STS 41/2018, 23 de Enero de 2018

Por la representación de D. Agustín , Presidente del Comité Intercentros Patrimonio Nacional, Unión Sindical Obrera, Central Sindical Independiente y de Funcionarios, Confederación General del Trabajo se planteó demanda de Conflicto Colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dictara sentencia por la que se «declare y reconozca la nulidad del calendario laboral impuesto por la empresa para el año 2016.».

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en Acta. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 20 de junio de 2016 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: «Estimamos la demanda formulada por D. Agustín , Presidente del Comité Intercentros de Patrimonio Nacional, D. José Manuel CASTAÑO HOLGADO, letrado , en nombre y representación de la UNIÓN SINDICAL OBRERA (U.S.O), D. José Manuel FERNÁNDEZ BARRENO, letrado , en nombre y representación del SINDICATO CSL-F, y D. Anastasio José Manuel HERNANDEZ DE LA FUENTE, letrado, en nombre y representación de la CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO, a la que se han adherido, FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE CC.OO. (FSC-CC.OO.), y FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS PÚBLICOS DE UGT (FSP-UGT), contra PATRIMONIO NACIONAL, sobre CONFLICTO COLECTIVO, y en consecuencia, declaramos la nulidad del Calendario Laboral impuesto por la empresa para el año 2016 y condenamos a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración.».

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- En fecha 9 de diciembre de 2013, por Resolución de la Dirección General de Trabajo se procedió a la inscripción y publicación del texto del Convenio Colectivo para el Personal Laboral del Consejo de Administración del Patrimonio Nacional para el periodo 2013-2018, suscrito, en fecha 1 de Octubre de 2013, de una parte por las Organizaciones Sindicales, CC.OO., UGT y USO, y, de otra parte, por los designados por el Organismo Público (B.O.E. n° 306, de 23 de Diciembre de 2013). (Descriptor 5).

2º.- En fecha 23 de febrero de 2016, se procedió por parte de la Dirección de Administración y Medios a convocar a las Secciones Sindicales en Patrimonio Nacional a una reunión del Comité Intercentros para el día 26 de febrero de 2016, a las 11:30 h., con el siguiente orden del día:

1. Exposición del calendario laboral 2016, a efecto de que se efectúen las observaciones pertinentes.

2. Instrucción de la gerencia sobre jornada y horario de trabajo en el Consejo de Administración de Patrimonio Nacional.

3. Escrito del Comité Intercentros de 19 de febrero de 2016.

4. Ruegos y preguntas. (Descriptores 3 y 46).

3º.- Previamente a la reunión mencionada, en fecha 19 de febrero de 2016, el Comité Intercentros envío a D. Higinio , Director de Administración y Medios, procediéndose también a su y registro el siguiente documento, con las Propuestas de negociación: "En espera de la próxima reunión para negociar a tenor de la Resolución de 28 de Diciembre de 2012, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas para la realización de la nueva Instrucción Sobre Jornadas y Horarios de trabajo y Calendario Laboral del personal de Patrimonio Nacional. Remitimos la propuesta alcanzada por unanimidad de este Órgano Unitario de representación de los Trabajadores del Organismo, en reunión mantenida el día 10 del 02 de 2016.

1. La jornada Laboral EN CÓMPUTO SEMANAL será igual para todos los trabajadores del CAPN. Y su duración será la anterior a la reforma Laboral de Diciembre de 2012. (33,30 h).

2. La jornada ordinaria finalizará a las dieciocho horas; cualquier horario que sobrepase las dieciocho horas, se compensará según lo establecido en el Convenio Colectivo.

3. Jornadas y Horarios Especiales. Estas jornadas como tal no figuran en el Convenio colectivo, por lo que cualquier modificación se ajustará estrictamente a la Resolución de 28 /12/2012 de la SEAP.

