STS 723/2018, 23 de Enero de 2019

El Juzgado de Instrucción num. 6 de Illescas incoó sumario num. 1/2014 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo (Sección Segunda rollo 5/2015) que con fecha 2 de junio de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

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1. HECHOS DE DIA 5 DE OCTUBRE DE 2013:

   En fecha no determinada pero en todo caso anterior al 5 de octubre de 2013, Gines , con DNI NUM000 , Evelio con DNI NUM001 y Fausto con DNI 09001818, decidieron cometer un robo en el establecimiento comercial perteneciente a la mercantil MERCADONA sito en la calle Ramón y Cajal s/n de la localidad de Yuncos, partido judicial de Illescas.

   Definido el plan, el día antes, el acusado Evelio acudió sobre las 21:00 horas al referido establecimiento con la finalidad de perfilar los últimos detalles necesarios para la ejecución de su plan, en particular comprobar las horas de cierre, ubicación de cajas, oficina y funciones asumidas por cada uno de los diferentes empleados, compartida la información obtenida con los también acusados Gines y Fausto , en la tarde del 5 de octubre de 2013, en el domicilio del acusado Evelio sito en la CALLE000 de la Urbanización DEHESA000 , dispusieron los medios necesarios para la ejecución del plan. Así, y al servicio de su común actuar, dispusieron las precisas armas de fuego de las que ya eran poseedores, cargándolas con la munición necesaria, y asumiendo que su uso por cualquiera de ellos sería preciso tanto para intimidar a los empleados y clientes como para protegerse, aun haciendo uso de las mismas, aceptando los menoscabos físicos e incluso la muerte de terceros, caretas que habían comprado en fechas anteriores, chalecos antibalas, gorros, gorras y guantes, con los que habrían de intimidar a los empleados y clientes del supermercado así como ocultar su características físicas en particular su rostro y su complexión física, y huellas , de forma tal que no pudieran ser identificados.

   Sirviéndose del vehículo Seat Córdoba matrícula ....HGW propiedad de Valeriano , conocedores de que el mismo había sido sustraído en fechas precedentes con conocimiento de su origen ilícito, sobre las 21:20 horas llegaron hasta el supermercado MERCADONA antes referido, bajándose del vehículo y entrando en el establecimiento a las 21:21 horas, haciéndolo en primer lugar el acusado Evelio , oculto su rostro con una careta y una gorra gris, con el arma dispuesta, seguido de los dos otros acusados, Gines y Fausto , dirigiéndose el primero directamente hasta una de las cajas en la que se encontraba Nicolasa , gerente B del establecimiento, espetándola eres la gerente B abre la oficina, cogiendo del cuello a Juan Enrique , empleado que se encontraba junto a ella, y como quiera que éste trató de revolverse, con eminente finalidad intimidatoria, le dijo encima te pones así, no te pongas chulo y estate quieto que te mato, para acto seguido encañonarlo por la espalda, asiendo a la primera igualmente por el cuello, obligándoles, mientras les intimidaba con el arma por la espalda, a que se trasladaran a la dependencia que el día anterior había comprobado que se correspondía con la oficina, donde soltó a Nicolasa exigiéndola que le diera todo el dinero, que no se dejara nada o la mataría, mientras seguía apuntando con el arma primero a uno y luego a otro, diciéndole a Juan Enrique que se tirara al suelo, que si se revolvía le mataba, siéndole entregadas varias bolsas de dinero; mientras esto ocurría, el procesado Fausto , ocultando igualmente su rostro con una careta y provisto de una gorra negra, se dirigió hacia la caja en la que se encontraba la cajera principal Valentina , y con el arma de fuego en la mano la espetó abre la caja, quiero el dinero, no te muevas, empujándola y apoderándose del mismo, dirigiéndose a continuación hasta la oficina donde el primer acusado Evelio se había trasladado junto con los empleados; como quiera que uno de los clientes trató de abandonar el establecimiento, el acusado Fausto se dirigió tras él, haciendo lo propio el procesado Gines , y encañonándolo por la espalda, lo obligaron primero a entrar dentro del establecimiento y luego a colocarse de rodillas, dejándolo en un rincón, mientras pistola en mano y dirigiéndola frente a los clientes y empleados, los dos procesados les infundían el lógico temor, segundos que eran aprovechados por Evelio para en el interior de la oficina intimidar a los dos empleados para que le entregaran el dinero de la caja, siendo asistido en ese momento, por el Gines , que accedió a la oficina, quedándose Fausto controlando pistola en mano a los presentes. Una vez que los empleados entregaron a Evelio las bolsas con el dinero, tanto billetes como monedas, como quiera que Gines y Fausto se percataron de la presencia de la Guardia Civil, se dirigieron a la oficina donde se encontraba el primero para avisarle y repartiéndose las bolsas entre los tres, disponerse a salir del supermercado portando el dinero que habría de satisfacer su común lucro, como así hicieron, cuando, al llegar a la puerta, se encontraron con el agente de la Guardia Civil con TIP NUM002 de forma que, inmediatamente Evelio , presidido en su obrar por el propósito de acabar con su vida o aún asumiendo que tal resultado se provocaría con su acción, al igual que los otros dos procesados, efectuó un disparo alcanzándole en el cuello, de forma que una vez que cayó al suelo, pasaron por encima de su cuerpo, dándole por fallecido, disparando contra el vehículo oficial, con la finalidad nuevamente bien de acabar con la vida, bien aceptando que tal resultado se pudiera producir, de la agente de la Guardia Civil con TIP NUM003 que se encontraba junto al vehículo oficial, sin que la misma por la inmediatez de los hechos y la reiteración de los disparos reaccionara, así como los eventuales menoscabos físicos que pudieran causarse al resto de clientes. Los acusados realizaron al menos ocho disparos sobre ambos agentes de la Guardia Civil, aunque sólo alcanzaran al primero, abandonando inmediatamente el lugar en el vehículo en el que había llegado. No obstante, los disparos también alcanzaron al vehículo propiedad de Germán , matrícula NUM004 provocándole la fractura de la luna, cuya reparación fue abonada por la entidad aseguradora, saltando los cristales y alcanzando al referido Germán .

   Inmediatamente subieron al vehículo en el que habían llegado, con el que se desplazaron hasta la vivienda sita en la urbanización DEHESA000 donde en un camino rural cercano y en el interior de una laguna, procedieron a lanzar las armas de fuego empleadas con la finalidad de deshacerse de ellas, desplazándose por el mismo camino hasta el paraje La Losa, haciendo lo propio con el vehículo, al que prendieron fuego hasta calcinarlo, regresando posteriormente al anterior domicilio, donde se distribuyeron el botín.

   Los acusados se apoderaron de 2.442.5 euros de la caja del establecimiento mercantil MERCADONA, dinero que no ha sido recuperado y por el que la misma reclama.

   Las armas de fuego empleadas en el asalto al supermercado, fueron recuperadas parcialmente dos de ellas (en concreto su carcasa y corredera) en la laguna en la que los procesados trataron de ocultarlas. En concreto, tales armas resultaron ser una pistola semiautomática marca IMI modelo DESERT EAGLE FISTOL del calibre 9 mm parabellum con el número de identificación eliminado así como una pistola semiautomática marca GLOCK modelo 17 del calibre 9 mm parabellum con el número de identificación eliminado. La tercera pistola no pudo ser recuperada en ese momento, siendo un revólver marca ASTRA.

   El agente de la Guardia Civil TIP NUM002 sufrió herida por arma que le penetró en el cuello por su lateral izquierdo, menoscabando en su trayecto las apófisis transversas de la sexta y séptima vértebras cervicales y la parte apical del lóbulo superior del pulmón izquierdo, fracturando seguidamente las vértebras torácicas, primera y segunda, produciendo la estenosis del foramen de conjunción D1-D2 derecho e importante estenosis del agujero de conjunción D2-D3 ipsilateral, fracturando la parte posterior de los arcos costales segundo y derecho, prosiguiendo su trayectoria alcanzando hasta el arco costal fracturándolo, así como el lóbulo superior del pulmón derecho, para finalmente salir por la zona escapular derecha. Para la sanidad de tales menoscabos físicos precisó de traqueotomía para colocación de tubo de ventilación mecánica, colocación de tubos de drenaje endotorácicos, torococentesis para drenaje de hemotórax y debridamiento de úlcera sacra, y posterior rehabilitación y tratamiento farmacológico permaneciendo trescientos cincuenta y seis días hospitalizado, y otros veinticinco impedido para sus quehaceres habituales. Como secuelas padece:

   Tetraplejia C7-C8 (90 puntos)

   Parálisis del plexo braquial izquierdo raíces C7, C8 y DI (30 puntos) Úlcera de presión en zona sacra (20 puntos)

   Trastorno adaptativo (5 puntos)

   Cicatrices postraumáticas y posquirúrgicas (30 puntos)

   Por resolución de las Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de Castilla La Mancha de fecha 15 de abril de 2014 se le reconoció un grado de discapacidad del 84%.

   El tratamiento médico y quirúrgico reclamado por el agente herido precisó de asistencia cuya cobertura fue asumida por la entidad aseguradora SEGURCAIXA que a fecha 14 de marzo de 2014 había abonado la cantidad de 106.444,39 euros.

   La agente de la Guardia Civil con TIP NUM003 sufrió trastorno de estrés postraumático para cuya sanidad precisó de tratamiento psiquiátrico y farmacológico así como psicoterapia, empleando al efecto sesenta y cinco días, todos ellos impedidos para sus quehaceres habituales, y como secuela valorada en cuatro puntos trastorno psicológico. No se ha acreditado que como consecuencia de esos hechos, por resolución firme del Ministerio de Defensa publicada en el Boletín Oficial de dicho Ministerio de fecha 21 de abril de 2016 se acordara su pase a la situación de retiro por insuficiencia de condiciones psicofísicas que implica incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones propias del Cuerpo de la Guardia Civil, con efectos desde el 15 de febrero de 2016.

   Germán sufrió heridas en la piel de ambos párpados por cristales, erosiones corneales bilaterales y conmoción retiniana en ojo izquierdo, para cuya sanidad precisó de tratamiento oftalmológico para la retirada de los cristales y farmacológico, empleando sesenta días al efecto, todos ellos impedido para sus quehaceres habituales, sin secuelas.

   Como consecuencia de los impactos de bala, el vehículo oficial Peugeot 308 matrícula QZQ-.... sufrió diversos quebrantos en la puerta derecha, asientos, cinturón y estribos, cuya reparación ascendió a 630,07 euros, de los que 475,1 euros correspondieron a la mano de obra precisa para la reparación.

   El vehículo matrícula ....HGW , con un valor venal de 1910 euros, propiedad de Valeriano fue sustraído el 3 de julio de 2013 cuando el mismo se encontraba estacionado en la calle Oberón de Madrid, donde su propietario le había dejado perfectamente cerrado.

   El acusado Evelio fue detenido el 19 de diciembre de 2013 y reducido a la situación cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza por auto de 22 de diciembre de 2013. Por sentencia firme de fecha 27 de febrero de 2009 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, en la causa 16/06 , ejecutoria 10/09, fue condenado como autor penalmente responsable, entre otros, de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año de prisión, de un delito de falsedad documental a la pena de seis meses de prisión y de un delito contra la salud pública, a la pena de nueve años de prisión, penas que extinguió el 16 de octubre de 2012.

   El acusado carece de toda licencia o permiso que amparase la tenencia de las armas empleadas en la ejecución de los hechos.

   El acusado Fausto fue detenido el 19 de diciembre de 2013 y reducido a la situación cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza por auto de 22 de diciembre de 2013. Por sentencia firme de fecha 27 de febrero de 2009 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, en la causa 16/06 , ejecutoria 10/09, fue condenado como autor penalmente responsable, entre otros, de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año de prisión, de un delito de falsedad documental a la pena de seis meses de prisión y de un delito contra la salud pública, a la pena de nueve años de prisión, penas que extinguió el 16 de octubre de 2012.

   El acusado carece de toda licencia o permiso que amparase la tenencia de las armas empleadas en la ejecución de los hechos.

   El acusado Gines fue detenido el 20 de diciembre de 2013 y reducido a la situación cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza por auto de 22 de diciembre de 2013. Por sentencia firme de fecha 27 de febrero de 2009 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, en la causa 16/06 , ejecutoria 10/09, fue condenado como autor penalmente responsable, entre otros, de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año de prisión, de un delito de falsedad documental a la pena de seis meses de prisión y de un delito contra la salud pública, a la pena de nueve años de prisión, y por un delito de robo a la pena de un año de prisión, penas que extinguió el 19 de abril de 2013.

   El acusado carece de toda licencia o permiso que amparase la tenencia de las armas empleadas en la ejecución de los hechos.

   No ha resultado acreditada la participación punible en los hechos de Carmela .

2. HECHOS DEL 19 DE DICIEMBRE DE 2013:

   En los días previos al 19 de diciembre de 2013, los acusados Fausto y Evelio , en ejecución del plan previamente diseñado, se concertaron nuevamente para la perpetración de un nuevo acometimiento sobre el patrimonio ajeno que hubiera de satisfacerles su lucro, en concreto sobre el establecimiento comercial SUTOLDO sito en el polígono industrial Polvoranca de la localidad de Leganés, para lo que recabaron la ayuda de los también acusado Hipolito con DNI NUM005 y Nicanor , con DNI NUM005 .

   A tal fin, tras reunirse se sirvieron para su desplazamiento del vehículo matrícula ....RYR , sustraído el 15 de diciembre de 2013 en la calle Estación n° 11 de la localidad de Madrid donde su propietaria María Cristina lo había dejado estacionado perfectamente cerrado, con conocimiento de su origen ilícito Fausto , Evelio , se desplazaron junto a Hipolito y Nicanor hasta las inmediaciones del establecimiento SUTOLDO, provistos cada uno de ellos de un arma de fuego y de gorros y bufandas que no llegaban a ocultar su apariencia física se bajaron del vehículo sobre las 19:50 horas y dirigiéndose hasta la sede de SUTOLDO momento en el que, antes de entrar en el mismo, fueron detenidos por agentes de la Guardia Civil fruto de una operación de vigilancia establecida al efecto.

   En el momento de su detención, los acusados portaban las siguientes armas de fuego que pretendían utilizar para intimidar a los encargados del establecimiento y satisfacer su finalidad lucrativa con todo aquello de que de valor encontraran, en particular dinero en efectivo, armas que se encontraban en perfecto estado de funcionamiento y que fueron intervenidas:

   Evelio portaba una pistola semiautomática marca STAR calibre 9 mm con número de identificación borrado, con cargador municionado con 9 cartuchos del calibre 9 mm y otro introducido en la recámara, así como un chaleco antibalas y bridas para inmovilizar a las víctimas;

   Fausto portaba un revolver marca ASTRA modelo 250 calibre 32 SMITH&WESSON LONG con número de identificación oculto pero no borrado, así como seis cartuchos del calibre 32 en el tambor.

