STS 557/2016, 23 de Junio de 2016

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha23 Junio 2016
Número de resolución557/2016

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil dieciséis.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Irene y Florentino , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección II, por delito continuado de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. León Rodríguez y Sr. Arrillaga Pisón.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Cangas de Morrazo, instruyó Sumario nº 1523/13, seguido por delito continuado de agresión sexual, contra Florentino y Irene , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección II, que con fecha 17 de Septiembre de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS (omitiendo los nombres de los menores):

"Como tales se declaran los que integran el siguiente relato fáctico: El procesado Florentino , con DNI NUM000 y antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, y la procesada Irene , con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, quienes convivían en el domicilio sito en la CALLE000 , nº NUM002 , NUM003 , de la localidad de Moaña, en compañía de los menores Serafina (hija de Irene , nacida el día NUM007 de 1997), Coro , Lucía y Donato (hijos de Florentino y Irene , nacidos los días, respectivamente, NUM004 de 1999, NUM005 de 2001 y NUM006 de 2005), cometieron los siguientes hechos: A) En el transcurso del año 2008 y cuando Serafina había cumplido la edad de once años, el procesado Florentino , en convivencia con su pareja Irene (madre de la menor), con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales llevaban uno u otro a Serafina a la habitación de la pareja, donde Florentino , tratándola con brusquedad, agarrándola y empujándola, y, en todo caso, amedrentándola con la amenaza de que si no era ella lo haría con otro de sus hermanos, le efectuaba tocamientos en los pechos y en la vagina, por encima y por debajo de la ropa, obligándola a veces a hacerle masajes y otras a tocarle el pene para masturbarlo. En otras ocasiones los actos sexuales realizados por Florentino llegaban a ser completos, obligando a Serafina a desnudarse para, a renglón seguido, penetrarla vaginalmente con el pene o con los dedos, llegando a haber un intento de penetración anal.- Este tipo de actos, no obstante no poderse concretar número y fechas, tuvieron lugar muchísimas veces, puesto que si bien podían pasar dos o tres semanas sin que los procesados acudiesen a Serafina para satisfacer sus deseos sexuales, en ocasiones sí tenían lugar más de una vez por día. La mayoría de las veces en que Florentino mantenía relaciones sexuales con Serafina , Irene se encontraba presente y se mantenía impasible, observando, llegando también a participar activamente tocando a Serafina , besándola y tocando a Florentino , todo ello con la voluntad de satisfacer sus deseos lúbricos.- Tras ser declarada su situación de desamparo por resolución de la Jefa Territorial de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, dictada el día 23 de Noviembre de 2009, Serafina , junto con sus hermanos, ingresó en el centro Príncipe Felipe de Pontevedra. Previa autorización de los servicios administrativos correspondientes, los menores salían del centro para acudir al domicilio familiar los fines de semana y en los períodos vacacionales, aprovechando esos momentos los procesados para repetir sus actos de naturaleza sexual sobre la persona de Serafina , hasta que las visitas domiciliarias se suspendieron en Enero de 2010.- B) Durante el año 2009, en fechas que no han podido ser concretadas, pero en todo caso contando Coro con menos de diez años, con unos meses de antelación al ingreso de los cuatro hermanos en el centro Príncipe Felipe, fue obligada en contra de su voluntad al menos en cuatro ocasiones por sus padres, Florentino y Irene , con ánimo por parte de éstos de satisfacer sus deseos sexuales, a acudir a la habitación de la pareja. Una vez allí, pegándole en ocasiones para lograr sus propósitos o amenazándola con pegarle si no accedía a ello, Florentino , agarrándola para evitar que se fuera, le besaba en la boca, metiéndole la lengua, y realizaba tocamientos por el pecho y las partes bajas de Coro , obligando a ésta a besarlo a él y tocarle por todo el cuerpo, incluida la zona genital, masturbándose Florentino mientras la menor le tocaba por el cuerpo. Todo ello en presencia de Irene , que, mientras Florentino realizaba actos sexuales con su hija, permanecía sentada, en la cama mirando y satisfaciendo así sus deseos lúbricos. En una ocasión, sin la presencia de Irene en la habitación, Florentino colocó a Coro contra la pared y consumó una penetración anal.- Por resolución de 8 de Febrero de 2012, la entidad pública acordó la suspensión de las visitas que los procesados venían manteniendo con sus hijos en el centro Príncipe Felipe, evitándose cualquier contacto con ellos.- Por auto de 3 de Junio de 2013, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra , en el procedimiento reseñado con el número 1044/2012, acordó el acogimiento familiar permanente de los cuatro menores.- C) El día 26 de Octubre de 2010 se celebró en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra la vista del procedimiento abreviado 258/2010, por causa seguida contra el aquí acusado Florentino por un delito de maltrato en el ámbito familiar cometido contra la aquí también acusada Irene , en el curso del cual había de declara como testigo la menor Serafina . Con anterioridad a la celebración del juicio, Serafina fue obligada por Florentino , con la aquiescencia de su madre, para, faltando a la verdad, cambiar la versión de los hechos que realmente había vivido. Tras la celebración del juicio se dictó sentencia de la misma fecha condenando a Florentino como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra ha decidido: Primero.- Condenar a Florentino como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual en la modalidad de violación con las agravantes de actuación conjunta de dos o más personas, especial vulnerabilidad de la víctima y prevalimiento en la persona de Serafina , relatado en el apartado A) de los hechos probados, a la pena de quince años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad de la menor durante el tiempo de la condena. Igualmente, procede imponer al mismo las penas accesorias de prohibición de aproximarse en un radio no inferior a quinientos metros a la menor Serafina , así como a cualquier lugar en el que ésta se encuentre por un período de veinte años, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, oral, escrito o telemático, por un período de veinte años.- Segundo.- Condenar a Florentino como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual en la modalidad de violación con las agravantes de actuación conjunta de dos o más personas, especial vulnerabilidad de la víctima y prevalimiento en la persona de Coro , relatado en el apartado B) de los hechos probados, a la pena de catorce años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad de la menor durante el tiempo de la condena. Igualmente, procede imponer al mismo las penas accesorias de prohibición de aproximarse en un radio no inferior a quinientos metros a la menor Coro , así como a cualquier lugar en el que ésta se encuentre por un período de quince años, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, oral, escrito o telemático, por un período de quince años.- Tercero.- Condenar a Florentino como autor criminalmente responsable de un delito de obstrucción a la justicia relatado en el apartado C) de los hechos probados, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de catorce meses con una cuota diaria de doce euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de artículo 53 del Código Penal .- Cuarto.- Condenar a Irene como autora criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual en la modalidad de violación con las agravantes de actuación conjunta de dos o más personas, especial vulnerabilidad de la víctima y prevalimiento en la persona de Serafina , relatado en el apartado A) de los hecho probados, a la pena de quince años de prisión, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad de la menor durante el tiempo de la condena. Igualmente, procede imponer a la misma las penas accesorias de prohibición de aproximarse en un radio no inferior a quinientos metros a la menor Serafina , así como a cualquier lugar en el que ésta se encuentre por un período de veinte años, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, oral, escrito o telemático, por un período de veinte años.- Quinto.- Condenar a Irene como autora criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual en la modalidad de violación con las agravantes de actuación conjunta de dos o más personas, especial vulnerabilidad de la víctima y prevalimiento en la persona de Coro , relatado en el apartado B) de los hechos probados, a la pena de catorce años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad de la menor durante el tiempo de la condena. Igualmente, procede imponer a la misma las penas accesorias de prohibición de aproximarse en un radio no inferior a quinientos metros a la menor Coro , así como a cualquier lugar en el que ésta se encuentre por un período de quince años, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, oral, escrito o telemático, por un período de quince años.- Sexto.- Condenar a Irene como autora criminalmente responsable de un delito de obstrucción a la justicia relatado en el apartado C) de los hechos probados, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de catorce meses con una cuota diaria de doce euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal .- Séptimo.- Condenar a Florentino y a Irene a indemnizar de forma solidaria a Serafina y Coro en las cantidades de, respectivamente, 60.000 y 30.000 euros; sumas a las que habrá que añadir el interés legal correspondiente ( artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).- Octavo.- Imponer las costas procesales por parte iguales a los acusados". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Irene y Florentino , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Irene formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por Infracción de Ley, precepto constitucional y Quebrantamiento de Forma.

