STS 644/2017, 19 de Julio de 2017

Por la representación de la Federación Territorial de Industria y de los Trabajadores Agrarios de la Unión General de Trabajadores (FITAG-UGT) se presentó demanda de conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y en la que, tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación, se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que se: «declare NULA o subsidiariamente INJUSTIFICADA la modificación sustancial de las condiciones de trabajo operada por la administración demandada y a su vez; declare el derecho de los trabajadores a que sean repuestos en sus anteriores condiciones previas a la modificación, con todos los efectos legales y económicos inherentes a dicho pronunciamiento así como cuanto más proceda en Derecho».

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 17 de noviembre de 2015 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla , en la que consta el siguiente fallo: «Desestimamos la demanda interpuesta por la FEDERACIÓN TERRITORIAL INDUSTRIA Y DE LOS TRABAJADORES AGRARIOS DE LA UGT (FITAG-UGT), en proceso de conflicto colectivo, contra la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE LA CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, y absolvemos a la Administración autonómica demandada de los pedimentos que en la misma se contienen.»

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « PRIMERO.- Por Decreto-Ley 6/2010, de 23 de diciembre, de medidas complementarias del Decreto- Ley 5/2010, de 27 de julio, se procedió a la creación de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía (arts. 22 a 24), que, conforme a lo previsto en el artículo 24 de la misma norma autonómica, quedaría subrogada en todas las relaciones jurídicas, derechos y obligaciones de los que era titular la Empresa de Gestión Medioambiental, S.A. (EGMASA), así como en los de la Agencia Andaluza del Agua. En los Estatutos de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía (AMAy A), aprobados por Decreto 104/2011, de 19 de abril (BOJA núm. 83, de 29 de abril de 2011, documento n° 1 de la demandada), se estableció que "La Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, en lo sucesivo la Agencia, es una agencia pública empresarial, de las previstas en el artículo 68.1.b) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía " (art. 1), y que los recursos económicos de la AMAyA están formados fundamentalmente, entre otros que señala, por: las dotaciones presupuestarias por transferencias y otras formas de financiación de las entidades instrumentales de la Administración de la Junta de Andalucía que anualmente se le asignen en el Presupuesto de la Comunidad Autónoma y por los ingresos ordinarios y extraordinarios obtenidos en el ejercicio de su actividad y por la prestación de servicios en el ejercicio de sus funciones (art. 19). SEGUNDO.- Con fecha 8 de enero de 2013 la Dirección de la AMAyA comunicó a la Comisión Sindical de la misma (documento n° 2 de la demandada) que procedía a la apertura de un período de consultas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) al objeto de dar cumplimiento a lo acordado por la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente y la Dirección de la Agencia, en materia de adecuación de retribuciones de distintos Mandos así como otras medidas a aplicar respecto a determinados complementos personales y objetivos de personal dentro del Convenio Colectivo, como consecuencia de las limitaciones retributivas y fa reorganización de la estructura y Dirección de la Agencia derivadas del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 21 de julio y de la Ley 3/2012 de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía. Las medidas que se consideraba prioritario acometer versaban sobre las siguientes materias:

-Adecuación de la estructura retributiva de los Mandos e incorporación en convenio colectivo.

-Eliminación de los complementos personales del grupo de mandos y técnicos nivel 1.

- Ajuste del porcentaje de objetivos por encima del establecido para cada uno de los niveles técnicos.