   Hipolito portaba una pistola semiautomática marca LLAMA modelo M82 calibre 9 mm parabellum, numerada y con el cargador con siete cartuchos calibre 9 mm en su interior.

   Nicanor portaba una pistola semiautomática marca STAR calibre 9 mm con numeración borrada y cargador con nueve cartuchos del calibre 9 mm.

   Fruto de los registros domiciliarios fueron intervenidos los siguientes efectos, todos ellos al servicio de sus ilícitas actividades:

   En el domicilio sito en la CALLE000 número NUM006 de la Urbanización DEHESA000 , vivienda habitual de la pareja de procesados Evelio y Carmela fueron intervenidos un cartucho de 9 mm con la inscripción PAKNALL MFS, gorro de color negro, siete guantes negros, cuatro walkie talkies, un disco duro wayon, seis teléfonos móviles, múltiples tarjetas SIM, una cámara espía en forma de llavero, cinco cartuchos de escopeta de 12 mm, dos máscaras de color blanco, una máscara de plástico con boca, nariz y barbilla, dos grilletes de cuerda, un cinturón con 20 cartuchos del 12mm, un cargador con capacidad de 15 cartuchos, un cargador con la inscripción 9 mm de la marca KHAN KOREA con capacidad para 16 cartuchos, un cargador con capacidad para 9 cartuchos, ocho cartuchos de 9 mm parabellum de la marca Santa Bárbara, una defensa extensible, una bolsa con 14 cartuchos del calibre 38, dos placas del Cuerpo Nacional de Policía, un rotativo amarillo de la marca OPTRONICS, una caja con 8 cartuchos marca LUGER y 7SB, aceite especial para armas;

   En el domicilio sito en el número NUM007 de la CALLE001 de la localidad de Anchuelo, MADRID, en el que residía el procesado Fausto fueron intervenidos entre otros efectos, cinco teléfonos móviles, dos gorros de color negro y un llavero con micro cámara, así como 150 euros en efectivo.

   En la residencia de Gines , con dirección en el piso NUM008 puerta NUM009 del número NUM010 de la CALLE002 de Madrid, fueron recuperados varios teléfonos móviles, tres chalecos antibalas, dos pasamontañas, así como un pasaporte español a nombre de Casiano con número NUM011 para cuya elaboración mendaz bien por el procesado bien por tercero a su solicitud, el también procesado Evelio había aportado su fotografía personal. Así mismo fue intervenido diverso material informático, en particular un llavero con cámara espía sin tarjeta SD, así como un disco duro externo marca WAY.ON.

   En la vivienda habitual del procesado Cornelio situada en el número NUM012 de la CALLE003 de la Urbanización DIRECCION000 de Illescas, fueron intervenidos una escopeta semiautomática desmontada y con cañón recortado marca BENELLI modelo 121 del calibre 12/70 con número de identificación A21537 ( arma prohibida), caja de cartuchos marca Rio 20 modelo Game Load conteniendo 25 cartuchos, un cartucho calibre 280 Remington, un chaleco antibalas marca JIAGSV, dos chalecos reflectantes con anagrama de la Guardia Civil, cinco pasamontañas, bolsas con guantes de plástico, dos paquetes de bridas, grilletes desechables, grilletes metálicos, una caja con 19 cartuchos de distintos calibres, una caja con 49 cartuchos del calibre 9 mm, una caja de cartón con 23 cartuchos, una caja JO marca 38 WAD CUTTER del calibre 38, una caja con 47 cartuchos de 9 mm, una bolsa de plástico con cartuchos de 9 mm.

   El acusado Hipolito fue detenido el 19 de diciembre de 2013, acordándose por auto de 22 de diciembre de 2013 la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza, situación en la que permaneció hasta el 21 de marzo de 2016 previa prestación de fianza por importe de 1500 euros. Por sentencia firme de fecha 22 de noviembre de 1996 dictada en el sumario ordinario 167/95 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid , fue condenado como autor penalmente responsable de un delito de robo con homicidio a la pena de treinta años de reclusión mayor así como responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de cuatro meses de arresto mayor, penas que extinguirá el 19 de octubre de 2016. De igual forma, en el seno de la ejecutoria 125/03 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 31 de mayo de 2006 se dictó auto por el que se acordaba la refundición de una pluralidad de condenas, entre otras la correspondiente a la ejecutoria 11/00 del Juzgado de lo Penal n° 6 de Málaga en la que cumplía entre otras pena por delito de tenencia ilícita de armas que licenciará el 19 de mayo de 2038.

   El acusado carece de toda licencia o permiso que amparase la tenencia de las armas empleadas en la ejecución de los hechos.

   El acusado Nicanor con antecedentes penales no computables en la presente causa, fue detenido el 19 de diciembre de 2013, por auto de 22 de diciembre de 2013 fue reducido a prisión provisional comunicada y sin fianza, situación cautelar que eludió previa prestación de fianza el 20 de enero de 2015.

   El acusado carece de toda licencia o permiso que amparase la tenencia de las armas empleadas en la ejecución de los hechos.

   Nicanor ,es consumidor habitual de sustancias estupefacientes de larga evolución , aceptó la propuesta del Evelio Y Fausto relativa a la participación en los hechos con la finalidad de obtener algo de efectivo con el que satisfacer su adicción al consumo de tóxicos afectado en todo caso en el momento de su comisión por tal consumo antecedente, En el acto del juicio el acusado reconoció su participación en los hechos así como las circunstancias referidas a su planificación, ejecución y finalidad.

   No ha resultado acreditada la participación punible en los hechos de Carmela "

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS POR EL HECHO A):

A Evelio Y Fausto POR EL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN CON USO DE ARMAS, de los artículos 237 , 242.1 y 3 CP , con la agravante de disfraz del artículo 22.2° CP , a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN .

A Gines POR EL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN CON USO DE ARMAS, de los artículos 237 , 242.1 y 3 CP , con la agravante de disfraz del artículo 22.2° CP , y reincidencia del artículo 22.6 la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN.

A Evelio Y Fausto Y Gines como autores de DOS delitos de tentativa de homicidio del artículo 138, 16 y 62 CP , en concurso ideal con un delito de atentado del artículo 550 , 551 y 552 del C.P . con la agravante de disfraz del artículo 22.2 CP , la pena de 10 AÑOS DE PRISIÓN por cada uno de ellos.

A Evelio Y Fausto Y Gines como autores de un delito de lesiones 148.1 y 147.1, con la agravante de disfraz la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN.

A Evelio Y Fausto Y Gines como autores de un delito de hurto de uso de vehículos del artículo 244.1 y 3 CP la PENA DE MULTA DE 12 MESES, con una cuota diaria de 12 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa insatisfechas

A Evelio Y Gines como autores de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.2.1°, con la agravante de reincidencia 22.8 la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN

A Fausto como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del articulo 564.1 con la agravante de reincidencia 22.8 la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN

Así mismo indemnizarán conjunta y solidariamente Evelio , Fausto Y Gines .

1. AL AGENTE DE LA GUARDIA CIVIL NUM002 : En la cantidad de 557.475 euros.

2. A LA AGENTE DE LA GUARDIA CIVIL NUM003 : En la cantidad de 7233,44 euros.

3. A Germán : En la cantidad de 4.500 euros.

4. SERVICAIXA ADESLAS 106.444,39 euros por la cantidad no impugnada abonada para el tratamiento del Agente NUM002 , así como aquella que se acredite en ejecución de sentencia.

5. AL MINISTERIO DEL INTERIOR DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL: En la cantidad de 630,67 euros.

6. A Valeriano En la cantidad de 1910 euros.

7. AL ESTABLECIMEINTO MERCADONA En la cantidad de 2445 euros.

Todas estas cantidades devengarán el interés legal conforme al artículo 576 de la LEC .

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS

POR LOS DELITOS DEL HECHO B):

A Evelio Y A Fausto POR EL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN CON USO DE ARMAS, EN GRADO DE TENTATIVA de los artículos 237 , 242.1 y 3 CP , 16 y 62, LA DE 1 AÑO y 10 MESES DE PRISIÓN.

A Hipolito POR EL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACION CON USO DE ARMAS, EN GRADO DE TENTATIVA de los artículos 237 , 242.1 y 3 CP , 16 y 62, con la agravante de reincidencia del artículo 22.8 a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN

A Nicanor POR EL DELITO DE ROBO CON USO DE ARMAS, EN GRADO DE TENTATIVA de los artículos 237 , 242.1 y 3 CP , 16 y 62, con la atenuante de confesión 21.6 y de drogadicción 21.2 en relación con el artículo 20.2, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN.

Evelio Y Fausto como autores de un delito de hurto de uso de vehículos del artículo 244.1 y 3 CP la pena de multa de 12 meses con una cuota diaria de 12 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa insatisfechas

A Evelio y a Hipolito como autores de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1, con la agravante de reincidencia 22.8, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN.

A Nicanor como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.2, con las atenuantes de drogadicción y confesión, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN.

A Cornelio POR EL DELITO DE TENENCIA ILICITA DE ARMAS PROHIBIDAS del artículo 563 C.P la pena de DOS AÑOS DE PRISION.

Todas las penas de prisión impuestas llevan aparejadas la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados del resto de las acusaciones objeto de la presente causa

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas a los condenados se descontarán todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Y todo ello con expresa condena en costas a los condenados.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Carmela DE TODOS LOS DELITOS de que venía siendo acusada, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Se acuerda el comiso definitivo de los efectos intervenidos.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación".

Con fecha 26 de junio de 2017 por la citada Audiencia se dictó auto de aclaración de la referida sentencia cuya parte dispositiva dice: "La Sala ACUERDA: HABER lugar a la ACLARACIÓN de la sentencia dictada con fecha 2 de Junio de 2017, Rollo de Sala 5/15 ; y en su lugar y respecto a Cornelio , donde en el Fallo y razonamiento jurídicos: C) DEL RESTO DE LAS ACUSACIONES Y DÉCIMO: DE LAS PENAS DEL RESTO DE LOS HECHOS C) dice: UN DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS PROHIBIDAS del artículo 563 CP , a la PENA DE DOS AÑOS DE PRISION debe decir: UN DELITO DE DEPOSITO DE MUNICIONES Y ARMAS DE ARTICULO 566. 1. 2º en relación con el artículo 567.4 del C.P . a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, dada la adhesión formulada por la defensa de Cornelio a la calificación definitiva del Ministerio Público a la que se adhirieron el resto de las acusaciones".

Notificada la resolución a las partes, por el Ministerio Fiscal y las representaciones de D. Evelio , D. Fausto , D. Gines y D. Hipolito se prepararon recursos de casación, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Por infracción de ley, del art. 849.1 de la LECRIM por falta de aplicación del art. 266.1 del CP (daños causados por incendio).

2. - Por infracción de ley, del art. 849.1 de la LECRIM por falta de aplicación del art. del artículo 131 CP (prescripción del delito, en relación con la falsedad documental).

3. - Por infracción de ley, del art. 849.1 de la LECRIM . por falta de aplicación del art. del artículo 22 del CP (circunstancia agravante de disfraz, en relación con la tenencia ilícita de armas).

   El recurso interpuesto por la representación de D. Evelio y D. Fausto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al secreto de las comunicaciones al amparo de los arts. 24.2 y 18.3 de la CE , 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM

2. - Por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas al amparo de los arts. 852 de la LECRIM . y 5.4 de la LOPJ .

3. - Por vulneración del derecho a la intimidad y por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, al amparo del art. 18.3 de la CE .

4. - Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ , 852 de la LECRIM ., y 24.2 de la CE .

5. - EXCLUSIVAMENTE PARA Evelio .- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por aplicación indebida del artículo 564.1 CP por tenencia ilícita de armas

6. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1, de la LECRIM , por aplicación indebida de los artículos 550 , 551 y 552 del CP (atentado a los agentes de la autoridad).

   El recurso interpuesto por la representación de D. Gines se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECRIM . por falta de aplicación del artículo 21.7 del CP (atenuante analógica de arrepentimiento o confesión).

2. - Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM . por falta de aplicación de los artículos. 20.1 y 2 y 21.1 del CP (circunstancia eximente incompleta de drogadicción).

   El recurso interpuesto por la representación de D. Hipolito se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia al amparo del artículo 24.2 de la CE . en relación con el art. 5.4 de la LOPJ .

2. - Por infracción del art. 849.1 de la LECRIM por violación (sic) de los artículos. 248.1 y 249 del CP .

3. - (que el recurrente llama cuarto). - Por vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, al amparo del artículo. 24.2 de la CE .

Instruidas las partes recurridas de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de abril de 2018 . Habiéndose cumplido todos los plazos legales, excepto el de dictar sentencia debido a la complejidad de la causa e indisposición temporal de la ponente.

El primer motivo de recurso, planteado al amparo del artículo 852 LECRIM en relación con el artículo 5.4 LOPJ , denuncia infracción del artículo 24.1 , 25 y 18.3 CE , y con ellos de la tutela judicial efectiva, del principio de legalidad y del secreto de las comunicaciones por inaplicación de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de abril de 2014 y de 21 de diciembre de 2016.

Objeta el recurso la obtención de los datos conservados mediante el barrido de los repetidores de Yuncos, Illescas, Yeles, Esquivias, Borox y Seseña y, en su consecuencia, solicita su nulidad así como de todas las diligencias derivadas, para concluir solicitando la nulidad de todo el procedimiento.

Se impugnan diferentes oficios y resoluciones judiciales que tenían por objeto que las compañías telefónicas comunicaran los datos relativos a registros de llamadas de voz, SMS entrantes, salientes y aquellas otras comunicaciones que se hubieran efectuado a través de los repetidores en los lugares y franjas horarias correspondientes al lugar donde se produjeron los hechos. Concretamente de los datos obtenidos por los repetidores de las áreas de influencia de las localidades mencionadas. En particular el oficio de la Policial inicial y el auto de fecha 7 de octubre de 2013 (por error dice de 2007); la providencia de fecha 14 de octubre de 2013; el oficio policial de fecha 11 de octubre de 2013; el oficio policial de 25 de octubre de 2013; la providencia de 28 de octubre de 2013 y los distintos oficios que por efecto de las resoluciones judiciales citadas fueron dirigidos a las distintas operadoras.

