STS 662/2022, 13 de Julio de 2022

Por D. Hugo, en calidad de Delegado Sindical del Sindicato de Cooperación Sindical (SCS), D. Jesús, en concepto de Delegado Sindical de la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF) y D. Lázaro, actuando en concepto de Delegado Sindical de la Confederación General de Trabajadores (CGT), se presentó demanda de conflicto colectivo contra las empresas UTE Transporte Sanitario Aragón, Acciona Facility Services, SA. y Ambunova Servicios Sanitarios, S.L. de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación terminó suplicando se dictara sentencia por la que: "1º) Se declare la nulidad o, subsidiariamente, el carácter injustificado de la modificación.- 2º) Se condene a la demandada a reponer a los trabajadores en sus anteriores condiciones de trabajo, procediendo a elaborar un calendario laboral que dé a conocer cuáles son los días de trabajo de cada trabajador en el año, así como su horario en esos días".

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

En fecha 16 de junio de 2020, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en la que consta el siguiente fallo: "1. Desestimar las excepciones procesales opuestas por la empresa demandada "UTE Transporte Sanitario de Aragón" frente a la demanda interpuesta por los Delegados Sindicales demandantes. 2. Estimar la demanda interpuesta. 3. Declarar nula la modificación del contenido nominal del calendario laboral anual, introducida por la empresa en el año 2020. 4. Condenar a la empresa demandada a elaborar un calendario laboral que dé a conocer los días de trabajo y el horario de cada trabajador durante el año. Sin costas".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Los demandantes son Delegados Sindicales del "Sindicato de Cooperación Sindical" (SCS), la "Central Sindical Independiente y de Funcionarios" (CSIF) y la "Confederación General de Trabajadores" (CGT). La representación de los Sindicatos demandantes en cada uno de los tres Comités de Empresa de los centros de trabajo de cada provincia de Aragón es: Huesca, 6 miembros de CSC y 5 de CSIF; Zaragoza, 5 de CSIF, 3 CSC, 3 CGT y 2 UGT; y Teruel, 5 SCS y 4 UGT. Tienen pues, mediante dicha representatividad, implantación mayoritaria en todas las provincias y centros de trabajo, que cuentan con un total aproximado de 550 personas trabajadoras. Todos ellos actúan por mandato y representación de sus respectivos Sindicatos para la interposición de la presente demanda de conflicto colectivo por modificación sustancial de condiciones de trabajo (MSCT).

SEGUNDO.- La empresa demandada "Unión Temporal de Empresas Transporte Sanitario de Aragón" (UTE) está integrada por las también demandadas "Acciona Facility Services SA" y "Ambunova Servicios Sanitarios SL", y es concesionaria del servicio del Gobierno de Aragón de transporte urgente de enfermos y accidentados de la Comunidad Autónoma, desde el 1 de agosto de 2018.

TERCERO.- A finales del año 2018, al igual que se venía haciendo en años anteriores por las concesionarias, la empresa demandada comunicó a los trabajadores un calendario laboral para el año 2019, en el que constaba los horarios de trabajo de cada trabajador, así como los días de trabajo y de descanso, festivos, turnos y vacaciones. En diciembre de 2019, la empresa demandada comunicó a los trabajadores el calendario laboral y cuadrantes de trabajo de enero de 2020, comunicaciones que empezaron los días 5 y 8 de dicho mes y culminaron el 23 con la entrega de cuadrantes de trabajo del mes de enero de 2020, indicando la empresa que a partir de entonces ambos serían comunicados de modo y con contenido mensual.

CUARTO.- En años anteriores, por las empresas concesionarias del servicio, incluida la demandada en diciembre 2018 respecto al año 2019, se comunicaba a los centros de trabajo un calendario laboral en el que figuraba un listado nominativo de los trabajadores y los días que tenían servicio o descanso a lo largo de todo el año. Posteriormente, cada mes o periodo inferior de tiempo se enviaban cuadros de servicios especificando turnos u otras circunstancias que pudieran modificar el calendario inicial en ese concreto periodo de tiempo. En las comunicaciones hechas por la demandada en diciembre de 2019 con relación al año 2020 desaparece del calendario anual el listado nominativo de trabajadores, expresando solo los días de trabajo o descanso en cada servicio. Siendo en los cuadros mensuales donde aparece cada trabajador por su nombre con el servicio asignado y los días de descanso o de trabajo que le corresponden.

QUINTO.- El 9 de marzo de 2020 (después de presentada la demanda) se celebró reunión de la Comisión Paritaria prevista en el Convenio Colectivo del sector de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de la Comunidad Autónoma de Aragón (BOA de 15/6/2016), que resultó sin acuerdo. Se intentó conciliación (también después de presentada la demanda) ante el Servicio Aragonés de Mediación y Arbitraje (SAMA), por papeleta presentada el 5/2/2020, y el día 12/2/2020 se celebró el acto sin avenencia".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación legal de UTE Transporte Sanitario Aragón, siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por la representación del Sindicato de Cooperación Sindical (SCS), la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF) y la Confederación General de Trabajadores (CGT), se emitió informe por el Ministerio Fiscal interesando la desestimación de todos los motivos del recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de julio de 2022, en que tuvo lugar.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Aragón ha dictado sentencia el 16 de junio de 2020, en el proceso de conflicto colectivo, por modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva (MSCTC), seguido bajo el núm. 43/2020, en el que ha emitido el siguiente fallo: "1. Desestimar las excepciones procesales opuestas por la empresa demandada "UTE Transporte Sanitario de Aragón" frente a la demanda interpuesta por los Delegados Sindicales demandantes. 2. Estimar la demanda interpuesta. 3. Declarar nula la modificación del contenido nominal del calendario laboral anual, introducida por la empresa en el año 2020. 4. Condenar a la empresa demandada a elaborar un calendario laboral que dé a conocer los días de trabajo y el horario de cada trabajador durante el año".

Frente a dicha resolución judicial se ha interpuesto por la parte demandada, recurso de casación que ha sido impugnado por las partes recurridas.

El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que sostiene que todos los motivos del recurso deben ser desestimados.

