STS 523/2017, 7 de Julio de 2017

El Juzgado de Instrucción número 14 de los de Valencia, instruyó diligencias previas con el número 13/09, contra D. Maximino Hipolito , D. Nazario Santiago , D. Marcelino Alvaro , D. Justino Pascual , D. Eutimio Sergio , D. Estanislao Doroteo , D. Estanislao Lorenzo , D. Serafin Mateo , D. Jorge Fausto , D. Mariano Prudencio , D. Ismael Lazaro , D. Octavio Geronimo , D. Pio Maximo , D. Anselmo Anton , D. Lazaro Calixto , D. Lazaro Pelayo y D. Anselmo Doroteo ; y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª, rollo 55/2013) que, con fecha 26 de enero de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

Primero. A raíz de la operación policial denominada "mirador" que dió lugar en el mes de marzo de 2006 a la incoación de las diligencias previas núm. 3026/2005 seguidas en el Juzgado de Instrucción núm. 14 de los de Valencia, en la que resultó detenido el procesado Marcelino Alvaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, apodado " Pirata " o " Patatero ", en la que fueron incautados 1.000 gramos de cocaína de gran pureza distribuidos en dosis cilíndricas compactas, y en la que directamente habían intervenido los procesados Maximino Hipolito , mayor de edad y sin antecedentes penales, apodado " Menta ", y Nazario Santiago , también mayor de edad y sin antecedentes penales, conocido como " Avispado " o " Mantecas ", en su condición de guardias civiles destinados en el área de investigación del puesto principal de Tavernes Blanques de Valencia, se determinó por mandos de la Guardia Civil que Marcelino Alvaro fuese considerado como confidente, llegándosele a incluir en el registro de confidentes de la Guardia Civil, y estando encargados de relacionarse con él los dos guardias civiles antes mencionados.

Aunque Marcelino Alvaro suministró alguna información en esa condición de confidente, los dos guardias civiles, faltando a la más elemental obligación de probidad exigida en el desempeño de sus funciones como servidores públicos, entablaron con el procesado Marcelino Alvaro una relación personal, al margen de esa relación como confidente, sabedores de que éste dirigía un entramado criminal que tenía por objeto la recepción periódica en el puerto de Valencia de contenedores cargados con cocaína y su posterior extracción y colocación en el mercado negro, a fin de prestarle, a cambio de ventajas, bienes y dinero, su asesoramiento profesional y proporcionarle información que estaba reservada a las fuerzas y cuerpos de seguridad, a la que por su condición de guardias civiles tenían acceso, así como a las instalaciones portuarias, todo ello en aras a asegurarle el éxito de las ilícitas operaciones que dirigía.

Así, a lo largo de los diez primeros meses del año 2008 mantuvieron con Marcelino Alvaro y con otros miembros de la organización creada por éste numerosas conversaciones telefónicas y reuniones personales en diversos establecimientos o parajes deshabitados para organizar la extracción del alijo de droga que se produjo el día lo de octubre de 2008, tal y como luego se describirá, y también intervinieron en el intento de extracción de otro envío de droga que se produjo el 27 de marzo de 2008, al que inmediatamente se hará alusión, y también en otro fallido o simulado que se produjo el 29 de julio de 2008, al que también se aludirá más adelante. Una buena parte de las conversaciones telefónicas y mensaje habidos entre los mencionados guardias civiles y otros miembros de dicha organización aparecen mencionadas en la fundamentación jurídica de esta sentencia (fundamentos jurídicos 3° y 4°) que por remisión se incorporan a esta relación táctica.