La razón que se alega como fundamento de la pretensión es que el TJUE, en sentencia de 8 de abril de 2014, declaró inválida y nula la Directiva sobre retención de datos telefónicos y de comunicaciones electrónicas de 2006, con efectos retroactivos, según dicha parte, desde que la Directiva entró en vigor. Sentencia tiene efectos vinculantes para los órganos judiciales de los Estados Miembros.

Se añade que para que sea válida la utilización de los datos recogidos en la Ley 25/2007, de 18 de octubre, a la luz de las exigencias del TJUE en la sentencia aludida, la resolución judicial que acuerde dicha medida debe adoptar la forma de auto y tener la suficiente motivación respecto a su justificación, expresado las razones de la decisión. Considerando la parte recurrente que los oficios y resoluciones dictados son meros formularios que incumplen la doctrina anterior.

A continuación, con fundamento en la segunda sentencia del TJUE aludida, la de 21 de diciembre de 2016, se dice que el TJUE ha establecido que es contrario al derecho de la Unión que una norma nacional habilite la conservación generalizada e indiferenciada de los datos de tráfico y de localización de todos los abonados y usuarios registrados en relación con todos los medios de comunicación electrónica, sin limitar dicho acceso. Por lo que, según la parte recurrente, la Ley 25/2007 contravendría dicha doctrina, y en consecuencia, los oficios y resoluciones judiciales impugnadas, al fundarse en dicha Ley, serían contrarios a la doctrina del TJUE.

1. La sentencia recurrida analiza expresamente la cuestión y lo hace en referencia a la doctrina de esta Sala de casación.

   En efecto, la cuestión ha sido abordada por esta Sala en varias resoluciones. La STS 400/2017 de 1 de junio , con cita de otros precedentes, condensa la doctrina de esta al respecto. Y así señala " La vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones por lo que hace al objeto del motivo sería consecuencia de la anulación de la Directiva 2006/24, sobre conservación de datos de tráfico en las comunicaciones electrónicas, por la sentencia de 08/04/2014 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo que afectaría a esta materia, como decíamos en la reciente STS 272/2017, fundamento segundo 2.6 ., "por entender que la misma ha ido más allá de las exigencias inherentes al principio de proporcionalidad, "convirtiendo en potenciales sospechosos a todos los ciudadanos de la Unión Europea". Sin embargo añadimos a continuación "No obstante con posterioridad a dicha sentencia el artículo 42 de la Ley General de Telecomunicaciones (L. 9/2014, de 09/05) se sigue remitiendo a la ley 25/2007, sin tener en cuenta los problemas derivados de la declaración de nulidad de la Directiva 2006/24, cuando en su artículo 42 dispone expresamente que "la conservación y cesión de los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación a los agentes facultados a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales se rige por lo establecido en la ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones". Debemos recordar que el artículo 6 de ésta última dispone que "que los datos conservados de conformidad con lo dispuesto en esta ley solo podrán ser cedidos de acuerdo con lo dispuesto en ella para los fines que se determinan y previa autorización judicial", lo que no constituía, también decíamos en la STS 272/2017 , "una garantía impuesta por la Directiva 2006/24 que desarrolla la Ley 25/2007 de forma que el legislador otorga la misma protección a derechos que no tienen la misma naturaleza y por ello idéntico nivel de tutela, como son los proclamados en el artículo 18.3 , injerencia en el contenido de las conversaciones telefónicas, y la cesión de datos electrónicos de tráfico o asociados".

   Es más, después de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el artículo 588 ter j ) siguiendo esta línea establece que "los datos electrónicos conservados por los prestadores de servicios o personas que faciliten la comunicación en cumplimiento de la legislación sobre retención de datos relativos a las comunicaciones electrónicas o por propia iniciativa por motivos comerciales o de otra índole y que se encuentren vinculados a procesos de comunicación, solo podrán ser cedidos para su incorporación al proceso con autorización judicial".

   Es cierto que con posterioridad a la sentencia señalada del Tribunal Europeo de 08/04/2014 se ha dictado por la Gran Sala la de 21/12/2016, en la que se declara: "1) El artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002 , relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), en su versión modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, en relación con los artículos 7 , 8 , 11, 52, apartado 1 , de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece, con la finalidad de luchar contra la delincuencia, la conservación generalizada e indiferenciada de todos los datos de tráfico y de localización de todos los abonados y usuarios registrados en relación con todos los medios de comunicación electrónica. - 2) El artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58 , en su versión modificada por la Directiva 2009/136, en relación con los artículos 7 , 8 , 11 y 52, apartado 1 , de la Carta de los Derechos Fundamentales, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que regula la protección y la seguridad de los datos de tráfico y de localización, en particular el acceso de las autoridades nacionales competentes a los datos conservados, sin limitar dicho acceso, en el marco de la lucha contra la delincuencia, a los casos de delincuencia grave, sin supeditar dicho acceso a un control previo por un órgano jurisdiccional o una autoridad administrativa independiente, y sin exigir que los datos de que se trata se conserven en el territorio de la Unión".

   Ahora bien, como razona la Audiencia, las exigencias señaladas por el TJUE en nuestra normativa interna, tanto la protección del derecho a la intimidad como el principio de proporcionalidad, están sujetas a la autorización de una autoridad independiente de la administrativa cual es la judicial, y se contraen a la investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal y en las leyes penales especiales, de forma que en cada caso será el Juez de Instrucción correspondiente el que decida la cesión de los datos de tráfico en las comunicaciones electrónicas, lo que desde luego implica que la decisión debe ser ajustada al principio de proporcionalidad establecido expresamente en nuestra ley procesal ( artículo 588 bis a).5 LECrim .), lo que en principio no parece incompatible con la exigencia de una normativa nacional que no admita la conservación generalizada e indiferenciada de todos los datos de tráfico y de localización de todos los abonados y usuarios registrados en relación con todos los medios de comunicación electrónica ".

2. En nuestro caso la sentencia recurrida explica que la solicitud de información, según relató el oficio policial, estuvo basada en la localización, una vez calcinado del vehículo en el que habían huido los autores de los hechos, y espacialmente acotada a las distintas rutas por las que hubieron de emprender su marcha. Existió sin duda un hecho grave, un robo con intimidación y uso de armas, más dos homicidios intentados y lesiones, a consecuencia de la utilización de éstas por los atracadores. El que el vehículo utilizado hubiera sido quemado dificultaba en grado sumo la obtención de datos identificativos a partir del mismo. De ahí que no pueda entenderse que la investigación fuera prospectiva, pues derivó de la existencia de varios delitos graves; y además era necesaria, pues operó ante la imposibilidad de obtener informaciones relevantes para la investigación por otros medios menos gravosas para la intimidad de los implicados.

   Hubo autorización judicial, en cuanto a las primeras medidas que se adoptaron fueron acordadas por al auto de 7 de octubre de 2013, y las segundas a través de una providencia. Ciertamente la regulación procesal incorporada por la LO 13/2015 ha introducido mayores exigencias de motivación en la adopción de medidas de esta índole. Sin embargo, esta no estaba vigente cuando se acordaron las que ahora nos afectan, que, no obstante, estuvieron sometidas a la autorización y al control judicial.

   Consta en inicio una decisión judicial autorizante de la obtención de dichos datos con forma de auto, sustentado en el oficio policial. Hubiera sido deseable una mayor motivación. No olvidemos, en cualquier caso, que tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Sala han admitido la motivación por remisión a la solicitud policial de la medida, si ésta contiene los elementos que permitan llevar a cabo la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que aquella conlleva. Y en este caso, tal y como hemos expuesto la solicitud aportó los elementos idóneos para sustentar el juicio de proporcionalidad que justificó la autorización, sobre todo tomando en consideración el marco normativo vigente en el momento.

   No se permitió el acceso al contenido de las comunicaciones, sino a los datos relativos a los teléfonos móviles que se conectaran en un determinado momento a una concreta antena de telefonía, con la finalidad de cruzarlos con los de otras antenas, instaladas todas ellas en zona que, bien por el trayecto desde el lugar del hecho hasta el de localización del vehículo utilizado, o por las eventuales rutas de huida, habrían sido previsiblemente utilizadas por los autores de los hechos. En estas condiciones la justificación de la medida como necesaria y proporcional resulta patente, lo que permite considerar ajustada a derecho la resolución judicial objeto de impugnación, cuya motivación se efectúa por remisión al oficio por el que se solicitaba la información referida.

   La segunda resolución revistió forma de providencia y no de auto, lo que aun suponiendo un déficit, carece del efecto anulatorio que quiere atribuírsele. Así lo ha considerado esta Sala (entre otras STS 786/2015 de 4 de diciembre o 523/2017 de 7 de julio ) y el Tribunal constitucional ( STC 123/2002 de 20 de mayo ), aunque de manera excepcional, cuando se trata de injerencias de menor intensidad (no olvidemos que en este caso la medida no afectó al núcleo duro del derecho), e integrada con la solicitud a la que se remite, si ésta contiene los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la limitación del derecho fundamental. Pues en definitiva, la exigencia de resolución judicial a efectos de limitar un derecho fundamental tiene carácter material, y lo relevante en última instancia es que medie autorización judicial que permita calibrar la proporcionalidad y el control judicial de la medida.

   En el caso que nos ocupa, y de acuerdo con lo que acabamos de exponer, la providencia por remisión al contenido a los oficios a los que dio respuesta y en atención al alcance de la medida, puede considerarse suficientemente motivada, y dadas las circunstancias, cumplió con la exigencia de resolución judicial previa.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo de recurso invoca los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ para denunciar infracción del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 CE .

Se vuelve a insistir nuevamente en la nulidad de la obtención de datos de las operadoras a los que hemos hecho referencia al resolver el motivo anterior, por lo que, desestimado el mismo, decae la pretensión que en él se basaba.

Por otro lado, reivindica la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas a partir de los elementos de conocimiento obtenidos, entre otros, por el rastreo de datos, por considerar que las mismas fueron prospectivas.

1. El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez ( SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 y 26/2010 ).

   También ha advertido que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 y 253/2006 ).

   Para el Tribunal Constitucional los indicios idóneos para fundamentar la injerencia en el derecho fundamental son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

   Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 138/2001 y 167/2002 ).

   De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

   Por su parte, este Tribunal de Casación, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007 de 7 de febrero ; 610/2007 de 28 de mayo ; 712/2008 de 4 de noviembre ; 778/2008 de 18 de noviembre ; 5/2009 de 8 de enero ; 737/2009 de 6 de julio ; 737/2010 de 19 de julio ; 85/2011 de 7 de febrero ; 334/2012 de 25 de abril ; 85/2013 de 4 de febrero ; 725/2014 de 3 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre ; 251/2015 de 13 de abril o 133/2016 de 24 de febrero ) que de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi - 5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-.

2. En el marco expuesto, en nuestro caso la Sala sentenciadora analizó detalladamente la petición de nulidad que se formuló en la instancia y el auto habilitante, del que concluyó que reflejó y valoró extensamente tantos los indicios existentes como la necesidad y proporcionalidad de la medida.

   Respecto al oficio que solicitó la intervención señaló: "En el presente caso, ninguna prospección puede predicarse, la cual se hallaba en el marco de la investigación de unos delitos muy graves, en el oficio de 17 de Octubre de 2013, la Guardia Civil tras exponer el análisis efectuado de los datos recibidos por la Compañía, y constatar las llamadas entre las mujeres de Evelio Fausto en repetidores cercanos al lugar donde se encontró el vehículo, siendo de reseñar que los mismos ya estaban siendo investigados por ser conocedores de la zona, por haber residido y poder tener viviendas en la zona donde apareció el vehículo de difícil acceso para quien la desconozca, el hecho de poseer varios antecedente policiales por robo con violencia, haber estado implicados en homicidios, por haberse practicado el 21 de Abril de 2005 un registro en el domicilio de Evelio por un hecho en el que también estaba implicado Fausto Gines , encontrándose en el interior también máscaras de látex similares a las empleadas en el atraco, chalecos antibalas y diversas armas, a ello añade la policía el hecho de que Evelio estuvo el día anterior sobre las nueve de la noche llega el vehículo Citroen Xara propiedad de Evelio , y tras once minutos entra en el interior el establecimiento, abandonando el parking a las 9 y media, poniendo de relieve los seguimientos policiales realizados a los investigados, así como la adopción por los mismos de medidas de seguridad, el auto impugnado, en lo que a las intervenciones telefónicas se refiere, refleja y valora extensamente tantos los indicios existentes como la necesidad y proporcionalidad de la medida, tanto el inicial de fecha 23 de Octubre como las sucesivas prórrogas".

   Aclara también la sentencia recurrida que el auto impugnado especificó las diligencias practicadas hasta ese momento, lo que permitió la descripción clara de los indicios disponibles que apuntaban la comisión de un delito grave, así como de sus fuentes. Y así especifica que se autorizó una medida que afectó a "personas sobre cuya participación había indicios que justificaban la intervención, derivados del análisis y cruce de los datos facilitados inicialmente por la Compañías, del visionado tras su análisis de las imágenes del día anterior a los hechos en el establecimiento en el que aparecía uno de los acusados, de los antecedentes policiales y judiciales que relacionaban a los mismos, del lugar donde se encontró el vehículo calcinado próximo al domicilio de uno de los acusados, entre otras circunstancias, datos que en esos momentos iniciales de la investigación justificaban la medida acordada".

   Respecto a la entidad de los indicios que pueden amparar una intervención telefónica, como decíamos en la STS 524/2017, de 7 de julio -con cita de otras muchas resoluciones de esta Sala-, para el Tribunal Constitucional los indicios idóneos para fundamentar la injerencia en el derecho fundamental son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es debe tratarse de "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

   Pues bien estos presupuestos se cumplieron en el supuesto de autos y así se exteriorizó debidamente en el auto que acordó la intervención, tal y como se reflejó en la sentencia recurrida. Particularmente los indicios puestos allí de manifiesto para acordar la medida impugnada eran suficientes para rechazar que se tratara de unas intervenciones prospectivas. Las mismas, a la vista de los datos expuestos, se sustentaban en sospechas fundadas, buenas razones o fuertes presunciones de que a través de la intervención telefónica se podía avanzar en la investigación.

   El motivo en consecuencia se desestima, confirmándose la licitud de las intervenciones telefónicas impugnadas.

El tercer motivo de recurso también invoca los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ para denunciar en esta ocasión vulneración del artículo 18.3 CE de secreto de las comunicaciones o del artículo 18.1 CE del derecho a la intimidad por el volcado de los ordenadores y demás equipos tecnológicos.