A la hora de resolver los diferentes motivos del recurso se hace necesario realizarlo siguiendo un orden que sea correlativo a las consecuencias que respecto de cada uno de ellos puede acarrear su posible estimación, y ello porque la parte destina el último motivo a la revisión de los hechos probados, siendo que los mismos afectan a otros previos que plantea como infracción de norma y que requieren de la previa determinación de los hechos sobre los que deba analizarse la citada infracción.

Competencia territorial.

El primer motivo del recurso de casación, al amparo del apartado b) del art. 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), denuncia la falta de competencia de la Sala para conocer del asunto al corresponder la misma, a su juicio, al Juzgado de lo Social, para lo que cita el art. 7 de la LRJS. A tal efecto manifiesta que se están impugnado tres decisiones que toma la empresa para tres centros de trabajo provinciales y no ante una decisión empresarial que alcance a todos ellos, por lo que no se supera el ámbito del Juzgado de lo Social.

La sentencia recurrida, partiendo de que en la Comunidad de Aragón existen centros de trabajo en Huesca, Zaragoza y Teruel, resuelve aquella excepción justificando su desestimación con las siguientes argumentaciones, que se apoyan en el art. 11.1 a) en relación con el art. 2 g) de la LRJS: " En el caso, seguido proceso de conflicto colectivo contra decisión empresarial que se estima por los demandantes modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, decisión que afecta a trabajadores que prestan servicios en centros de trabajo de las tres provincias de Aragón, es clara la competencia territorial de esta Sala, y no la de cualquier otra Sala de lo Social, así como su competencia objetiva, y no la de los Juzgados de lo Social de este territorio, puesto que los efectos del conflicto se producen y se extienden a las tres provincias aragonesas".

Las disposiciones legales sobre las que debe solventarse el motivo arrancan del art. 6.1 de la LRJS en el que se establece lo siguiente: "Los Juzgados de lo Social conocerán en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden jurisdiccional social, con excepción de los asignados expresamente a la competencia de otros órganos de este orden jurisdiccional en los artículos 7, 8 y 9 de esta Ley y en la Ley Concursal"

El art. 7. a) de la LRJS, al fijar las competencias de las Salas de lo Social de los TTSSJJ, dispone que conocerán "En única instancia, de los procesos sobre las cuestiones a que se refieren las letras f), g), h), j), k) y l) del artículo 2 cuando extiendan sus efectos a un ámbito territorial superior al de la circunscripción de un Juzgado de lo Social y no superior al de la Comunidad Autónoma, así como de todos aquellos que expresamente les atribuyan las leyes"

El art. 2. g) de la LRJS, señala que los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan en procesos de conflictos colectivos.

El art. 153.1 de la LRJS dispone que "Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de esta Ley. Las decisiones empresariales de despidos colectivos se tramitarán de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de esta Ley"

El motivo debe rechazarse porque la sentencia recurrida ha resuelto la excepción que ya se invocó en la instancia siguiendo los mandatos procesales que disciplinan las reglas competenciales de los órganos judiciales del orden social.

Lo que se está impugnando por la parte actora es una concreta decisión empresarial adoptada en relación con el calendario laboral y los cuadrantes horarios de los trabajadores que prestan servicios en los centros de tres provincias de la Comunidad Autónoma y ello, claramente, determina que sea la Sala de lo Social del TSJ la que deba resolver la controversia.

La recurrente parte de que las situaciones son diferentes en cada uno de los centros para con ello derivar el conocimiento de la demanda a los juzgados de lo social pero ello, que no está reflejado en el relato fáctico, resultaría irrelevante porque no implica que una decisión empresarial como la impugnada tenga un alcance igual en los centros de trabajo de referencia, en tanto que se está combatiendo la falta de cuadrantes horarios anuales que la demandada no elabora.

Inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo

El segundo motivo, con amparo en el apartado a) del art. 207 de la LRJS, denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 138 y 153 de la LRJS

Según dicha parte, el conflicto carece de la nota de homogeneidad que caracteriza el proceso especial de conflicto colectivo. Y ello porque, partiendo de la doctrina de la Sala en la materia, considera que lo que se pide es que se elabore un cuadrante anual para cada uno de los trabajadores, cuando hay colectivos, como los correturnos, cuya actividad depende de las bajas que se vayan produciendo. Y añade que por la vía de MSCT se está queriendo obtener el reconocimiento de una condición más beneficiosa.

El proceso de conflicto colectivo, conforme se obtiene de las normas procesales que hemos recogido anteriormente, es la modalidad a la que acude el legislador para que por medio de ese proceso, además de las materias propias de esa modalidad procesal ("demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa"), se solvente otras que el citado art. 153.1 recoge, como son las decisiones empresariales de carácter colectivo, estando incluidos en esos términos, las decisiones adoptadas por el empresario en el marco del art. 40.2 y 41.2, del ET, entre otras.

Esto es, estando ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, basta con atender a que la decisión empresarial sea colectiva, para activiar ese proceso especial, condición de colectividad que existirá si el número de trabajadores afectados está dentro de las previsiones que se indican en el art. 41.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET), lo que aquí ha quedado evidenciado.

La medida que se combate como modificación sustancial, desde el momento que se identifica con el calendario laboral y los cuadrantes horarios, es evidente que afecta a todo el colectivo de trabajadores de la empresa que se identifican en relación con los centros afectados, como ya indica la sentencia recurrida.

Abuso de jurisdicción en relación con la autonomía colectiva.

Con igual amparo procesal que el anterior, el apartado a) del art.207 de la LRJS, se denuncia en el siguiente motivo la infracción de los arts. 14, 37.1y 117. 3 y 4 de la Constitución Española (CE), en relación con los arts. 1, 2.i), 138 y 153 de la LRJS, y doctrina de esta Sala, recogida en las SSTS de 16 de enero de 1995, rec. 1094/1994, 7 de febrero de 2006, rec. 23/2005, y 11 de junio de 2008, rec. 55/2005, por abuso en el ejercicio de la jurisdicción.