4. Jornada de Verano. Será de Aplicación a todos los trabajadores del CAPN.

5. Los días 24 y 31 de Diciembre y las correspondientes fiestas Locales permanecerán cerrados los centros de trabajo del CAPN, salvo los necesarios para la prestación de servicios básicos a la Alta Representación del Estado y se ajustaran a la articulación del Convenio Colectivo". (Descriptor 23).

4º.- El día 26 de febrero de 2016, tuvo lugar la reunión de la Administración con el Comité intercentros, entregando la Administración un borrador de calendario laboral el día anterior a la reunión, que fue el que se aprobó definitivamente, la Administración manifestó que no había sido posible entregar un borrador de la nueva instrucción de la Gerencia del Organismo sobre jornada y horarios de trabajo, ya que estaba pendiente de ultimarse la misma. La reunión duró alrededor de 15 minutos, en la misma el Sr. Higinio respondió a las propuestas de negociación del Comité intercentros, a la primera no, a la segunda no, a la tercera no, a la cuarta no, ya la quinta no. Respecto al cierre de los centros de trabajo los días 24 y 31 de diciembre la Administración respondió que no se accedía porque se cubría con personal voluntario. UGT solicitó que se tuviera en cuenta su petición de que todo el personal al servicio del CAPN tuviera derecho a disfrutar al menos de 14 días festivos anuales coincidentes con días laborables, lo que ya venía recogido en el borrador del calendario laboral y se recogió en el definitivo. En relación a la jornada de 33,30 horas la RLT pretendió explicar y argumentar la pretensión y no hubo lugar. En cuanto a la jornada de verano el representante de la Administración manifestó que se contemplaría la posibilidad del personal con hijos, descendientes o personas sujetas a su tutela o acogimiento, de acogerse a una jornada intensiva desde el 1 de junio hasta el 30 de septiembre de cada año y la ampliación de la jornada de verano al personal de guardería y museos. En la reunión el Comité intercentros propone a la empresa continuar las negociaciones los días 27 y 28 de febrero a lo que la empresa se negó. (Descriptor 24 y prueba testifical).

5º.- El Comité intercentros remitió escrito al Presidente de la Comisión paritaria del PN en los siguientes términos: " Tras la reunión mantenida por este Comité Intercentros con la Dirección del CAPN el pasado 26 de Febrero, cuya finalidad era la negociación del CALENDARIO LABORAL para el 2016 y, una vez tomada en consideración por el mismo la negativa de negociación por parte de la Administración, salvo lo expresión formal de una reunión, y sin que ni siquiera se respetase lo formulado en el Orden del día (que se adjunta), fundamentado en la falta de documentación que, viniendo expresada su entrega, se hurtó la misma y por tanto la posibilidad de su negociación (ocurriendo lo mismo en la reunión de la Mesa Delegada del Ministerio de la Presidencia). Este Comité Intercentros quiere hacer llegar dicho hecho a la Comisión Paritaria a fin que sea tratado en su próxima reunión, como paso previo a la vía judicial, solicitando su posicionamiento. Lo que notificamos a los efectos oportunos. "Sin que conste que tal cuestión se haya tratado en la Comisión paritaria. (Descriptores 4 y 48).

6º.- En fecha 22 de abril de 2015 el director de administración y medios de Patrimonio Nacional convoca a las Secciones Sindicales integrantes del Comité intercentros para mantener una reunión el día 29 de abril de 2016 con el siguiente orden del día: 1- borrador de la instrucción de la Gerencia sobre jornada y horarios de trabajo en el Consejo de Administración de Patrimonio Nacional.2- ruegos y preguntas. (Descriptor 49). Las Secciones Sindicales de CC.OO., CSIF y UGT comunicaron por escrito a la Administración , su no asistencia a la reunión convocada para el día 29 de abril de 2016 para la que habían sido convocados el día 27 de abril, al ser un problema que se encontraba pendiente de solución en sede judicial. (Descriptor 52).

