STS 574/2011, 3 de Junio de 2011

1 .- Por la defensa de Dionisio se interpone recurso de casación contra la sentencia de fecha 10 de junio de 2010, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres , que condenó al acusado como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión y multa de 141,66 euros, con arresto sustitutorio de 3 días en caso de impago por insolvencia.

2 .- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías sin indefensión (art. 24.2 CE ).

A juicio del recurrente, la prueba pericial en la que se concreta la composición cuantitativa y cualitativa de la droga, ha sido obtenida con vulneración de derechos fundamentales y, por tanto, no puede ser incorporada al acerbo probatorio a los efectos de su valoración por el órgano decisorio. De ahí que no puede darse por probada la incautación de sustancias estupefacientes - cocaína y MDMA- cuya verdadera composición no se ha obtenido respetando los principios de contradicción y los protocolos científicos fijados para la elaboración de los dictámenes químicos sobre esa materia.

El motivo no puede ser aceptado por la Sala.

1. La cuestión planteada, relativa al significado probatorio de los informes periciales, singularmente los emanados de organismos oficiales cuando aquéllos son impugnados por la defensa, es una cuestión sobre la que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha evolucionado de forma notable, incluida la convocatoria de distintos Plenos no jurisdiccionales, celebrados los días 25 de mayo de 2005, el 23 de febrero de 2001 y el 21 de mayo de 1999.

   El legislador no ha sido ajeno al debate jurisprudencial sobre esta materia. De hecho, en la reforma operada por la LO 8/2002, 10 de diciembre, se dio nueva redacción al art. 788.2 de la LECrim . Conforme al mismo, en el ámbito del procedimiento abreviado, "... tendrán carácter documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes, cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas".

   Es cierto que este precepto no está exento de dificultades. Si bien se mira, el legislador transmuta el significado procesal de la prueba pericial, convirtiendo ésta en una prueba documental a los efectos de su valoración probatoria. Sea como fuere, esa singular metamorfosis conceptual, al margen de las censuras dogmáticas que pueda sugerir, encierra un mandato legislativo plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa.

   En todo caso, debe recordarse que la operatividad de la impugnación está sometida a ciertos requisitos. De entrada, ha de respetar la buena fe procesal (cfr. SSTS 1520/2003, de 17 noviembre , 1153/2003, de 15 septiembre ). La impugnación, además, ha de realizarse como muy tarde en el escrito de calificación provisional. También hemos declarado que "cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita" ( SSTS 652/2001, de 16 de abril y 585/2003, de 16 abril ).

2. En el supuesto de hecho que centra nuestra atención, el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, solicitó como prueba pericial, la comparecencia de los peritos que habían suscrito el dictamen de fecha 3 de abril de 2008, "... tan sólo para el caso de que por la defensa se proceda a la impugnación del informe que obra en el procedimiento sobre análisis de las sustancias intervenidas a los acusados". La defensa, al evacuar su escrito, señaló: " a) impugnamos, expresamente, el informe pericial expuesto por la Guardia Civil del análisis de la droga, peso, pureza y valoración de fecha 24 de febrero de 2010 (...); b ) " impugnamos, expresamente, el informe emitido por la Subdelegación de Gobierno sobre análisis de la droga, fechado en 3 de abril de 2008" ( sic ).

   La Audiencia Provincial, al formular el juicio de pertinencia sobre las pruebas propuestas rechazó mediante auto la prueba del Ministerio Fiscal, considerando innecesaria la comparecencia del perito al estimar que la fórmula impugnativa empleada por la defensa era insuficiente para desvirtuar la disposición del art. 788.2 de la LECrim .

   Nada habría impedido, desde luego, que la Audiencia Provincial, en consonancia con la petición del Ministerio Fiscal, declarara la procedencia de citar a los peritos para el acto del juicio oral. Su rechazo, aun admitiendo ciertas dosis de censurable precipitación, no ha tenido la entidad precisa para vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías. En efecto, la defensa cuestiona la composición cuantitativa y cualitativa de la droga. Sin embargo, en el presente caso, no es que contemos con una prueba pericial cuyo resultado no es aceptado por la defensa. Antes al contrario, existen dos informes coincidentes en lo esencial. El primero de ellos, suscrito por la Subdirección General de Control Farmacéutico de la Dirección general de Farmacia y Productos Sanitarios, firmado por el farmacéutico responsable técnico -folio 56-; el segundo, elaborado por dos oficiales adscritos a la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil -folios 84 a 87-. Los técnicos informantes concluyen la misma composición cuantitativa y cualitativa de la droga, sin asomo en sus respectivos dictámenes de contravención de las reglas o protocolos seguidos por los organismos oficiales en la determinación química de la sustancia estupefaciente sometida a análisis.

   Ello convierte la impugnación puramente genérica efectuada por la defensa en su escrito de conclusiones en una estrategia procesal ajena al significado constitucional del principio de contradicción. El recurrente se limitó a una impugnación global que, sólo en el juicio oral, concretó que se refería a la ausencia de mención de los protocolos. Si la defensa dudaba de la composición de la cocaína y de las pastillas de MDMA que fueron halladas en poder de Dionisio , si cuestionaba el doble dictamen incorporado a las actuaciones, pudo hacer efectiva su discrepancia mediante la aportación de su propio perito o la citación de los que, integrados en organismos oficiales, ya habían dictaminado. La fase de instrucción ofrece al imputado la posibilidad de filtrar por el principio de contradicción cualquier informe pericial. Así se expresa con claridad el art. 471 de la LECrim , aceptando la posibilidad de que el procesado, al igual que el querellante, puedan nombrar "... un perito que intervenga en el acto pericial".

   Al margen de lo expuesto, convendría reparar -como recuerda el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación- que la existencia de cocaína ni siquiera se cuestiona en la versión del recurrente, que llega a sostener que estaba destinada a su propio consumo.

   Por todo lo expuesto, no ha existido verdadera indefensión y el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

   3 .- El segundo de los motivos, con idéntica cobertura que el precedente, considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 del texto constitucional .

   A juicio de la defensa, que vuelve a insistir en la prohibición de valoración de la prueba pericial, la condena del recurrente no se ha basado en prueba suficientemente incriminatorias. Los testigos negaron haber adquirido droga a Dionisio , siendo incierta la versión ofrecida por los agentes de la Guardia Civil.

   El motivo no puede prosperar.

   Conviene recordar que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -decíamos en la STS 49/2008, 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   En definitiva, el Letrado del recurrente, en su legítimo ejercicio del derecho de defensa, ofrece a esta Sala una valoración probatoria alternativa a la que llevó a cabo el Tribunal a quo, adentrándose incluso en el terreno de la credibilidad de los testigos que, como es sabido, no puede formar parte del contenido de la queja casacional (cfr. SSTS 1095/2003, 25 de junio y 235/2005, 24 de febrero , entre otras muchas).

   La Audiencia Provincial, conforme explica en los FFJJ 1º a 4º, tomó en consideración el testimonio del propio acusado, quien afirmó haber comprado cocaína porque le había dejado su novia y estaba psíquicamente muy mal. Valoró la tesis de descargo, rechazando la verosimilitud de que alguien no consumidor, que sólo "... pretende consumir una noche para ‹olvidar› un problema personal", adquiera tanta cantidad de droga para un acto iniciático. Ponderó también el testimonio de los agentes de la Guardia Civil que participaron en la detención de Dionisio en el momento en el que éste estaba ofreciendo una papelina de cocaína a Héctor .

   En definitiva, no existió el vacío probatorio que denuncia la defensa. El Tribunal a quo contó con elementos de cargo de suficiente entidad incriminatoria y éstos fueron valorados conforme a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia. De ahí que proceda la desestimación (arts. 885.1 y 2 LECrim ).

   4 .- El tercer motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , considera indebidamente inaplicada la regla prevista en el art. 66.2 del CP , que habría permitido calificar la atenuante de dilaciones indebidas, no como atenuación simple, sino como muy cualificada, con la consiguiente rebaja de pena.

   No tiene razón el recurrente.

   La sentencia de instancia apreció la atenuante de dilaciones indebidas (art. 21.6 CP ) al estimar que las sucesivas peticiones del Ministerio Fiscal, encaminadas a precisar el valor económico de la droga, cuando ya se habían practicado todas las diligencias indispensables para la calificación de los hechos, implicó una verdadera e injustificada dilación. Así en el período de tiempo comprendido entre el 28 de julio de 2008 -fecha en la que se interesó la fijación del valor de la sustancia aprehendida- y el 26 de febrero de 2010 -fecha en que esa valoración se incorporó a la causa-, las actuaciones estuvieron injustificadamente paralizadas.

   Ningún error jurídico ha cometido el órgano de instancia. La apreciación del carácter simple de la atenuación es correcta. Como indica el Ministerio Fiscal, la reforma operada por la LO 5/2010, 22 de junio, ha creado la atenuante de dilaciones indebidas con marcada inspiración en la jurisprudencia sobre la materia. La atenuación consiste en la "... dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento". Pues bien, para la cualificación haría falta una "dilación muy extraordinaria", lo que no sucede aquí. Y esta atenuante nada tiene que ver con las circunstancias personales del imputado o su estabilidad laboral.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

   5 .- El último de los motivos, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del juzgador.

   Entiende la defensa -que vuelve a hacer valer los argumentos impugnatorios que dan vida al primero de los motivos-, que el documento que acreditaría el error del órgano decisorio sería el dictamen pericial que obra al folio 56 y en el que se determina que la droga incautada era cocaína y MDMA.

   El motivo no puede prosperar.

   No existe ninguna discrepancia entre lo que ese documento afirma y lo que la sentencia proclama. Antes al contrario, el hecho probado se hace eco de la propia literalidad de ese dictamen a la hora de fijar la composición cuantitativa y cualitativa de la droga. Mal puede sostenerse, pues, el error valorativo derivado de un documento que es aceptado en su integridad por el Tribunal de instancia.

   Sobre la queja del recurrente, referida a la ausencia de mención de los protocolos científicos seguidos para el análisis, nos remitimos a lo ya expuesto en el FJ 2º de esta misma resolución.

   Procede la desestimación del motivo (art. 885.1 y 2 LECrim ).

   6 .- Mediante escrito presentado el día 19 de enero de 2011, la representación legal de Dionisio interesa la aplicación del párrafo 2º del art. 368 del CP , al estimar que la conducta declarada probada es susceptible de degradación punitiva.

   La Sala no puede coincidir con el criterio de la defensa.

1. En principio, ningún obstáculo procesal se advierte -decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero - para que la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , pueda integrarse de forma sobrevenida en el objeto del recurso de casación. La disposición transitoria 3ª de la LO 5/2010, 22 de junio , dispone que "... en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: (...) b) si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley. c) si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho" .

   En consecuencia, resulta de obligada ponderación para esta Sala la aplicación de los nuevos preceptos, valorando en su conjunto las disposiciones de cada uno de los textos legales y tomando en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho de que se trate, con el fin de efectuar la comparación en atención a la pena específica que correspondería imponer en la aplicación de una u otra legislación. Tal idea fluye con toda lógica de lo dispuesto en la disposición transitoria 1ª de la misma LO 5/2010 , con arreglo a la cual, " los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor".

   El examen en el ámbito del derecho intertemporal de la viabilidad aplicativa del párrafo 2 del art. 368 del CP , siempre respecto de sentencias no firmes, resulta ineludible, en la medida en que encierra, por la vía del ensanchamiento de la capacidad discrecional del órgano decisorio, una norma favorable al reo, de imperativa ponderación por mandato del art. 2.2 del CP , en desarrollo de lo prevenido en el art. 9.3 de la CE y en concordancia con lo previsto en el art. 2.3 del CC . Así se desprende, además, del cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, en aplicación de normas de derecho transitorio de reformas precedentes (cfr. por todas, STS 499/2004, 23 de abril y SSTC 21/1993, 18 de enero , 131/1986, 29 de octubre ) y de las pautas interpretativas sugeridas por la Fiscalía General del Estado, entre otras, en la reciente Circular 3/2010 y en las anteriores numeradas como 1/1996, 2/1996, 1/2000 y 1/2004.

2. Es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable (art. 24.1 de la CE ).

   Señalábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo , que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa " y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Una interpretación sistemática, ligada también a los antecedentes de la reforma y a su tramitación parlamentaria, autoriza la idea de que el párrafo segundo del art. 368 del CP no es excluible, con carácter general, en los supuestos agravados a que se refiere el art. 369 del CP . Conviene reparar en que el nuevo apartado establece su propia regla de exclusión. Y de acuerdo con ésta, sólo la pertenencia a una organización delictiva -art. 369 bis-, la utilización de menores de 18 años o disminuidos psíquicos, la condición de jefe, administrador o encargado de las organizaciones encaminadas a favorecer la comisión del delito o los supuestos de extrema gravedad -art. 370 - determinarían la exclusión del precepto.

   Sin embargo, la ausencia de obstáculos aplicativos a los supuestos agravados no mencionados en la regla excluyente, no debe hacer perder de vista la idea de excepcionalidad que ha de presidir la determinación del alcance del art. 368 párrafo segundo. Sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación.

   También hemos dicho que, desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena. Decíamos en la STS 103/2011, 17 de febrero , que se oponen a esa regla de exclusión dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad (cfr. arts. 369 bis y 370 del CP ). El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la novedosa regla del art. 368 párrafo segundo. Antes al contrario, en el marco punitivo que éste autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior (art. 66.3 del CP ). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior. En definitiva, la concurrencia de la agravante de reincidencia supondrá un dato de carácter personal que no podrá ser orillado en la ponderación de la aplicabilidad de la regla de atenuación. Pero su constatación, por sí sola, no implicará un obstáculo para valorar si, pese a ese historial delictivo, concurren otras circunstancias que puedan justificar la reducción de la pena ligada al tipo básico.

   Hemos precisado también que el significado jurídico de este precepto atenuatorio no está, desde luego, relacionado con la actitud procesal del acusado y su posible reconocimiento del hecho que, de desplegar alguna influencia en la determinación de la pena, habría de serlo a través de otras circunstancias llamadas precisamente a atenuar el juicio de reprochabilidad, singularmente en aquellos casos en los que el acusado confiesa el hecho, repara el daño cometido por el delito o colabora con las autoridades que lo investigan (cfr. STS 332011, 26 de enero).

3. En el presente caso, en poder del acusado fueron intervenidas 8 papelinas de droga, dos de ellas conteniendo cocaína, con un peso total de 0,73 gramos y pureza del 35,3%, y otras 6 que contenían MDMA, con un peso total de 2,55 gramos y una pureza del 74,7%. En el momento de su detención estaba realizando un acto de distribución que tenía como escenario un polígono industrial muy próximo al lugar en el que -en expresión empleada por el hecho probado- "... se hace botellón" en la ciudad de Jaráiz de la Vera.

   No existe dato alguno que apoye la idea de la " escasa entidad" que exige la regla atenuatoria. Incluso en el ámbito subjetivo, como apunta el Fiscal, el hecho de que el acusado cuente con un trabajo estable convierte esa dedicación, no en algo a lo que se ve abocado el autor incapaz de allegar medios económicos por otras vías legales, sino en una forma de incrementar sus ingresos, lo que hace más reprochable su conducta.

   Por todo ello, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim )

   7 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Dionisio contra la sentencia de fecha 10 de junio de 2010, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres , en la causa seguida por un delito contra la salud pública y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.