Se alega que el acceso al contenido de los dispositivos de almacenamiento masivo exige autorización judicial que en este caso no existió, porque el auto de entrada y registro no citó expresamente la posibilidad de incautar ordenadores, con cita de la STS 204/2016, de 10 de marzo , entre otras. Añade que la copia que se hizo del disco duro del ordenador HP Pavillon lo fue de todo lo que éste contenía: fotografías, geolocalizaciones, correos electrónicos, cartas, mensajes escritos etc. Y se reprocha que el acceso a esa copia no se hiciera de forma urgente por parte de los agentes de policía judicial, pues la apertura tuvo lugar casi dos años y dos meses después de la incautación del ordenador en cuestión.

1. Tal y como explica la resolución recurrida, el ordenador aludido fue intervenido en el curso de una entrada y registro practicada en el domicilio del acusado Cornelio , judicialmente autorizada y en cuya práctica intervino el letrado de la administración de justicia. La legitimidad de la entrada y registro no ha sido cuestionada, ni siquiera la incautación del ordenador, en relación a la información que el mismo es susceptible de almacenar, puesta en relación con la gravedad de los hechos.

   Siguiendo la STS 204/2016 de 10 de marzo que el recurso cita, respecto al registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información, entre los que se encuentran los ordenadores, el nuevo capítulo VIII del Título octavo de la LECRIM, establece una regulación específica presidida por el principio de la necesidad de autorización judicial, que será precisa tanto en los supuestos en los que los dispositivos se ocupen durante un registro domiciliario (cual es nuestro caso), como en los incautados fuera del domicilio del investigado. Así lo establecen los nuevos artículos 588 sexies a y b, de la LECRIM , tras la reforma operada por la LO 13/2015, que exigen una motivación individualizada.

   Así señala el artículo 588 sexies a. "Necesidad de motivación individualizada. 1. Cuando con ocasión de la práctica de un registro domiciliario sea previsible la aprehensión de ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o telemática o dispositivos de almacenamiento masivo de información digital o el acceso a repositorios telemáticos de datos, la resolución del juez de instrucción habrá de extender su razonamiento a la justificación, en su caso, de las razones que legitiman el acceso de los agentes facultados a la información contenida en tales dispositivos....

3. La simple incautación de cualquiera de los dispositivos a los que se refiere el apartado anterior, practicada durante el transcurso de la diligencia de registro domiciliario, no legitima el acceso a su contenido, sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser autorizado ulteriormente por el juez competente".

   Continuaba señalando la citada STS 204/2016 , "la razón de ser de la necesidad de esta autorización con carácter generalizado es la consideración de estos instrumentos como lugar de almacenamiento de una serie compleja de datos que afectan de modo muy variado a la intimidad del investigado (comunicaciones a través de sistemas de mensajería, por ejemplo, tuteladas por el art 18 3º CE , contactos o fotografías, por ejemplo, tuteladas por el art 18 1º CE que garantiza el derecho a la intimidad, datos personales y de geolocalización, que pueden estar tutelados por el derecho a la protección de datos, art 18 4º CE ). La consideración de cada uno de estos datos de forma separada y con un régimen de protección diferenciado es insuficiente para garantizar una protección eficaz, pues resulta muy difícil asegurar que una vez permitido, por ejemplo, el acceso directo de los agentes policiales a estos instrumentos para investigar datos únicamente protegidos por el derecho a la intimidad (por ejemplo, los contactos incluidos en la agenda), no se pueda acceder o consultar también otros datos tutelados por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones albergados en el mismo dispositivo. Es por ello por lo que el Legislador otorga un tratamiento unitario a los datos contenidos en los ordenadores y teléfonos móviles, reveladores del perfil personal del investigado, configurando un derecho constitucional de nueva generación que es el derecho a la protección del propio entorno virtual".

   La nueva Ley también autoriza excepcionalmente el acceso directo de los agentes policiales en casos de urgencia, conforme al art 588 sexies, párrafo cuarto: "4. En los casos de urgencia en que se aprecie un interés constitucional legítimo que haga imprescindible la medida prevista en los apartados anteriores de este artículo, la Policía Judicial podrá llevar a cabo el examen directo de los datos contenidos en el dispositivo incautado, comunicándolo inmediatamente, y en todo caso dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, por escrito motivado al juez competente, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El juez competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la medida".

   Esta norma no se encontraba vigente en la fecha de los hechos, y en consecuencia, no era de aplicación en el aspecto procedimental (la regulación de la comunicación inmediata, o en todo caso dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, por escrito motivado al juez competente, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado).

   Sin embargo si debe tomarse en consideración el aspecto sustancial que se proyecta en la exigencia de que el examen directo de los datos contenidos en el dispositivo incautado por la Policía Judicial, solo puede realizarse en los casos de urgencia en que se aprecie un interés constitucional legítimo que haga imprescindible la medida. Pues ensambla con los principios generales que el Tribunal Constitucional y esta misma Sala ya habían definido previamente como determinantes de la validez de los actos de injerencia en la privacidad de los investigados en un proceso penal.

   En este sentido la STS 342/2013, de 17 de abril , a la que también se remite la STS 204/2016 , afirmó "

   1. El acceso de los poderes públicos al contenido del ordenador de un imputado, no queda legitimado a través de un acto unilateral de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. El ordenador y, con carácter general, los dispositivos de almacenamiento masivo, son algo más que una pieza de convicción que, una vez aprehendida, queda expuesta en su integridad al control de los investigadores. El contenido de esta clase de dispositivos no puede degradarse a la simple condición de instrumento recipiendario de una serie de datos con mayor o menor relación con el derecho a la intimidad de su usuario. En el ordenador coexisten, es cierto, datos técnicos y datos personales susceptibles de protección constitucional en el ámbito del derecho a la intimidad y la protección de datos ( art. 18.4 de la CE ). Pero su contenido también puede albergar -de hecho, normalmente albergará- información esencialmente ligada al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. El correo electrónico y los programas de gestión de mensajería instantánea no son sino instrumentos tecnológicos para hacer realidad, en formato telemático, el derecho a la libre comunicación entre dos o más personas. Es opinión generalizada que los mensajes de correo electrónico, una vez descargados desde el servidor, leídos por su destinatario y almacenados en alguna de las bandejas del programa de gestión, dejan de integrarse en el ámbito que sería propio de la inviolabilidad de las comunicaciones. La comunicación ha visto ya culminado su ciclo y la información contenida en el mensaje es, a partir de entonces, susceptible de protección por su relación con el ámbito reservado al derecho a la intimidad, cuya tutela constitucional es evidente, aunque de una intensidad distinta a la reservada para el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.

   En consecuencia, el acceso a los contenidos de cualquier ordenador por los agentes de policía, ha de contar con el presupuesto habilitante de una autorización judicial. Esta resolución ha de dispensar una protección al imputado frente al acto de injerencia de los poderes públicos. Son muchos los espacios de exclusión que han de ser garantizados. No todos ellos gozan del mismo nivel de salvaguarda desde la perspectiva constitucional. De ahí la importancia de que la garantía de aquellos derechos se haga efectiva siempre y en todo caso, con carácter anticipado, actuando como verdadero presupuesto habilitante de naturaleza formal.

   La ponderación judicial de las razones que justifican, en el marco de una investigación penal, el sacrificio de los derechos de los que es titular el usuario del ordenador, ha de hacerse sin perder de vista la multifuncionalidad de los datos que se almacenan en aquel dispositivo. Incluso su tratamiento jurídico puede llegar a ser más adecuado si los mensajes, las imágenes, los documentos y, en general, todos los datos reveladores del perfil personal, reservado o íntimo de cualquier encausado, se contemplan de forma unitaria . Y es que, más allá del tratamiento constitucional fragmentado de todos y cada uno de los derechos que convergen en el momento del sacrificio, existe un derecho al propio entorno virtual. En él se integraría, sin perder su genuina sustantividad como manifestación de derechos constitucionales de nomen iuris propio, toda la información en formato electrónico que, a través del uso de las nuevas tecnologías, ya sea de forma consciente o inconsciente, con voluntariedad o sin ella, va generando el usuario, hasta el punto de dejar un rastro susceptible de seguimiento por los poderes públicos. Surge entonces la necesidad de dispensar una protección jurisdiccional frente a la necesidad del Estado de invadir, en las tareas de investigación y castigo de los delitos, ese entorno digital.

   Sea como fuere, lo cierto es que tanto desde la perspectiva del derecho de exclusión del propio entorno virtual, como de las garantías constitucionales exigidas para el sacrificio de los derechos a la inviolabilidad de las comunicaciones y a la intimidad, la intervención de un ordenador para acceder a su contenido exige un acto jurisdiccional habilitante. Y esa autorización no está incluida en la resolución judicial previa para acceder al domicilio en el que aquellos dispositivos se encuentran instalados. De ahí que, ya sea en la misma resolución, ya en otra formalmente diferenciada, el órgano jurisdiccional ha de exteriorizar en su razonamiento que ha tomado en consideración la necesidad de sacrificar, además del domicilio como sede física en el que se ejercen los derechos individuales más elementales, aquellos otros derechos que convergen en el momento de la utilización de las nuevas tecnologías".

2. En nuestro caso los investigadores contaron con la habilitación legal para la incautación del ordenador en el registro judicialmente autorizado. El posterior volcado de datos no puede enlazarse con razones de urgencia, pues como resalta el recurso, llegaron a transcurrir más de dos años desde que fuera ocupado. Ahora bien, tampoco fue una actuación que re realizara al margen de cualquier control judicial, pues como resaltó la Sala sentenciadora, el auto de fecha 8 de Abril de 2016 validó a posteriori la actuación al hacer constar en el fundamento de derecho primero la proporcionalidad y necesidad de la medida a raíz de la recepción de la diligencia ampliatoria de análisis de los datos, y que dio pie a la práctica de prueba testifical Augusto y Santiago , a través de las que se consiguió vincular al acusado Evelio con la adquisición de las máscaras cuyo origen se obtuvo desde los datos que el volcado facilitó.

   El volcado del ordenador HP Pavillon permitió obtener del archivo llamado direcciones de internet txt así como los dos archivos de imagen realistic mask crook jpg y Rookie Realistic face Mask jpg; y el enlace para la URL http/www.mask-shop. A partir de éstos los investigadores pudieron conocer por su propia iniciativa que esa URL pertenecía a una empresa ubicada en Alemania que vendía on line . Con esos datos, se solicitó la colaboración de las autoridades alemanas, lo que permitió llegar hasta distintos testigos. Por ello se solicita la nulidad el correo de la Unidad Técnica de Policía Judicial por el que se reenvía la contestación de las Autoridades alemanas con fecha 9 de febrero de 2016, la de la contestación remitida y de las testificales practicadas tanto en sede de instrucción, incorporadas a los folios 3077 y ss. y 3133 y ss., así como las efectuadas en juicio por Augusto y Santiago . Testificales a través de las que se obtuvo el conocimiento de que habían suministrado máscaras.

   En palabras de la STC 173/2011, 7 de noviembre "si no hay duda de que los datos personales relativos a una persona individualmente considerados, a que se ha hecho referencia anteriormente, están dentro del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido, menos aún pueda haberla de que el cúmulo de la información que se almacena por su titular en un ordenador personal, entre otros datos sobre su vida privada y profesional (en forma de documentos, carpetas, fotografías, vídeos, etc.) -por lo que sus funciones podrían equipararse a los de una agenda electrónica-, no sólo forma parte de este mismo ámbito, sino que además a través de su observación por los demás pueden descubrirse aspectos de la esfera más íntima del ser humano. Es evidente que cuando su titular navega por Internet, participa en foros de conversación o redes sociales, descarga archivos o documentos, realiza operaciones de comercio electrónico, forma parte de grupos de noticias, entre otras posibilidades, está revelando datos acerca de su personalidad, que pueden afectar al núcleo más profundo de su intimidad por referirse a ideologías, creencias religiosas, aficiones personales, información sobre la salud, orientaciones sexuales, etc. Quizás, estos datos que se reflejan en un ordenador personal puedan tacharse de irrelevantes o livianos si se consideran aisladamente, pero si se analizan en su conjunto, una vez convenientemente entremezclados, no cabe duda que configuran todos ellos un perfil altamente descriptivo de la personalidad de su titular, que es preciso proteger frente a la intromisión de terceros o de los poderes públicos, por cuanto atañen, en definitiva, a la misma peculiaridad o individualidad de la persona. A esto debe añadirse que el ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos, pudiendo quedar afectado en tal caso, no sólo el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE (por cuanto es indudable que la utilización de este procedimiento supone un acto de comunicación), sino también el derecho a la intimidad personal ( art. 18.1 CE ), en la medida en que estos correos o email, escritos o ya leídos por su destinatario, quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado. Por ello deviene necesario establecer una serie de garantías frente a los riesgos que existen para los derechos y libertades públicas, en particular la intimidad personal, a causa del uso indebido de la informática así como de las nuevas tecnologías de la información".

   En este caso la injerencia fue leve, pues solo permitió detectar un URL, para a partir de ella efectuar la correspondiente investigación policial que fue la que llevó la prueba testifical que aportó como dato la compra de unas máscaras de látex como las que se habían utilizado en los hechos por una persona distinta de los recurrentes. Pero aun cuando no hubiera sido así, en ningún caso proporcionó un dato relevante en relación a ellos, capaz de comprometer al resto de la prueba. Pues aun prescindiendo del testimonio de Augusto , al que se llegó a partir de la información suministrada por las autoridades alemanas, sobre la adquisición de las caretas, en el domicilio del propio Evelio se habían encontrado una máscara. Fue un hallazgo independiente y anterior a la información que el volcado del ordenador facilitó. Además, ya desde la primera investigación desarrollada por la Guardia Civil se obtuvo información sobre los antecedentes de los dos recurrentes, así como del uso por éstos de caretas poco frecuentes. Por lo que, aunque ciertamente hubo un déficit de control judicial, los datos obtenidos a consecuencia de la actuación concernida carecen de incidencia real en relación a la prueba tomado en consideración en relación a quienes ahora han recurrido.

   El motivo se desestima.

EL cuarto motivo de recurso, invocando al igual que los anteriores los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ , denuncia infracción de la presunción de inocencia. Sin embargo, al amparo de ese enunciado, en principio se ataca la calificación jurídica que la Sala sentenciadora otorgó a los hechos que declaró probados, lo que resulta más propio de un motivo de infracción del Ley del artículo 849.1 LECRIM , para concluir su razonamiento cuestionando la entidad incriminatoria de la prueba que sustentó aquel.

Comenzaremos nuestro análisis desde esta segunda perspectiva, más propia del cauce procesal que vehiculiza la reclamación, y porque solo a partir de una secuencia fáctica perfilada con respeto de la garantía constitucional que se dice infringida, cabe entrar a analizar la corrección del juicio de subsunción.