La representación de Florentino basó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

CUARTO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

QUINTO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEXTO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 1 de Junio de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 17 de Septiembre de 2015 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Pontevedra , condenó a Florentino y a Irene como autores de dos delitos de agresión sexual en la modalidad de violación con las agravantes de especial vulnerabilidad de las víctimas y prevalimiento y de actuación conjunta de dos o más personas, cometidos en las personas de Serafina e Coro , así como de un delito de obstrucción a la justicia a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que Florentino y Irene que constituyen pareja cuando convivían en su domicilio junto con las menores Serafina nacida en NUM007 de 1997, Coro nacida en NUM004 de 1999, Lucía nacida en NUM005 de 2001 y Donato nacido en NUM006 de 2005, la primera hija de Irene y los tres restantes de ambos, en el transcurso del año 2008 y en connivencia con Irene en el dormitorio de la pareja introducía a Serafina amenazándola y efectuándole tocamientos por todo el cuerpo y en ocasiones penetraciones vaginales con el pene o con los dedos, encontrándose en muchas ocasiones presente observando y llegando a tocar también a Serafina así como a Florentino .

Al ser declarada la situación de desamparo por la Administración Autónoma en Noviembre de 2009, todos los menores fueron acogidos en el Centro Príncipe Felipe, volviendo a casa en ocasiones reiterándose en tales ocasiones los actos sexuales con Serafina por parte de Florentino .

Durante el año 2009 y cuando Coro contaba con menos de 10 años, al menos en cuatro ocasiones fue obligada por sus padres Florentino y Irene a acudir a la habitación de la pareja y con amenazas le realizaba tocamientos por todo el cuerpo, incluida la zona genital, estando presente Irene y en una ocasión consumó una penetración anal.

En Febrero de 2012 la Administración concernida acordó la suspensión de las visitas que los procesados venían manteniendo con sus hijos que estaban en el Centro Príncipe Felipe.

Con ocasión de una causa penal abierta contra Florentino por maltrato familiar en el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Pontevedra, Serafina fue obligada por Florentino con la aquiescencia de Irene a que faltando a la verdad, cambiase la versión de los hechos que realmente habían ocurrido. La sentencia fue condenatoria para Florentino .

Contra la expresada sentencia se han formalizado dos recursos , uno por cada persona condenada, es decir, por parte de Florentino y por parte de Irene .

Segundo.- Recurso de Florentino .

Su recurso está desarrollado a través de seis motivos .

El motivo primero , por la vía del derecho a un proceso con todas las garantías y con cita de los arts. 852 de la LECriminal , así como del error iuris del art. 849.1º LECriminal , estima que se vulneró el art. 416 de la LECriminal en relación al deber de instruir a los testigos Lucía y Donato , hijos de los condenados de su derecho a no declarar contra sus padres, por estar dispensados de ello en virtud del art. 416 LECriminal .

Efectivamente, el art. 416 de la LECriminal establece que estarán dispensados de declarar los parientes del procesado en línea directa ascendente y descendente , y que el Juez de Instrucción advertirá al testigo comprendido en tal dispensa de que no tiene obligación de declarar contra el procesado, pero que pueda efectuar las manifestaciones que estime oportunas, las que serán recogidas.

No es difícil encontrar una justificación de esta dispensa de declarar, ya que la razón de acogerse a la dispensa queda plenamente justificada tanto por los vínculos de solidaridad entre el testigo y el acusado, lo que resulta acorde con la protección de las relaciones familiares que dispensa el art. 39 de la Constitución , así como en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar . En definitiva, el secreto familiar tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que existen entre los integrantes del vínculo familiar dentro de los límites recogidos en dicho art. 416 LECriminal .

De ello se deriva que con carácter vinculante, antes de proceder a la declaración de la persona que pueda estar protegida por tal dispensa, debe ser instruido precisa y concretamente por quien va a recibirle tal declaración, y ello se mantiene en todas y cada una de las declaraciones que pueda prestar , por tanto el deber de instruirle es predicable para la policía en fase de atestado policial , al Juez de Instrucción en fase de la encuesta judicial , y por el Presidente del Tribunal en relación a las declaraciones en fase de juicio plenario , siendo relevante recordar que el art. 707 de la LECriminal , así lo tiene expresamente reconocido.

