STS 587/2017, 20 de Julio de 2017
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2017:3043 |
| Número de Recurso | 17/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 587/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En Madrid, a 20 de julio de 2017
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 17/2017 interpuesto por D. Juan Luis , representado por el procurador Sr. D. Carlos Delabart Fernández, y bajo la dirección letrada de D. Fernando Olegario Muñoz Colmenero Carlos contra Sentencia nº 223/2016 de fecha 28 de julio de 2016 dictado por la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
El Juzgado de Instrucción núm. Dos de los de Barcelona incoó Procedimiento Abreviado nº 32/2015 procedente de las Diligencias Previas nº 4696/2014, contra Juan Luis . Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª) que con fecha 28 de julio de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
ÚNICO.- El 22 de octubre de 2016, Juan Luis , se encontraba en la calle Alfonso el Magnánimo de Barcelona y entregó a otra persona 0,219 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 23% +- 1%, a cambio de 10 euros que recibió en monedas
.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO.- Que debemos condenar y condenamos a D. Juan Luis como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y de menor entidad, del art. 368.2 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 1 AÑO, 6 MESES y 1 DÍA DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de 20 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día. Así como al pago de las costas procesales.
No procede acordar la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional
.
Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por el penado que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Juan Luis .
Motivo primero .- Por infracción de ley, conforme al art. 849.1º LECrim por vulneración del art. 24 CE (derecho a la presunción de inocencia) . Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por vulneración de los arts. 368 CP y 24 CE . Motivo tercero.- Por infracción de ley conforme al art. 849.1º LECrim por error en la apreciación de la prueba.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnando todos sus motivos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de julio de 2017.
El eje del recurso viene constituido por el motivo primero formulado por el cauce del el art. 849.1º LECrim por aplicación indebida del art. 368 CP : se considera atípica la conducta. Los otros dos motivos son accesorios, casi ornamentales, como viene a demostrar su exiguo desarrollo.
El segundo se limita a dar por reproducida la argumentación del primero bajo el anunciado formato de infracción de precepto constitucional (presunción de inocencia y principio in dubio ).
El tercero, al amparo del art. 849.2 LECrim , denuncia el olvido del margen de error del 1% que establece el informe pericial obrante a los folios 40 y 41. Pero el hecho probado, redactado con tanta concisión como precisión (consta todo lo necesario para la subsunción y solo lo necesario) , se ajusta plenamente tanto al informe pericial documentado invocado (no silencia el margen de error del 1% atribuido al análisis), como a las exigencias de la presunción de inocencia: todo lo afirmado cuenta con sustento probatorio real, suficiente y razonado. No se ha omitido dato relevante alguno en el hecho probado. Otra cosa es la relevancia jurídica que se le otorgue.
Argumenta el primer motivo que la dosis mínima psicoactiva que se considera típica y punible por la jurisprudencia de esta Sala es de 50 miligramos de cocaína. Según el recurrente no se alcanzaría en el presente caso. La cocaína transmitida, pesada en bruto, arrojaba un total de 219 miligramos. Su riqueza es del 23%, lo que se traduce en principio en 50,37 miligramos de cocaína pura. Pero como el porcentaje de riqueza ha de corregirse con el margen de error del 1% reseñado en el informe analítico, tendremos que es hipótesis posible que el grado de riqueza fuese de un 22.77% (resultado de disminuir el 23% en el porcentaje del 1% admitido). Eso representaría un total de 49,8663 mg, por debajo del mínimo de dosis psicoactiva que exige esta Sala para considerar típica la conducta.
La dosis vendida no habría llegado, así pues, a los 50 miligramos, por lo que la conducta debe considerarse fuera del art. 368 CP .
En la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario fijar una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales. Se dio así publicidad a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno de 3 de febrero de 2005, que acordó mantener tales parámetros hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran nuevos criterios o una decisión alternativa ( STS 482/2014, de 10 de junio en la que se apoya el recurrente).
"Los mínimos psico-activos -en palabras de la STS 1982/2002, de 28 de enero - son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión".
La jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad ( SSTS 527/1998, de 15 de abril ; 985/1998, de 20 de julio ; 789/99, de 14 de abril ; 1453/2001, de 16 de julio ; 1081/2003, de 21 de julio ; y 14/2005, de 12 de febrero ). El principio de insignificancia reclamaría la impunidad cuando la cantidad de droga es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. Falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido ( SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre ; 1889/2000, de 11 de diciembre ; 1591/2001, de 10 de diciembre ; 1439/2001, de 18 de julio ; y 216/2002, de 11 de mayo ).