1. En relación a la presunción de inocencia que se dice infringida denuncia el recurso que no se ha tomado en consideración la prueba de descargo alegada. Que las grabaciones obtenidas por las cámaras de seguridad instaladas en el establecimiento Mercadona captaron la intervención de tres varones, pero no se identifica entre ellos a ninguno de los recurrentes, sin que la declaración testifical de las distintas personas que presenciaron los acontecimientos hayan aportado datos que permitan atribuirles intervención en los hechos, pues ni tienen el acento extranjero que se apreció en alguno de los atacantes, ni encajan en los rasgos que se facilitaron respecto a su complexión física.

   Cuestiona igualmente la fuerza incriminatoria de la declaración del co-acusado Sr Gines , respecto a la que sugiere fue obtenida con engaño y que no ha sido persistente a lo largo del procedimiento, para concluir admitiendo su intervención personal pero no la de los Sres. Fausto ni Evelio .

   Niega valor identificativo a los datos que ubican los terminales de las esposas de los recurrentes en zonas próximas a aquellas en la que apareció calcinado el vehículo empleado en el asalto y destacan que los suyos propios permanecieron en la localidad de Illescas el de Evelio y en Casarrubielos y en lugar desconocido el de Fausto .

   Aduce que no consta que en el registro que se practicó en el año 2005 en casa de Evelio se localizaran máscaras de látex como las empleadas en este caso, y que los datos relativos a compras on line de otras importadas desde Alemania no pueden ser tomados en consideración, al tratarse de una información obtenida del volcado del ordenador sin autorización judicial, lo que impide su valoración y la de las testificales de los Sres. Augusto y de Santiago .

   Se dice que las grabaciones obtenidas por las cámaras de seguridad instaladas en el establecimiento Mercadona el día anterior a los hechos, solo detectaron al acusado Evelio realizando unas compras con absoluta normalidad.

   Se niega valor a la pericial sobre la altura que realizó la policía y la efectuada respecto a las armas y la munición incautadas.

   Finalmente reclama la nulidad de la prueba relativa a los hechos ocurridos el 19 de diciembre, en cuanto que derivada de las escuchas ambientales que la propia Sala sentenciadora consideró nulas.

2. Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

   El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Por lo que respecta a los hechos que tuvieron lugar en Mercadona el día 5 de octubre de 2013, la Sala sentenciadora ha tomado en consideración como prueba de cargo, en primer lugar las grabaciones obtenidas por las cámaras de seguridad instaladas en el establecimiento, que captaron el desarrollo de lo allí ocurrido y, en particular, la intervención de tres varones que ocultaban sus rostros, cada uno portando un arma, y con la concreta actuación que se describe, así como el enfrentamiento que mantuvieron a la salida con los agentes de la Guardia Civil.

   También tomó en consideración la versión de los hechos facilitada por los distintos testigos, empleados del establecimiento, que los presenciaron directamente y que aportaron datos respecto a la actuación de los atacantes y sus características.

   En lo que se refiere a la intervención de los ahora recurrentes, Sres. Fausto Evelio , la Sala de instancia ha tomado en consideración la declaración prestada en sede policial, posteriormente ratificada durante la instrucción a presencia judicial, por el también acusado Sr. Gines . Éste, a la vez que reconoció su intervención en los hechos, señaló a aquellos como las otras dos personas que le acompañaron. Puso el acento el Tribunal sentenciador en lo detallado de la declaración, que coincidió en el relato de lo ocurrido con las escenas documentadas por las cámaras de seguridad. Además, aportó algún dato que posteriormente se pudo comprobar como cierto, cual fue la identificación del lugar donde los ahora recurrentes se deshicieron de las armas que habían empleado, y en el que finalmente fueron localizadas las mismas por los investigadores.

   Ciertamente no fue la expuesta una declaración persistente, en cuanto que ya durante la instrucción, tras la inicial ratificación, en otra declaración posterior el Sr. Gines se retractó, para volver a reconocer su intervención en los hechos en el acto del juicio oral, aunque ya no la de los Sres. Fausto Evelio .

   La Sala sentenciadora realizó un ponderado análisis de esta declaración auto y hetero inculpatoria, a resultas del cual descartó, al hilo de lo apuntado por primera vez en el acto del juicio, que la inicial declaración policial pudiera estar viciada al haber mediado algún tipo de coacción o amenaza por parte de los agentes investigadores, que la letrada presente en ningún momento advirtió ni hizo notar; o haber aprovechado aquellos que el detenido padeciera alguna alteración de sus facultades por efecto del síndrome de abstinencia. Aspecto éste último despreciado a partir de la declaración de los distintos facultativos que examinaron al detenido. Valoración que se refrenda con el examen por parte del mismo Tribunal sentenciador del dvd que documentó la declaración en la que, a presencia judicial, el acusado ratificó su inicial versión.

   También profundizó la sentencia recurrida en las razones por las que la Sala de instancia otorgó mayor valor a esa inicial declaración, frente a la mantenida en el acto de plenario, en el que se exculpó a los ahora recurrentes, siguiendo una lógica argumentación que pone el acento en las incoherencias del comportamiento procesal del declarante. Incluso abordó el extremo relativo al acento extranjero que alguno de los testigos presenciales atribuyo a los atacantes, en el que incide el recurso.

   Y así argumentó el Tribunal: ".....así mismo resulta ilógico, dada la íntima amistad reconocida por todos los acusados en este hecho , que no sea sino hasta el momento del acto del plenario cuando se haya declarado por primera vez que el atraco lo realizó con dos personas del este, un rumano y un georgiano, permitiendo que sus amigos se encuentren privados de libertad por esta causa durante todo este tiempo, tampoco indicó en ningún momento de la instrucción este hecho, ni tampoco en el plenario facilitó datos que pudieran conducir a la identificación de estas personas, y ello pese a ser factible, dado que, según su versión en el acto del juicio , coincidió con ellos en prisión, es por ello que teniendo en cuenta la inmediatez de su declaración, a su ratificación en su primera declaración judicial, al hecho de que en ningún momento a lo largo de la instrucción ha indicado esta nueva versión, al hecho de que no consta ninguna denuncia frente a los Guardias Civiles que presuntamente le coaccionaron, así como a la debilidad, vaguedad e imprecisión de su declaración en el plenario, y que esta nueva versión aparece más coincidente con el hecho de aprovechar el que alguno de los testigos indicaran que uno de los atracadores parecía tener acento rumano, o no ser español (afirmaciones por otro lado lógicas pues de un lado se utilizó disfraz para la comisión del hecho, la distorsión que la voz puede sufrir por el uso de las caretas, incluso la propia simulación del acento, la situación de tensión a la que ven sometidos los testigos ante este tipo de situaciones), unido ello a otros datos objetivos que corroboran su versión inicial, así fue el mismo acusado quien indicó a los Agentes el lugar donde fueron arrojadas las armas, llevan a la Sala junto con los indicios y datos objetivos que se expondrán a continuación, a dar veracidad a la declaración policial prestada así como a su primera comparecencia ante el Juez Instructor, con la intervención de su propia letrada y de los del resto de los Letrados de los acusados, siendo impensable que ninguno de los presentes, ni Juez, ni su propia Letrada, ni el resto de os Letrados, hiciere constar esa situación" ilegal" (si efectivamente se hubiera producido). En su segunda declaración ante el Juzgado nº 6, negó su participación en los hechos, manifestando que incluso se hallaba en San Blas ese día, participación que no obstante ahora reconoce en el plenario.

   Junto a su declaración obra en autos otros datos objetivos que corroboran su declaración policial y primera judicial, que han sido introducidos debidamente en el plenario a través de la prueba practicada". El párrafo transcrito pone de relieve la lógica del discurso valorativo.

4. En lo que atañe a las declaraciones de coimputados y su eficacia como prueba de cargo, el Tribunal Constitucional tiene establecida una consolidada doctrina.

   Conforme a la misma, las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente ha afirmado el Tribunal Constitucional que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de confirmación, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación de los por él incriminados en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, también ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 34/2006 de 13 de febrero ; 230/2007 de 5 de noviembre ; 102/2008 de 28 de julio ; 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo ; 125/2009 de 18 de mayo y 134/2009 de 1 de junio ).

   El mismo Tribunal ha argumentado que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( SSTC 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo ). Y en la misma dirección ha matizado que esa corroboración externa mínima y suficiente que constitucionalmente se exige para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de coimputados, no constituye una prueba en sí misma, pues en ese caso bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones que respalda. La corroboración es una confirmación de otra prueba, que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena ( SSTC 198/2006 de 3 de julio y 258/2006 de 11 de septiembre ).

   Por último, el supremo intérprete de la Constitución ha afirmado de forma reiterada que "la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" (así, SSTC 233/2002 de 9 de diciembre ; 91/2008 de 21 de julio y 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo ).

   Esta Sala, en recepción de la doctrina del Tribunal Constitucional, ha afirmado igualmente de manera reiterada que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad ( SSTS 1290/2009 de 23 de diciembre ; 84/2010 de 18 de febrero ; 60/2012 de 8 de febrero ; 129/2014 de 26 de febrero ó 622/2015 de 23 de octubre por citar alguna de las más recientes).

   Sin embargo, ambos Tribunales hemos llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a declarar, pudiendo callar total o parcialmente. Precisamente en atención a esas reticencias se ha afirmado que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada. Es la existencia de alguna corroboración lo que permite proceder a la valoración de esa declaración como prueba de cargo.

   En definitiva nos encontramos ante una prueba peculiar que exige un plus: unas condiciones externas, verificables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un Tribunal llega a conferirles credibilidad esté fuertemente asentado y sea convincente.

5. En este caso tomó en consideración la Sala sentenciadora que esa declaración policial, ratificada a presencia judicial, a la que otorgó razonablemente prevalencia frente a la mantenida en el acto del juicio oral, contó con importantes elementos de corroboración. En primer lugar, el ya expuesto relativo al hallazgo de las armas utilizadas en los hechos precisamente en el lugar donde el Sr. Gines indicó. Además los datos obtenidos de los repetidores de las antenas que revelaron un elevado tráfico de llamadas entre las mujeres de los Sres. Evelio Fausto , ubicados en lugares próximos a aquel en el que apareció calcinado el vehículo utilizado en los hechos. Las características de este lugar, coincidentes con las que respecto al mismo facilitó el declarante, o el hecho constatado a través de prueba testifical de que años antes al acusado Evelio se le ocuparon máscaras similares a las empleadas en este caso, lo que supone que estaba familiarizado con un modus operandi como el ahora empleado. Sin olvidar que en el registro efectuado a raíz de su detención en el domicilio del acusado Evelio se localizó también una máscara. En definitiva, elementos de corroboración de suficiente intensidad para que la fuerza incriminatoria de la declaración del coimputado no se resienta aun prescindiendo de los datos que tras el seguimiento del contacto on line localizado en el ordenador encontrado en el domicilio del acusado, enlazado con distintas testificales, permitió constatar la adquisición por los recurrentes a través de terceros de máscaras como las empleadas en estos hechos.

   La presencia del acusado Evelio en día anterior y a la misma hora en que se desarrollaron los hechos en el establecimiento donde estos tuvieron lugar, lo que el Tribunal de instancia valoró como "indiciario de la labor de vigilancia previa, debiéndolo poner en relación con el hecho de que cuando entraron en el establecimiento tenían perfectamente identificada a la Gerente, pese a no llevar distintivo que la identificara, y dirigirse directamente a la oficina donde se encontraba la recaudación, mientras los otros dos se dirigieron a la Caja que cierra en último lugar, tal y como expusieron en el plenario los empleados, referidos anteriormente en la presente resolución".

   La prueba antropométrica realizada a través de las grabaciones obtenidas por las cámaras de seguridad los días 4 y 5 de diciembre, y que arrojó unos datos estatura que, aun con las oscilaciones inherentes al margen de error propio de las técnicas empleadas, coinciden con los de los acusados.

   Capítulo aparte merecen los resultados arrojados por las pruebas de balística realizada por expertos de la Guardia Civil, que acreditaron que los ocho casquillos encontrados en el lugar de los hechos fueron accionados por dos armas distintas a las que utiliza la Guardia Civil. En concreto dos de ellos por el arma a la que pertenece el armazón y la corredera de la pistola semi automática marca IMI modelo DESERT EAGLE PISTOL del calibre 9 mm Parabellum. Los otros seis por el arma a la que pertenece el armazón y la corredera de pistola semi automática marca GLOCK modelo 17 del calibre 9 mm Parabellum. Armas de morfología similar a las que según las grabaciones portaban dos de los atacantes. La tercera de las armas, en concreto la que llevaba el individuo cuyos rasgos de estatura coinciden con el acusado Fausto , presenta características compatibles con el revólver marca ASTRA ocupado en poder del acusado Fausto en el momento de su detención.

   El Tribunal sentenciador efectuó una valoración crítica de los diversos informes de balística que sustentaron las conclusiones expuestas, confrontándolos con la pericia realizada a instancia de la defensa, que rechazó, destacando la falta de acreditación técnica de sus autores. Prueba que prescindió del reconocimiento de las armas incautadas, de conclusiones imprecisas limitadas a censurar los informes oficiales en extremos que los autores de estos contradijeron, pues afirmaron, frente a lo alegado por los peritos de la defensa, que las armas no se vieron afectadas por su rehabilitación en los elementos determinantes para su individualización, como son la aguja percutora y la cabecera de cierre. Prueba, la de la defensa, que no llegó a negar que los casquillos hallados se correspondieran a munición detonada con las armas localizadas en la laguna.

   Por último, tomó en consideración el Tribunal sentenciador los distintos efectos hallados en los registros practicados en los domicilios de los acusados: distinta munición, varios cargadores, guantes y gorros negros, pasamontañas, chalecos antibalas, walkie-talkies, diversos móviles y cámaras de espías, o varias máscaras. Efectos respecto a los que razonablemente concluyó "si bien no fueron utilizados en los hechos del día 5 de Octubre de 2013, sí son indicativos de la actividad delictiva, y modus operandi de los acusados".