Segundo. Sobre las 21,45 horas del día 27 de marzo de 2008, Anselmo Doroteo , por orden de Marcelino Alvaro , a bordo del camión Volvo PI-....-K conducido por Cirilo Doroteo , primo de Justino Pascual , y provisto de una cizalla completamente nueva que fue intervenida en el asiento que ocupaba en dicho vehículo, se introdujo en la terminal de descarga de contenedores del muelle "Príncipe Felipe" del puerto de Valencia, siendo sorprendido por miembros del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Comandancia de la Guardia Civil de Valencia -E.D.O.A.- que realizaban servicio de vigilancia en aquella zona cuando, envuelto en la oscuridad de la noche, salía de entre las filas de contenedores, siendo inmediatamente identificado e interpelado por los guardias civiles que impidieron de este modo el logro de la extracción de droga que Marcelino Alvaro le había encomendado, a pesar de que éste la había planificado con la ayuda e intervención de otros miembros de su organización y en particular del guardia civil Maximino Hipolito , quien esa misma noche, poco antes de la intervención del E.D.O.A., había realizado desde la zona portuaria varias llamadas telefónicas al Puesto de la Guardia Civil de Tavernes Blanques solicitando y obteniendo información sobre matrículas de tres vehículos en prevención de que se tratara de móviles policiales camuflados que pudieran interferir en la operación proyectada.

Tercero. Jorge Fausto , mayor de edad y sin antecedentes penales, entró en conversación con Marcelino Alvaro para reclutar a personas que, por sus cometidos relacionados con el transporte de mercancías en el puerto de Valencia, podrían ser idóneas para ocuparse de la extracción de alijos de cocaína del interior de los contenedores que los transportaban y de su traslado fuera de las instalaciones portuarias.

De este modo, tras la operación fallida que había tenido lugar en la noche del 27 de marzo, Jorge Fausto contactó con el también procesado Laureano Inocencio , declarado en rebeldía, que trabajaba como camionero para la empresa MSC y por tanto accedía con habitualidad al puerto de Valencia, ofreciéndole colaborar con la organización que dirigía Marcelino Alvaro a cambio de importantes sumas de dinero, aceptando Laureano Inocencio tal propuesta al tiempo que, para llevarla a cabo, contactaba con los también procesados Mariano Prudencio y Ismael Lazaro , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, que se unieron al mismo para el cumplimiento de la ilícita misión que Jorge Fausto por encargo de Marcelino Alvaro le había encomendado.

Habiéndose creado así este entramado de personas con la finalidad antedicha, se puso en marcha para realizar una primera extracción de droga que habría de tener lugar a finales del mes de julio de 2008, no pudiéndose descartar que en realidad se trataba de un ensayo a fin de comprobar la capacidad operativa del grupo recién formado, así como asegurarse de que no estaban siendo objeto de vigilancia por fuerzas policiales. Así, en la madrugada del 29 de julio de 2008 el camionero Laureano Inocencio , Mariano Prudencio y Ismael Lazaro accedieron a las instalaciones portuarias y tras abrir, forzándolo, el contenedor que se les había indicado, no hallaron droga en el interior del mismo.

Tras este hecho, y después de una sucesión de reclamaciones efectuadas a Jorge Fausto , que era quien, siguiendo instrucciones de Marcelino Alvaro les había contratado, lamentándose del riesgo que habían corrido sin haber obtenido contraprestación por: ella, les fue abonada por Marcelino Alvaro la suma de 20.000 euros que se repartieron los camioneros, y ya se les hizo saber que en fechas posteriores habría una nueva operación, y a ésa seguirían otras más.

Esta nueva operación quedó fijada finalmente para la noche del 10 de octubre de 2008, en la que iban a participar Mariano Prudencio , Ismael Lazaro , Pio Maximo y Anselmo Anton , mayores de edad y sin antecedentes penales, debiendo encargarse este último de las gestiones necesarias para la localización del contenedor que, cargado con un alijo de cocaína y a bordo de un buque procedente de Perú, tuvo entrada en el puerto de Valencia integrado en una partida de 4 contenedores frigoríficos el 7 de octubre de 2008.