7º.- La dirección del Consejo de Administración de Patrimonio Nacional publicó una nota de fecha 29 de abril de 2016 en la intranet del organismo anunciando que tenía preparado un borrador de instrucción de la gerencia sobre jornada y horarios de trabajo en el CAPN. En la que se hacía constar que dicho borrador tiene el objetivo de introducir una serie de mejoras en el régimen de las jornadas y horarios del personal laboral y funcionario de patrimonio nacional. (Descriptor 51), cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

8º.- La secretaria del Comité intercentros envió un escrito al DAM por el que comunicaba que se ratificaban en los puntos entregados el día 26 de febrero de 2016. (Descriptor 53).

9º.- Por Resolución de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas de 28 de diciembre de 2012, se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo del personal al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos públicos. La Instrucción vigente sobre el régimen de las jornadas y horarios del personal laboral y funcionario de Patrimonio Nacional es de fecha 28 de enero de 2014. (Hecho conforme).

10º.- En fecha 28 de abril de 2016 se celebró el acta de conciliación ante la Subdirección General de Relaciones Laborales de la Dirección General de Empleo, en virtud de papeleta presentada el 15 de abril de 2016, cuyo acto se tuvo por intentado sin efecto.

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Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de Patrimonio Nacional. La parte recurrida formuló impugnación a dicho recurso. Con fecha 3 de noviembre de 2016 se admitió el presente recurso.

Admitido el recurso de casación por esta Sala, se dió traslado al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 23 de enero de 2018, en que tuvo lugar.

1. La cuestión planteada en el presente recurso, consiste en determinar si el calendario laboral para el año 2016 que aprobó y publicó la empresa se ajustó en su tramitación previa a lo dispuesto en el artículo 40 del Convenio Colectivo de la empresa demandada. Más concretamente, el problema a resolver estriba en decidir si se cumplió el requisito de que el calendario laboral debe ser aprobado previa negociación con la representación legal de los trabajadores (RLT), cuestión que ha resuelto negativamente la sentencia recurrida, que ha anulado ese calendario por entender que no existió real negociación, pues sólo se celebró una reunión de corta duración y en ella la empresa se negó a debatir sobre los puntos propuestos por el comité intercentros y no hizo contraoferta alguna sobre ellos, lo que suponía la infracción del principio de buena fe negocial y la vulneración del derecho a la negociación colectiva.

1. Contra el anterior pronunciamiento se ha interpuesto el presente recurso que alega la infracción del art. 40 del Convenio Colectivo aplicable en relación con los artículos 37 de la Constitución y 34 , 82-3 y 89-1 del ET , al entender que una cosa es negociar el calendario laboral y otra la jornada laboral y los horarios.

Para una mejor comprensión del problema, como antecedentes, conviene recordar que el artículo 40-1 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral del Consejo de Administración de Patrimonio Nacional para el periodo 2013-2018 (BOE 23-12-2013) dice:

La distribución anual de la jornada y la fijación diaria y semanal de los horarios y turnos de trabajo del personal, estará en función de la naturaleza del puesto y de las funciones a desarrollar y se determinarán en el calendario laboral, de conformidad con el artículo 34 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y la Resolución correspondiente de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas. El calendario laboral deberá ser aprobado antes del 28 de febrero de cada año, previa negociación con la representación de los trabajadores (Comité Intercentros). Para el establecimiento de los horarios se tendrán en cuenta los Acuerdos Generales suscritos entre la Administración General del Estado y las organizaciones sindicales con el fin de facilitar la conciliación de las responsabilidades profesionales con la vida personal y familiar de los trabajadores, adecuándolos para aquellos trabajadores que tengan a su cargo personas mayores, hijos menores de doce años o personas con discapacidad y, asimismo, para los que realicen estudios que complementen su formación profesional.