La sanción en caso de omisión de tal deber de información es la imposibilidad de valorar tal declaración que como tal es nula .

Por ello la validez de la misma tiene como presupuesto la previa instrucción de la dispensa a que puede acogerse. Por ello tal artículo no es un derecho de la persona concernida a no declarar sino más limitadamente a no declarar contra el acusado con el que está unido por un vínculo familiar dentro del círculo marcado por el art. 416 LECriminal . Obviamente tal derecho a la dispensa es un derecho renunciable, pero para renunciar a un derecho debe facilitársele a la persona concernida de tal derecho a la dispensa, y solo entonces, la renuncia a la misma, debidamente informada al respecto podrá ser válida, y solo, insistimos , en relación a lo referente a la persona con la que tiene el parentesco dentro del círculo familiar reconocido en el art. 416 LECriminal , respecto de las demás cuestiones extramuros de esa relación, es claro que tiene obligación de declarar.

En tal sentido se pueden citar las SSTS de 27 de Octubre de 2004 , 12 de Julio de 2007 , 10 de Mayo de 2007 , 20 de Febrero de 2008, 13/2009 ó 129/2009 .

Cuestión diferente es cuando el testigo en quien concurra el derecho de dispensa sea al mismo tiempo víctima del delito en cuyo caso, la espontánea denuncia que efectúe de los hechos, en cuanto que es víctima no exige la previa instrucción del derecho de dispensa. En tal sentido, STC 94/2010 de 15 de Noviembre .

Aplicando la doctrina al caso enjuiciado, nos encontramos con que los hijos de los condenados, Lucía y Donato , no fueron víctimas de la acción de sus padres, que se les recibió declaración en la instrucción previa instrucción del derecho a no declarar, y sin embargo de forma injustificada no se les informó de tal derecho antes de su declaración en el Plenario.

Tal falta de información a ambos convierte en nula la declaración en el Plenario de los mismos , sin que tampoco se pueda "rescatar" la declaración que pudieron prestar en la instrucción porque de un lado, la misma no fue sometida a contradicción, y de otro lado no se introdujo tal declaración en el Plenario.

Procede la estimación del motivo .

Tercero.- Abordamos conjuntamente tres motivos .

El segundo motivo por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia en relación a los hechos que se dicen cometidos en la persona de Coro , hija de ambos condenados y víctima del delito de agresión sexual.

El motivo tercero que reitera la violación del art. 416 LECriminal , así como el derecho a un juicio con garantías en la medida que Coro , hija del recurrente no fue instruida del derecho a no declarar contra sus padres, y como segunda vía impugnativa dice que habiendo quedado demostrado que el recurrente es portador de hepatitis C y que las pretendidas relaciones sexuales, tanto con Coro como con Serafina , se efectuaron sin preservativo, queda sin respuesta el hecho de que las víctimas no quedaran contagiadas, lo que debería llevar --en opinión del recurrente-- a negar tales relaciones sexuales.

Dentro del motivo se cita el art. 849-2º LECriminal sobre el error facti y se cita --simplemente se citan-- los folios 1456 a 1459 de la causa relativos al informe del forense que acreditaría tal error, alegándose que tal cuestión no ha quedado resuelta en la sentencia.

El motivo cuarto , también por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia en relación a los hechos que se le atribuyen al recurrente en la persona de su hija Coro , ya que de un lado la declaración de Coro en sede judicial durante la instrucción lo fue sin contradicción, y en el Plenario , al tener que suspenderse su declaración por el estado en que se encontraba, se solicitó por la defensa la suspensión de la declaración y el señalamiento de otro día para su continuación, lo que fue denegado por el Tribunal quien, además, vía art. 730 de la LECriminal introdujo en el Plenario la declaración sumarial, con la conclusión de que tampoco hubo contradicción en lo declarado en el Plenario.

También dentro de este motivo se cita el cauce del Quebrantamiento de Forma de los arts. 850.1 y 3 LECriminal , al denegarse tal continuación de la declaración de Coro .

Un examen directo de las actuaciones pone de manifiesto que :

  1. A Coro , hija de los dos condenados, y víctima de agresiones sexuales imputadas a ellos, se le recibió declaración el día 24 de Septiembre de 2013 sin instrucción del derecho a la dispensa --folio 125--, declaración que no tuvo contradicción porque solo estaba presente además del Juez, el Ministerio Fiscal, pero sin presencia del letrado del recurrente , ni tampoco de la otra condenada.

  2. En el acto del Plenario se le recibió declaración por videoconferencia .

    Fue al inicio de su declaración, donde se observó que visto el estado de nerviosismo y angustia en que se encontraba, se suspendió tal declaración.

    Recogemos tal incidencia en los términos en que consta en el Acta del Plenario:

    1- Sesión del día 23 de Junio de 2015 .

    "Comparece Coro ....

    A preguntas del Ministerio Fiscal: tiene 15 años. Vive en Príncipe Felipe. tiene tres hermanos y antes vivía en Lugo con ellos. Se llevaba bien. En Moaña vivía con sus padres y hermano y abuela. Su padre la violó, tenía menos de 10 años y fue en la habitación de él. A la habitación iba porque él la llamaba para darle un masaje. Su madre también iba a buscar. Ella no quería ir a la habitación. En la habitación su madre se iba y su padre hacía lo que ya se sabe.

    La educadora (que está presente en la videoconferencia) considera que no puede hablar ni hoy ni posiblemente el jueves porque está temblando.

    Se suspende la declaración de Coro . La defensa de Francisco no se opone a que se suspenda la declaración".

    2- Sesión del día 16 de Julio de 2015 .

    "El Fiscal respecto a la declaración de la menor se entiende la imposibilidad de declarar pero se solicita la lectura de la declaración en instrucción.

    El letrado de Florentino solicita la suspensión del juicio hasta que la menor esté en condiciones de declarar.

    El letrado de Irene se adhiere a su compañero y en base al art. 24-2º Cton --sic-- la declaración no produce indefensión.

    Vistas las alegaciones del Fiscal, de las defensas, la Sala considera pertinente la no declaración de la menor Coro ..... por cuanto, según se desprende de los informes de los psicólogos del Príncipe Felipe y del Imelda Coro no se encuentra en condiciones psíquicas adecuadas para prestar la declaración ante este Tribunal.

