ATS 558/2022, 19 de Mayo de 2022

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 9 de julio de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 1515/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 1615/2019, en la que se condenaba a Enrique como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y de multa de 2.270 euros; junto con el pago de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el comiso del dinero y la sustancia estupefaciente incautada.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Enrique, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 22 de noviembre de 2021, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación por Enrique, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Luis Eduardo Roncero Contreras, con base en dos motivos:

1) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Como primer motivo de recurso, se denuncia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

1. El recurrente afirma que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente, limitada al atestado y a la declaración de los agentes, y sin que se haya tenido en consideración la testifical de descargo practicada, capaz de acreditar que el destino de la droga era su consumo compartido. Añade que no existe prueba directa de acto de venta alguno y que las sentencias dictadas no respetan la jurisprudencia de esta Sala relativa al consumo compartido.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que, sobre las 17:30 horas del día 23 de julio de 2019, el acusado Enrique, fue detenido por agentes de Policía Local, porque conducía por la calle Fernando VI, una motocicleta de reparto, al tiempo que hablaba por teléfono; preguntado por la causa del nerviosismo que presentaba, el propio acusado entregó a los agentes una bolsita que llevaba en su bolsillo, que contenía a su vez otras cuatro, más pequeñas, con sustancia que parecía cocaína.

   Los agentes miraron entonces en el interior de la nevera para comida que llevaba incorporada la motocicleta que conducía el acusado, localizando en uno de los compartimentos, unos cartones unidos por un imán, que al ser separados dejaron caer:

   .- 4 bolsitas de sustancia que resultó ser cocaína con un peso total de 3,73 gramos, al 61,8% (2,30 gramos de cocaína pura).

   .- 10 bolsitas de sustancia que resultó ser cocaína con un peso de 9,3 gramos, al 62,3% (5,79 gramos de cocaína pura).

   .- 7 bolsitas de sustancia que resultó ser Ketamina con un peso de 6,3 gramos, al 85,7%.

   .- 8 bolsitas de sustancia que resultó ser NDMA con un peso de 7,4 gramos, al 83,6% y

   .- 28 comprimidos de lo que resultó ser NDMA con un peso de 132,9 mgr/comprimido.

   La droga intervenida tenía un valor en el mercado ilícito de 2.270,08 euros. Y le fue ocupado igualmente al acusado, la cantidad de 120 euros.

   El recurrente plantea, de nuevo, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenado, pretendiendo que prevalezca su versión a propósito de que la sustancia poseída estaba destinada al consumo compartido.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de tal derecho fundamental se habría producido, señalando que la Sala a quo había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por las testificales de los agentes de policía que llevaron a cabo la intervención policial, junto con el hallazgo de las sustancias especificadas en el factum, para inferir razonablemente que las mismas estaban preordenadas al tráfico.

   En concreto, subrayaba el Tribunal de apelación que la sentencia de instancia valoró a tal fin la concurrencia de varios indicios acreditados, como eran: i) la cantidad y variedad de drogas intervenidas (cocaína, ketamina, MDMA) dispuestas en bolsitas perfectamente preparadas en dosis para ser vendidas y que portaba en lugares ocultos; ii) el nerviosismo que presentaba; y iii) la falta de toda acreditación de su versión exculpatoria, incluso en lo relativo a su alegada condición de repartidor de comida.

   Sentado lo anterior, la Sala de apelación hacía hincapié en que, pese a lo alegado, la Audiencia Provincial descartó motivadamente la existencia del consumo compartido alegado, atendiendo, no sólo a que tanto el acusado como los dos testigos de descargo negaron su condición de consumidores habituales de esas drogas, sino a la ausencia de cumplida prueba de que el destino de las mismas fuera el de ser consumidas por un grupo no identificado de 8 a 10 personas.

   Rechazaba así el Tribunal Superior de Justicia cuantos alegatos se reiteran ahora, sin perjuicio de incidir en que, como razonaba la Sala de instancia, las declaraciones del acusado y los testigos adolecían de toda consistencia, en tanto en cuanto ni siquiera pudieron concretar la identidad de las personas que conformarían el mencionado grupo, pese a ser todos, según la versión del acusado, "amigos y compañeros de trabajo". Además, se dice, el acusado no explicó cómo ni dónde adquirió las sustancias, como tampoco indicó el lugar y el momento en el que, pretendidamente, se disponían a consumir juntos las mismas, ni en qué condiciones eventualmente suficientes como para garantizar que no estuviesen a disposición de terceros.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones defensivas de forma razonada sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Por lo demás, sin que se discuta la posesión de las sustancias ni sus correspondientes análisis, lo que se cuestiona por el recurrente es la inferencia de la Sala de instancia acerca de que el destino de la droga fuera el de la preordenación al tráfico. También la respuesta dada por el Tribunal Superior sobre esta cuestión es correcta, al señalar que la alegación carecía de fundamento, dada la falta de cumplida acreditación del consumo compartido de esta sustancia alegado, según el resultado de la prueba practicada en el plenario.