En fecha 9 de enero de 2013 se celebró la primera reunión del periodo de consultas, expresándose en la correspondiente acta (documento n° 3 de la demandada, que se da por reproducido) que versará sobre los puntos indicados (los tres a que se refería la comunicación anterior) que derivan de la necesidad de adecuar la estructura retributiva suprimiendo aquellas condiciones más beneficiosas que se han producido al margen del convenio en el Grupo de mandos y técnicos de nivel 1 para contribuir a la necesaria reducción de la masa salarial y a la sostenibilidad económica de la Agencia. En relación con el punto 2° se facilitó listado del personal incluido en el Grupo de Mandos y Técnicos nivel 1 que actualmente cobra complementos personales (documento n° 5 de la demandada), indicando que la intención es depurar de ese listado la procedencia del complemento y mantener tan solo aquellos que procedan de lo regulado en el convenio colectivo, proponiendo la eliminación del resto. La representación de la Agencia planteó la creación de una comisión de trabajo técnica para evaluación individualizada de forma conjunta de cada uno de los complementos proponiendo que sea la Dirección de la Agencia quién haga esa primera depuración, presentando a la Comisión Sindical aquellos que solo tienen pluses al margen de lo establecido en convenio. Y, por su parte, la representación de los trabajadores hizo constar "que los complementos personales al margen del convenio que la R.A. (Representación de la Agencia) plantea eliminar, el importe debe computar como reducción del 5% de la masa salarial bruta referida en el artículo 24 de la Ley 3/2012 de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales , Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio financiero de la Junta de Andalucía. CUARTO.- En fecha 15 de enero de 2013 se celebró la segunda reunión entre la Comisión Sindical y la representación de la Agencia, obrando en autos al documento n° 7 de la demandada la correspondiente acta. En la misma --y en relación con el punto 2°, relativo a la eliminación de los complementos personales del grupo de Mandos y Técnicos nivel 1-- se entregó a la representación sindical copia de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias de la Agencia, comparativa del cierre del ejercicio 2011 y la referida a septiembre de 2012, y se facilitaron dos listados de personal del Grupo de Mandos y Técnicos Nivel 1 (documento n° 6 de la demandada), uno de ellos referido a trabajadores con complementos personales en aplicación del Convenio, en número de 24 trabajadores, y otro referido a trabajadores cuyos complementos no tienen tal origen, que está fuera de lo contemplado en el convenio, en número de 91 trabajadores. UGT y CCOO manifestaron que hay personal que con la firma del convenio pasaron a Mando Base y a los tres meses se regularizaron a Técnico 1.1, para los que solicitan el mantenimiento de los complementos personales al entender que los mismos vienen derivados de acuerdos de convenio (26 personas), manifestando, por su parte, la representación de la Agencia que va a proceder a un estudio exhaustivo de esos casos y si se advirtiese que en alguno de esos casos el complemento personal derivara de lo recogido en convenio, se procedería a su regularización. Asimismo la UGT manifestó que los complementos personales que se propone eliminar son salario consolidado, formando parte de la retribución garantizada, por lo que no procedía su eliminación. Y CCOO manifestó que no se había acreditado la justificación de un recorte a esta categoría, que, tratándose de una modificación sustancial, tenía que estar justificada. Finalmente se hizo constar en el acta que el ahorro económico que se estima con la supresión de los complementos que no derivan de la aplicación del convenio colectivo supone un total de 431.759,28 € (habría que descontar los que finalmente se consideren ajustados al Convenio). En la misma reunión, y en relación con el punto 3 --referido al Ajuste del porcentaje de objetivos por encima del establecido para cada uno de los niveles técnicos-- la representación de los trabajadores manifestó su conformidad con el ajuste del % de objetivos establecido para cada uno de los grupos de Técnicos, en el caso de aquellos trabajadores que actualmente es superior al mismo. QUINTO.- En fecha 21 de enero de 2013 se celebró la tercera reunión entre las partes negociadoras, obrando en autos al documento n° 10 de la demandada copia de la correspondiente acta, que se da por reproducida. Se centró la misma, según se expresa, en el análisis de los complementos personales, y, atendiendo a lo solicitado en reuniones anteriores, se facilitó listado individualizado (documento n° 9 de la demandada) con las condiciones contractuales y retributivas de los 115 trabajadores que percibían complemento personal, datos referidos al ejercicio 2005 y 2006 para analizar la procedencia del complemento personal establecido, entrando a analizar en detalle los datos obtenidos. Y por parte de la Representación de la Agencia (R.A.) se hizo contar en ella lo siguiente: "Del estudio realizado se habían obtenido los siguientes grupos:

1. Un primer grupo de trabajadores a los que se les eliminaría el complemento personal por los siguientes motivos:

   · Al quedar la renta de 2005 garantizada con el cambio producido a la nueva categoría y retribución de 2006.