    Se acuerda la lectura de la declaración prestada por la menor Coro en instrucción sin perjuicio de su valoración por el Tribunal.

    El letrado de Florentino formula protesta por la vulneración del art. 24 Cton. También se opone a la lectura de la declaración porque se practicó sin contradicción.

    El letrado de Irene se adhiere a su compañero.

    Se procede a la lectura por mi de la declaración de Coro en instrucción".

    Hasta aquí el Acta del Plenario .

    Obviamente el Tribunal de instancia, abordó esta cuestión en la sentencia. En el f.jdco. primero se nos dice:

    "....La menor Coro antes de quebrar su compostura y derrumbarse hasta el punto de que el Tribunal comprueba la imposibilidad de continuar el interrogatorio --y ello pese a estar apoyada por dos educadores del centro en que reside--, sí llega a ratificar su declaración de instrucción al manifestar que:

    "....recuerdo cuando vivía en Moaña con mi padre, mi madre, mi abuela y mis hermanos, en Moaña mi padre me violó, tendría menos de diez años, ocurrió en su habitación....".

    Tras esta ratificación la menor se encuentra incapacitada psicológicamente para continuar con su declaración y entrar en detalles rememoradores de lo por ella padecido, por lo que la Sala acuerda poner fin al sufrimiento de una persona que se veía en el trance de prestar testimonio en contra de sus padres " (el subrayado es nuestro).

    En relación a esta última reflexión del Tribunal de instancia, hay que recordar que la víctima solo cuando espontáneamente denuncia al agresor, no es preciso que sea instruida del derecho a dispensarse de declarar.

    En el presente caso, Coro no denunció, solo lo hizo su hermana Serafina . A Coro no se le instruyó de tal derecho de dispensa ni en fase de instrucción, ni en el Plenario.

    Ya por esto solo, su declaración ofrece muy serias objeciones a su validez.

    Pero hay más.

    Sus declaraciones, la prestada en instrucción, y lo declarado en el Plenario no fue objeto de contradicción por parte de la defensa de los ahora recurrentes, ni de Florentino ni de Irene , lo que supone una vulneración del derecho a contradecir la prueba de cargo que tiene todo acusado.

    Cuarto.- Hay que recordar en primer lugar, que en todo proceso penal, el principio de igualdad de partes tiene pleno relieve para todas las partes del proceso, pero ello no debe hacernos olvidar el especial status que tiene todo acusado que tiene una situación privilegiada en relación al resto de las partes .

    En efecto, y como recuerdan las SSTS 116/2011 de 1 de Febrero y 647/2014 de 9 de Octubre .

    Tal posición asimétrica y más privilegiada se manifiesta en un abanico de derechos y garantías que solo le corresponden a todo acusado .

  3. El derecho a la presunción de inocencia que supone que no es él quien debe probar su inocencia, sino la acusación quien debe probar su participación en el delito.

  4. El principio " In dubio pro reo " que en su dimensión normativa impone al Juez que en caso de que la norma tenga varios sentidos o alcances, adoptar el más beneficioso para el reo, y en su dimensión procesal que si el Tribunal sentenciador no alcanza la certeza judicial de la participación en el hecho del que se le acusa, debe absolver.

  5. El derecho a no declarar, o ius tacendi .

  6. El derecho a la última palabra , la Ley quiere que el Tribunal, lo último que oiga sea la voz del acusado al concluir la vista oral.

  7. El derecho a la doble instancia , recogida en los Tratados Internacionales, como por ejemplo en el art. 14-5º del Pacto Internacional de 19 de Diciembre de 1966 "....toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior...." . Derecho que no tiene la acusación respecto de la sentencia absolutoria, con independencia de que en nuestro sistema, también la acusación tiene derecho al recurso contra la sentencia absolutoria aunque la posibilidad de condenar en apelación, de quien ha sido absuelto en la instancia esté sometida a requisitos muy precisos desde la conocida STC 167/2002 siguiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

    Todavía se pueden añadir otros derechos tales como :

    -A solicitar el recurso de revisión.

    -A solicitar indulto.

    -Al efecto expansivo del recurso de casación vía art. 903 LECriminal .

    -A la aplicación retroactiva de la Ley.

    -A la analogía in bonum partem .

    Más en concreto, el derecho a la presunción de inocencia tiene una triple proyección sobre la persona del acusado :

  8. Todo acusado entra inocente en el Plenario , y será en base a las pruebas que se presenten de naturaleza de cargo --a salvo las pruebas preconstituidas-- que podrá ser condenado tras una valoración crítica y fundada de todas las pruebas practicadas tanto las de cargo como las de descargo.

  9. La verdad judicial solo se obtiene en el marco de la contradicción propia de todo proceso. Todo juicio es un decir y un contradecir , por lo tanto solo tras el sometimiento a la contradicción por parte del acusado o de su defensa puede ser valorada tal prueba. Al respecto es diáfano el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que integra el derecho a interrogar o a hacer interrogar a los testigos que declaren contra él en el mínimo de los derechos de todo acusado. Como recuerda la STS 273/2010 , la contradicción es el único camino para alcanzar la verdad judicial. En igual sentido, SSTS 528/2006 ; 629/2007 ; 850/2010 ; 165/2013. Del Tribunal Constitucional STC 134/2010 de 2 de Diciembre .

  10. El pronunciamiento de una sentencia condenatoria, esto es, la verdad judicial en este sentido debe alcanzar el estándar de "certeza más allá de toda duda razonable" .

    En definitiva , el derecho a interrogar a los testigos de cargo --sean o no víctimas, e independientemente de la gravedad de los delitos-- forma parte del núcleo de los derechos de todo procesado.

    Dado que en el proceso acusatorio, hay un claro reparto de papeles: el Ministerio Fiscal acusando y presentando las pruebas que apoyan su posición, la defensa que no debe, en principio, presentar y acreditar la inocencia de su defendido, presentando, en su caso las pruebas de descargo que considere pertinentes y el Tribunal , dirigiendo los debates, y valorando toda la prueba y razonando sus decisiones siendo consecuencia esencial que la convicción judicial se forma en el juicio como efectivo fruto de la contradicción .