La parte recurrente sostiene que estimar la demanda implica una extralimitación de la potestad jurisdiccional respecto de la autonomía colectiva que se otorga a la comisión negociadora, de forma que la estimación de la pretensión -cuadrante anuales de horarios personalizados- supone ir contra el convenio colectivo. Además, refiere que se estaría ante un conflicto de intereses o de reglamentación.

El abuso por exceso en el ejercicio de la jurisdicción concurre cuando un órgano judicial carece de jurisdicción para conocer del asunto, lo que se contrapone al abuso por defecto en tanto que en este caso lo que acontece es que se dejar de conocer un asunto en el que se ostenta jurisdicción. Ello significa, en términos generales, que existirá abuso por exceso cuando un órgano judicial esté conociendo de una materia que es propia de otro orden jurisdiccional o de competencia de otros poderes del Estado ( art. 38 y ss. de la LOPJ), obligando al órgano judicial que así lo aprecie a anular la sentencia, dejando a salvo el derecho de ejercitar las pretensiones ante quien corresponda o por el procedimiento adecuado ( art. 215 a) de la LRJS).

El Tribunal Constitucional (TC) ha entendido que el exceso de jurisdicción vulnera el derecho de tutela judicial efectiva cuando un órgano judicial se extralimita ejerciendo facultades que no le son atribuidas ( STC 43/1988). Exceso de jurisdicción que también lo ha analizado en el ámbito de los recursos en el sentido de que si bien el órgano judicial no puede inadmitir un recurso previsto por la ley tampoco le está permitido pronunciarse en esa vía sobre determinada materia cuando existe causa que lo impide, ya que de lo contrario se incurriría en ese exceso en la competencia que el legislador le ha otorgado (como recuerda el STC 116/1986).

Pues bien, siendo ese el ámbito en el que actúa la excepción que aquí se invoca vemos que la sentencia recurrida, cuando expone las excepciones procesales que la parte demandada opuso a la acción planteada recoge las siguientes: competencia territorial, falta de legitimación activa, falta de litisconsorcio pasivo necesario, caducidad de la acción, inadecuación de procedimiento, falta de acción, defecto legal en el modo de proponer la demanda, ausencia de conciliación previa y de informe de la Comisión paritaria.

A la vista de ello, es evidente que en este momento procesal está planteando una cuestión nueva que no suscitó en la instancia y, por tanto, la sentencia recurrida no pudo examinar. Si ello es así, no podemos entrar a conocer de ella, tal y como reiteradamente viene señalando esta Sala en orden a la correspondencia que debe existir entre lo que las partes alegan en la instancia y decida la sentencia y lo que puede ser objeto de impugnación por medio de los recursos establecidos. Así esta Sala ha indicado que "esta Sala que señala que « el "criterio general de la inadmisibilidad de "cuestiones nuevas" en todo recurso. Criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal], del que es consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07 ; 05/02/08 -rcud 3696/06 ; 22/01/09 -rco 95/07 ; 18/03/09 -rco 162/07 ; y 25/01/11 -rcud 3060/09 ). Y al efecto se ha puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas... Por tanto, fuera de esos momentos iniciales ... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso" ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 )" (entre otras, STS/IV 23-abril-2012 -rco 77/2011 , con doctrina que reitera, entre otras, la posterior STS/IV 20-diciembre-2012 -rco 275/2011 ) » (entre otras muchas, también las posteriores SSTS/ IV 13-mayo-2013 -rco 239/2011 , 21-abril- 2015 -rcud 1071/2014 , Pleno, 10-mayo-2016 -rcud 3409/2014 )

Ciertamente, la cuestión relativa a la jurisdicción es materia de orden público procesal que, incluso, puede ser examinada de oficio por los Tribunales, aunque ello ha sido tratado singularmente en el recurso de casación para la unificación de doctrina ( STS de 18 de diciembre de 1996, rcud 2981/1995), que no es el que nos ocupa. No obstante, lo que la parte está aquí invocando no afectaría a la jurisdicción del orden social en el ámbito al que se reserva el tratamiento de esa atribución de conocimiento que pueden tener los órganos judiciales sino lo que está denunciando, realmente, afecta al derecho sustantivo laboral en tanto que, con una singular argumentación, está queriendo derivar hacia la parte actora un deber de actuación cuando lo que se está cuestionando no es una decisión que la representación sindical que demanda haya adoptado sino la de la empresa que, unilateralmente, ha tomado una decisión cuestionable en derecho, lo que ubica el debate en otro ámbito jurídico que no es materia de orden público procesal (así se advierte de lo recogido en la STS 19 de julio de 2017, rec. 167/2016).

A mayor abundamiento y en línea con lo anterior, tampoco podríamos asumir las alegaciones que al respecto realiza la parte recurrente.

Por un lado, está mezclando bajo ese inadecuado apartado a) del art. 207 de la LRJS cuestiones que tendrían otro tratamiento procesal, como sería una inadecuación del proceso de conflicto colectivo, cuando se refiere a que se está ante un conflicto de intereses, obviando que se está impugnando una modificación sustancial de condiciones de trabajo que se tramitan por aquel proceso, como se ha razonado anteriormente.

El mal planteado abuso de jurisdicción lo relaciona con la falta de competencia de los órganos judiciales para conocer de la demanda al ser la negociación colectiva la que debe solventarlo. Pues bien, y como hemos dicho antes al calificar la alegación de cuestión nueva, bastaría señalar que el art. 41.5 del ET dispone que contra las decisiones de modificación colectiva de las condiciones de trabajo se podrá reclamar en conflicto colectivo. Y que cualquier modificación de esa naturaleza que afecte a las que establece el convenio colectivo del título III del ET, deberá realizarse conforme a lo establecido en el art. 82.3, en cual, además, hay una remisión al art. 41.4 del ET

Esta Sala ya ha venido indicando las diferencias que rodean una y otra vía. Así lo expresaba la STS de 6 de julio de 2016, rec. 155/2015, y las que en ella se citan, expresa que "Las causas para una y otra son similares, pues en ambos casos se pretende buscar una solución a un problema por el que atraviesa la empresa que se traduce en dificultades económicas o sencillamente en su falta de competitividad, productividad o en necesidades de organización técnica o del trabajo en la empresa.