6. En relación a los hechos que tuvieron lugar el 19 de diciembre del mismo año 2013, no existen elementos que permitan deducir, como sostiene el recurso, que el descubrimiento de los acusados en el momento de ir a perpetrar el robo dimanara de las escuchas ambientales declaradas nulas. La prueba que el Tribunal sentenciador ha tomado en consideración para construir la resultancia fáctica respecto a este extremo, ha girado en torno a la declaración auto y hetero inculpatoria que en el acto de plenario presto el también acusado D. Nicanor , lo que en todo caso rompería cualquier conexión de antijuridicidad con aquellas. Y este afirmó que, entre otros, los ahora recurrentes le propusieron perpetrar un robo en una nave, y que a ello se disponían. Declaración plenamente corroborada por las circunstancias en que se produjo la detención de los cuatro intervinientes cuando se habían bajado del vehículo y se dirigían ya a las inmediaciones del establecimiento SUTOLDO, portando cada uno de ellos un arma cargada, extremo constatado por los agentes que procedieron a su detención.

   Por último, que el vehículo utilizado había sido previamente sustraído lo consideró constatado el Tribunal a partir del testimonio de su propietaria, que además afirmó que el mismo tenía el bombín roto. Extremo este corroborado por el informe policial realizado sobre el vehículo, ratificado igualmente en el acto de plenario.

7. Ya hemos dicho que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, sino examinar si la valoración que de ellas hizo el Tribunal de instancia se ha producido a partir de unas pruebas de cargo de suficiente contenido incriminatorio, constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y si es homologable por su propia lógica y razonabilidad. Y así ha ocurrido en este caso, por lo que el motivo que nos ocupa, en el aspecto analizado, va a ser desestimado.

Confirmado el relato de hechos que la sentencia declara probados, es el momento de analizar la corrección del juicio de subsunción que a partir de éstos se realizó en el primer inciso del motivo cuarto de recurso, al denunciar aplicación indebida del artículo 138 CP , en relación a el apartado de los hechos que afectó a la agente de la guardia civil NUM003 por los hechos ocurridos el 13 de octubre; del artículo 242.1 y 3 CP en los que tuvieron lugar el 19 del mismos mes.

1. Se dice que de la descripción de los disparos que realiza el relato de hechos probados, tomando en consideración la distancia de unos 20,85 mts entre los acusados y el vehículo oficial junto al que se encontraba la agente NUM003 , no es posible inferir ni siquiera como aceptado, el propósito de acabar con su vida. No discute, sin embargo, la calificación de los hechos respecto al otro agente, al que los acusados dieron por muerto, y que resultó gravemente herido.

   El relato de hechos probado, tras describir el acceso de los acusados y su comportamiento en el interior del establecimiento Mercadona, relata que "Una vez que los empleados entregaron a Evelio las bolsas con el dinero, tanto billetes como monedas, como quiera que Gines y Fausto se percataron de la presencia de la Guardia Civil, se dirigieron a la oficina donde se encontraba el primero para avisarle y repartiéndose las bolsas entre los tres, disponerse a salir del supermercado portando el dinero que habría de satisfacer su común lucro, como así hicieron, cuando, al llegar a la puerta, se encontraron con el agente de la Guardia Civil con TIP NUM002 de forma que, inmediatamente Evelio , presidido en su obrar por el propósito de acabar con su vida o aún asumiendo que tal resultado se provocaría con su acción, al igual que los otros dos procesados, efectuó un disparo alcanzándole en el cuello, de forma que una vez que cayó al suelo, pasaron por encima de su cuerpo, dándole por fallecido, disparando contra el vehículo oficial, con la finalidad nuevamente bien de acabar con la vida, bien aceptando que tal resultado se pudiera producir, de la agente de la Guardia Civil con TIP NUM003 que se encontraba junto al vehículo oficial, sin que la misma por la inmediatez de los hechos y la reiteración de los disparos reaccionara, así como los eventuales menoscabos físicos que pidieran causarse al resto de clientes. Los acusados realizaron al menos ocho disparos sobre ambos agentes de la Guardia Civil, aunque sólo alcanzaran al primero, abandonando inmediatamente el lugar en el vehículo en el que había llegado. No obstante, los disparos también alcanzaron al vehículo propiedad de Germán , matrícula NUM004 provocándole la fractura de la luna, cuya reparación fue abonada por la entidad aseguradora, saltando los cristales y alcanzando al referido Germán ".

   El ánimo de acabar con la vida de la agente, o la aceptación de ese resultado que integran el elemento subjetivo del delito de homicidio como dolo directo o en su modalidad eventual, aparecen expresamente descritos en el relato de hechos, sin que podamos cuestionar por ilógica la inferencia que sustenta esa afirmación, lo que en definitiva sería viable, en atención a que lo divergencia con la calificación jurídica se canaliza a través de un motivo de presunción de inocencia. Sin embargo, tomando en consideración que fueron varios los disparos que se dirigieron hacia la agente TIP NUM003 , inmediatamente después de que su compañero fuera abatido de un tiro en el cuello; que se efectuaron a unos 20 metros de distancia, es decir con el objetivo perfectamente visible y con altísimas posibilidades de ser alcanzado, ponen de relieve que si el fin perseguido no era directamente eliminar cualquier obstáculo en su huida matando también a ésta, esa opción fue aceptada.

   El dolo significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado, en el caso del homicidio la muerte, no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado. Pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado.

   Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

   Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico.

   Recordábamos en la STS 708/2015 de 20 de noviembre , con cita de otros precedentes, que en el dolo eventual el autor se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado representado en la mente del autor.

   Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor.

   En el dolo eventual, el autor se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). Es decir, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

   Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano.

   En el caso que ahora nos ocupa, sin descartar el propósito directo de causar la muerte dirigiendo varios disparos hacia la guardia que se encontraba junto al vehículo policial, indubitadamente la acción desplegada generó peligro para la vida de aquella, peligro que los acusados crearon conscientemente, sin posibilidad alguna de neutralizarlo, por lo que la calificación de los hechos como homicidio intentado es la adecuada.

   Añade en este punto el recurso que en orden a la determinación de la pena habría de tomarse en consideración que el acusado Fausto no efectuó ningún disparo. Sin embargo no cabe obviar que según el relato de hechos probados los tres intervinientes en los hechos "dispusieron las precisas armas de fuego de las que ya eran poseedores, cargándolas con la munición necesaria, y asumiendo que su uso por cualquiera de ellos sería preciso tanto para intimidar a los empleados y clientes como para protegerse, aun haciendo uso de las mismas, aceptando los menoscabos físicos e incluso la muerte de terceros", lo que nos reconduce a un claro supuesto de coautoría, sin que quede justificada una diferenciación en la pena por la razón alegada.

2. También combaten los recurrentes la calificación de los hechos ocurridos el 19 de diciembre como constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de armas en grado de tentativa del artículo 242.1 y 3 CP . Al no constar en el relato de hechos que en la nave a la que se dirigían se encontraran personas sobre las que ejercitar la intimidación o violencia con las armas que portaban.

   El relato fáctico calificó el local de destino como de establecimiento comercial, por lo que el horario en que ocurrieron los hechos y el dato de que todos los que ocupaban el vehículo iban pertrechados con armas, avocan a la conclusión de que así era. Por otro lado, tal y como reconoció el acusado Sr. Nicanor , su objetivo era claramente robar, por lo que, con independencia del grado de ejecución alcanzado, que ha determinado para los acusados la rebaja en dos grados de la pena prevista para el tipo penal, la calificación jurídica de los hechos como robo con violencia o intimidación y uso de armas es correcta.

   En atención a todo los expuesto el motivo cuarto de recurso se desestima en su integridad.

El quinto motivo de recurso, planteado exclusivamente en relación al acusado Evelio , invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar indebida aplicación del artículo 564. CP .

Considera la parte recurrente que, siendo el delito de tenencia ilícita de armas un delito permanente, la condena por dos delitos de tenencia ilícita de armas vulnera el principio non bis in ídem, dado que el Sr. Evelio era poseedor, antes del 5 de octubre de 2013, tanto del arma empleada en dicha fecha como de la otra pistola, la empleada en los hechos del 19 de diciembre. El cauce procesal que vehiculiza la reclamación nos obliga a partir del relato de hechos probados.

En este se afirma, respecto a los hechos ocurridos el 5 de octubre, que "al servicio de su común actuar, dispusieron las precisas armas de fuego de las que ya eran poseedores, cargándolas con la munición necesaria, y asumiendo que su uso por cualquiera de ellos sería preciso tanto para intimidar a los empleados y clientes como para protegerse". No especifica claramente que arma en concreto era la utilizada por el acusado, aunque si describe a continuación se deshicieron de las armas utilizadas arrojándolas a una laguna.

Posteriormente aclara "Las armas de fuego empleadas en el asalto al supermercado, fueron recuperadas parcialmente dos de ellas (en concreto su carcasa y corredera) en la laguna en la que los procesados trataron de ocultarlas. En concreto, tales armas resultaron ser una pistola semiautomática marca IMI modelo DESERT EAGLE FISTOL del calibre 9 mm parabellum con el número de identificación eliminado así como una pistola semiautomática marca GLOCK modelo 17 del calibre 9 mm parabellum con el número de identificación eliminado. La tercera pistola no pudo ser recuperada en ese momento, siendo un revólver marca ASTRA".

Del ulterior desarrollo del relato fáctico, en conexión con lo establecido en la fundamentación jurídica, se deduce claramente que el acusado Evelio llevaba una de estas dos armas, con la que disparó al agente TIP NUM002 .

Posteriormente el 19 de diciembre, cuando fue detenido en el momento que se disponía a perpetrar otro robo, se le intervino un arma distinta, una Star calibre 9 mm con número de identificación borrado.

Según se deduce de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, a partir de los términos en que perfila cada una de las condenas que efectúa en relación al delito de tenencia ilícita de armas a los diferentes acusados en conexión con el relato fáctico, ha considerado la Sala sentenciadora que cada uno de los acusados tuvo en exclusiva la disponibilidad del arma que portaba, y no del conjunto de las utilizadas en cada uno de los sucesos. Hipótesis ésta de la que parte el recurso.

Recordaban las SSTS 311/2014 de 16 de abril , 467/2017 de 20 de julio o la 355/2018 de 16 de julio , que la doctrina científica y jurisprudencial considera el delito de tenencia ilícita de armas como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus posidendi , esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma, pese a la prohibición de la norma.

También algunas sentencias lo consideran un delito de tracto continuado o sucesivo, entendiendo como tales aquellos que, dada su descripción típica, vienen constituidos por varios comportamientos que, aun cuando sean diferenciables unos de otros tanto por sus circunstancias como específicamente por el aspecto temporal, no integran diversas infracciones delictivas, sino que forman conjuntamente una sola. La posesión de más de un arma de fuego no implica distintos delitos. Naturalmente hasta que, en atención a las circunstancias concurrentes, pueda decirse que la conducta inicial ha finalizado completamente, de manera que hechos nuevos darían lugar a nuevos delitos.

En relación al delito de tenencia ilícita de armas u otros de estructura similar como los delitos contra la salud pública o los de tenencia de explosivos, para las ocasiones en la que no pueda establecerse un límite temporal a partir del cual considerar cerrada o finalizada la actividad delictiva, la jurisprudencia de esta Sala se ha decantado por fijar el momento de ruptura desde el punto de vista jurídico, de manera que toda la actividad posterior al mismo es susceptible de nuevo enjuiciamiento y puede ser considerada como constitutiva de un nuevo delito, independiente y distinto del anterior. Y ese punto de cesura se produce no solo con el dictado de una sentencia sobre los hechos anteriores, sino también cuando el sujeto activo es objeto de detención o de una imputación o citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos (entre otras STS 826/2015 de 22 de diciembre o la 778/2016 de 19 de octubre y las que ellas citan).

Ahora bien ese criterio, que en definitiva apoyaría la tesis esgrimida por el recurso, opera siempre que el autor no cese materialmente en su actividad desprendiéndose del arma u armas que posee. En este caso está claro que el recurrente Sr. Evelio el mismo 5 de octubre se deshizo del arma que empleó, lo que puso fin al delito de tenencia ilícita referido a la misma, sin que conste que en ese momento tuviera otra u otras armas a su disposición. El 19 de diciembre portó otra arma distinta, ahora bien, para que pudiéramos considerar su posesión englobada en la anterior tenencia, necesitaríamos una base fáctica que permitiera deducir que la tuvo en su órbita de disposición ya desde el mes de octubre, lo que no puede sostenerse a partir del relato de hechos que nos vincula. Tampoco el afectado lo ha facilitado al esgrimir su versión de los hechos, según se desprende de la valoración que respecto a la misma realizó el Tribunal sentenciador. El motivo se desestima.

El sexto y último motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar infracción por aplicación indebida de los artículos 550 , 551 y 552.1 CP .

Sostiene que ha sido condenado por dos delitos de atentado, cuando, aunque el acometimiento a los agentes fue dual, debe entenderse englobado en un supuesto de unidad de acción. Sin embargo, según su criterio, no es esa la opción por la que se ha decantado el Tribunal sentenciador al imponer a los condenados la pena por cada uno de los delitos de homicidio intentado en el máximo de su mitad superior, lo que considera provoca un bis in ídem .

La queja de los recurrentes no puede prosperar. Explica la sentencia recurrida en el apartado 5 de su fundamento quinto lo siguiente: "Interesa el Ministerio Fiscal y las acusaciones la calificación del delito de atentado en concurso ideal con cada uno de los delitos de asesinato en grado de tentativa (homicidio según la calificación efectuada por la Sala anteriormente), del artículo 77 CP .

Tal y como nos recuerda la SAP 21 de Mayo de 2015, entre otras , con cita en la jurisprudencia emanada de nuestro Alto Tribunal; "La STS 764/2014 de 19 de diciembre de 2014 de Penal sección 1 del 19 de noviembre de 2014 recuerda que la doctrina del TS (Sentencias 392/2001, de 16 de marzo , 468/2000, de 11 abril y 308/2011, de 19 de abril , entre otras), considera que no puede ser acogida la pretensión de que los delitos o faltas contra las personas que se puedan perpetrar con ocasión de un atentado a agentes de la autoridad sean consumidos por éste (o viceversa), pues la coincidencia de unas y otras infracciones no dan lugar a un concurso de normas sino a un concurso ideal de delitos, que debe ser resuelto por las reglas contenidas en el art. 77 CP .

Es cierto que la acción de agredir gravemente a un agente de la autoridad afecta simultáneamente a dos bienes jurídicos diferentes: el atentado que supone un ataque al principio de autoridad del que están investidas por la sociedad las fuerzas de seguridad con el fin de que puedan desarrollar las relevantes funciones que les corresponden para mantener la paz y la seguridad públicas, sin interferencias violentas, y que implica un menoscabo del respeto que merecen los agentes en el ejercicio de dichas funciones, y al mismo tiempo la lesión inferida, o en este caso la muerte intentada, que suponen un ataque o puesta en peligro de la integridad física de las personas, bien jurídico distinto del anterior, y que merece un tratamiento punitivo autónomo.