Para conocer la ubicación exacta del contenedor en el que había sido introducido el alijo de cocaína, el procesado Anselmo Anton , contactó con el también procesado Lazaro Calixto , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajador portuario a quien conocía de antiguo y que era ajeno a la organización de Marcelino Alvaro . Lazaro Calixto mostró reticencias a realizar cualquier consulta y le fue dando largas inicialmente, y después, ante la insistencia de Anselmo Anton , le dijo que no iba a hacer esa consulta. No ha quedado plenamente probado que hiciese alguna consulta en la base de datos del puerto para tratar de averiguar el paradero del contenedor de referencia.

A las 14,30 horas del día 10 de octubre de 2008, habiéndose identificado y localizado, como resultado de las investigaciones que sujetas a control judicial llevaba a cabo el Servicio de Asunto Internos de la Guardia Civil -SAI-, el contenedor CNIU 1160039 cargado con la cocaína, en virtud de auto dictado en la misma fecha por el Juzgado de Instrucción núm. 14 y a presencia del propio Juez instructor, se procedió a la apertura del referido contenedor hallando en su interior tres bolsas de deporte que contenían un total de 60,001 gramos de cocaína, con una pureza del 72,2%, sustancia de elevada toxicidad que iba a ser comercializada por la organización de Marcelino Alvaro y cuyo precio en el mercado ilícito hubiera ascendido a la suma de 2.018.941,29, 5.234.915,31 o 7.381.464 euros, según se distribuyera por kilogramos, gramos o dosis.

Unas horas más tarde, concretamente sobre las 19,45 horas de ese mismo día 10 de octubre de 2008, conforme a las instrucciones recibidas, Laureano Inocencio , Mariano Prudencio , Ismael Lazaro y Pio Maximo , los dos primeros a bordo del turismo R-19 Y-....-OF propiedad de Laureano Inocencio y los últimos en el camión Renault ....KDQ conducido por Ismael Lazaro , y una vez localizado el contenedor cargado con la cocaína, se dirigieron al puerto de Valencia accediendo el camión conducido por Ismael Lazaro y acompañado por Pio Maximo a la terminal de descarga, mientras los otros dos permanecían en el interior del turismo a la espera en la zona sur a fin de darles seguridad alertando en 8U caso de una eventual presencia policial, procediendo seguidamente Ismael Lazaro %Pauta y Pio Maximo a extraer del contenedor CNIU1160039, tras fracturar su precinto, las bolsas que contenían la sustancia inocua que por orden del Juez de Instrucción había sido colocada en su interior en sustitución de la droga hallada en el mismo. Los acusados Laureano Inocencio , Mariano Prudencio , Ismael Lazaro y Pio Maximo , éste último policía local de Pedralba, fueron interceptados por la Guardia Civil cuando abandonaban las instalaciones portuarias.

En el momento de su detención se ocuparon al.procesado Mariano Prudencio dos teléfonos móviles de la marca Nokia: a Ismael Lazaro tres teléfonos móviles, de los cuales dos de la marca Motorola y el otro de la marca Nokia así como una mochila azul en cuyo interior fueron hallados unos guantes, una cuerda blanca con un gancho y una hoja con las anotaciones "sobrino NUM000 " y "OTRO 85601492"; a Pio Maximo un teléfono móvil Iphone. En el registro de sus domicilios sitos respectivamente en la AVENIDA000 núm. NUM001 puerta NUM002 de Valencia, AVENIDA001 núm. NUM003 puerta NUM004 de Valencia y CALLE000 , núm. NUM005 , puerta NUM006 , de Massamagrell (Valencia), fueron intervenidos los siguientes efectos: en el de Laureano Inocencio , entre otros, la matriz de SIM Orange número comercial NUM007 , en el de Mariano Prudencio , una balanza plana de precisión de la marca Tanita modelo 1479V, y en el de Ismael Lazaro , entre otros, un portátil Acer, un CPU de la marca LG y una TV de plasma marca Samsung.