La lista de materias susceptibles de modificación sustancial es abierta, siendo ejemplificativa la contenida en el art. 41.1 ET; el elenco de materias respecto de las que cabe la inaplicación es cerrado. Las dos tablas son casi coincidentes, si bien el art. 82.3 ET menciona las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, cuya referencia se omite en el ET art. 41.

Sólo los cambios en las condiciones de trabajo que tengan carácter sustancial quedan sometidos al procedimiento previsto en el art. 41 ET. Sin embargo, todas las alteraciones de las condiciones de trabajo previstas por el convenio, sean sustanciales o no, deben quedar sometidas al descuelgue.

El empresario habrá de acudir al procedimiento previsto en el ET art. 41 cuando pretenda modificar condiciones de trabajo reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos. Por el contrario, la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3 ET ( art. 41.6 ET).

La decisión de modificación de condiciones de trabajo, sea de carácter individual o colectivo, compete al empresario, quien puede imponerla aunque no haya acuerdo con la representación legal de los trabajadores. Sin embargo, la inaplicación de condiciones de trabajo no puede llevarse a efecto de forma unilateral por el empresario: es necesario el pacto o el laudo sustitutivo.

Mientras que la duración del descuelgue no puede ir más allá del tiempo de aplicación del convenio, la vigencia de una MSCT no aparece legalmente limitada en su duración temporal.

Hay también diferencias respecto de la impugnación (plazos, modalidad procesal, etc.) y de las consecuencias. En determinados casos de MSCT el trabajador que resultase perjudicado puede rescindir su contrato percibiendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses".

E igualmente, ha dicho que "Conforme al artículo 138.7 LRJS se declarará nula la decisión de MSCT adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2, 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores. Puesto que el artículo 82.3 ET remite al art. 41.4 y el procedimiento seguido por la empresa no ha sido el correcto, la aplicación analógica del precepto aboca a la nulidad".

En atención a esas previsiones legales y criterios jurisprudenciales, es evidente que lo que se plantea en demanda es una nulidad de una decisión empresarial que puede ser impugnada en vía judicial, ya sea porque implique una vulneración de las condiciones establecidas en convenio colectivo y no se haya acudido a la vía del art. 82.3 del ET, o porque no se haya activado la del art. 41 del ET al estar ante condiciones laborales que se venía disfrutando por los trabajadores en virtud de una decisión empresarial de efectos colectivos. La sentencia recurrida, ha entendido que la decisión empresarial, no solo estaría fuera del mandato convencional en la materia, sino que, esencialmente, acreditada en cuando a ser una condición más beneficiosa, implica una decisión empresarial unilateral adoptada sin acudir al art. 41 del ET y ello conlleva que la medida sea declarada nula. En esa decisión de la sentencia de instancia, y en atención a lo que se le ha planteado en la demanda, se han respetado las reglas sustantivas y procesales que disciplinan la materia.

Legitimación activa

Por la vía del apartado e) del art. 207 de la LRJS se formula el cuarto motivo en el que se denuncia la infracción del art. 17 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) (sic LRJS) y art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).

Este motivo debe ser examinado previa determinación de si procede la revisión fáctica que postula en el último motivo, y que está relacionada con esa excepción procesal.

En efecto el motivo séptimo del recurso, al amparo del apartado d) del art. 207 de la LRJS, pretende la revisión del hecho probado primero para que se deje redactado con el texto siguiente: "Los demandantes son Delegados Sindicales del "Sindicato de Cooperación Sindical" [SCS], la Central Sindical Independiente y de Funcionarios" [CSIF] y la "Confederación General de Trabajadores" [CGT]".

Según la recurrente, los demandantes actúan a título personal como delegados sindicales, sin que la documental por ellos aportada acredite que ostenten la condición de delegados sindicales ex art. 10 LOLS ni la representación de los sindicatos ya que tan solo han aportado algún documento firmado por algunos de los miembros de la sección sindical sin constancia de la condición en la que lo hacen. Y se remite a su documento 1 -ATSJ de la Sala de Aragón- que aprecia la falta de legitimación del Sr. Hugo, y acude a los folios 11 a 17 a los que les niega validez a los efectos presentes.

La sentencia recurrida declara probado que los demandantes ostentan la condición de delegados sindicales de las organizaciones que refiere (h.p.1, párrafo primero) y que actúan en representación de sus respectivos sindicatos y con mandato específico para la interposición del presente proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo colectivas.

Pues bien, la revisión que se propone de esas conclusiones fácticas no es posible atenderlas por cuanto expresamente se indica por la Sala de instancia que aquella condición y mandato están documentalmente acreditados y la parte no indica otra documental en la que se pueda sostener lo contrario. Realmente lo que está pretendiendo con este motivo es que se valore la documental que ha servido a la Sala para alcanzar la conclusión que ha obtenido de forma diferente a la realizada por aquella, queriendo hacer primar su criterio sobre el de Sala, cuando no se advierte que su valoración sea errónea o irrazonable.

Respecto del auto que se invoca para justificar el criterio que la Sala de instancia ha adoptado en otro asunto, debemos restarle relevancia alguna ya que lo que se trata es de determinar si en el presente proceso la parte actora ostenta la legitimación necesaria y no depende ello de la que haya podido tener o no en otro y menos cuando, en todo caso, el referido auto tan solo afecta a uno de los representantes de una organización sindical y no al resto, lo que haría indiferente aquella otra decisión judicial en tanto que la legitimación activa seguiría existiendo respecto del resto de actores.

A la vista de la improsperabilidad de la revisión fáctica que ha propuesto la parte, cae por su propio peso el motivo de infracción normativa que a él se anuda.

En efecto, insiste la parte recurrente en el motivo cuarto en que los tres delegados sindicales, no ostenta los derechos del art. 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS) y no tiene legitimación ad causam, en tanto que no pueden asumir la representación ni legitimación que corresponde a un sindicato con presencia en el Comité de empresa. Interesa en este motivo la recurrente que, de estimarse la excepción, se tenga por formulada por la vía del apartado c) y con ello se declare la nulidad de actuaciones para que sea la Sala de instancia la que dicte auto de inadmisión.