    ¿ Cuál es la situación de la víctima en el proceso penal ?.

    En relación a la víctima del delito, afortunadamente se ha superado la época en la que su papel en el proceso penal era un mero concepto: el sujeto pasivo. Ahora se le reconoce el protagonismo que le corresponde como principal perjudicada de la acción delictiva y en tal sentido, como manifestación de ese protagonismo, la legislación vigente contiene concretos mandatos en su favor en forma de ayudas de diversa naturaleza que no es el caso a enumerar, por conocidas, singularmente en relación a las víctimas de delitos sexuales y de violencia familiar , pero este reconocimiento no puede hacerse a costa de erosionar o banalizar las líneas maestras del cuadro de garantías que corresponden a todo acusado, y en tal sentido, basta señalar que :

  11. La víctima no tiene un derecho a la obtención de una condena , sino a una respuesta motivada, razonable y no arbitraria que de respuesta a las cuestiones objeto del debate procesal, sea tal respuesta acorde o discorde con lo interesado por ella. STC 82/2001 , entre otras muchas.

  12. Por ello no existe una especie de presunción de inocencia invertida en clave de condena al agresor -- SSTS 141/2006 ó 532/2011 , entre otras--.

  13. Por ello no cabe elucubrar sobre un pretendido principio "In dubio pro víctima" , que eliminaría una de las garantías vertebrales de todo imputado: el "In dubio pro reo" que patentiza la especial necesidad de proteger a toda persona contra la que se dirige la reacción estatal sancionadora, por ello cuando se habla de " justicia victimal " debe tenerse en cuenta que este término no puede suponer la quiebra del sistema de garantías y derechos del inculpado/acusado .

    Ello, es necesario decirlo, no supone ninguna desprotección ni para la víctima ni para la sociedad, más limitadamente supone la exigencia de observar y respetar las líneas infranqueables del proceso debido . Una observación adicional tanto se hace justicia condenando como absolviendo , una sentencia absolutoria no puede ser interpretada como un fracaso del sistema de justicia penal.

    Cuando se trata de menores víctimas de delitos de abusos o agresiones sexuales , existe una concreta legislación internacional y nacional que trata de proteger a tales víctimas por su particular vulnerabilidad, impidiendo que el proceso penal se convierta en una nueva victimización secundaria que puede afectar --en ocasiones-- a su desarrollo posterior en todos los órdenes, incluso más que la primera victimización que sufrieron.

    En tal sentido, se comparten las reflexiones y referencias legislativas que se contienen en la sentencia en favor de las víctimas menores de edad , pero tal protección en modo alguno puede equivaler a un debilitamiento de los derechos y garantías del acusado.

    La Jurisprudencia del TEDH, Tribunal Constitucional y de esta propia Sala es abundante y reiterada en el sentido de proteger a la víctima de traumas innecesarios como reiteraciones y confrontaciones innecesarias, utilizando al respecto los modernos medios de que dispone el sistema judicial.

    Al respecto, con la STS 632/2014 recordada en la más reciente STS 518/2015 , partiendo de la consideración de que los delitos y agresiones sexuales a menores merecen sin duda una contundente respuesta penal, se dice que:

    "....En ningún caso pueden aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal, y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso"....

    La reciente Ley 4/2015 del Estatuto de la víctima del delito , actualmente en vigor dispone en el art. 26 que cuando se trate de víctimas menores de edad las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como que la declaración podrá recibirse por medio de expertos.

    Además, modifica varios artículos de la LECrim. En el artículo 433 se dispone que En el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible. El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales .

    En el artículo 488 se dice que La declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba.

    En el artículo 707, se dispone que La declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación.

    Y en el artículo 730, que Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección .

    Normas orientadas, pues, a evitar en la medida de lo posible la victimización secundaria de las víctimas menores de edad , mediante la reducción del número de las ocasiones en las que la víctima menor de edad es sometida a interrogatorio, garantizando al tiempo los derechos del acusado, especialmente los referidos a la defensa y relacionados con la vigencia efectiva del principio de contradicción. Todo lo cual tiene especial incidencia en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, fundamentalmente cuando se trata de abusos o agresiones sexuales.

    El único límite estriba en la interdicción de devaluar los derechos y garantías del procesado, de todo procesado o acusado.

    En el presente caso es claro que a la declaración de Coro en sede judicial durante la instrucción incomprensiblemente no fueron citados los letrados de los ahora recurrentes , por lo que la misma no fue sometida a contradicción .

    En su declaración en el Plenario , la interrupción lo fue al inicio de las preguntas del Ministerio Fiscal. Se suspendió con el acuerdo de los letrados de la defensa, pero es lo cierto que el juicio siguió en varias sesiones, y en concreto, la última, tuvo lugar el día 16 de Julio, es decir casi tres semanas más tarde de la primera sesión del Plenario que tuvo lugar el 23 de Junio donde se produjo la suspensión --fundada-- de la declaración de Coro , pero la razón del Tribunal para denegar la continuación --los informes de los psicólogos-- dada la generalidad de la cita no aparece razón aceptable, ni en cualquier caso vinculaban al Tribunal, porque la paradoja que se podía producir --y que a la postre se ha producido-- es la de no poder valorar tal declaración de la víctima por vulneración de los derechos del recurrente al no haber existido contradicción.

    No hay ninguna incompatibilidad en proteger a la menor víctima y, al mismo tiempo no lesionar los derechos del procesado .

    Lo que no es admisible es un debilitamiento de las garantías del acusado por odioso que resulte el delito investigado.

    En definitiva procede declarar la nulidad de la declaración de Coro , tal y como se solicita por el recurrente, con la consecuencia de eliminarla del acervo probatorio , lo que en definitiva lleva a la absolución del recurrente Florentino del delito de agresión sexual continuado en la modalidad de violación en relación a Coro , lo que se efectuará en la segunda sentencia.

    La nulidad de tal declaración hace innecesario entrar en el resto de cuestiones alegadas por el recurrente en relación a tal declaración.

    Procede la estimación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

    Quinto.- Pasamos al estudio del motivo quinto que tiene dos partes.

    En relación a la declaración de Coro , se dice frente a la multiplicidad de relaciones sexuales completas que se dijeron por Coro , en el hecho probado se habla de una sola penetración anal, por lo que no había ninguna continuidad pero ello, además, incidiría en la credibilidad de su testimonio.

