ATS 873/2022, 29 de Septiembre de 2022

Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 12 de abril de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 86/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Coloma de Gramanet, como Diligencias Previas nº 377/2017, en la que se condenaba a Jose Pedro como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de dos años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y multa de 440 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de quince días de privación de libertad; junto con el pago de la mitad de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes y el dinero intervenidos.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Jose Pedro, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha 15 de marzo de 2022, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación por Jose Pedro, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Eladio Roberto Olivo Luján, con base en dos motivos:

1) Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

Como primer motivo de recurso, se denuncia, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

1. Afirma el recurrente que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente. Argumenta que la sustancia intervenida (46,46 gramos de hachís) estaba destinada a su propio consumo, constando probada dicha condición de consumidor por medio de aquellas sentencias previas en las que se apreció la concurrencia de una atenuante de drogadicción.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que el día 28 de julio de 2017 el acusado, Jose Pedro, conducía el vehículo Citroën C3 con matrícula ....YQG por la localidad de Santa Coloma de Gramanet, cuando en el cruce entre la avenida Llorenç y la calle Sant Joaquim se saltó un semáforo en fase roja.

   Esta maniobra fue detectada por una dotación de Mossos dŽEsquadra, que dio el alto al acusado.

   En ese momento el acusado llevaba consigo, en el interior del vehículo, con la pretensión de destinarla al tráfico ilícito, una pieza de hachís, con una riqueza en tetrahidrocannabinol de 14,1%, más menos el 0,5%, que habría alcanzado un precio en el mercado ilícito de 293,64 euros (el gramo de hachís tiene un precio aproximado en el mercado ilícito de 6,32 euros).

   Asimismo, el acusado llevaba consigo 11.000 euros bajo el asiento del conductor y en una bolsa de mano otros 490,25 euros, además de otros objetos personales.

   El vehículo que conducía el acusado se hallaba a nombre de otra persona, Ornar Sedraoui y consta adquirido por él, el día 28 de julio de 2017.

   El acusado Jose Pedro ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 24 de enero de 2013, por hechos cometidos el 15 de febrero de 2012, por un delito de tráfico de drogas de entre las que causan grave daño a la salud, a la pena de cuatro años de prisión, con fecha de extinción el 2 de junio de 2016.

   El recurrente plantea, de nuevo, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenado, pretendiendo que prevalezca su versión a propósito de que la sustancia poseída estaba destinada al consumo.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de tal derecho fundamental se habría producido, señalando que la Sala a quo había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por las testificales de los agentes de policía que llevaron a cabo la intervención policial, junto con el hallazgo del dinero y la sustancia estupefaciente especificada en el factum, para inferir razonablemente que la misma estaba preordenada al tráfico.

   De entrada, subrayaba el Tribunal de apelación que el hecho de que en alguna ocasión se le hubiere apreciado una atenuante de drogadicción, no justificaba per se la condición de consumidor para todos los hechos posteriores que pudiese cometer el acusado, debiendo examinarse cada caso en concreto.

   Sentado lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia apuntaba que la prueba practicada no permitía tener por probada en el caso tal condición de consumidor, sin perjuicio de indicar que el hecho de haber dado positivo en un control de tráfico no acreditaba más que el acusado había consumido en dicho momento tal sustancia, pudiendo tratarse de un consumo esporádico. Por el contrario, se razonaba, no se probó la existencia de ningún tratamiento de rehabilitación, ni si el mismo tuvo éxito, ni las eventuales dosis diarias de consumo, no siendo preguntado en el plenario por ello y no constando tampoco la emisión de informe pericial alguno, por lo que se trataba de simples manifestaciones sin ningún tipo de sustento probatorio.

   Finalmente, hacía hincapié la Sala de apelación en que, a la no acreditación de ser consumidor, se sumaba la intervención de una gran cantidad de dinero, 11.000 euros escondidos en el asiento del conductor y otros 490,25 euros en una bolsa de mano. Sumas de dinero, se dice, nada desdeñables y que no encontraban justificación en la capacidad económica del acusado o de su familia, lo que permitía inferir de modo lógico y racional su procedencia de la venta de sustancia estupefaciente.

   Avalaba así el Tribunal Superior de Justicia los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia y que por lo que aquí interesa, tuvo asimismo en consideración: i) el testimonio de los agentes, que refirieron que le dieron el alto por la comisión de una infracción de tráfico; ii) la documental remitida por el centro penitenciario, expresiva de que no se sometió a programa de deshabituación alguno, lo que no permitía inferir que tuviese una adicción grave que justificara tal acopio de sustancia; iii) la existencia de un antecedente previo por delito de tráfico de drogas; iv) la falta de cumplida acreditación de toda actividad laboral, así como del invocado origen lícito de las importantes cantidades de dinero que portaba; v) el uso de un vehículo para sus desplazamientos, descartando que, como aducía, el mismo obedeciese a la realización de trabajo alguno como mecánico; y vi) el valor de la sustancia que portaba (293,64 euros) y el lugar donde ocultaba la misma y el dinero.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones defensivas de forma razonada sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Por lo demás, sin que se discuta la posesión de las sustancias ni sus correspondientes análisis, lo que se cuestiona por el recurrente es la inferencia de la Sala de instancia acerca de que el destino de la sustancia estupefaciente fuera el de la preordenación al tráfico. También la respuesta dada por el Tribunal Superior sobre esta cuestión es correcta, al señalar que la alegación carecía de fundamento, dada la falta de cumplida acreditación del consumo de esta sustancia alegado, según el resultado de la prueba practicada en el momento de los hechos.