Pues bien, y como ya se ha dicho, no existen los presupuestos fácticos necesarios para atender la petición de la parte recurrente, al tener que estar a lo obtenido por la Sala de instancia al respecto, afirmando que los demandantes tienen un nombramiento y mandato específico para la interposición de la demanda por parte de las organizaciones sindicales cuya implantación no se cuestiona. El que los mandatarios de las organizaciones sindicales no ostenten los derechos sindicales que el art. 10 de la LOLS otorga no obsta para que puedan intervenir en el proceso laboral en la condición con la que han acudido.

Únicamente, recordar lo que ya dijera la STS de 21 de diciembre de 1995, rec. 3351/1993, al decir que no cabe confundir la capacidad procesal o capacidad para comparecer en juicio y la postulación procesal, diciendo "La primera -que corresponde a la capacidad de obrar o de ejercicio del Derecho Civil- es la capacidad para realizar actos procesales válidos. Viene determinada en el artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 16 de la Ley de Procedimiento Laboral [ hoy art. 16 de la LRJS ] y con el artículo 7-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por lo que afecta a las personas jurídicas -caso de los Sindicatos- "comparecerán las personas que legalmente las representen". Y es que evidentemente una persona jurídica, por su naturaleza de ente ideal carente de sustrato físico, no puede actuar por si misma, sino a través de las personas naturales en las que se encarnan sus órganos de dirección y gestión -representantes legales o necesarios- que en el caso de las asociaciones serán las personas físicas que se determinen en sus estatutos ( artículo 37 del Código Civil ) y lo mismo cuando se trate de asociaciones sindicales ( artículo 4-2-c de la Ley Orgánica de Libertad Sindical 11/1984 ). Estos representantes necesarios pueden, a su vez, otorgar la representación que originariamente ostentan a terceros -representantes voluntarios- a través del correspondiente poder notarial (conforme al artículo 1280-5 del Código Civil ).

La segunda -la postulación procesal- es la capacidad de la parte de dar por si misma o por otro a los actos procesales la forma requerida por la Ley. Las reglas sobre postulación procesal en el proceso laboral difieren notablemente de las que rigen en el proceso civil en cuanto que como regla general "las partes podrán comparecer por sí mismas o conferir su representación .........." ( artículo 18-1 de la Ley de Procedimiento Laboral) [ hoy 18.1 de la LRJS ]".

Caducidad de la acción.

Con igual amparo procesal que los anteriores, en el quinto motivo del recurso denuncia la vulneración del principio de seguridad jurídica, en relación con la caducidad de la acción y los arts. 9.3 de la CE y art. 59.4 del ET y arts. 1903.2, 1961 y 1969 del Código Civil (CC).

La parte recurrente mantiene que se ha superado el plazo de caducidad de 20 días para impugnar el calendario laboral que les fue comunicado, el 5 y 8 de diciembre de 2019, a cada uno de los tres comités de empresa. Sostiene que el 23 de diciembre se comunicó el cuadrante de horarios del mes de enero que para la parte actora constituye una MSCT cuando resulta que el calendario no fue impugnado, siendo la fecha de esta comunicación la que determina el día inicial del plazo.

Este motivo debemos relacionarlo con la revisión del hecho probado tercero que se postula en el motivo séptimo, por medio del cual pretende dar un nuevo redactado al citado ordinal para que se indique, por un lado y en relación con el primer párrafo, que la demandada, después de resultar adjudicataria del servicio, comunicó a los tres comités el calendario laboral y los cuadrantes mensuales en los que constaba los horarios de cada trabajador, y para que, en el párrafo segundo, se diga que comunicó el calendario laboral a los tres comités de empresa los días 5 y 8 de diciembre y los cuadrantes de trabajado del mes de enero de 2020 el 23 de diciembre de 2019, invocando a tal efecto, y respecto del primer párrafo la ausencia de prueba y negando validez a la aportada de contrario y, respecto del segundo, los documentos obrantes a los números 7 a 9 de su prueba.

La modificación fáctica que se postula es irrelevante por reiterativa ya que, realmente, nada nuevo está introduciendo la parte que no esté ya indicado en la sentencia recurrida.

En efecto, la Sala de instancia toma en consideración los dos momentos en los que insiste la parte recurrente, el de los días 5 y 8 de diciembre en los que a cada comité de empresa se remitieron los calendarios laborales del 2020 y el día 23 de diciembre siguiente como fecha en que se envía a los representantes legales de los trabajadores los cuadrantes del mes de enero de 2020. Por tanto, figurando ya en el relato fáctico y en la fundamentación jurídica con igual valor esos datos, nada nuevo estaría introduciendo la parte.

Realmente, lo que se pretende con estos dos motivos es que se fije como día inicial del plazo de caducidad otra fecha distinta a la tomada por la Sala de lo Social para tener presentada la demanda fuera de plazo. Pero ello no es admisible.

Según consta en la sentencia de instancia, el calendario laboral para 2020 que se entregó a cada comité de empresa los días 5 y 8 de diciembre lo fueron para ser considerados en reuniones a celebrar con el comité de empresa. Ese calendario anual, según se declara en la sentencia es un folio con los doce meses del año en formato similar al calendario laboral oficial, en el que constan los días laborables y festivos del año, y se añaden al pie unas concreciones sobre Convenio de aplicación, jornada de 1792 horas anuales, descanso semanal y diario, derecho a 30 días de vacaciones anuales, posibilidad de cambio de turnos y, al final del folio, aviso de que los cuadros horarios se comunicarán cada mes con 5 días de antelación, o 3 días los quincenales, 2 días los semanales o 2 horas antes los diarios, finalizando con la indicación de que "El horario de trabajo, distribución anual de los días de trabajo y descanso semanales, serán los expuestos en cada Base, conforme al cuadro horario de cada una de ellas". Junto a ello, la Sala expone el criterio que mantuvo la empresa frente a la representación de los trabajadores sobre la elaboración del calendario anual y los cuadros mensuales, así como la oposición a ello por parte de los tres comités de empresa. Esta situación, en la que se produjeron encuentros entre las partes para solventar la discrepancia es lo que ha llevado a la Sala a entender que solo a partir de que se remitió efectivamente los cuadrantes mensuales es cuando se conoce la decisión global de la empresa y es a partir de entonces cuando comienza el plazo de caducidad.