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Así mismo, conviene tener presente, que estando pendiente la reunión para recibir información del calendario laboral de 2016 y formular observaciones al mismo y la Instrucción de la Gerencia sobre jornada y horario de trabajo en el CAPN, por el Comité Intercentros se remitió escrito haciendo propuestas de negociación consistentes en:

1. La jornada Laboral EN CÓMPUTO SEMANAL será igual para todos los trabajadores del CAPN. Y su duración será la anterior a la reforma Laboral de Diciembre de 2012. (33,30 h).

2. La jornada ordinaria finalizará a las dieciocho horas; cualquier horario que sobrepase las dieciocho horas, se compensará según lo establecido en el Convenio Colectivo.

3. Jornadas y Horarios Especiales. Estas jornadas como tal no figuran en el Convenio colectivo, por lo que cualquier modificación se ajustará estrictamente a la Resolución de 28 /12/2012 de la SEAP.

4. Jornada de Verano. Será de Aplicación a todos los trabajadores del CAPN.

5. Los días 24 y 31 de Diciembre y las correspondientes fiestas Locales permanecerán cerrados los centros de trabajo del CAPN, salvo los necesarios para la prestación de servicios básicos a la Alta Representación del Estado y se ajustaran a la articulación del Convenio Colectivo". (Descriptor 23).

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Como la mayoría de esos puntos fueron rechazados por la representación del CAPN en esa reunión en los términos que constan en los antecedentes fácticos, la sentencia recurrida estima que no se negoció de buena fé.

2. Para resolver la cuestión planteada conviene recordar la doctrina de este Tribunal sobre esta materia que es resumida por nuestra sentencia de 21 de junio de 2016 (R. 223/2015 ) diciendo: «El punto de partida para la resolución del asunto no puede ser otro que lo dispuesto en el art. 34. 6º ET : "Anualmente se elaborará por la empresa el calendario laboral, debiendo exponerse un ejemplar del mismo en un lugar visible de cada centro de trabajo"; poco más se dice en las normas legales del derecho del trabajo sobre el calendario laboral, más allá de la intervención que reconoce a los representantes de los trabajadores la Disposición adicional tercera del RD 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo , que bajo el título Competencia de los representantes de los trabajadores en materia de jornada, establece "Sin perjuicio de las competencias reconocidas a los representantes de los trabajadores en materia de jornada en el Estatuto de los Trabajadores y en el presente Real Decreto, éstos tendrán derecho a: a) Ser consultados por el empresario y emitir informe con carácter previo a la elaboración del calendario laboral a que se refiere el apartado 6 art. 34 ET ".

   Con tan escasos mimbres el Tribunal Supremo ha venido a elaborar la doctrina sobre esta materia que recuerda nuestra sentencia de 17 de mayo de 2011 (rec.- 147/2010 ): "En interpretación de tales preceptos, la Sala ha indicado que de acuerdo con el art. 34.6 ET , la elaboración del "calendario laboral" -que puede o no incluir el horario de trabajo, tras la derogación del RD 2001/1983: SSTS 18/09/00 rcud 4240/99 y 24/01/03 rco 175/01 - corresponde en principio a la empresa; y si bien la fijación inicial del horario de trabajo se atribuye también en principio al poder de dirección del empresario, ello ha de entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en "los convenios colectivos o contratos de trabajo" ( art. 34.1. ET ), o de la exigencia de convenio colectivo o acuerdo de empresa para "la distribución irregular de la jornada a lo largo del año" ( art. 34.2. ET ) (así, STS 20/03/07 -rco 42/07 -). E insistiendo en la misma doctrina, también hemos afirmado que esa facultad empresarial "no es omnímoda ya que deberá respetar tanto las normas de carácter necesario, fiestas nacionales, locales, así como pactadas en convenio y el conjunto de condiciones que vengan rigiendo la jornada como resultado de acuerdos entre las partes o de una voluntad unilateral de la empresa cuando en este último caso se haya incorporado el acervo contractual de los trabajadores" (en este sentido, la STS 16/06/05 -rco 118/04 ).