   En definitiva, sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de que el destino de la sustancia aprehendida era su distribución a terceros, junto con la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, habiendo señalado ambas Salas sentenciadoras los indicios tomados en consideración para así concluirlo, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, por lo que no cabe estimar la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   Por tanto, la inexistencia de una prueba acreditativa de su concreta participación directa en la venta de sustancia estupefaciente no implica vacío probatorio alguno, teniendo en cuenta, además, que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino también la tenencia o posesión preordenada a tales fines. En efecto, porque se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada, que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12).

   Con independencia de lo alegado por el recurrente, una interpretación conjunta de la prueba lleva razonada y razonablemente a la conclusión afirmada del destino al tráfico de las sustancias estupefacientes incautadas. La posesión de las sustancias consta acreditada por la diligencia de registro del vehículo y la declaración de los agentes que participaron en dicha diligencia. Y la preordenación al tráfico surge del hecho de que el acusado no justificó cumplidamente ni las condiciones en que transportaba las diversas sustancias estupefacientes -dada la falta de acreditación de su dedicación al reparto de comida-, ni cuantos presupuestos son jurisprudencialmente exigidos para aplicar la doctrina del consumo compartido.

   También la respuesta dada por el Tribunal Superior a propósito del consumo compartido es correcta. En este sentido, una reiterada doctrina de esta Sala -STS 761/2013, de 15 de octubre-, con cita de otras muchas- exige como requisitos para que pueda afirmarse la existencia de un consumo conjunto de drogas por diversas personas, supuesto excepcional donde resulta atípica la conducta, los siguientes: a) los consumidores que se agrupan han de ser adictos: b) el proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; c) la cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante; d) la coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes; e) los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales; y, f) ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas.

   Se insiste ahora en la operatividad de aquellos pronunciamientos puntuales donde excepcionalmente hemos avalado la operatividad de esta doctrina, pese a no concurrir alguno de los presupuestos antedichos. Así, aquellos casos que presentan un patrón que se corresponde con el consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos ( STS 493/2015, de 23 de julio, y las que en ella se citan); o cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo, cuando la intervención penal se produce en el momento inicial de la adquisición, por la dificultad de constatar la concurrencia de la totalidad de dichos requisitos ( SSTS 1014/2013, de 12 de diciembre, o 360/2015, de 10 de junio).

   No es esto lo que se advierte en el presente caso. Como vemos, el rechazo de la operatividad de la doctrina del consumo compartido no parte de la falta de acreditación de la condición de consumidores esporádicos invocada por el acusado y los testigos de descargo, sino de la ausencia de todo dato corroborador de sus manifestaciones. En particular, se alude a la falta de prueba de la concreta identidad de esas 8 o 10 personas -en que el recurrente cifra el número de personas llamadas a consumir las diversas sustancias estupefacientes incautadas-, así como de las concretas circunstancias que rodearon su adquisición misma.

   Lo expuesto demuestra la improcedencia de los alegatos del recurrente. Esta Sala ha señalado con reiteración que toda coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de consumidores, perfectamente identificables por su número y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales ( STS 493/2015, de 23 de julio).

   De la misma manera, deben constar acreditadas todas aquellas condiciones y circunstancias que justifiquen la agrupación para adquirir la droga destinada a ese ulterior consumo privado entre todos ellos, toda vez que esta atipicidad no alcanza a cualquier supuesto en que una persona se desplace a cierto lugar para adquirir cantidades relevantes de droga con el fin de repartirla posteriormente entre consumidores varios, cumpliendo una pluralidad de encargos cuyos destinatarios consumirán la droga cuando les intereses, pues, en esos casos, más que un acto compartido de autoconsumo, se realizan una serie de actos de adquisición, transporte y distribución de droga que evidentemente facilitan o favorecen el consumo, y por ello tienen perfecto encaje en el art. 368 CP ( STS 1014/2013, de 12 de diciembre).