   · El complemento personal viene derivado del cambio producido al entrar en convenio procedente del colectivo "fuera de convenio".

   · Por superar las retribuciones máximas establecidas en convenio colectivo.

2. Un segundo grupo formado por trabajadores a los cuales se mantendría el complemento personal en las siguientes condiciones:

   · Al venir derivado de la garantía de retribución del 2005, aunque en algunos casos ha sido reducido al verificarse un exceso en el mismo.

   · Al tener consolidado el plus de especial dedicación, aunque en algunos casos este complemento ha sido ajustado al no realizarse la absorción correspondiente cuando se ha producido el cambio de grupo profesional.

   · Se ajustaría el importe del complemento a las retribuciones máximas contempladas en convenio colectivo.

   Se realizó un intenso debate, realizando un muestreo de cada uno de los grupos entrando a analizar de forma individualizada algunos casos. UGT y CCOO manifestaron su discrepancia con algunos de los criterios que se están utilizando.

   Se remitirá por correo electrónico por parte de R.A. lo siguiente:

   · Listado individualizado similar al entregado en esta sesión, ampliando algunos campos tales como (retribución 2012, importe "teórico" del complemento personal a poner en 2013 y la etiqueta con la medida adoptada en cada uno de los casos).

   · Listado de trabajadores incluidos en cada una de las medidas propuestas.

   · Resumen del número de trabajadores incluidos en cada una de las medidas con el montante económico que supone.

   · Estudio realizado a los 4 trabajadores que inicialmente se consideró que debía ser revisado su complemento personal, ya que supuestamente no había sido absorbido el importe correspondiente al cambio de nivel T-2 a T-1.

   · Cuadro con los 4 tramos consolidados del Plus de Especial dedicación con la revalorización de cada uno de los ejercicios desde 2.006 a 2.009.

   Se matiza que el listado entregado en muchos casos son cantidades aproximadas (en cuanto a estimaciones de la retribución 2013, o importe exacto del complemento personal en caso del ajuste a los salarios máximos de convenio), cuyas cantidades definitivas serán ajustadas en la medida que se determine la fórmula de cálculo de la parte variable correspondiente a 2012.

   No obstante, por parte de R.A. se manifiesta que si realizado el correspondiente análisis se advirtiese en alguno de los trabajadores afectados que su complemento personal derivara de lo recogido en el convenio colectivo se procedería a su regularización".