Los perjudicados, tanto el Agente NUM002 , como su compañera NUM003 , son Agentes de la Guardia Civil, se encontraban de servicio, debidamente uniformados y en el ejercicio de sus funciones cuando fueron acometidos, si bien ha de ponerse de relieve, que existió unidad de acción, y pese a ser dos los Agentes acometidos, no puede considerarse como dos acometimientos independientes y en consecuencia ser penados dos veces tal y como interesa el Ministerio Público y las acusaciones, pues nos encontramos con un único delito de atentado" . El texto transcrito pone de relieve que la sala apreció un solo delito de atentado, en concurso ideal a resolver con arreglo a las reglas del artículo 77 CP .

La opción penológica por la que se decantó el Tribunal sentenciador no desvanece esta conclusión, toda vez que no podemos olvidar que tanto en el delito de atentado como en ambos homicidios apreció la concurrencia de la agravante de disfraz.

De ello se deriva que, una vez que el Tribunal sentenciador ha optado por la rebaja en un grado de la pena prevista para los delitos de homicidio intentado, en atención al peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, en los términos que determina el artículo 66 CP , la determinación penológica debe efectuarse desde la pena que abarca 7 años y 6 meses hasta 10 años. Teniendo en cuenta que se apreció la agravante de disfraz tanto para el delito de homicidio intentado como para el de atentado, el abanico de penas para el concurso apreciado se mueve a su vez en la mitad superior, es decir, de ocho años y 9 meses a 10 años. Sin embargo, en atención a las circunstancias que rodearon los hechos, la concreción penológica en el máximo previsto no puede tacharse ni de ilegal ni de desproporcionada por exceso para ninguno de los homicidios, ni aun prescindiendo del concurso ideal apreciado.

Se trata de pena más beneficiosa para el reo que la que pudiera imponerse si se castigaran el atentado con armas y la tentativa de homicidio por separado. Dado que se apreció, como hemos dicho, la agravante de disfraz respecto a ambas infracciones, la pena mínima sería en el caso del homicidio la ya dicha de 7 años y 6 meses de prisión. Para el atentado, tanto con arreglo a la legislación vigente a la fecha de los hechos ( artículos 550 . 5521 y 552.1 CP) como con la actualmente en vigor ( 550 y 550.1 CP ) la pena mínima sería, al tratarse de atentado contra agentes de la autoridad, de 3 años y 9 meses, luego la suma de ambas arroja, en la hipótesis más ventajosa para el condenado, un pena superior a la que la sentencia recurrida impuso.

Pero es que además, señaló la Sala sentenciadora como criterio de ponderación "la gravedad del resultado producido". Este parámetro enlaza directamente con el homicidio intentado sobre la persona del Agente NUM002 , a través de un disparó que le alcanzó en el cuello. El resultado fue de tal intensidad (le quedaron como secuelas tetraplejia C7-C8, parálisis del plexo braquial izquierdo raíces C7, C8 y DI, úlcera de presión en zona sacra, trastorno adaptativo, además de cicatrices postraumáticas y posquirúrgicas) que por establecer algún parangón, si se hubieran considerado los hechos como constitutivos de lesiones consumadas, que en atención a la entidad del daño físico irrogado a la víctima encajarían en el artículo 149 CP , la penalidad podría haber alcanzado los 12 años de prisión.

El motivo se desestima y, con él, la totalidad del recurso.

Recurso de D. Gines .

El primer motivo de recurso invoca los artículos 849.1 LECRIM y 5.4 LOPJ para denunciar la inaplicación del artículo 21.7 CP , por haberse rechazado la estimación de una atenuante analógica de arrepentimiento o confesión.

Sostiene que su declaración admitiendo los hechos, facilitando el nombre de quienes le acompañaban, el lugar en el que se deshicieron de las armas o donde abandonaron el vehículo que utilizaron en sus desplazamientos el día 5 de octubre de 2013, fue de la suficiente entidad para sustentar la reivindicada atenuante. Si bien condiciona esta pretensión al supuesto de que su declaración no fuera considerada nula. Al no formular este recurso pretensión alguna al respecto, hemos de entender que con ella se remite a lo señalado en el recurso que acabamos de analizar, que si planteo expresamente la cuestión, por lo que a lo allí dicho nos remitimos.

1. La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 683/2007 de 17 de julio ; 755/2008 de 26 de diciembre ; 508/2009 de 13 de mayo ; 1104/2010 de 29 de noviembre ; 318/2014 de 11 de abril ; 541/2015 de 18 de septiembre ; 643/2016 de 14 de julio ; 165/2017 de 14 de marzo ; 240/2017 de 5 de abril , o STS 203/18 de 25 de abril , entre otras) exige como requisitos de la atenuante del artículo 21.4 CP que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; que la confesión sea veraz, con exclusión de los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias policiales de investigación, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. Quedan al margen aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

   Recordaba la STS 427/2017 de 14 de junio , con cita de otros precedentes, que esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi.

   La atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico, se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre ; 240/2012, de 26 de marzo ; 764/2016 de 14 de octubre ; 118/2017 de 23 de febrero ; 750/2017 de 22 de noviembre ) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal.

   De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad.

   La atenuante de confesión se ha apreciado como analógica en los casos en los que, aún no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Hemos señalado respecto a la circunstancia analógica al artículo 21.7 CP , que en todo caso debe exigirse que la confesión facilite de modo relevante el enjuiciamiento (entre otras SSTS 569/2014 de 14 de julio o 725/2014 de 3 de noviembre , o la más recientemente STS 220/2018 de 9 de mayo ).

2. En este caso la Sala sentenciadora denegó la apreciación de esta circunstancia porque consideró "patente que ningún arrepentimiento ni reconocimiento de hechos en toda su extensión concurre en el presente caso para su apreciación".

   Esta escueta conclusión no puede desvincularse de la precedente valoración probatoria en la que explica que, una vez detenido por los hechos (luego evidentemente sin que se cumpla el elemento cronológico), prestó declaración auto y hetero inculpatoria respecto a los acusados Evelio y Fausto en dependencias de la Guardia Civil. Declaración que dos días después ratificó ante el Juzgado de Instrucción, de la que también se desdijo posteriormente, negando cualquier relación con los hechos. Posteriormente varió de nuevo su postura defensiva, admitiendo su intervención en alguno de los hechos enjuiciados, pero negando entonces la de los otros dos acusados, elaborado una forzada tesis para justificar la divergencia con lo anteriormente declarado.

   En definitiva, su declaración ha aportado elementos de prueba importantes, pero no han ha sido los únicos, y alguno de los que se atribuye, como el del lugar donde fue incendiado el vehículo utilizado, ya había sido descubierto con anterioridad. De otro lado, los vaivenes de su postura no evitaron la prolija investigación llevada a cabo respecto de los sucesos, muchos de cuyos elementos, sin los cuales el fallo no se hubiera podido conformar, fueron obtenidos al margen de ella. Por último, no solo la declaración no ha sido lineal ni persistente, sino que hasta el momento mismo del juicio ha pretendido hacer valer su nulidad alegando haber sido coaccionado, nulidad a la que incluso veladamente el recurso replantea, por lo que tampoco cabe entender que haya facilitado el enjuiciamiento.

   En definitiva, no se dan méritos que justifiquen una rectificación del criterio del Tribunal sentenciador. El motivo se desestima.

El segundo motivo de recurso, por el mismo cauce de infracción de ley que el anterior, denuncia inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción del artículo 20.1 ° y 2° en relación con el art 21,1° del C.P .

Sostiene el recurso que el Sr. Gines al momento de los hechos tenía su capacidad de conocer y querer parcialmente anulada por el síndrome de abstinencia de sustancias tóxicas, así como que el botín obtenido estaba destinado a financiarse y adquirir más sustancia de la que era consumidor abusivo y paliar así el síndrome de abstinencia.

1. Se formula la impugnación al amparo del artículo 849.1 LECRIM , lo que, tal y como reiteradamente ha declarado esta Sala, exige respetar la literalidad de los hechos declarados probados. Este motivo es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el de instancia ha aplicado correctamente la ley, es decir, si los preceptos manejados son los procedentes o si se han dejado al margen otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.

   En este caso el relato de hechos de la sentencia recurrida no hace referencia alguna a que el acusado tuviera sus facultades afectadas o anuladas por el consumo de sustancias estupefacientes, lo que encuentra justificación en la valoración que de la prueba practicada realizó la Sala sentenciadora. Tomó en consideración que la única prueba reveladora del consumo de tóxicos por parte del acusado Gines , fue el informe sobre análisis de mechón de pelo según muestras tomadas el 21 de marzo de 2014, que pondría de relieve un consumo repetido de cocaína en los cinco o seis meses anteriores a su corte. Por lo demás añadió "no obstante la mera drogadicción no prueba la eximente incompleta alegada, no constando prueba alguna de que al cometer los hechos que se le han acreditado tuviera su capacidad de conocimiento y voluntad parcialmente anuladas por la ingesta de cocaína o por el síndrome de abstinencia de la misma, máxime al tenor de las declaraciones efectuadas por los Doctores que le atendieron en Urgencias al tiempo de su detención,( folios 832 y ss.) no constando niveles de afectación volitiva al tiempo de los hechos. Tampoco le consta, más que lo por el afirmado, una adicción realmente calificable de grave que le produjera una compulsión incontrolable para delinquir a fin de obtener medios para consumir droga, puesto que tal gravedad de la adicción no se ha expresamente calificado en ninguna de las pruebas aportadas, por lo que no puede apreciarse suficientemente probada la atenuante de drogadicción".

2. La doctrina de esta Sala condensada, entre otras, en las SSTS 120/2014 de 26 de febrero , 856/2014 de 26 de diciembre , 866/2015 de 30 de diciembre o 133/2016 de 24 de febrero , ha establecido en relación a los efectos de la drogadicción, que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína.

   En el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

   Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP , en relación con el artículo 20.2 CP , y en relación a la misma esta Sala de casación ha admitido que la adicción, cuando ha sido prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, como la heroína, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule.

   Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 685/2008 de 4 de noviembre ).

   Por su parte la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente.

   En el presente caso, no solo la sentencia recurrida no incorporó a su factum pronunciamiento alguno en el que poder asentar la circunstancia que se reclama. Tampoco la prueba practicada, en los términos razonables en los que la ponderó el Tribunal de instancia, aporta motivos para ello. El análisis del cabello retrotrae sus efectos al límite de la fecha de los hechos. Entre unos y otro mediaron cinco meses y medio y la constatación del consumo lo es en relación "a cinco o seis meses" anteriores a la obtención de la muestra del cabello. En cualquier caso, el mero consumo de drogas no implica una alteración relevante de las facultades del sujeto, y como razonó más ampliamente el Tribunal sentenciador al analizar la declaración del acusado, los médicos que le atendieron con ocasión de su detención, descartaron sintomatología propia del síndrome de abstinencia. Finalmente, los hechos, por sus propias características exigieron de planificación, lo que se contrapone a la compulsión propia de quien actúa movido por la imperiosa necesidad de adquirir tóxicos para calmar su adicción.

   El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal.

   El motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

   Recurso de D. Hipolito .

Se trata de un recurso de difícil comprensión, que incorpora párrafos cortados, afirmaciones referidas a cuestiones distintas a las sustanciadas en el proceso, que por su déficit argumentativo no puede ser coherentemente respondido.

A través del primero de los tres motivos que lo integran (aunque el último se numera como cuarto) canalizado a través de los artículos 852 LECRM y 5.4 LOPJ , se denuncia infracción de la presunción de inocencia. Se cuestiona la validez de unas intervenciones telefónicas que ni siquiera se identifican, ni aun menos cual pueda ser su déficit, y si este lo es de constitucionalidad o de legalidad ordinaria, por lo que respecto a estas cuestiones hemos de remitirnos a lo argumentado por el Tribunal sentenciador en el apartado 3 del fundamente Tercero, que contiene cumplida explicación respecto a la legalidad de la medida acordada, y a lo señalado al resolver el primero de los recursos analizados.

El segundo motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la infracción de los artículos 248 y 249 referidos al delito de estafa, en lo que solo puede considerarse fruto de un error. Tampoco su desarrollo permite conocer el contenido material del motivo.

Se habla del delito de falsedad y del valor probatorio de los documentos; a continuación se refiere al secreto de las comunicaciones telefónicas, así como a la presunción de inocencia e incide en un déficit de motivación por parte de la sentencia.

1. El recurrente resultó condenado como autor de un delito de robo con intimidación intentado en relación a los hechos que tuvieron lugar el 19 de diciembre de 2013, y otro de tenencia ilícita de armas.

   Respecto a la prueba que el Tribunal sentenciador tomó en consideración para conformar los hechos sobre los que sustentó la condena, explicó la sentencia impugnada: " Hipolito reconoció conocer a Evelio , que con él se reunió el día anterior y otro antes, con el resto no tenía relación con ellos, sólo del día de los hechos, que el día 19 de Octubre, fueron a resolver un problema de "abusos" con unos rumanos, que es cierto que llevaba un arma, no recordando quien conducía, reconoció en este mismo sentido encontrarse en ese momento en libertad condicional siendo su cumplimiento definitivo de esa condena en el año 2021. Reconoció el delito de tenencia ilícita de armas.

   Nicanor , reconoció que él junto Evelio , Fausto , Hipolito fueron detenidos el día 19 de Octubre, se encontraron unos días antes y le propusieron "lo del Polígono" , que iban a robar una nave. Afirmó que todos sabían que iban a robar, y no robaron porque no les dio tiempo, desconocía que el coche en el que iban era robado. A preguntas de su Letrado manifestó que en esa época tenía problemas con la droga, incluso fue ingresado en el Hospital días antes de su detención.....

   ......, la veracidad de la declaración autoinculpatorio prestada en el plenario por Nicanor , se ve corroborada por otros datos objetivos y palmarios, así el hecho mismo de la detención de los acusados cuando se habían bajado del vehículo y se dirigían ya a las inmediaciones del establecimiento SUTOLDO, que los cuatro en el momento de su detención portaban sus armas todas ellas cargadas, así lo manifestaron en el acto del juicio los Agentes NUM013 ,que participó en la detención de Fausto , el Agente NUM014 , que participó en la detención de Nicanor , el Agente NUM015 , quien intervino en el dispositivo para la detención de todos ellos, la del Agente NUM016 , que practicó la detención de Evelio , y finalmente el Agente NUM017 que detuvo a Hipolito .