Poco tiempo después, cuando Maximino Hipolito se dirigía al domicilio de Marcelino Alvaro a requerimiento de éste a bordo del vehículo Mini Cooper ....NGH que conducía, fue detenido, interviniéndosele entre sus pertenencias un teléfono móvil de la marca Samsung y una agenda con múltiples anotaciones manuscritas de matrículas de vehículos, y en el registro de su domicilio sito en la AVENIDA002 núm. NUM008 pabellón núm. NUM004 del acuartelamiento de la Guardia Civil de Tavernes Blanques, practicado con la preceptiva habilitación judicial, fueron ocupados, entre otros efectos, una máquina de contar dinero en billetes, diversos terminales y tarjetas telefónicas, un libro con anotaciones contables, 4.700 euros en efectivo en el interior de una caja fuerte, diversos medicamentos del tipo anabolizantes y un total de 8 armas, 2 largas y 6 cortas, de las cuales, una pistola Glock, calibre 9 mm. núm.de serie 333 con dos cargadores presentaba la numeración del cañón borrada, una pistola Blow 2003 mini de la que se había eliminado el deflector del interior del cañón, y una pistola Star calibre 9 mm., ambas también con la numeración borrada, hallándose las tres armas reseñadas en normal estado de conservación y funcionamiento y siendo aptas para el disparo, así como cuatro botes con pólvora abiertos, cinco cargadores de distintas armas y una máquina ilegal de recarga de cartuchería.

En el registro de la vivienda en la que residía Nazario Santiago , sita en la AVENIDA002 núm. NUM009 de la localidad de Bonrepós i Mirambell (Valencia), fueron hallados, en el interior de una caja fuerte, 1.070 euros, y en el dormitorio principal una pistola reglamentaria marca "prieto veretta" núm. de serie 03GC00093 con su cargador. En el momento de su detención le fue ocupado un teléfono móvil de la marca Nokia y le fueron además intervenidos los vehículos Audi A4 ....XGW de su titularidad y Mercedes H .... , que constaba matriculado a nombre de Virtudes Ofelia .

En el registro del domicilio de Marcelino Alvaro sito en la CALLE001 , núm. NUM010 , de la URBANIZACIÓN000 de Torrente, que se llevó a cabo en ausencia del mismo dado que al advertir la presencia de los guardias civiles que iban en su busca se dio precipitadamente a la fuga, fueron hallados, entre otros, los siguientes efectos: varias tarjetas SIM, un teléfono móvil Blackberry, una funda de pistola, una maquina de contar billetes eléctrica y un revólver Manurhin calibre 357 magnum con cartuchería y con la numeración borrada, en normal estado de conservación y funcionamiento y apto para el disparo.

Ni Maximino Hipolito , ni Marcelino Alvaro disponían de las preceptivas guías y licencias que ampararan la posesión de las armas descritas que, carentes todas ellas de número de identificación por haber sido borrado, les fueron intervenidas en los registros de sus respectivos domicilios.

Al ser detenido, Jorge Fausto llevaba consigo dos teléfonos móviles de la marca Nokia que le fueron ocupados así como los siguientes efectos que, entre otros, fueron hallados en los registros practicados con la preceptiva autorización judicial en sus domicilios sitos, uno en la CALLE002 , núm. NUM011 , puerta NUM004 , de Torrente (Valencia): un chaleco antibalas modelo CBC12002 con número de serie NUM012 , 7 teléfonos móviles de distintas marcas y varios cargadores, y otro en la CALLE003 , núm. NUM013 , puerta NUM014 , de Valencia: una fotocopia del DNI de Anselmo Doroteo , una tarjeta de visita de Castello&Muller S.L. Laureano Inocencio , una matriz de una tarjeta de embarque del trayecto Tenerife-Valencia a su nombre, una página del Diario Levante de fecha 3 de octubre de 2007, diversa documentación relativa a telefonía móvil, otros dos teléfonos móviles de las marcas LG y Sony Ericsson.

Al ser detenidos les fueron ocupados a Anselmo Anton , dos teléfonos móviles de la marca Nokia; a Pio Maximo un teléfono móvil Iphone, y a Estanislao Lorenzo , además de dos teléfonos móviles de la marca Nokia, el vehículo Audi S3 .... QCW propiedad de Sportimport 2007 S.L., que constante el procedimiento le ha sido entregado en calidad de depósito. También fueron intervenidos por la Guardia Civil los vehículos BMW Y....GYD y Ford Fiesta ....QDQ ambos propiedad de Sportimport 2007 S.L.