    Declarada la imposibilidad de valorar tal declaración, por lo razonado en los fundamentos anteriores, la denuncia queda sin contenido .

    La segunda parte del motivo se refiere a la falta de credibilidad de la declaración de Serafina , que fue denunciante de la situación de agresión, siendo ella hija de Irene pero no de Florentino .

    En este caso, nos encontramos con una primera declaración en sede judicial, llevada a cabo el 24 de Septiembre de 2013 -- folio 128-- sin contradicción , por lo que no es valorable , pero aquí sí tuvo lugar su declaración en el Plenario con plena contradicción.

    El Tribunal de instancia valoró la declaración de Serafina desde la triple perspectiva de la ausencia de incredibilidad, persistencia y verosimilitud.

    En orden a la falta de incredibilidad razona el Tribunal que "las defensas de los acusados han intentado desacreditar el testimonio de Serafina , sosteniendo que la única finalidad que habría tenido para denunciar los hechos habría sido el temor a volver a una familia con escasos recursos económicos tras hacer conocido una vida mejor, de ahí que afirmase en Sala que "quería cambiar las cosas", respecto de Coro se sostiene la influencia negativa que sobre ella ejercería Serafina hasta el punto de que le habría dado instrucciones a ésta para poder ser acogidas, razón por la cual Coro no querría declarar en juicio "por temor a retractarse". Pues bien, habiéndose cargado las tintas especialmente en los motivos espurios originados en la oposición del padre al acogimiento, lo que además explicaría la tardanza en la denuncia, lo cierto es que Serafina que fue ampliamente interrogada sobre esos extremos, a juicio del Tribunal, dio cumplida respuesta a todos ellos. En primer lugar, explicó que si no lo quiso contar con anterioridad en el Centro Príncipe Felipe --donde residían los cuatro hermanos tras ser declarada su situación de desamparo por resolución de la Jefa Territorial de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia (folios 497-500, 603-606 y 1038-1041)-- fue porque era echarse un problema encima, causarse un malestar que prefería callarse. En segundo lugar, también ofreció la explicación de que al estar en el centro no quería privar a sus hermanos de sus padres, quienes los tenían muy idealizados y querían volver con ellos, especialmente Lucía , siendo consciente de que se lo echarían en cara (el no poder verlos por razón de una denuncia); siendo esta explicación corroborada por los testigos que depusieron en el juicio al manifestar, de un lado, que los cuatro hermanos al principio defendían a sus padres y que todos se oponían al acogimiento (como refirieron la psicóloga del centro Príncipe Felipe Dña. Tarsila y la técnico de la Xunta número 81, Dña. Pura ), y, de otro, que Lucía llegó a recriminar a Serafina que por su denuncia se les había privado de ver al padre, dado que ella, como sus otros hermanos, desconocían lo que le había sucedido a Serafina como expuso la madre de acogida Dña. Isidora . En tercer lugar, también refirió la razón de su denuncia al centrarla en que no quería que volviera a pasar esto (lo que al responder a preguntas del Ministerio Fiscal explicó como que "quería cambiar las cosas"), siendo consciente, dijo, de que la orden de alejamiento era temporal y que su madre cuando denunciaba a Florentino luego le perdonaba, por lo que volveríamos a casa y volverían los abusos --aludía, sin duda, a la orden acordada por auto de 9 de Octubre de 2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cangas , folios 660 a 662, por hechos enjuiciados y sentenciados el día 27 de Octubre de 2010, folios 471 a 477, imponiéndose a Florentino entre otras la pena de prohibición de aproximarse y comunicarse con Irene --. Y, por último, que la denuncia no tuvo nada que ver con la oposición de Florentino al acogimiento porque lo habrían conseguido igualmente .

    Por consiguiente, razona el Tribunal de instancia que nos encontramos ante explicaciones coherentes y razonables de una menor psicológicamente afectada, que sentía evidente vergüenza y malestar (en sus propias palabras) por rememorar lo que el acusado Florentino , pareja de su madre, le venía haciendo, y que quería también proteger a sus hermanos de las acciones de su padre ("cuando Florentino me amenazaba con que si no era yo sería cualquiera de ellos sentía miedo por ellos; si lo hubiera sabido --que también utilizaba a Coro para satisfacer sus instintos sexuales-- habría actuado de otra forma, lo hubiera dicho, por mis hermanos hubiese hecho lo que fuera").

    En esta tesitura pretender, como hace la defensa, que Serafina (que ni siquiera se ha constituido en acusación particular) ha venido actuando en contra del acusado por móviles espurios, carece de razón de ser y, desde luego, lo que es más importante, carece de cumplida prueba. Máxime si tenemos en cuenta dos cosas: De un lado, que la pretendida influencia de Serafina sobre Coro , con las consiguientes instrucciones para declarar en contra de su padre, en modo alguno ha quedado acreditada más allá de adoptar un papel que no le correspondía como menor (en palabras de la técnico de la Xunta número 81), pues asumía un rol de adulto que tenían que asumir los padres y que, evidentemente, no ejercían al tratarse de una familia desestructurada, con mucha conflictividad de la pareja, abandono de los hijos a nivel sanitario y con un núcleo familiar, en definitiva, como concluyó la citada técnico, que no reunía las condiciones como para que los menores viviesen allí. Ello explica la actitud digamos maternal y protectora que se arrogó Serafina como hermana mayor, dominante en palabras del psicólogo de la Cruz Roja D. Olegario , que como conocedor de los menores al intervenir en la gestión del acogimiento, sin embargo excluyó que los hermanos fueran influenciables por parte de Serafina , ni que hubiese en ésta una tendencia a la manipulación y control de lo que sus hermanos hacían. De otro, que no deja de ser cierto que, efectivamente, el vínculo denuncia --consecución del acogimiento como móvil ha de ser puesto en duda, puesto que, y al margen de que la revelación de Serafina fue anterior en el tiempo a la oposición formal paterna al acogimiento (respectivamente los días 4 de Febrero de 2012, de acuerdo con la testifical de la educadora Dña. Apolonia , y 14 del mismo mes y año, folio 987), lo cierto es que las circunstancias económicas, personales, educativas y sanitarias del núcleo familiar han de llevar a la conclusión de que el acogimiento habría de ser constituido en cuanto los menores lo solicitasen".