   En contra la versión ofrecida por Hipolito , con independencia de su vaguedad e imprecisión en su declaración, la misma resulta ilógica para el Tribunal, en el sentido de que no es conforme a las normas de la lógica que hallándose en situación de libertad condicional, y sabedor de las consecuencias de la comisión de un delito en esas circunstancias, tal y como expuso en el plenario, se reúna con los acusados, manifestando sólo conocer a uno de ellos, para defender supuestamente a una mujer, de unos rumanos por unos "temas de abusos" , ni siquiera indicó nombres ni datos identificativos, versión por otra parte no corroborada por los Agentes que se hallaban observando , tampoco relató de forma coherente a juicio del Tribunal su declaración exculpatoria, a ello ha de añadirse que ni Evelio ni Fausto , ofrecieron versión alguna de los hechos acogiéndose simplemente a su derecho a no declarar sobre los mismos, por lo que el Tribunal apreciando en conjunto y valorando las declaraciones y pruebas practicadas en el plenario no puede sino concluir que existen pruebas de cargo suficientes para enervar la presunción de inocencia de Evelio , Fausto , Hipolito y Nicanor ".

2. Ya hemos expuesto al resolver el primero de los recursos, el alcance de la revisión que en casación compete cuando se denuncia vulnerada la garantía de presunción de inocencia.

   También hemos analizado el valor como prueba de cargo de la declaración del coacusado.

   De los párrafos que se han transcrito se desprende nítidamente que el Tribunal sentenciador basó su fallo condenatorio en prueba válidamente obtenida y legalmente introducida en el proceso, suficiente y racionalmente razonada, bastante, en definitiva, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado ahora recurrente.

   Del mismo modo permite despreciar la alegación de falta de motivación. El derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho. Es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho.

   El Tribunal Constitucional, desde sus primeras sentencias, declaró que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello ( STC 9/1981 de 31 marzo ). Y que la tutela efectiva supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa ( SSTC 13/1981 de 22 abril ; 276/2006 de 25 de septiembre y 64/2010 de 18 de octubre ). O, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005 de 6 de junio ).

   Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 de 4 de agosto ; 25/2000 de 31 de enero ; 221/2001 de 31 de octubre ; 308/2006 de 23 de octubre ; 134/2008 de 27 de octubre y 191/2011 de 12 de diciembre , por todas).

   En definitiva, el artículo. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005 de 17 de enero ; 13/2012 de 30 de enero y 27/2013 de 11 de febrero , etc.). Arbitrariedad que en este caso, en atención a lo expuesto ha quedado descartada.

   El motivo se desestima.

El motivo que se plante en tercer lugar, aunque se numera como cuarto, se enuncia por "vulneración del artículo 24, de la Constitución Española al derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por ley, por existir falta de claridad en la narración de los hechos probados y por no haber resuelto el juzgador algunos aspectos planteados por la defensa en el acto del juicio oral y que no se recogen en el acta del mismo".

Sin embargo su desarrollo no resulta comprensible. No se dice en que radica la falta de claridad, o se habla de la importancia de la omisión relativa "ya que el conocimiento de la ilicitud de la operación mercantil ha de constar de manera clara y terminante como elemento subjetivo esencial del delito". En definitiva no posibilita conocer el sentido y alcance de la discrepancia que pretende introducir, por lo que el mismo debe ser rechazado de plano, y con él la totalidad del recurso.

Recurso del Ministerio Fiscal.

Resta por analizar el recurso que formuló el Ministerio Fiscal. El primer motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar inaplicación del artículo 266.1 CP .

Sostiene el Fiscal que la calificación que incorporó en su escrito de conclusiones definitivas respecto a la quema del vehículo utilizado por los acusados para desplazarse el día 5 de octubre fue la de daños por incendio del artículo 266.1 CP . Calificación respecto a la que resulta irrelevante que la finalidad perseguida al deshacerse del coche con el fuego fuera la de eliminar pruebas. Que sí el incendio no genera un riesgo específico para la vida de las personas que exige el artículo 351 CP , el delito se devalúa y se transforma en el que pudiéramos llamar incendio puro o daños por incendio del art. 266.1. que es la calificación que en este caso entiende procedente.

1. El delito del artículo 351 CP contiene tres previsiones típicas: la primera correspondiente al tipo básico, que es la causación de un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas. La segunda, un subtipo atenuado que permite imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho. Por último, una cláusula de remisión interpretativa, también llamada cláusula de individualización, para el caso de que no concurra tal peligro para la vida o integridad física de las personas, supuesto en el que los hechos se castigarán como daños previstos en el artículo 266 de este Código . Y esta es la modalidad cuya aplicación reivindica el recurrente, encuadrada en los delitos contra el patrimonio.

En el presente caso, el vehículo Seat Córdoba matrícula ....HGW que los acusados Evelio Fausto Gines emplearon para desplazarse el día 5 de octubre y que finalmente quemaron, había sido sustraído. Aun cuando no consideró acreditada la Sala sentenciadora su participación en la sustracción anterior, a partir de la probada utilización a sabiendas de la misma, los condenó como autores de un delito de hurto de uso del artículo 244 1 y 3 del CP . Es decir, el despojo y correspondiente merma patrimonial que el propietario del automóvil sufrió por la intervención de los acusados ya había quedado consumada cuando la quema se produjo. Precisamente esta última imposibilitó definitivamente su devolución al propietario, colmando de manera indiscutible los presupuestos de aplicación del inciso 3, y la reconducción de la pena a la del hurto. No cabe pues sobre este último inciso sobreponer una nueva tipicidad que protege, como la del artículo 266.1 CP , precisamente frente al efectivo menoscabo patrimonial por la pérdida del automóvil a través de su ignición. De ahí que tal y como lo consideró la Sala sentenciadora, el incendio del mismo una vez sustraído y agotado su uso, deba entenderse subsumido en la sustracción, sin que ningún perjuicio derive de ello para el propietario, en cuanto que la condena ha abarcado, además de la pena correspondiente, la obligación de indemnizar al propietario por el valor venal del vehículo.

El motivo se desestima.

El segundo motivo de recurso se canaliza a través del artículo 849.1 LECRIM para denunciar la aplicación indebida del artículo 131 CP , en relación al delito de falsedad en documento de identidad del artículo 392 en relación con el 390.1 CP del que fueron acusados los Sres. Evelio Gines .

Entiende el recurrente que el dies a quo del delito de falsedad documental, aun cuando no conste la utilización del documento, es el de la fecha de su hallazgo, 20 de diciembre de 2013, por lo que en ningún caso puede concluirse que hubiera transcurrido desde entonces el plazo de cinco años reclamado por el artículo 131 y concordantes del CP vigente en tal momento para reputar prescrito el delito.

El relato de hechos probados afirmó que en el domicilio de Gines se encontró, "... un pasaporte español a nombre de Casiano con número NUM011 para cuya elaboración mendaz bien por el procesado bien por tercero a su solicitud, el también procesado Evelio había aportado su fotografía personal". Y explicó en la fundamentación jurídica: "Discuten las defensas la prescripción del delito en atención a la fecha de expedición y caducidad que figura en el mismo, efectivamente en el pasaporte aun tomando como fecha para su validez la reflejada como de caducidad, el delito estaría prescrito conforme al artículo 131 del Cp ., pero es que incluso ni siquiera en esas condiciones sería útil para el tráfico por lo que no es ilógico pensar que se falsificó en la fecha que consta como de expedición, por lo que en este sentido ha de considerarse que el delito está prescrito".

Ha declarado de manera reiterada esta Sala que la prescripción es cuestión de naturaleza sustantiva o material, de ahí que la legislación aplicable a la misma sea la vigente a la fecha de comisión de los hechos, y la posterior solo habrá de serlo retroactivamente cuando resulte beneficiosa para el acusado.

En atención a su penalidad (prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses), el delito de los artículos artículo 392 en relación con el 390.1 CP estuvo sujeto a un plazo de prescripción de tres años hasta la reforma operada por la LO 5/2010, y de cinco a partir de la misma.

El delito de falsedad se perfecciona y consuma cuando se ejecuta la falsificación. En el momento mismo de la alteración, ocultación o mutación de la verdad (entre otras SSTS 671/2006, de 21 de junio 968/2007 de 19 de noviembre , 1082/2009 de 5 de noviembre o 492/2016 de 8 de junio ) En palabras de la STS834/2015 de 22 de diciembre "no es preciso que se introduzca el documento en el tráfico jurídico o que sea admitido dentro del mismo para que se considere ejecutado y consumado el delito de falsedad. Pues la jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que no se requiere un perjuicio concreto en el tráfico jurídico para que concurra el tipo penal, sino que es suficiente un perjuicio meramente potencial en la vida del derecho a la que está destinado el documento ( SSTS 279/2010 de 22 de marzo ; 888/2010 de 27 de octubre ; y 312/2011 de 29 de abril , entre otras). Y también se tiene dicho que la voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, convirtiendo en veraz lo que no es y resultando irrelevante que el daño llegue o no a causarse ( SSTS 1235/2004 de 25 de octubre ; 900/2006 de 22 de septiembre ; 1015/2009 de 28 de octubre ; y 309/2012, de 12 de abril ".

Un documento falsificado puede ser utilizado con reiteración, al hilo de lo cual algunas sentencias de esta Sala han considerado que se trata de un delito permanente, en cuanto que la ofensa al bien jurídico no cesa inmediatamente después de consumada la conducta típica, sino que permanece latente en tanto el documento en cuestión permanezca en el tráfico jurídico en condiciones de ser utilizado, y perdura en el tiempo mientras siga siéndolo. En consecuencia han diferido el die quo del cómputo de la prescripción hasta que conste la no utilización del documento falso conforme al destino para el que fue concebida la falsificación ( STS 249/2008 de 20 de mayo ).

Sin embargo, mayoritariamente la jurisprudencia se ha decantado por entender que se trata de un delito instantáneo de efectos permanentes (entre otras, SSTS839/2002 de 6 de mayo , 327/2014, de 24 de abril , 599/2016 de 7 de julio o 166/2018 de 11 de abril ), postura con la que ahora nos alineamos. Por ello ya hemos adelantado, el momento consumativo, y con él el dies a quo para el cómputo de la prescripción, debe residencia en aquel en el que se colman todos los presupuestos de tipicidad, aunque pueda producir efectos posteriores que no pasan de ser mero agotamiento ( STS 492/2016 de 8 de junio que cita a su vez la 671/2006 de 21 de junio).

Cuando no consta exactamente el momento en el que esa consumación ha podido producirse, las dudas que pudieran suscitarse sobre la posible prescripción deben resolverse con sujeción al principio in dubio pro reo. Recordaba al respecto la ya citada STS 671/2006 de 21 de junio , que el acusado no asume nunca la carga material de la prueba por lo que el aludido principio debe cubrir tanto los hechos constitutivos del delito y que forman parte del tipo, como las causas objetivas excluyentes de la responsabilidad.

En este caso el relato de hechos no describe ningún uso del pasaporte falso sobre el que se sustenta la acusación que pudiera ser indicativo del momento en el que fue confeccionado, en atención a lo cual no resulta arbitrario retrotraer ese hito a la fecha de su expedición (año 2000), y es lógico ubicarla antes de la de caducidad (año 2005). Pues si la finalidad del pasaporte es acreditar la identidad y nacionalidad de los ciudadanos españoles fuera de España ( artículo 11 de la LO 4/2015, de 30 de marzo ), su uso a tal fin rebasada esta última, atraería mayor atención hacia el documento y con ella elevaría el riesgo de que la falsificación fuera descubierta. Y en cualquiera de los dos casos, cuando en 2010 entró en vigor la reforma que modificó el artículo 131 CP , y aún más cuando se iniciaron las presentes actuación.

Como último argumento sostiene el Fiscal recurrente "el delito de falsedad documental en este caso infracción conexa con los delitos, más graves de homicidio por lo que deben seguir en materia de prescripción, la suerte de éstos. Y como tales delitos no prescriben, tampoco prescribe el delito de falsificación de documento; ello de conformidad con el art. 131.5 del CP ". Sin embargo en el presente caso no se concreta que tipo de conexidad pudiera apreciarse.

Cualquier modalidad concursal queda descartada.

Desde el punto de vista procesal, la actual redacción del artículo 17 LECRIM , tras la reforma operada por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, ya no considera conexos los delitos que se atribuyan a la misma persona; pero aun en su redacción vigente a la fecha de los hechos, tal conexidad por razón de la persona exigía de una analogía o relación entre los tipos concernidos. En este caso no puede establecerse analogía alguna entre el delito de falsedad y el de homicidio, ni se describe relación alguna entre ellos más que la coincidente autoría. Aun así tiene señalado esta Sala que en los casos de conexidad meramente procesal no hay obstáculo para apreciar la prescripción de los delitos que se enjuician en un único proceso ( STS 630/2002 de 16 de abril o la 866/20108 de 1 de diciembre).

En atención a lo expuesto el motivo se desestima.

EL tercero y último de los motivos formalizados por el Ministerio Fiscal, también por el cauce que habilita el artículo 849.1 de la LECRIM denuncia falta de aplicación de la agravante de disfraz, en relación con la tenencia ilícita de armas.

Respecto a la agravante de disfraz la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 365/2012 de 15 mayo , 353/2014 de 8 mayo , 863/2015 de 30 de diciembre , 315/2016 de 14 de abril o 234/2017 de 4 de abril ) recuerda que son tres los requisitos para la estimación de esta agravante:

1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia;

2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y

3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, y carece de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

Como ya hemos señalado el delito de tenencia ilícita de armas se caracteriza por ser un delito de consumación permanente o de tracto continuado, que se inicia con la adquisición del arma o desde que goza de la disponibilidad sobre la misma y que se extiende mientras esa situación permanece, por lo que resulta difícilmente compatible con la agravante que se reclama.

Sostiene, sin embargo, el Fiscal que en el momento en el que se produce la posesión del arma penalmente relevante y se exteriorizó su uso, los acusados tenían el rostro oculto con el objetivo de impedir su identificación. Sin embargo el relato de hechos probados, respecto a los que tuvieron lugar el 5 de octubre en relación a los que se solicita la agravante en cuestión, especificó que los acusados "al servicio de su común actuar, dispusieron las precisas armas de fuego de las que ya eran poseedores, cargándolas con la munición necesaria,....", por lo que la tipicidad queda descrita también en relación a un momento anterior al empleo de las mismas, respecto al que no concurre no solo el elemento cronológico, sino tampoco resultan extensibles los restantes.

El motivo se desestima y con él, la totalidad del recurso.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM , procede declarar de oficio las costas derivadas del recurso del Ministerio Fiscal, debiendo los restantes recurrentes soportar las causadas a consecuencia de sus respectivos recursos.