Más recientemente se ha matizado el uso del término "insignificancia". Se prefiere hablar de "toxicidad". Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el reseñado Pleno de 24 de enero de 2003. Así lo constatan múltiples precedentes ( SSTS 936/2007, de 21 de noviembre ; 1110/2007, de 19 de diciembre ; 183/2008, de 29 de abril ; y 1168/2009, de 16 de noviembre ).
La STS 794/2009, de 29 de junio es buen exponente de la filosofía que se agazapa tras esa doctrina: " El delito contra la salud pública es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de dicha calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma, por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto quedan extramuros del marco del tipo penal ( STS 781/2003, de 27 de mayo ).
El recurrente cuestiona la existencia del delito, desde la perspectiva de la mínima incidencia en la salud colectiva, dada la exigua cantidad de droga.
Ahora bien, con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004 , nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno".
Pese a la excepcionalidad y llamadas a la cautela que se contienen en algunas sentencias (vid STS 913/2007, de 6 de noviembre ) la jurisprudencia de esta Sala ha negado en definitiva relieve penal a las transmisiones de cantidades de sustancia estupefaciente o psicotrópica tan "ínfimas" que permiten desechar todo riesgo de afectación de la "salud pública" (por todas, SSTS 870/2008, de 16 de diciembre ó 211/2015, de 14 de abril ).
¿Es aplicable tal doctrina en este supuesto? La respuesta a tal interrogante dependerá de la aplicación del margen de error (+/- 1%) aceptado en el informe analizado.
La STS 308/2013, de 26 de marzo , enseña cómo opera ese margen. No es admisible la primera fórmula propuesta por el impugnante (reducir al 22% la riqueza). Sí, la segunda:
"El recurrente maneja erróneamente en una interpretación pro domo sua el margen de error que suelen contener los informes periciales de análisis de las sustancias, situado habitualmente en un "más/menos 5%". Es verdad que ese factor de corrección se ha de interpretar en favor del reo según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 413/2007, de 9 de mayo que cita a su vez las SSTS 217/2003 de 18 de febrero ; 911/2003, de 23 de junio ; y 570/2005, de 4 de mayo ). Pero ese margen de error, rectamente entendido, se refiere al porcentaje mismo de pureza, opera sobre él y no sobre el 100% de la sustancia. Es un margen de error referido directamente a la riqueza ya especificada y no al total. Esa es su correcta inteligencia y así ha tenido ocasión de precisarlo esta Sala saliendo al paso de una superficial aplicación sobre el tanto por ciento total. Así lo especificaba la STS 993/2011, de 11 de octubre : "Asimismo en el fundamento jurídico primero in fine aplica de forma correcta el posible margen de error del 5% que se advierte en dicho informe. Dicho margen lo es sobre el grado concreto de pureza resultante 82,7% -y no sobre el 100% como se pretende en el motivo restándolo de aquel grado - lo que supone una variación del 4,13% de dicho porcentaje, esto es el 78,57%, y una cantidad de cocaína pura de 764,48 gramos".
Las SSTS 161/2010, de 25 de febrero ó 136/2013, de 12 de febrero ó 666/2013, de 15 de julio , reafirman esas pautas.
Aceptando la modulación de la riqueza de la sustancia con ese correctivo en la forma expuesta, hay que dar la razón al recurrente: no se supera el nivel de toxicidad (49,8663 mg) y la conducta ha de considerarse no punible.
Deben declararse de oficio las costas procesales al estimarse el recurso ( art. 901 LECrim ).
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
-
- ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por D. Juan Luis , contra Sentencia nº 223/2016 de fecha 28 de julio de 2016 dictada por la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, por estimación del motivo primero de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos dicha Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona. 2.- Declarar de oficio las costas de su recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
SENTENCIA
En Madrid, a 20 de julio de 2017
Esta sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº. Dos de los de Barcelona (PA 32/15; DP 4696/2014) contra Juan Luis , fallada posteriormente por la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona y que fue seguida por un delito contra la salud pública, se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Se dan por reproducidos los Antecedentes y Hechos probados de la sentencia de instancia.
ÚNICO.- Los hechos carecen de relieve penal según se ha razonado en la sentencia anterior.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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- ABSOLVER a D. Juan Luis del delito contra la salud pública de que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas de la instancia.
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- Dese a la sustancia intervenida el destino legal.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa
Así se acuerda y firma.
Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco Perfecto Andrés Ibáñez
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