ATS 589/2019, 23 de Mayo de 2019
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2019:6210A |
| Número de Recurso | 4043/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 589/2019 |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 589/2019
Fecha del auto: 23/05/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 4043/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Sala de lo Civil y Penal.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: MTCJ/MGG
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 4043/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 589/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Julian Sanchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 23 de mayo de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha quince de junio de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 147/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 1188/2017, en la que se condenaba a Eliseo como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.500 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de siete días de privación de libertad en caso de impago.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Eliseo , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha siete de noviembre de 2018, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Fermín Sánchez Montolío, actuando en nombre y representación de Eliseo , con base en los siguientes motivos:
1) Error en la apreciación de las pruebas y vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución .
2) Infracción de ley, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 368.2 y del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.2 del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
El motivo primero se formaliza por error en la apreciación de las pruebas y vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución .
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Se considera que no se ha acreditado que la droga que le fue intervenida estuviese preordenada al tráfico, que era para consumo propio.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que sobre las 10:50 horas del día 1 de junio de 2017, en el intercambiador de la estación de autobuses de Avenida de América de Madrid, agentes de la Policía Nacional, que procedieron a la identificación del acusado, le ocuparon un cigarro que, tras ser sometido al oportuno análisis, resultó ser una mezcla de tabaco y cannabis, además se le ocuparon dos trozos de sustancia vegetal compacta de color marrón, que resultó ser 1,926 gramos de resina de cannabis, con una riqueza del 20% de tetrahidrocannabinol y un valor de 11,979 euros.
Además, al acusado le fueron ocupadas una bolsa de plástico verde conteniendo sustancia de color blanco que, tras ser sometida al oportuno análisis, resultó ser Ketamina, con un peso de 17,507 gramos y con una composición de 81,4% de Ketamina (14,250 gramos de Ketamina pura) y con un valor de 857,84 euros, y una bolsa de plástico negro conteniendo sustancia de color amarillo que, sometida al oportuno análisis, resultó ser Ketamina y Dimetisufona, con un peso de 27,690 gramos y una riqueza de Ketamina de 77,1% (21,348 gramos de Ketamina pura), con un valor de 1.356,81 euros, que el acusado llevaba estos paquetes ocultos en sus calcetines.
El acusado iba a destinar dicha sustancia para su venta o difusión a terceras personas.
El Tribunal Superior de Justicia destacó que el juicio de inferencia de la preordenación de la droga al tráfico se fundó correctamente en la cantidad de sustancia aprehendida -35,598 gramos de Ketamina pura-, superior a la que podría justificar el acopio para el autoconsumo, y en la organización desplegada por el acusado que se desplazó expresamente a Madrid desde Pamplona para adquirir la sustancia, extrayendo de su libreta de ahorros la cantidad de 1.200 euros, así como que trasportaba la sustancia oculta en dos paquetes en sus calcetines.
El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia. Efectivamente, la valoración hecha por la Sala de instancia y refrendada por la de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Conforme al conjunto de indicios citados, así la cantidad de droga incautada, su ocultación y la organización desplegada para su adquisición, permiten concluir con arreglo a lógica que la droga estaba destinada a entregarse a terceras personas.
En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El motivo segundo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 368.2 y del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.2 del Código Penal .
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Reitera que la droga era para consumo propio, y sostiene que el hecho de trasladarse a Madrid fue espontáneo y puntual.
Asimismo, interesa que se aprecie la atenuante de drogadicción como muy cualificada, por padecer una grave afectación de sus facultades intelectivas y volitivas.
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Las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo , que recogen una doctrina ya consolidada respecto de la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal , afirman lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".
Dichas sentencias siguen diciendo: "No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico".
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La Sala de apelación refrendó los razonamientos por los que la Audiencia había desechado considerar los hechos como de escasa entidad, en concreto, el desplazamiento del acusado a otra ciudad para adquirir la cantidad de Ketamina que consta en el relato fáctico, para convertirla en numerosas dosis destinadas a terceros, lo que parece excluir que nos encontremos ante una acción esporádica y puntual.
La respuesta dada que se sustenta en las mismas alegaciones que ya se blandieran en apelación, resultan ajustadas a Derecho. Efectivamente, las circunstancias que conforman los hechos no denotan una actividad delictiva que pueda calificarse de escasa entidad. Se incautó una cantidad no despreciable de sustancia tóxica, para cuya adquisición el acusado se desplazó a Madrid desde otra ciudad, lo que parece conllevar una planificación y una habitualidad en la actividad delictiva.
Por otra parte, el Tribunal Superior desestimó la alegación del recurrente solicitando la apreciación de la atenuante de drogadicción como muy cualificada, porque no consta probada una perturbación de las facultades intelectivas y volitivas en el momento de cometer los hechos lo suficientemente intensa como para apreciar la misma.
La respuesta del Tribunal de apelación es acertada. Las sentencias de primera instancia y de apelación consideran que se ha acreditado por informes del Servicio Navarro de Salud que el acusado recibió atención y tratamiento en los últimos años por consumo de diversas drogas y otras sustancias psicotrópicas, pero no ha quedado acreditado que tuviera afectadas sus facultades intelectivas o volitivas por dicho consumo hasta el punto alegado por la defensa, ni consta en la causa informe pericial alguno al respecto.
Esta decisión ha de ser mantenida en esta instancia. De un lado, el recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el previo recurso de apelación y la respuesta dada es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que ha recordado en la STS nº 747/2011, de 1 de junio , que como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual, definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación, y así se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuántos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.
Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
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LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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STS 719/2020, 30 de Diciembre de 2020
...en otras sustancias que causan grave daño a la salud al efecto de aplicar el art. 369.5ª del C. Penal ". (énfasis añadido). El ATS 589/2019, de 23 de mayo, por su parte, significa que la tenencia de 35,598 gramos de Ketamina pura rebasa a la cantidad que podría justificar el acopio para el ......
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STSJ Comunidad de Madrid 157/2022, 26 de Abril de 2022
...la jurisprudencia de esta Sala ha fijado la dosis de consumo diario de esta sustancia en 200 miligramos. Y en la misma línea el ATS 589/2019, de 23 de mayo, que en el caso allí valorado significa que la tenencia de 35,598 gramos de Ketamina pura rebasa a la cantidad que podría justificar el......
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ATS 558/2022, 19 de Mayo de 2022
...21 de octubre-; mientras que la dosis de abuso de la ketamina se ha fijado en 200 miligramos - STS 719/2020, de 30 de diciembre; ATS 589/2019, de 23 de mayo; y ATS 1043/2016, de 2 de junio-, infiriéndose por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 1 gramo de ketamina. Finalme......
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STSJ Comunidad de Madrid 203/2022, 27 de Mayo de 2022
...2022 afirma, en relación con la Ketamina, que su dosis de abuso viene fijada en 200 miligramos ( STS 719/2020, de 30 de diciembre; ATS 589/2019, de 23 de mayo, y ATS 1043/2016, de 2 de junio, infiriéndose por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 1 gramo de Ketamina. Con re......