    En orden a la persistencia en la incriminación , alega el Tribunal de instancia "debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes, y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir, constante en lo sustancial de las diversas declaraciones.

    En primer término, las manifestaciones de Serafina han sido persistentes en el tiempo, firmes, serenas y rotundas, sin ambages ni contradicciones esenciales, ofreciendo un relato único de lo sucedido y sin las complejidades propias del artificio. Así, Serafina refirió --no sin cierta dificultad al costarle trabajo recordar la experiencia vivida-- que cuando estaban en la casa de Moaña, Florentino , el padre de sus hermanos, la llevaba a veces a la habitación y allí, a veces en presencia de su madre y otras no, mantenía relaciones con ella; que las relaciones eran "de todo", a veces tocamientos y otras veces relaciones con penetración; que empezó cuando tenía once años, bastante tiempo antes de entrar en el centro --hecho que tuvo lugar el 23 de Noviembre de 2009, cuando fue declarada la situación de desamparo por resolución de la Jefa Territorial de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia (folios 497-500, 603-606 y 1038-1041)--, prolongándose durante la estancia en el centro con ocasión de las visitas al domicilio familiar en las vacaciones y fines de semana, lo que cesó cuando dejaron de ir a casa --tales visitas domiciliarias, según indicó en Sala la psicóloga del Centro Príncipe Felipe, Dña. Tarsila , se suspendieron tras las Navidades del año 2010--; que los tocamientos eran en los pechos, vagina --por encima y por debajo de la ropa--, obligándola a veces a hacerle masajes y otras a tocarle el pene para masturbarlo; que cuando esto ocurría a veces estaba su madre y otras veces no; que cuando su madre estaba presente no decía nada, se mantenía impasible, pero, otras veces, si él le decía que participara ella lo hacía, tocándola (a Serafina ) besándola y tocándolo a él; indicó asimismo que las relaciones sexuales llegaban a ser completas, con penetración vaginal y recordando una ocasión en que hubo un intento de penetración anal, añadiendo que para llegar a esa penetración vaginal le decía que se desnudara, tratándose de penetraciones con el pene y también con los dedos; que Florentino no se ponía preservativo y que en ocasiones sí recordaba que hubiese eyaculación; señaló también que Florentino no la golpeaba, aunque sí la trataba con brusquedad, agarrándola y empujándola, y que la amenazaba con que si no era ella lo haría con otro de sus hermanos, por lo que sentía miedo por ellos; que este tipo de actos tuvieron lugar muchísimas veces, durante mucho tiempo y en alguna ocasión, más de una vez por día, pero sin poder cuantificarlo; que podía pasar dos o tres semanas y no había nada.

    La evidencia de la persistencia incriminatoria se muestra cuando Serafina , tanto en instrucción como en Sala, siempre refiere el lugar de los hechos (la vivienda familiar de Moaña); la responsabilidad de su padrastro con la implicación de su propia madre (que a veces la llevaba a la habitación, presenciando los hechos o participando en ellos), las amenazas de Florentino ; el tipo de tocamientos, con introducción de dedos en la vagina, y la consumación del acto sexual con penetraciones vaginales e, inclusive, un intento de penetración anal; en que más que pegarla la trataba con brusquedad; o, en fin, que los abusos ocurrieron muchas veces y durante mucho tiempo, prolongándose durante la estancia en el Centro Príncipe Felipe al ir de visita a casa de los padres" .

    En orden a la verosimilitud del testimonio , la sentencia se refiere in extenso a dos tipos de corroboraciones periféricas -- excluidas las declaraciones de sus hermanos Donato y Lucía por las razones ya dichas--. Se refiere a las manifestaciones de la madre de acogida Isidora , y a los testimonios de los técnicos del Centro Príncipe Felipe --educadores y psicólogos--, los técnicos del Servicio de Familia y Menor de la Xunta , el perito Olegario , así como los informes ginecológicos , y, finalmente, la afectación emocional apreciable tanto en Serafina como en Coro objetivada en los correspondientes informes psicológicos que en relación a Serafina se encuentran en los folios 1403 y siguientes.

    Todo este caudal de datos le permitió al Tribunal de instancia a declarar la credibilidad del testimonio de Serafina .

    En este control casacional verificamos la corrección y el fundamento de la conclusión incriminatoria del Tribunal.

    Ahora bien, en relación a la calificación jurídica de los hechos relativos a Serafina , consideramos que no concurre el subtipo agravado de ejecutar el hecho en acción conjunta de más de dos personas , porque como se razonará en el siguiente recurso, la presencia de Irene no pasó de la mera y prescindible complicidad .

    Con este concreto alcance procede la estimación parcial del motivo , y rechazo del resto de las denuncias efectuadas.

    Sexto.- El sexto motivo por igual cauce que los anteriores, denuncia como indebidamente inaplicada la exención o atenuación de la responsabilidad criminal del recurrente, ya que incluso con el apoyo de las declaraciones de las menores, resultaría acreditado que el recurrente era politoxicómano y alcohólico . Asimismo añade que el hecho de que no se puedan concretar los días en los que se produjeron los hechos, le causa indefensión porque no puede alegar ni probar cómo se encontraba.

    La alegación que efectúa no tiene relación con el cauce empleado --presunción de inocencia--.

    El factum nada refleja al respecto y por otra parte tampoco se cita --ni menos se argumenta-- en base a unos informes médicos genéricamente mencionados.

    Procede el rechazo del motivo .

    Séptimo.- Recurso de Irene .

    El motivo primero acumula en un totum revolutum diversos cauces casacionales: vulneración de precepto constitucional, Quebrantamiento de Forma, error iuris y error facti .

    A cada una de estas quejas se da respuesta impugnatoria individualizada.

    Error en la valoración de las pruebas, art. 849-2º LECriminal .

    El error en la valoración de las pruebas puede producirse cuando el relato de hechos probados queda incompleto en algo decisivo para la subsunción penal por omitirse o recogerse fragmentariamente documentos casacionales sustanciales para la calificación jurídica.

    La recurrente señala no recogidos los folios 1020 a 1023 del estudio del psicólogo de la Cruz Roja de Lugo sobre Serafina .

    Este estudio, ratificado en el Plenario y ampliado entonces, no ofrece datos que afecten al hecho básico de la subsunción penal.