Octavio Geronimo fue detenido el día 21 de octubre de 2008 a su regreso de Medellín (Colombia) en el Aeropuerto de Madrid-Barajas por funcionarios del CNP que le ocuparon 650 euros en metálico y 2 teléfonos móviles de la marca Nokia y otro de la marca Vodafone.

Como resultado de la inspección que hubo de llevarse a efecto en la partida de contenedores de la que formaba parte el que contenía el alijo de cocaína incautado se generaron a la Compañía Chilena de Navegación Interoceánica S.A. gastos por importe de 2.006' 50 euros cuyo abono reclama su apoderada Agunsa Europa S.A.

Cuarto. Avanzada ya la instrucción de la presente causa y a la vista de las manifestaciones efectuadas por el procesado Justino Pascual en su declaración sumarial de fecha 4 de febrero de 2009 (folio 3149) en las que incriminaba en los hechos objeto de autos a los procesados Marcelino Alvaro y Mateo Anselmo , este último no juzgado ahora por hallarse en ignorado paradero, sobre las 18,30 horas del día 12 de septiembre de 2009 fueron éstos en busca de Justino Pascual y hallándolo en el chalet sito en Partida de Charcons polígono núm. NUM004 de la localidad de Montserrat le interpelaron acerca de tales manifestaciones, exigiéndole que les entregara dinero como compensación por haberles implicado, al tiempo que, con la mira de evitar que persistiera en su versión de los hechos, Mateo Anselmo , de común acuerdo con Marcelino Alvaro , le propinaba varios golpes ocasionándole lesiones para cuya sanidad solo precisó la primera asistencia facultativa habiendo tardado en curar de las mismas 15 días sin que durante los mismos se viera impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales.

Quinto. No consta que el resto de los acusados hayan tenido implicación en los actos relacionados con la introducción de la droga que constituyen el objeto del presente procedimiento.

Sexto. Como consecuencia de las relaciones mantenidas por Maximino Hipolito y Nazario Santiago con Marcelino Alvaro y la organización por éste creada, a todo lo cual se ha aludido más arriba, ambos incrementaron su patrimonio en la cantidad de 167.593,13 euros y de 114.313,02 euros respectivamente, siendo así que los únicos ingresos que tenían provenían de su salario profesional como miembros de la Guardia Civil.

Por su parte, Marcelino Alvaro obtuvo un gran incremento patrimonial injustificado a lo largo de los años 2006 a 2008 como consecuencia de los diversos actos de tráfico de drogas en que intervino, lo que le llevó a crear las entidades Sportimport 2007 S.L. y Promociones y Reformas Sorní o6 S.L. el 25 de octubre de 2006, supuestamente dedicadas a la compraventa, leasing y alquiler de vehículos y al mercado inmobiliario, respectivamente, para así dar apariencia de legalidad y posibilitar, sin ser detectada, la colocación de sus ilícitos beneficios en el sistema económico y financiero, y también valiéndose de testaferros para la adquisición de inmuebles cuyo precio abonaba con el importe de las ganancias ilícitamente obtenidas, habiéndose cifrado el incremento patrimonial que experimentó en la suma de 478.032 euros.

Finalmente, Lazaro Pelayo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en aquel entonces socio de Valeriano Lorenzo , cuñado de Nazario Santiago , con quien había creado el 28 de noviembre de 2006 la entidad Guimedi Inversiones S.L., con sede social en la calle Joan Fuster, sin número, de Aldaya, mantuvo contactos con Nazario Santiago y con Maximino Hipolito sobre la posibilidad de que éstos hicieran inversiones en un inmueble sito en Riola y en Vinaroz, aconsejándoles el mejor modo de hacerlo. Pero no existe segura constancia de que Lazaro Pelayo actuase en connivencia con éstos, a sabiendas de que el dinero a invertir procedía del tráfico de drogas, ni puede afirmarse con seguridad que los beneficios obtenidos con dicha entidad, cuya cantidad exacta no ha quedado determinada, procedan o tengan conexión con el tráfico de drogas llevado a cabo por los dos mencionados acusados o por algún otro acusado.