Esta decisión la consideramos ajustada a derecho por las razones que pasamos a exponer.

La caducidad de la acción, como viene reiterando esta Sala, es una medida excepcional del ordenamiento que, para proteger el interés derivado de la pronta estabilidad y certidumbre de situaciones jurídicas pendientes de modificación, impone la decadencia de determinados derechos o facultades por el mero transcurso del tiempo, no puede ser objeto de interpretaciones extensivas que cierren la posibilidad de un examen material del fundamento de la pretensión cuando el ejercicio de ésta no resulta claramente extemporáneo. Y esta orientación jurisprudencial ha de relacionarse, a su vez, con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los criterios de proporcionalidad que, en garantía del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, han de aplicarse para valorar la trascendencia de los defectos procesales

Más concretamente y en relación con la modalidad procesal en la que nos encontramos, la STS de 29 de mayo de 2018, rec. 60/2017, recuerda que: "Al respecto y en relación con las acciones en materia de modificación sustancial de las condiciones laborales, esta Sala ha señalado, con cita de la STS 21 mayo 2013 (rec. 23/2012), que "la importancia de esa notificación como garantía de seguridad jurídica para aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción, razón por la que no cabe aplicar el plazo de caducidad de 20 días previsto en la norma, al no darse el presupuesto para el inicio del cómputo".

Igualmente se ha dicho que "El mismo artículo 59.4 ET establece un único día inicial para el cómputo del plazo de caducidad (la fecha de notificación de la decisión empresarial). Surge la duda de qué sucede cuando no concurre ese presupuesto, pudiendo pensarse que o bien no se inicia el cómputo, o bien comienza en el momento en que se sabe con certeza el alcance de la MSCT" [ STS 30/2017, 12/01/2017].

Más específicamente, se considera que "El conocimiento que de tal decisión pueda tener la RLT a través de un tablón de anuncios, de informaciones verbales, de circulares empresariales, o de la firma de un acuerdo será relevante a otros efectos, pero no a los de activar el plazo de caducidad" [ STS 30/2017, 12/01/2017]

Se ha descartado la caducidad en la STS 21/10/2014, (rec. 289/2013) "porque, aunque la representación legal de los trabajadores conocía la intención empresarial, puesta de relieve en el periodo de consultas, lo cierto es que no hubo acto expreso de notificación de la decisión definitiva, por más contundentes que fueran las manifestaciones de la empresa. Por ello, cabía esperar una notificación posterior que pusiera en conocimiento del Comité de empresa la decisión definitivamente adoptada, así como la ulterior comunicación individualizada a los trabajadores afectados"

También, se considera que no procede apreciar la caducidad cuando la empresa niega que se haya producido una modificación sustancial ni, por tanto, ha seguido el procedimiento del art. 41. Así se ha señalado que "En el caso, y sin perjuicio de la novedad en su alegación, aplicando la referida doctrina, no ha de apreciarse caducidad de la acción, por cuanto como es de ver, la empresa en congruencia con su postura procesal no considera formalmente que nos encontremos ante una MSCT, ni como se verá ha seguido el procedimiento previsto para ello ( art. 41 ET), con lo cual no se ha iniciado el plazo para su cómputo" [ STS 340/2017, 21/04/2017 ]".

Con base en esa doctrina es evidente que si lo que está siendo objeto de la demanda es una decisión empresarial que entienden contraria al Convenio colectivo y/o a la situación consolidada que tienen los trabajadores y que constituye una MSCT, en relación con la elaboración del calendario laboral y los cuadrantes que debe presentar la empresa, que afectan genéricamente a todos los trabajadores de la misma y esta decisión es adoptada en un intercambio de conversaciones entre empresa y representante de los trabajadores por las cuales se mostraban las discrepancias que ahora ha llegado a la vía judicial, es oportuno entender como día último del debate aquel en el que, finalmente, se presentó por la empresa los cuadrantes mensuales y no los anuales que se pretendían de contrario. Por tanto, cuando la parte actora pudo finalmente conocer la decisión última y definitiva de la empresa no fue hasta el 23 de diciembre de 2019, por lo que la acción no está caducada.

Condición más beneficiosa.

El siguiente motivo denuncia la infracción del art. 28.1 del Convenio Colectivo, en relación con la condición más beneficiosa. A juicio de la recurrente, la sentencia recurrida ha infringido aquel precepto convencional al negar que los cuadrantes mensuales deban ser comunicados con 5 días de antelación, creando con su fallo una previsión contraria a lo que dispone la norma colectiva que lo regula, cuando de la prueba documental de la parte actora no se obtiene la existencia de una condición más beneficiosa consistente en obtener los cuadrantes mensuales con doce meses de antelación. Además, niega que sea una modificación sustancial del art. 41 del ET. E insiste en que la fijación del calendario laboral se integra en las facultades de dirección y organización del empleador, y que es de carácter meramente declarativo sin que en él se discipline el tiempo de trabajo como los cuadrantes que se rigen por el art. 28 del Convenio colectivo.

Nuevamente, este motivo está vinculado a la revisión fáctica que propone el motivo séptimo en relación con el hecho probado tercero y cuarto. Así, la parte recurrente pretende la modificación de sus contenidos en los siguientes términos.

El hecho probado tercero, al que ya nos hemos referido al hablar de la caducidad, y cuya modificación afectaba al segundo párrafo, en lo que aquí se está cuestionando, el párrafo primero refiere lo siguiente: " A finales del año 2018, al igual que se venía haciendo en años anteriores por las concesionarias, la empresa demandada comunicó a los trabajadores un calendario laboral para el año 2019, en el que constaba los horarios de trabajo de cada trabajador, así como los días de trabajo y de descanso, festivos, turnos y vacaciones". El motivo quiere que se redacte de la forma siguiente: "A finales del año 2018, la empresa demandada, 3 meses después de ser adjudicataria del servicio, comunicó a cada uno de los 3 comités de empresa, a los trabajadores un calendario laboral y cuadrantes de trabajo mensuales, para el año 2019, en los que [resto igual]...."