   El recurrente trata de desvirtuar estos razonamientos, para lo que insiste en su particular interpretación de la prueba practicada en orden a acreditar su condición de consumidor, pretendiendo que prevalezcan sus manifestaciones.

   Estos alegatos no pueden prosperar. Como recientemente hemos recordado en nuestra STS 807/2021, de 21 de octubre, ni siquiera la condición de consumidor excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras). Es más, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre, entre otras).

   El recurrente insiste en que tales indicios son insuficientes, empleando una metodología fragmentaria que no valora la totalidad de los indicios, ni la idoneidad de los mismos en su conjunto. Análisis descompuesto y fraccionado de los diferentes indicios que, como dijimos en las SSTS 33/2011, de 26-1, 5883/2009, de 8-6, 527/2009, de 25-5, puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. La fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legítima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS 631/2013, de 7-6, 136/2016, de 24-2 que se citan por la STS 714/2018, de 16-1-19).

   Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos casos, que la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o la afirmación de una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un elemento demostrativo de la inexistencia de una explicación razonable contraria a la versión de los hechos que resulta de la prueba de cargo disponible ( STS 761/2016, de 13-10, con cita de las SSTEDH de 8 de febrero de 1996 y de 20 de marzo de 2001).

   En conclusión, con independencia de lo alegado por el recurrente, una interpretación conjunta de la prueba lleva razonada y razonablemente a la conclusión afirmada del destino al tráfico de la sustancia estupefaciente incautada. La posesión de la sustancia consta acreditada por la diligencia de registro del vehículo y la declaración de los agentes que participaron en dicha diligencia. Y la preordenación al tráfico surge del hecho de que el acusado no es consumidor de dicha sustancia, tal y como concluyeron ambas Salas sentenciadoras. Y es que la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).

   En efecto, cabe recordar, en este sentido, que esta Sala Segunda ha venido señalando que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico; en el primer caso deberá determinarse si la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo ( STS 1240/2001, de 3 de julio).

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, por lo que la cuestión suscitada carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso (numerado como tercero) se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

1. El recurrente considera que debió aplicarse el subtipo atenuado del art. 368.2 CP, dada la cantidad de sustancia intervenida (46 gramos), inferior a la fijada jurisprudencialmente para presumir la preordenación, y las circunstancias personales invocadas, sin que puedan valorarse a estos efectos aquellas otras que ya se valoraron como indicios para concluir su responsabilidad penal.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. El recurrente reitera, en esencia, los alegatos que hiciese en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia desestimó los mismos sobre la base de que no concurrían los presupuestos jurisprudencialmente exigidos a tal fin, destacando que no cabía considerar que los hechos revistiesen escasa entidad.

En concreto, se apuntaba, como principales circunstancias a ponderar en el caso: i) la cantidad de sustancia incautada -46,46 gramos- que superaría en 50 veces la de la dosis mínima psicoactiva fijada por el Tribunal Supremo; ii) la cantidad de dinero intervenida, casi 11.500 euros; y iii) la condición de no consumidor del acusado y la existencia de un antecedente previo por tráfico de drogas.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. En cuanto al subtipo atenuado del art. 368.2 CP, se ha considerado que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17-6). En cuanto al primero, es un elemento que no se refiere a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad, hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" -sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...- ( STS 846/2013, de 12 -11). Mientras que, por lo que a las circunstancias personales del acusado se refiere, las del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal ( SSTS 1022/2011, de 10-10; 86/2012, de 15-2; 96/2012, de 22-2).

En el presente caso, como hacían constar las Salas sentenciadoras, el recurrente poseía un total de 46,46 gramos de hachís -sustancia de la que no consta su condición de consumidor-, que podrían haber alcanzado un precio total de 293,64 euros, además de 11.490,25 euros en efectivo, lo que reflejaba un evidente ánimo de lucro con su venta; por lo que los hechos no pueden considerarse de escasa entidad a la vista de la importante suma de dinero y la cantidad de droga intervenida, claramente preordenada al tráfico, y al importe económico referido ( STS 156/2018, de 4 de abril), pues representa un grave peligro para el bien jurídico protegido, la salud pública.

En conclusión, no cabía apreciar una actividad puntual y aislada, de las que se pudiesen calificar de mínima entidad, sino reiterada y plural. Conviene recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad, pues tal profesionalidad resulta incompatible con los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado y que, como tal, exige que la venta sea expresiva de una conducta puntual ( STS 465/2018, de 15 de octubre).

Por otra parte, por lo que a las circunstancias subjetivas se refiere, tenemos dicho que sólo cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable ( STS 46/2015, de 10 de febrero).

No es esto lo que sucede en el presente caso, puesto que, como advertía la Sala de apelación, los hechos no pueden considerarse de escasa entidad a la vista de la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, claramente preordenada al tráfico, en tanto que la dosis mínima psicoactiva del cannabis se fija en diez miligramos (0,01 gramos); por lo que mal puede considerarse que la sustancia estupefaciente intervenida, incluso reducidas a su pureza (6,78 gramos de hachís), se aproxime a los supuestos próximos a la atipicidad, y, en este sentido, hemos señalado que la clave principal de la que debe arrancarse es, la entidad del hecho, su nimiedad. Si la conducta no admite de ninguna forma esa catalogación el debate ha de darse por zanjado. Se cierra la posibilidad de aplicar el art. 368.2º ( STS 632/2020, de 23 de noviembre).

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: