ATS 1242/2013, 6 de Junio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1242/2013 |
| Fecha | 06 Junio 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Junio de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª), en el Rollo de Sala 23/2012 dimanante de las Diligencias Previas 673/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 18 de octubre de 2012 , en la que se condenó a Jacobo y a Raimundo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de tres años de prisión y multa de 30 euros a cada uno.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Jacobo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dº. Fernando Martínez Roura, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; y por Raimundo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dº. Ramón Valentín Iglesias Arauzo, articulado en cuatro motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.
Los recurrentes fundamentan sus respectivos recursos en diferentes motivos, cuyo análisis procede realizar agrupadamente, dadas las reiteraciones que entre los mismos se producen y para una mayor claridad expositiva.
El tema o núcleo esencial de ambos recursos es la, a juicio de los recurrentes, ausencia de prueba suficiente para la condena. El recurso de Jacobo , se formaliza por dos motivos: el primero al amparo del art. 849.1 LECrim ., en el que denuncia infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 CP ; y el segundo por el cauce procesal que autoriza el art. 5.4 LOPJ , invocando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . En ambos motivos denuncia que no existe prueba de cargo suficiente para atribuirle la actividad de tráfico de sustancias que se le imputa. En los dos primeros motivos del recurso de Raimundo , formalizados al amparo de los arts.852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Jacobo alega que no existe prueba que acredite su dedicación al tráfico y argumenta que la persona que supuestamente actuaba como intermediario entre los acusados y los compradores en el interior de la discoteca, no ha confirmado esa realidad; añadiendo que los agentes no observaron directamente a los recurrentes vendiendo droga y que no es cierto que Jacobo portara las sustancias que se le atribuyen, pues se encontraron en el exterior de la discoteca y no las llevaba el acusado. Raimundo defiende igualmente la inexistencia de pruebas de cargo y señala que, aunque los agentes de la Policía Autonómica afirmaron que observaban cómo los acusados contactaban con compradores y que Raimundo se encargaba de hacer de intermediario entre los compradores y el otro acusado, recogiendo el dinero y entregando la droga, lo cierto es que el único comprador al que se identificó, Arcadio , declaró que había contactado con un tercero de nacionalidad española no identificado. Agrega que la escasa cantidad de ketamina que portaba al ser cacheado (1,22 gramos) era para su propio consumo, y el dinero que portaba (80 euros) era una cantidad razonable que no indica su procedencia ilícita.
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Esta Sala ha declarado (STS 1147/2011, de 3 de noviembre , por todas), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y practica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control se contrae a comprobar que, ante el Tribunal de instancia, se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta sea susceptible de ser valorada en condiciones de regularidad concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tenga el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia sea racional y lógica.
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Se dispuso de pruebas directas para afirmar la actividad de tráfico que se imputa, que se analiza, exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho segundo de la sentencia combatida. Así, la testifical de los agentes acredita la actividad de tráfico de la que ambos son acusados, pues los tres agentes de la Policía Autonómica, que prestaron el servicio de paisano en el interior de la discoteca, coincidieron en señalar que observaron sin duda, cómo Raimundo y Jacobo hablaban con los clientes y tras intercambiar los envoltorios por dinero, el comprador se introducía en los lavabos para consumir la dosis, relatando que los mismos movimientos se repitieron en varias ocasiones, siempre igual ( Raimundo habla con el cliente, recibe el dinero, se acerca a Jacobo , éste entrega el envoltorio y Raimundo se introduce con el comprador en el lavabo). En los lavabos se encontraron envoltorios vacíos. Confirman los agentes, además, que en el exterior de la discoteca cachean, a Jacobo en cuyo poder encontraron 8 envoltorios (cinco de los cuales contenían 4-metilmetcatinona -mefrodona- y N-etilanfetamina y los otros tres ketamina) y 320 euros; y a Raimundo , una papelina de Ketamina y 80 euros. Y además incautaron a uno de los compradores - concretamente al último que observaron preguntar en voz alta por cocaína y que entró en contacto con los dos acusados a través de una tercera persona no identificada- un envoltorio que contenía 4-metilmetcatinona (mefrodona) y N-etilanfetamina. En fin, se pudo constatar pues por prueba directa que Raimundo captaba los clientes y les hacía la entrega final de la droga en los lavabos y que Jacobo era el que, en concierto con el primero, recibía el dinero y entregaba la sustancia a Raimundo . El acervo probatorio se completa con el análisis de laboratorio realizado por organismo oficial y no impugnado por las defensas y que determinó la naturaleza, peso y pureza de las sustancias incautadas; concretamente la cantidad total de sustancias ocupadas fue de 1,766 gramos de metilmetcatinona (mefrodona) y N-etilanfetamina y de 1,22 gramos de ketamina con una riqueza base comprendida entre el 58 % y el 67 %.
Debe, pues, concluirse que existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio y que ha sido valorada racionalmente por el tribunal.
Los motivos, por tanto, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En los motivos tercero y cuarto del recurso de Raimundo , formalizados ambos al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 368.2 CP .
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Considera, en el motivo tercero, que como quiera que únicamente se da como probado el acto de venta de sustancia a Arcadio , debió apreciarse el nuevo párrafo segundo del art. 368 CP , teniendo en cuenta la escasa entidad de hecho enjuiciado. Añade, en el motivo cuarto, que aunque se tratara de "varias ventas" en una misma noche y para procurarse el autoconsumo, no se debe descartar la aplicación del tipo privilegiado.
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Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , la aplicación de este precepto se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.
Señalábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo , que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa " y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción.
Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo. Todo ello sin olvidar que las circunstancias personales de quien comete un hecho delictivo de escasa entidad nunca pueden ser criminológicamente equiparadas a las de aquel que forma parte de una estructura, más o menos organizada, destinada a la comisión del delito (cfr. SSTS 943 y 944/2011, 8 de septiembre , entre otras).
Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las circunstancias que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación ( STS 323/2012, de 19 de abril ).
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Y, desde luego, el examen del caso que está siendo objeto de análisis, pone de manifiesto la ausencia de los requisitos a los que la jurisprudencia de esta Sala ha asociado la aplicación del tipo atenuado.
En efecto, no puede hablarse de escasa entidad del hecho cuando no se trata aquí de una venta aislada, sino de una actividad de tráfico habitual que realizaban concertadamente ambos acusados y en el interior de una discoteca, lo que facilita una mayor difusión entre los clientes del local. La conducta enjuiciada denota una actividad de venta alejada de la imagen del consumidor que vende unas papelinas para sufragar su adicción o para superar sus dificultades de integración social o económica. Se justifica pues que se rechazara esa pretensión en la instancia.
El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1 LECrim ).
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