   Por su parte, nuestra sentencia de 20 de julio de 2015 (rec.- 192/2014 ), se remite a la de 18 de septiembre de 2000 (rcud 4240/1999 ), en la que precisamos que la obligación impuesta al empleador por el art. 34.6º ET no impone la publicación de los concretos horarios de trabajo: " Esta obligación venía impuesta en el artículo 4 del Real Decreto 2001/1983 que regulaba la jornada de trabajo y jornadas especiales. Pero éste Decreto quedó derogado por la Ley 11/1994 y por la Disposición Derogatoria Unica del Real Decreto 1561/1995 . Este último Decreto es el que ha pasado a regular la jornada y no contiene mandato alguno que obligue al empresario a incluir los horarios en el calendario laboral" , de lo que se concluye que no cabe exigir al empresario como obligación legal la de incluir los horarios en el calendario que haya de publicar en cumplimiento del mandato del art. 34.6º ET .

   Y abundando en esa misma línea, la sentencia de 24 de enero de 2003, recurso 175/2001 , reitera la no obligación de incluir los horarios en el calendario laboral, estableciendo lo siguiente: " Pero el silogismo parte del error de identificar cuadros horarios con calendario laboral, cuando son instrumentos de regulación del tiempo de trabajo claramente diferenciados y que no cabe confundir, aunque sea normal incluir los cuadros horarios en el calendario laboral. Así lo señaló esta Sala en susentencia de 18-9 -00 (rec. 4240/99) en la que se recuerda que dicha inclusión ya no es obligada, tras la derogación del R. De 2001/83, porque no la impone el art. 34.6 ET " .».

3. A la vista de nuestra doctrina, procede en primer lugar interpretar el antes transcrito art. 40-1 del Convenio Colectivo de aplicación. Una simple lectura del mismo nos muestra que la previa negociación con la representación legal de los trabajadores (RLT) se establece para la fijación del calendario, esto es que en este particular el Convenio Colectivo se limita a transponer lo establecido en la Disposición Adicional Tercera del RD 1561/1995, de 21 de septiembre , sin que la fijación diaria, semanal y anual de la jornada y de los horarios deba ser negociada, pues su implementación en el calendario laboral debe hacerse en atención a la Resolución correspondiente de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas. Ello lo corrobora el hecho de que sea con posterioridad a las disposiciones sobre ese particular cuando se establezca la negociación previa con la RLT del calendario. Ello es así, porque una cosa es la jornada laboral y el horario de trabajo, número de horas a trabajar durante el año, a la semana o al día, y otra la plasmación de esa jornada, la concreción de los días de trabajo, la planificación del trabajo que se hace mediante el calendario que se elabora.

4. Sentado lo anterior procede examinar una por una las resistencias a negociar y la actuación de la demandada el día 26 de enero de 2016, pues de su análisis derivará la concurrencia o no de la mala fe que se le imputa.

   En primer lugar por el comité intercentros se propuso establecer una jornada semanal igual para todos, cuya duración fuese de 33'30 horas a la semana, como antes de la reforma laboral de diciembre de 2012. La negativa a negociar esta cuestión se fundó en que la reducción de la jornada era contraria a la Ley 2/2012 (adicional septuagésima primera) que fijó la jornada laboral en treinta y siete horas y media semanales en cómputo anual en el sector público, así como también a la jornada fijada por el art. 37 del Convenio Colectivo de empresa.

   En segundo lugar se propuso que la jornada ordinaria finalizase a las dieciocho horas de cada día y que las horas realizadas a partir de esa hora se considerasen horas extras. A lo que la empleadora se negó porque ello suponía una modificación del artículo 85 del Convenio colectivo de la empresa en vigor desde diciembre de 2013, donde, entre otros, se regula el complemento de especial disponibilidad y la posibilidad de jornada irregular.