    Otro tanto ocurre con los informes del IMERGA sobre Serafina e Coro , cuya declaración, prestada en el juicio por videoconferencia, fue estimada como cierta por el Tribunal a quo encargado de ponderarla.

    Las referencias que se hacen en el motivo a manifestaciones de los educadores, no son documentos casacionales, y por ello, no son aptas para demostrar el error del juzgador a quo.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo segundo se refiere a la imposibilidad de valorar las declaraciones de los hijos de la recurrente si antes no se les ha advertido del derecho que tienen de no declarar de acuerdo con el art. 416 LECriminal .

    Es cuestión ya resuelta en el anterior recurso.

    El motivo tercero por la vía del error facti se denuncia error en la valoración de los hechos por parte del Tribunal ya que la recurrente estaba sujeta a un maltrato continuo por parte de su marido, por lo que no podía comprender lo que ocurría , y en todo caso debería habérsele aplicado las circunstancias eximentes 1ª, 2ª y 6ª del art. 20 Cpenal .

    El motivo tal y como está formalizado debe ser rechazado .

    Ahora bien, por la vía de la voluntad impugnativa verificamos en este control casacional, que en relación exclusivamente a Serafina --ya que la absolución de Florentino respecto de la agresión a Coro le va a ser aplicada en la segunda sentencia-- su presencia en los hechos en modo alguno puede tener el valor de una coautoría, siendo por el contrario un caso de complicidad en la que su presencia refuerza el ambiente coactivo frente a Serafina , pero de una manera accesoria. Su presencia no era necesaria .

    Procede la estimación del motivo y su condena como cómplice de un delito de agresión sexual continuado con penetración concurriendo las circunstancias de vulnerabilidad y prevalimiento exclusivamente.

    Igualmente y por aplicación del principio ya aludido de voluntad impugnativa , procede absolver a la recurrente del delito de obstrucción a la justicia .

    En este caso la absolución lo es porque ella no efectuó ninguna acción típica de las previstas en el art. 464-1º Cpenal .

    Basta decir al respecto que en el hecho probado al describir la acción del otro recurrente que obligó a Serafina a cambiar su declaración en el proceso, se dice que tal acción desarrollada por Florentino lo fue "....con la aquiescencia de su madre...." .

    Conocer no equivale a cometer el delito que otro realiza .

    Procede la absolución por tal delito, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

    Octavo. - La estimación parcial de ambos recursos tiene por consecuencia la declaración de oficio de las costas causadas.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente a los recursos formalizados por las representaciones de Florentino y Irene , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección II, de fecha 17 de Septiembre de 2015 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de ambos recursos.

    Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a pronunciar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Joaquin Gimenez Garcia

    SEGUNDA SENTENCIA

    En nombre del Rey

    La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

    En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil dieciséis.

    En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cangas de Morrazo, Sumario nº 1523/2013, seguido por delito continuado de agresión sexual, contra Florentino , nacido en Marín, el día NUM008 de 1972, hijo de Isidoro y de Celestina , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y contra Irene , nacida en Cangas el día NUM009 de 1977, hija de Rodolfo y de Regina , sin antecedentes penales; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida. En relación al hecho probado se elimina íntegramente el apartado B).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por los razonamientos incluidos en el f.jdco. quinto de la sentencia casacional, debemos absolver a Florentino del delito de violación continuada en relación a la menor Coro .

Tal absolución se extiende también a la recurrente Irene en virtud del art. 903 LECriminal al encontrarse en la misma situación que Florentino .

En relación al delito de agresión continuada cometido en la persona de Serafina , eliminamos el subtipo 2º del art. 180-1º Cpenal , esto es el de acción conjunta de dos o más personas manteniendo las circunstancias de vulnerabilidad y prevalimiento. La eliminación de este subtipo se justifica porque, como se dirá seguidamente ya se ha anticipado en la sentencia casacional, la responsabilidad de Irene por su presencia en los hechos lo es a título de complicidad , dado que su colaboración no fue esencial y sí prescindible.

La eliminación de este subtipo de acción conjunta, justifica que le impongamos la pena de catorce años de prisión en sustitución de la que le fue impuesta en la instancia .

Segundo.- En relación al delito de obstrucción a la justicia , absolvemos igualmente a Irene en virtud de los razonamientos contenidos en el f.jdco. séptimo de la sentencia casacional, manteniendo en sus propios términos la condena por tal delito para Florentino .

Tercero.- En relación a los hechos enjuiciados relativos a la menor Serafina , absolvemos a Irene de la autoría de tal delito, y en su lugar la consideramos cómplice de un delito continuado de agresión sexual concurriendo la especial vulnerabilidad de la víctima y prevalimiento, eliminando el subtipo de acción conjunta de dos o más personas -- arts. 180-1ª-2ª--. En orden a la individualización judicial de la pena y de acuerdo con la legalidad vigente al tiempo de los hechos ocurridos, esto es, antes de la L.O. 5/2010 , arts. 179 y 180-1º, 3º y 4º y párrafo 2ª de dicho artículo, acordamos la rebaja en un grado imponiéndole la pena de siete años y un día de prisión .

En relación a las penas de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad y prohibición de aproximación --en relación exclusivamente a Serafina --, se mantienen en los términos acordados en la sentencia de instancia, así como la indemnización acordada en favor de la citada Serafina .

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Florentino del delito de agresión sexual continuada cometido en la persona de Coro .

Que manteniendo la condena impuesta a Florentino por otro delito continuado de agresión en la persona de Serafina , eliminamos la aplicación del subtipo agravado de acción conjunta de dos o más personas , imponiéndole la pena de catorce años --14-- de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en la sentencia casacional relativos a dicha menor.

Que debemos absolver a Irene del delito de agresión sexual continuado en la persona de la menor Coro .

Que debemos absolver a Irene del delito de obstrucción a la justicia.

Que debemos absolver a Irene de la autoría en relación a la agresión sexual continuada en la persona de Serafina y le condenamos como cómplice de dicho delito a la pena de siete años (7) y un día de prisión .

En materia de las costas de la primera instancia, se declara de oficio la parte proporcional a los delitos de que han sido absueltos ambos recurrentes.

Mantenemos el resto de los pronunciamientos no afectados por la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Joaquin Gimenez Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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