En fecha 22 de enero de 2013 se remitió a la representación de los trabajadores (R.T.) el correo electrónico a que se refiere el ordinal anterior (documento n° 11 de la demandada que se da por reproducido), al que, según se expresa en el mismo, se adjuntaba, en formato excell, la amplia información sobre el estudio en curso en materia de complementos personales que se detalla. SÉPTIMO.- En el siguiente día 23 de enero de 2013 se celebró la cuarta y última reunión (obra en autos al documento n° 12 de la demandada copia de la correspondiente acta, que se da por reproducida). A la misma, y al objeto de atender la petición planteada por la representación de los trabajadores (R.T.) sobre ampliación de la información y situación económica de la empresa, acudió el Secretario General de la Agencia, informando que a esa fecha no se contaba aún con el cierre definitivo del ejercicio anterior, pero que la previsión de cierre del mismo era un importe similar de pérdidas al facilitado para el cierre del mes de septiembre de 2012 (entre 7-9 millones de pérdidas), explicando el concepto de algunas partidas solicitadas a requerimiento de la representación de los trabajadores, y planteando ésta (R.T.) que ante esa situación ellos necesitaban un plan de viabilidad completo de la Agencia para poder determinar si las medidas planteadas iban a servir para contribuir a la mejora de la situación económica de la Agencia. En relación con el punto 2 del proceso negocial (Eliminación de los complementos personales del grupo de mandos y técnicos nivel 1), una vez analizada toda la información solicitada y después de un intenso debate, la Dirección de la Agencia expuso que se llevarían a cabo las medidas descritas en el cuadro que seguía, y que, si realizado el correspondiente análisis se advirtiese en alguno de los trabajadores afectados que su complemento personal derivara de lo recogido en el convenio colectivo, se procedería a su regularización, expresándose que el importe de los complementos personales que se pretendía reducir y que se encontraban cifrados en 431.759,28€ atendiendo a los criterios señalados se reducía en 127.228,45, por lo que el ahorro económico de esta medida ascendía a 304.530,83 €. En las conclusiones del Acta, se hizo constar por las representaciones de UGT y CCOO, lo siguiente: "Consideramos que la justificación para llevar a cabo esta medida de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo no está totalmente acreditada. Consideramos que se debe empezar poniendo sobre la mesa un Plan de Viabilidad de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía en su conjunto, no encontrando justificación para que se tomen medidas aisladas como esta. Se nos presenta una cuenta de pérdidas y ganancias y estado de ingresos y gastos reconocidos cerrada a 30 de septiembre de 2012, cuando la misma debería de ser del año 2012 completo para constatar realmente el déficit de la Agencia. Consideramos que los complementos que se pretende eliminar no queda suficientemente acreditado que no sean provenientes de la firma del convenio colectivo en 2006. Ponemos de manifiesto que a la vez que se eliminan unos complementos personales se están instaurando otros nuevos en el mismo proceso para retribuir al personal que desempeñe la ocupación de Jefe de línea y consideramos que esa modificación debe ser fruto de una negociación colectiva y no del proceso de referencia. Por los motivos anteriormente expuestos nos vemos en la obligación de mostrar nuestra disconformidad con la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo que propone la R.A. Sin perjuicio de lo anterior, en caso de ser adoptada la medida objeto de la consulta, sea tenida en cuenta como reducción del 5% de la masa salarial bruta referida en el artículo 24 de la Ley 3/2012 de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales , Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio financiero de la Junta de Andalucía." Por su parte, la representación de CSIF expresó su desacuerdo en dos aspectos: 1°. Que la minoración producida como consecuencia de las medidas planteadas debe tenerse en cuenta en la reducción del 5% de la masa salarial. 2°. Con el establecimiento del Plus de Jefe de Línea, el cual debería ser pospuesto a la negociación colectiva. Por otro lado manifiesta CSIF estar de acuerdo con la medida de eliminar los complementos personales que no provengan de la aplicación del convenio colectivo y con la eliminación del % de objetivos por encima del establecido para cada nivel retributivo. Asimismo muestra su conformidad con la entrada en convenio colectivo de los trabajadores propuestos. OCTAVO.- Al Acta de finalización del período de consultas se acompaño por parte de la representación de la Agencia la siguiente documentación:

- Listado resumen de actuaciones a llevar a cabo con el complemento personal y su efecto económico (documento n° 13 de la demandada).

- Listado del personal incluido en cada uno de los grupos en función de la medida a adoptar (documento n° 14).

-Listado de trabajadores con complemento personal a revisar por posible absorción (documento n° 15).

-Tabla correspondiente al importe de tramos consolidados del plus de especial dedicación (documento n° 16)

- Listado del personal incluido en cada uno de los grupos en función de la medida a adoptar (documento n° 17).

Finalizado el período de consultas en los términos indicados, la Agencia con fecha 24 de enero de 2013 procedió a efectuar las notificaciones individuales a los trabajadores, indicando los efectos que la decisión de eliminación de los complementos personales del grupo de mandos y técnicos nivel 1 suponía en relación a sus circunstancias personales. La medida que dio lugar a ulteriores correcciones y/o regularizaciones, conforme a lo indicado en las actas del período de consultas y ante lo alegado por algunos de los afectados, se llevó a efecto en la nómina correspondiente a la mensualidad de febrero de 2013, obrando en autos, al documento n° 18 de la demandada, que se da por reproducido, copia de las notificaciones efectuadas y de las nóminas correspondientes a ello. DÉCIMO.- Obran en autos Informes de Auditoría de las Cuentas Anuales de 2010 y 2011 de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía (documentos 19 y 20 de la demandada) e Informe de Gestión del Ejercicio 2012 de la misma (documento n° 21 de la demandada, que como los anteriores se da por reproducido). UNDÉCIMO.- En los Presupuestos de la Comunidad Autónoma correspondientes a los ejercicios 2012 y 2013 las leyes respectivas, Ley 18/2011, de 23 de diciembre de Presupuestos de la Comunidad Autónoma para el ejercicio 2012 y Ley 5/2012, de 26 de diciembre, de Presupuestos de la Comunidad Autónoma para el ejercicio 2013, la Junta de Andalucía asignó a la Agencia los siguientes presupuestos de explotación y capital:

Presupuesto de explotación Presupuesto de Capital TOTAL

Año 2012 257.283.824 1.793.069 259.076.893

Año 2013 219.191.973 1.186.220 220.378.193»

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por el letrado D. Emilio Carrillo Fernández, en nombre y representación de la Federación Territorial Industria y de los Trabajadores Agrarios de la UGT (FITAG-UGT) , siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por la parte personada, Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía y, evacuado por el Ministerio Fiscal el traslado conferido , se emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de julio de 2017, en que tuvo lugar.

El 20 de febrero de 2013 se presentó demanda de CONFLICTO COLECTIVO por LA FEDERACIÓN TERRITORIAL INDUSTRIA Y DE LOS TRABAJADORES AGRARIOS DE LA UGT -FITAG-UGT- ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, contra LA AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE LA CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, interesando se dicte sentencia por la que se declare nula o, subsidiariamente, injustificada, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo operada por la administración demandada y, a su vez, declare el derecho de los trabajadores a que sean repuestos en sus anteriores condiciones previas a la modificación, con todos los efectos legales y económicos inherentes a dicho pronunciamiento, así como cuanto mas proceda en derecho.

En fecha 10 de mayo de 2013 se presentó escrito ampliando la demanda contra las organizaciones sindicales CSIF y CCOO, teniéndose por ampliada la demanda por providencia de 15 de marzo de 2013.

Por la mencionada Sala de lo Social se dictó sentencia el 17 de noviembre de 2015 , en el procedimiento número 8/2013, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimamos la demanda interpuesta por LA FEDERACIÓN TERRITORIAL INDUSTRIA Y DE LOS TRABAJADORES AGRARIOS DE LA UGT (FITAG-UGT) en proceso de conflicto colectivo contra LA AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE LA CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y absolvemos a la Administración autonómica demandada de los pedimentos que en la misma se contienen".

1.- Por el letrado, D. Emilio Carrillo Fernández, en representación de LA FEDERACIÓN TERRITORIAL INDUSTRIA Y DE LOS TRABAJADORES AGRARIOS DE LA UGT (FITAG-UGT) se interpone el presente recurso de casación contra dicha sentencia, basándolo en dos motivos.

Con amparo en el artículo 207 c) de la LRJS , denuncia la parte recurrente, en el primer motivo del recurso, incongruencia "ex silentio" de la sentencia de instancia: infracción del principio de justicia rogada y vulneración de los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 97.2 de la LRJS y 34.1 de la Constitución .

Con amparo procesal en el artículo 207 f) de la LRJS , denuncia la parte recurrente, en el segundo motivo del recurso, vulneración del artículo 41 , 41.6 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que cita.

2. - El recurso ha sido impugnado por el letrado D. Juan Manuel Ávila Rodríguez, en representación de LA AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE LA CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, proponiendo el Ministerio Fiscal que el recurso se declare improcedente.

Procede resolver, en primer lugar, si el escrito de impugnación del recurso de casación, presentado por el letrado D. Juan Manuel Ávila Rodríguez, en representación de LA AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE LA CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA ha de ser inadmitido, tal y como solicita el recurrente el letrado D. Emilio Carrillo Fernández, en representación de LA FEDERACIÓN TERRITORIAL INDUSTRIA Y DE LOS TRABAJADORES AGRARIOS DE LA UGT (FITAG-UGT), en el escrito presentado el 23 de marzo de 2016.

Es cierto, tal y como alega el recurrente, que en el escrito de impugnación del recurso no se contiene un desarrollo por separado de los distintos motivos de impugnación, tal y como dispone el artículo 211.1 de la LRJS , sin embargo del contenido del mismo claramente resulta que la parte impugna conjuntamente los dos motivos de recurso, interesando la desestimación del mismo.

Por otra parte no constituyen requisitos mínimos exigibles del escrito de impugnación, como parece insinuar el recurrente, que en el mismo se aleguen causas de inadmisibilidad del recurso, ni motivos subsidiarios de fundamentación del Fallo, ni rectificaciones de hechos, ya que únicamente se alegarán si el recurrido entiende que concurren los mismos.

Por dichos motivos no procede inadmitir el escrito de impugnación del recurso de casación, presentado por la parte recurrrida AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE LA CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA.

Para una recta comprensión de la cuestión debatida hay que tener en cuenta los hechos siguientes, obtenidos del relato de la sentencia de instancia:

Primero: La Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía fue creada por Decreto-Ley 6/2010, de 23 de diciembre, de medidas complementarias del Decreto-Ley 5/2010, de 27 de julio.

En el artículo 24 de dicha norma se establece que quedaría subrogada en todas las relaciones jurídicas, derechos y obligaciones de los que era titular la empresa de Gestión Medioambiental SA.

En sus Estatutos, aprobados por Decreto 104/2011, de 19 de abril, se estableció que es una agencia pública empresarial, de las previstas en el artículo 68.1 b) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía .

Segundo: El Acuerdo del Consejo de Gobierno de 21 de julio y la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía estableció limitaciones retributivas y la reorganización de la estructura y dirección de la Agencia.

Tercero: A fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el Acuerdo y Ley anteriormente señalados, la Agencia de Medio Ambiente y Agua de la Junta de Andalucía (AMAYA) tomó la decisión de proceder a una serie de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, concretamente y de manera prioritaria:

- Adecuación de la estructura retributiva de los Mandos e incorporación en convenio colectivo.

- Eliminación de los complementos personales del grupo de mandos y técnicos nivel 1.

- Ajuste del porcentaje de objetivos por encima del establecido para cada uno de los niveles técnicos.

Cuarto: Con fecha 8 de enero de 2013 la dirección de AMAYA convocó a la comisión sindical, abriendo un período de consultas previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores .

Tras cuatro reuniones, finalizó el período de consultas, sin acuerdo, y la Agencia, con fecha 24 de enero de 2013 procedió a efectuar las notificaciones individuales a los trabajadores, indicando los efectos que la decisión de eliminación de los complementos personales del grupo de mandos y técnicos nivel 1 suponía en relación a sus circunstancias personales.

Quinto: El día 20 de febrero de 2013 se interpuso por la FEDERACIÓN TERRITORIAL INDUSTRIA Y DE LOS TRABAJADORES AGRARIOS DE LA UGT (FITAG-UGT) demanda de Conflicto Colectivo en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo contra la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE LA CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, luego ampliada contra Comisiones Obreras (CCOO) y CESIF, en la que se solicitaba que se declarase nula, o subsidiariamente injustificada, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo operada por la Administración demandada y se declarase el derecho de los trabajadores a ser repuestos en sus anteriores condiciones, previas a la modificación, con los efectos legales y económicos inherentes a ello y cuanto más proceda en derecho.

La sentencia dictada en la instancia por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía -Sevilla- estima la demanda, declarando nula la medida adoptada, razonando que la modificación no es colectiva ya que, ni afecta a todos los trabajadores inicialmente señalados, ni afecta a todos por igual, lo que impide a la Sala pronunciarse de modo genérico sobre la justificación o no de la medida adoptada.

Recurrida en casación, esta Sala dictó sentencia el 7 de abril de 2015, recurso 302/2013 , declarando la nulidad de actuaciones y reposición de las mismas al momento anterior a dictar sentencia, a fin de que por la Sala se dicte una nueva sentencia, con absoluta libertad de criterio, en la que se resuelva la cuestión planteada sobre la adecuación o no a derecho de las medidas de modificación sustancial de condiciones de trabajo adoptadas por la parte empresarial. La sentencia entendió que la medida adoptada tiene carácter colectivo, por lo que la sentencia de instancia yerra al declarar la nulidad de la medida entendiendo que la misma no es colectiva.

1.- Procede el examen del primer motivo del recurso interpuesto al amparo del artículo 207 c) de la LRJS , en el que denuncia la parte recurrente incongruencia "ex silentio" de la sentencia de instancia: infracción del principio de justicia rogada y vulneración de los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 97.2 de la LRJS y 34.1 de la Constitución .

En esencia el recurrente alega que la sentencia de instancia no se ha pronunciado respecto a la inadecuación de procedimiento alegada, consistente en que la demandada procede a modificar las condiciones de trabajo contempladas en la norma convencional, hecho que como establece el artículo 41. 4 del ET ha de realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3 ET y no por la vía del artículo 41 del ET iniciada por la Agencia. Continúa razonando que la sentencia únicamente se ha pronunciado, en el fundamento jurídico cuarto, en el sentido de que la Sala rechaza la pretendida nulidad de la medida ya que en los hechos probados segundo a octavo consta que entre los representantes de los trabajadores afectados y la Agencia demandada se celebraron hasta cuatro reuniones del periodo de consultas, facilitándose por la demandada la abundante documentación de la que se da cuenta, relativa a la situación económica, razones y alcance de la medida, de acuerdo con lo establecido en el artículo 41.4 ET .

2 .- Esta Sala se ha pronunciado acerca de la incongruencia omisiva, entre otras, en la sentencia de 23 de abril de 2013, recurso 729/2012 , en los siguientes términos:

La jurisprudencia de esta Sala, --contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000 ), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004 ), 30-junio-2008 (rco 158/2007 ), 27- septiembre-2008 (rco 37/2006 ), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009 ) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009 ), así como las en ellas se citan--, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

3.- Se razona, en especial, en la citada STS/IV 30-junio-2008 , con referencia a los precedentes citados y cuyos razonamientos ser asumen, que " ... es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 y la 136/198, de 29 de junio, que cita a la anterior. A su vez, la ... STC, nº 1 de 25 de enero de 1.999 , con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia `por errorŽ, siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos'. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02 ), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02 ), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )

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3. - Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado procede la estimación de este primer motivo de recurso.