   En tercer lugar se propuso que las jornadas y horarios especiales que como tales no se regulaban en el Convenio se ajustaran, caso de regulación, a lo dispuesto en la Resolución 28-12-2012 de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, contestándose que se tomaba nota para la negociación de la nueva instrucción.

   En cuarto lugar se propuso que la jornada de verano fuese de ampliarse a todo el personal de la demandada contestándose que así pensaba hacerse con el personal de guardería y Museos.

   Finalmente, se propuso que los días 21 y 31 de diciembre se cerrasen los museos a lo que se contestó que ello no era posible por la importancia del servicio que se prestaba al sector turístico esos días y porque el servicio en esas fecha se cubría con voluntarios.

Las precedentes consideraciones obligan a estimar el recurso, por cuanto las propuestas de negociación que la demandada rechazó escapaban al contenido propio del calendario laboral, pues en él se plasman la jornada y horarios pactados antes y su negociación no puede incluir cuestiones como la duración de la jornada o la extensión de la jornada de verano a todo el personal con las consiguientes modificaciones horarias. Si todo el tema relativo a jornadas, reducción y modificación, y fijación de horarios escapa al contenido del calendario laboral, máxime cuando se trata de negociar para el futuro las jornadas especiales no implantadas, no cabe apreciar mala fe en la negociación por la simple negativa a negociar cuestiones ajenas al calendario laboral, máxime cuando las mismas ya aparecen reguladas por la ley y el convenio colectivo que se pretenden modificar al margen del procedimiento legal, lo que hace que la negativa a negociar se encuentre justificada, conforme al art. 89-1 del ET , precepto cuyo contenido no tiene presente la sentencia recurrida.

La cuestión distinta, al ser propia del calendario laboral, fue la negativa a cerrar los días 24 y 31 de diciembre, pero se dió una justificación: el servicio lo prestarían voluntarios y la apertura de los museos esos días es importante para el turismo, fuente de ingresos relevante para la nación. Si esta postura la justificaban esas razones y, además, se accedió a que el disfrute de los 14 festivos anuales se produjera en días laborales, no puede estimarse que obrara de mala fe la demandada, al negarse a negociar las otras propuestas que escapaban al contenido del calendario laboral por las razones que expuso, pues se negoció sobre las materias propias de la reunión y se hicieron concesiones y la negativa a abordar otras cuestiones se fundaba en la extemporánea modificación de la jornada laboral y los horarios que la ley y el convenio colectivo establecían.

El hecho de que la convocatoria fuese para examinar el calendario 2016, la Instrucción de la gerencia sobre jornada y horario de trabajo y el escrito del Comité Intercentros no obligaba a negociar sobre cada uno de esos tres puntos, pues, cual se dijo antes, la previa negociación que requiere el artículo 40 del Convenio Colectivo de empresa solo obliga a negociar el calendario laboral, pero no los demás puntos del orden del día, máxime cuando con esa negociación se pretende modificar el convenio colectivo en vigor. Más desleal fue la postura de la RLT al negarse a la reunión para la que se convocó el 29 de abril de 2016 para negociar la Instrucción sobre jornada y horario de trabajo en el CAPN, pues precisamente en esa reunión se podían negociar cuestiones de jornada y horario de trabajo. Tal negativa se fundó en la existencia de pleito pendiente, excusa sin fundamento porque en este pleito se controvertía sobre la necesidad de negociar y su alcance, mientras que en aquella reunión se habrían podido negociar cuestiones sobre jornada y horario con libertad, aparte que esa postura reacia a la negociación es propia de los querulantes, pues la buena fe requiere analizar y estudiar las ofertas de negociación que haga la contraparte y no posponerlas al fin del pleito, postura con la que se excluye toda transacción judicial.

Conforme a lo razonado, procede, oído el Ministerio Fiscal, casar y anular la sentencia recurrida y desestimar la demanda origen de este procedimiento. Sin costas.