El hecho probado cuarto, en lo que ahora interesa, declara que "En años anteriores, por las empresas concesionarias del servicio, incluida la demandada, en diciembre 2018 respecto al año 2019, se comunicaba a los centros de trabajo un calendario laboral en el que figuraba un listado nominativo de los trabajadores y los días que tenían servicio o descanso a lo largo de todo el año. Posteriormente, cada mes o periodo inferior de tiempo se enviaban cuadros de servicios especificando turnos u otras circunstancias que pudieran modificar el calendario inicial en ese concreto periodo de tiempo". El motivo quiere que el apartado primero (el segundo estaría ya resuelto en el motivo relativo a la caducidad) se redacte con el siguiente texto: "En dos años anteriores, por las empresas concesionarias del servicio, Ambuibérica y la demandada en diciembre de 2018 respecto al año 2019, se comunicaba a dos bases de las veinte bases de cada centro de trabajo provincial, un cuadrante de trabajo en el que figuraba un listado nominativo de los trabajadores y los días que tenían de servicio [resto se mantiene].......... Y que se elimine del párrafo tercero la expresión ".... desaparece del calendario anual el listado nominativo de trabajadores, expresando solo los días de trabajo o descanso en cada servicio".

Las dos revisiones fácticas se apoyan en la documental aportada por dicha parte recurrente, obrante a los folios 7 a 9 al entender que de la documentación aportada por la parte actora de la que, a su juicio, no se obtiene lo que se declara probado.

En cuanto a la revisión fáctica, es momento de recordar lo que esta Sala viene señalando en constante y consolidada doctrina al respecto. Las SSTS de 6 de noviembre de 2020, rec. 7/2019, y 25 de enero de 2021, rec. 125/2020) indican que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la. valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

La STS de 29 de marzo de 2022, rec. 137/2020, también recuerda lo siguiente: "El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas", subrayando entre los requisitos para atender la revisión fáctica, "Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Y, como precisa la STS de 29 de marzo de 2022 rcud. 120/2019, C) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS 6 junio 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas)" Y que "la denominada prueba negativa carece de virtualidad revisora en el ámbito de la casación social. La STS 938/2020 de 23 octubre (rec. 174/2019), con cita de diversos antecedentes, recuerda que no es admisible que se pretenda suprimir determinas declaraciones fácticas porque, a juicio de la parte recurrente, no exista prueba que lo avalen. Es constante la doctrina de la Sala que, respecto de lo que podría denominarse prueba negativa, ha señalado que "no cabe la denuncia de error de hecho en casación exclusivamente amparada en la mera alegación de prueba negativa, es decir, sosteniendo que no se ha practicado en juicio prueba alguna que acredite la conclusión fáctica que recoge la sentencia y que en trámite de casación se cuestiona".

A la vista de la anterior doctrina, es evidente que el motivo de revisión fáctica de los hechos probados tercero y cuarto no pueden prosperar porque lo que con ello se pretende por la parte recurrente es sustituir la valoración de la prueba practicada ante el órgano judicial de instancia que ha dispuesto de la inmediación que caracteriza el proceso laboral, pudiendo obtener del conjunto probatorio lo que declara acreditado, partiendo todo ello de que la çunica prueba que se ha presentado por cada parte es documental.

Es más, la parte niega virtualidad a los referidos hechos porque, a su juicio, no se obtiene lo que en ellos se expresa de la prueba de la parte actora cuando, como hemos indicado anteriormente, la prueba negativa no puede servir como elemento que pueda alterar la revisión fáctica. Y en este caso, aunque la parte recurrente acude a otra prueba de la misma no se advierte que la Sala de instancia haya incurrido en un error evidente, cuando en esa documental lo que se revela es una situación específica, en un momento determinado que no desvirtúa lo que haya existido en otros precedentes, acordes en todo caso con lo acontecido antes de 2020.

Rechazada la revisión fáctica, parece que la infracción normativa queda neutralizada al reposar la misma sobre esa previsión de hechos que no se han admitido.

En efecto, la sentencia recurrida, con base en lo que declara en el hecho probado tercero y cuarto, entiende que, "además de la obligación de respetar y cumplir el contenido del expuesto pfo. segundo del art. 28 del Convenio, sobre inclusión en el calendario anual del "horario de trabajo y la distribución anual de los días de trabajo, festivos...", consta probada una conducta empresarial repetida a lo largo de los años, también en el año 2019 por la propia empresa demandada, consistente en la confección, antes del inicio de cada año, de un calendario anual con expresión nominativa de cada trabajador y su distribución de días de trabajo, festivos y descansos.

Calendario anual nominativo de días de servicio a lo largo del año que ha sido sustituido para 2020 por otro en el que no constan los días de descanso o de trabajo que va a tener ese año cada trabajador, que solo los conocerá mediante el cuadro de servicios que cada mes le será comunicado con la antelación prevista en el pfo. primero del art. 28 del Convenio. Esta modificación efectuada por la empresa para 2020, respecto al contenido del calendario anual que se venía elaborando durante los años anteriores, es la impugnada en este conflicto por los Delegados sindicales demandantes.

En concreto, se ha suprimido la mención nominal de cada trabajador en el calendario anual, manteniéndose únicamente la mención de días de trabajo y de festivos o descansos en cada servicio o Base de actividad". Con ello y a la vista de la doctrina de esta Sala que refiere -SSTS de 21 de junio de 2016 y 16 de junio de 2005-, considera que la conducta de la empresa, mantenida en años anteriores, al incluir nominativamente a los trabajadores en el calendario anual de días de trabajo y festivos, constituye una condición más beneficiosa.

El contenido del art. 28 del Convenio Colectivo del sector de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de la Comunidad Autónoma de Aragón refiere, como ya indica la sentencia recurrida, lo siguiente: "Cuadro de horarios y calendario laboral.