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

1. Argumenta el recurrente que la cantidad total de droga intervenida es mínima y de muy escasa entidad, lo que justificaría la aplicación del subtipo atenuado para evitar la imposición de duras sanciones a quienes actúan como último eslabón de la cadena de venta ilegal de drogas, como la aquí concurrente.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. El recurrente reitera los alegatos que hiciese en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia desestimó los mismos sobre la base de que no concurrían los presupuestos jurisprudencialmente exigidos a tal fin, destacando que no cabía considerar que los hechos revistiesen escasa entidad.

En concreto, se apuntaba a la cantidad y variedad de sustancias estupefacientes intervenidas -por ejemplo, más de 7 gramos de cocaína pura-, lejos de las dosis mínimas psicoactivas; a su alto grado de pureza -siempre superior al 60% y excediendo del 80% en algunas bolsitas-; y a su disposición en dosis idóneas para efectuar numerosos actos de tráfico -dado el elevado número de bolsitas intervenidas-. Todas ellas como circunstancias reveladoras de que el hecho enjuiciado atentaba gravemente contra el bien jurídico protegido.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. En cuanto al subtipo atenuado del art. 368.2 CP, se ha considerado que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17-6). En cuanto al primero, es un elemento que no se refiere a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad, hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" -sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...- ( STS 846/2013, de 12 -11). Mientras que, por lo que a las circunstancias personales del acusado se refiere, las del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal ( SSTS 1022/2011, de 10-10; 86/2012, de 15-2; 96/2012, de 22-2).

En el presente caso, el recurrente poseía un total de 29 papelinas de tres sustancias estupefacientes distintas (14 de cocaína, 7 de Ketamina y 8 de MDMA) y 28 comprimidos de MDMA, además de 120 euros en efectivo, lo que reflejaba un evidente ánimo de lucro con su venta, sustancias que podrían haber alcanzado un precio total de 2.270,08 euros; por lo que los hechos no pueden considerarse de escasa entidad a la vista de la variedad y cantidad de droga intervenida, claramente preordenada al tráfico, y al importe económico referido ( STS 156/2018, de 4 de abril), pues representa un grave peligro para el bien jurídico protegido, la salud pública.

En conclusión, no cabría apreciar una actividad puntual y aislada, de las que se pudiesen calificar de mínima entidad, sino reiterada y plural. Conviene recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad, pues tal profesionalidad resulta incompatible con los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado y que, como tal, exige que la venta sea expresiva de una conducta puntual ( STS 465/2018, de 15 de octubre).

Por otra parte, por lo que a las circunstancias subjetivas se refiere, tenemos dicho que sólo cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable ( STS 46/2015, de 10 de febrero).

No es esto lo que sucede en el presente caso, puesto que, como advertía la Sala de apelación, los hechos no pueden considerarse de escasa entidad a la vista de la cantidad de sustancias estupefacientes intervenidas, claramente preordenadas al tráfico, en tanto que la dosis mínima psicoactiva de la cocaína se sitúa en los 50 miligramos (0,05 gramos) - STS 587/2017, de 20 de julio- y el consumo diario puede alcanzar los 1,5 gramos, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos para un autoconsumo para cinco días - STS 807/2021, de 21 de octubre-; mientras que la dosis de abuso de la ketamina se ha fijado en 200 miligramos - STS 719/2020, de 30 de diciembre; ATS 589/2019, de 23 de mayo; y ATS 1043/2016, de 2 de junio-, infiriéndose por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 1 gramo de ketamina. Finalmente, para el MDMA la dosis mínima psicoactiva se sitúa entre 20 y 50 miligramos y el consumo diario puede alcanzar los 480 miligramos (0,48 gramos) en seis comprimidos, es decir 2,4 gramos para un autoconsumo para cinco días - STS 352/2019, de 10 de julio-.

En conclusión, mal puede considerarse que las sustancias estupefacientes intervenidas, incluso reducidas a su pureza (8,09 gramos de cocaína, 5,39 gramos de ketamina y 6,18 gramos de MDMA, además de los 28 comprimidos con un peso de 132,9 miligramos/comprimido), se aproximen a los supuestos próximos a la atipicidad, y, en este sentido, hemos señalado que la clave principal de la que debe arrancarse es, la entidad del hecho, su nimiedad. Si la conducta no admite de ninguna forma esa catalogación el debate ha de darse por zanjado. Se cierra la posibilidad de aplicar el art. 368.2º ( STS 632/2020, de 23 de noviembre).

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: