siéndole también ocupada al acusado una cantidad de dinero, que no se porta a menudo en metálico, distribuida, además, toda ella, en billetes pequeños (de veinte euros); hechos estos suficientemente acreditados a través de prueba directa, y que, valorados en su conjunto, conducen como única inferencia posible, en términos de razonabilidad y con capacidad para excluir otras eventuales alternativas mínimamente sólidas, a la conclusión obtenida por la sentencia que aquí se impugna, y que ahora debemos respaldar, es decir, que el destino de la droga no era otro que el de ser distribuida por el acusado a terceros.

   El motivo, y con él la totalidad del recurso, se desestima.

Conforme a lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se imponen las costas al recurrente.