Los cuadros de horarios fijos de organización de los servicios se pondrán en conocimiento del personal con cinco días de antelación de su vigencia en los de carácter mensual, tres días en los quincenales, dos días en los semanales y en los diarios, dos horas antes de la terminación de la jornada anterior.

El calendario laboral al que se refiere el apartado cuarto (así) del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores comprenderá el horario de trabajo y la distribución anual de los días de trabajo, festivos, descansos semanales, vacaciones y todos los días inhábiles del año. Dichos calendarios serán negociados con los representantes de los trabajadores/as de cada empresa.

Estos calendarios serán expuestos en el tablón de anuncios y en sitios visibles de fácil acceso al centro de trabajo"

Como ya recuerda oportunamente la sentencia recurrida, con cita de la STS de 23 de enero de 2018, rec. 215/2016, esta Sala ha fijado una doctrina sobre el calendario laboral, ante la escasa previsión normativa que sobre él se ha establecido, diciendo que " de acuerdo con el art. 34.6 ET , la elaboración del "calendario laboral" -que puede o no incluir el horario de trabajo, tras la derogación del RD 2001/1983: SSTS 18/09/00 rcud 4240/99 y 24/01/03 rco 175/01 - corresponde en principio a la empresa; y si bien la fijación inicial del horario de trabajo se atribuye también en principio al poder de dirección del empresario, ello ha de entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en "los convenios colectivos o contratos de trabajo" ( art. 34.1. ET), o de la exigencia de convenio colectivo o acuerdo de empresa para "la distribución irregular de la jornada a lo largo del año" ( art. 34.2. ET) (así, STS 20/03/07 - rco 42/07 -). E insistiendo en la misma doctrina, también hemos afirmado que esa facultad empresarial "no es omnímoda ya que deberá respetar tanto las normas de carácter necesario, fiestas nacionales, locales, así como pactadas en convenio y el conjunto de condiciones que vengan rigiendo la jornada como resultado de acuerdos entre las partes o de una voluntad unilateral de la empresa cuando en este último caso se haya incorporado el acervo contractual de los trabajadores" (en este sentido, la STS 16/06/05 -rco 118/04 )". Afirmando también dicha sentencia que "Y abundando en esa misma línea, la sentencia de 24 de enero de 2003, recurso 175/2001 , reitera la no obligación de incluir los horarios en el calendario laboral, estableciendo lo siguiente: " Pero el silogismo parte del error de identificar cuadros horarios con calendario laboral, cuando son instrumentos de regulación del tiempo de trabajo claramente diferenciados y que no cabe confundir, aunque sea normal incluir los cuadros horarios en el calendario laboral. Así lo señaló esta Sala en su sentencia de 18-9 -00 (rec. 4240/99) en la que se recuerda que dicha inclusión ya no es obligada, tras la derogación del R. De 2001/83, porque no la impone el art. 34.6 ET ".

Junto a esa doctrina, también debemos hacernos eco de lo que esta Sala viene diciendo en relación con la interpretación de los convenios colectivos ya que, en definitiva, estamos aquí ante un debate que afecta a la interpretación del art. 28 del Convenio Colectivo del sector de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de la Comunidad Autónoma de Aragón. Y sobre ello, venimos sosteniendo en STS de 21 de diciembre de 2020, rc. 76/2019, entre otras, que " rente a la opción de dar por buena, en todo caso, la interpretación efectuada por la sentencia de instancia, la Sala considera que lo que le corresponde realizar en supuestos como el presente, en los que se discute por el recurrente aquella interpretación, consiste en verificar que la exégesis del precepto convencional efectuada por la sentencia recurrida se adecúa a las reglas de interpretación que se derivan de los artículos 3 y 1281 y ss. CC, tal como las ha venido analizando la Sala en la jurisprudencia recién expuesta". STS de 13 de octubre de 2020, Rec. 132/2019). Consecuentemente, en este tipo de recursos, los condicionamientos propios de un recurso extraordinario como el de casación impiden efectuar al resolverlo interpretaciones distintas y alternativas que pueden caber igualmente en la exégesis de los convenios o pactos examinados en aquellos supuestos en los que la interpretación del órgano judicial de instancia ni ha sido arbitraria ni irrazonable, sino que, por el contrario, se ha atenido escrupulosamente a las reglas de interpretación normativamente establecidas en el Código Civil según nuestra propia jurisprudencia"

La interpretación alcanzada por la sentencia de instancia sobre el art. 28 del Convenio Colectivo, se ajustan a esas reglas de interpretación que debe regir la de las normas colectivas, cuando de aquel precepto se obtiene la necesidad de incluir en el calendario laboral el horario de trabajo y la distribución anual de los días de trabajo, etc., lo que ha sido apoyado, además, por la propia conducta de las empresas que, a lo largo de los años, han venido manteniendo al atender el servicio. Por tanto, poco más podemos añadir a los fundados argumentos que recoge la sentencia recurrida que no sea mantener lo que en ella se afirma, con apoyo en nuestra doctrina, en tanto que la conducta de la empresa que ha seguido para el calendario de 2020 no se adecua a lo que convencionalmente se ha pactado.

También la sentencia recurrida apoya la estimación de la demanda en la conducta observada con relación al calendario laboral por las empresas a lo largo de los años, incluida la ahora demandada, aunque ésta solo lo hubiese seguido a partir de haberse hecho cargo del servicio. Y siendo evidente que la parte recurrente tan solo ha cuestionado la realidad de la consolidación del beneficio en relación con el calendario laboral y los cuadrantes anuales, y ello no se ha obtenido por la vía de revisión fáctica, partiendo la Sala de instancia de que ese beneficio se ha incorporado al nexo contractual, en un acto de voluntad de todas las concesionarias que han estado atendiendo el servicio, incluida la propia recurrente, su extracción unilateral por ésta, modificando ese status consolidado, sin acudir a las vías legales establecidas a tal efecto, constituye una decisión empresarial que debe calificarse de nula.

En consecuencia, de todo ello, cabe confirmar la decisión de instancia, tal y como ha informado el Ministerio fiscal, lo que implica la confirmación de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por mandato del art. 235.2 de la LRJS.