Séptimo. No existe ninguna constancia de que Mariano Prudencio tuviese alteradas su conciencia y su voluntad al tiempo de los hechos como consecuencia de su adicción al consumo de cocaína, exceptuado el hecho de que unos pocos meses antes de su detención había sido condenado por un delito de conducción bajo la influencia del alcohol o de las drogas, hecho ocurrido el 21 de junio de 2008 (folio 3767)(sic)

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:

Primero. Condenar a Marcelino Alvaro como autor de los delitos que se dirán, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las siguientes penas:

1. Como autor de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, y como jefe de la organización creada para la comisión de al menos dicho delito, a la pena de doce años y un día de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación absoluta, y a la pena de multa de cinco millones de euros.

2. Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de un año de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

3. Como autor de un delito de blanqueo de capitales, a la pena de dos años de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y a la pena de multa de 600.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 120 días en caso de impago.

4. Como autor de un delito de obstrucción a la Justicia, a la pena de dos años de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de doce meses con una cuota diaria de veinte euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y como autor de una falta de lesiones a la pena de multa de 45 días con una cuota diaria de veinte euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

5. Condenar a Marcelino Alvaro al pago de una vigésima parte de una sexta parte de las costas causadas, de una tercera parte de otra sexta parte de las costas, de una cuarta parte de otra sexta parte de las costas, de la mitad de otra sexta parte de las costas causadas, y al pago de la mitad de otra sexta parte de las costas causadas, correspondientes éstas a las costas de un juicio de faltas.

   Segundo. Condenar a Maximino Hipolito y a Nazario Santiago como autores de los delitos que se dirán, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las siguientes penas para cada uno de ellos:

1. Como autores de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, y como miembros pertenecientes a la organización creada para la comisión de al menos dicho delito, a la pena de diez años de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación absoluta, y a la pena de multa de cuatro millones de euros.

2. Como autores de un delito de blanqueo de capitales, a la pena de dos años de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo e duración de la condena y a la pena de multa de 500.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de loo días en caso de impago.

3. Solamente Maximino Hipolito , como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de dos años de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

4. Condenar a Maximino Hipolito al pago de una vigésima parte de una sexta parte de las costas causadas, de una tercera parte de otra sexta parte de las costas y de una cuarta parte de otra sexta parte de las costas; y condenar a Nazario Santiago al pago de una vigésima parte de una sexta parte de las costas causadas y de una cuarta parte de otra sexta parte de las costas causadas.

   Tercero. Condenar a Jorge Fausto como autor de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, y como miembro perteneciente a la organización creada para la comisión de al menos dicho delito, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la analógica de confesión del hecho colaborando con la Justicia, a la pena de prisión de tres años, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 600.0o0 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad en caso de impago, con una responsabilidad personal subsidiaria de llo días en caso de impago, y al pago de una vigésima parte de una sexta parte de las costas causadas.

   Quinto. Condenar a Anselmo Anton , Mariano Prudencio y Ismael Lazaro como autores de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, y como miembros pertenecientes a la organización creada para la comisión de al menos dicho delito, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas, para cada uno de ellos, de nueve años de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de tres millones de euros, así como a cada uno al pago de una vigésima parte de una sexta parte de las costas causadas.

   Sexto. Condenar a Pio Maximo como autor de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de siete años de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de tres millones de euros, así como al pago de una vigésima parte de una sexta parte de las costas causadas.

   Séptimo. Absolver a Marcelino Alvaro , Maximino Hipolito y Nazario Santiago de los delitos de cohecho de que han sido acusados, con declaración de oficio de una sexta parte de las costas causadas.