   A este respecto hay que poner de relieve que en la demanda rectora del proceso no aparece alusión alguna a que el cauce seguido por la demandada - artículo 41 del ET , modificación sustancial de condiciones de trabajo- sea inadecuado pues, al tratarse de condiciones reguladas en el Convenio Colectivo de aplicación, debió seguirse el trámite previsto en el artículo 82.3 del ET y que tal defecto acarrea la nulidad de la medida. En la demanda se interesa la nulidad por no haber cumplido los requisitos formales estipulados en el artículo 41 del ET , al haber eludido las normas relativas al periodo de consultas -hecho tercero de la demanda y fundamento de derecho quinto de la misma- habiéndose limitado la demandada a informar y a dar traslado a los representantes de los trabajadores de la modificación operada, pero sin existir una negociación con vistas a la consecución de un acuerdo. El examen de la demanda conduciría a entender que el recurrente está planteando una cuestión nueva en fase de recurso y que, por lo tanto, la misma no puede ser examinada por esta Sala.

   Respecto al planteamiento de cuestiones nuevas la sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 2017, recurso 210/2015 , ha establecido:

   «... es doctrina de esta Sala la de rechazar, en todo recurso de casación, las denominadas "cuestiones nuevas". En este sentido, la sentencia de 23 de abril de 2012 (recurso casación 77/2011 ), razona así, en el apartado 2 de su fundamento jurídico segundo, "Es en este contexto procesal en el que se ha de dar respuesta -de claro rechazo- a los motivos de casación articulados, sobre la base de una elemental consideración jurídica, cual es la del criterio general de la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo recurso. Criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal], del que es consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07 -; 05/02/08 -rcud 3696/06 -; 22/01/09 -rco 95/07 -; 18/03/09 -rco 162/07 -; y 25/01/11 -rcud 3060/09 -). Y al efecto se ha argumentado por esta Sala que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales ... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso» ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 -)».

4. - Ocurre, sin embargo, que si bien en la demanda no se planteó la cuestión atinente a que la empleadora había seguido un procedimiento inadecuado ya que el que debió seguir es el del artículo 82.3 del ET , en lugar del procedimiento aplicado del artículo 41 del ET , tal cuestión fue planteada con total claridad por el demandante en el acto de la vista, en dos momentos concretos de la misma. En la fase de alegaciones aduce la parte actora que se opone a la modificación de condiciones de trabajo operada por la demandada por varias razones, a saber: Porque no ha existido periodo de consultas, porque la empleadora no ha propuesto medidas alternativas, porque no ha existido verdadera voluntad de negociar y, finalmente porque el cauce seguido no es el adecuado ya que, al inaplicarse un precepto del Convenio Colectivo, debió seguirse los trámites del articulo 82.3 del ET , citando al efecto sentencias que han llegado a tal conclusión como las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 14 de diciembre de 2012 y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León el 28 de diciembre de 2012, así como numerosas sentencias dictadas `por los Juzgados de lo Social.

   La demandada se opone alegando que las condiciones de trabajo modificadas no se encuentran recogidas en el Convenio Colectivo de aplicación.

   En trámite de conclusiones la parte actora insiste en que el artículo 44 del Convenio Colectivo aplicable contempla el complemento que ha sido modificado por la empleadora siguiendo el trámite previsto en el artículo 41del ET , en lugar de acudir al procedimiento aplicable, que es el previsto en el artículo 82.3 de dicho texto legal , lo que acarrea la nulidad de la medida adoptada.

   Al no haberse pronunciado el órgano de instancia acerca de la cuestión planteada por la parte actora -pronunciamiento que previamente requerirá el examen de dicho órgano acerca de si tal alegación supone o no una modificación sustancial de la demanda- respecto a si el cauce seguido por la Agencia para la modificación de determinadas condiciones de trabajo -el establecido en el artículo 41 del ET - es el adecuado o debió seguirse el del artículo 82.3 del ET , ha incurrido en incongruencia omisiva, por no haber resuelto una de las cuestiones planteadas.

Procede, por todo lo razonado, declarar la nulidad de lo actuado reponiendo las actuaciones al momento anterior a dictarse sentencia a fin de que el órgano de instancia, con absoluta libertad de criterio, se pronuncie acerca de la cuestión planteada, que no ha sido resuelta, tal y como se indica en el fundamento de derecho anterior.

No procede la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.2 de la LRJS .