   Octavo. Absolver a Justino Pascual . a Eutimio Sergio , a Estanislao Doroteo , a Estanislao Lorenzo , a Serafin Mateo , a Octavio Geronimo , a Lazaro Calixto , a Lazaro Pelayo y a Anselmo Doroteo , del delito contra la salud pública de que han sido acusados, dejándose sin efecto las medidas cautelares decretadas contra los mismos y con declaración de oficio de nueve vigésimas partes de una sexta parte de las costas causadas.

   Noveno. Las personas condenadas indemnizarán conjunta y solidariamente a la Compañía Chilena de Navegación Interoceánica S.A., a través de su apoderada Agunsa Europa S.A. la cantidad de 2.006,15 euros más los intereses legales correspondientes.

   Décimo. Decretar el comiso y destrucción de la cocaína y demás sustancias aprehendidas, así como el comiso definitivo de todos los efectos, armas, vehículos y metálico intervenidos a los condenados, así como la totalidad de los bienes y valores intervenidos o afectos por disposición judicial a la presente causa y que sean de la pertenencia de los acusados, en particular los inmuebles y demás bienes titularidad de Marcelino Alvaro , Sportimport 2007 S.L, Promociones y Reformas Sorní 06 S.L., Maximino Hipolito y Nazario Santiago (sic)».

El Juzgado de Instrucción número 14 de los de Valencia, instruyó diligencias previas con el número 13/09, contra D. Mateo Anselmo ; y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª, rollo 55/2013) que, con fecha 22 de junio de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

Primero. A raíz de la operación policial denominada "mirador" que dió lugar en el mes de marzo de 2006 a la incoación de las diligencias previas núm. 3026/2005 seguidas en el de Instrucción núm. 14 de los de Valencia, en la que resultó detenido el procesado Marcelino Alvaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, apodado " Pirata " o " Patatero ", ya condenado anteriormente en esta misma causa en virtud de sentencia de 26 de enero de 2016 , y en cuya operación fueron incautados 1.000 gramos de cocaína de gran pureza distribuidos en dosis cilíndricas compactas, en la que directamente habían intervenido los procesados Maximino Hipolito , mayor de edad y sin antecedentes penales, apodado " Menta ", y Nazario Santiago , también mayor de edad y sin antecedentes penales, conocido como " Avispado " o " Mantecas ", en su condición de guardias civiles destinados en el área de investigación del puesto principal de Tavernes Blanques de Valencia, se determinó por mandos de la Guardia Civil que Marcelino Alvaro fuese considerado como confidente, llegándosele a incluir en el registro de confidentes de la Guardia Civil, y estando encargados de relacionarse con él los dos guardias civiles antes mencionados. Maximino Hipolito y Nazario Santiago también han sido condenados en esta misma causa mediante la sentencia antes citada.

Aunque Marcelino Alvaro suministró alguna información en esa condición de confidente, los dos guardias civiles, faltando a la más elemental obligación de probidad en el desempeño de sus funciones como servidores públicos, entablaron con el procesado Marcelino Alvaro una relación personal, al margen de esa relación como confidente, sabedores de que éste dirigía un entramado criminal que tenía por objeto la recepción periódica en el puerto de Valencia de contenedores cargados con cocaína y su posterior extracción y colocación en el mercado negro, a fin de prestarle, a cambio de ventajas, bienes y dinero, su asesoramiento profesional y proporcionarle información que estaba reservada a las fuerzas y cuerpos de seguridad, a la que por su condición de guardias civiles tenían acceso, así como a las instalaciones portuarias, todo ello en aras a asegurarle de las ilícitas operaciones que dirigía.

Así, a lo largo de los diez primeros meses del año 2008 mantuvieron con Marcelino Alvaro y con otros miembros de la organización creada por éste numerosas conversaciones telefónicas y reuniones personales en diversos establecimientos o parajes para organizar la extracción del alijo de droga que se produjo el día 10 de octubre de 2008, tal y como luego se describirá, y también intervinieron en el intento de extracción de otro envío de droga que se produjo el 27 de marzo de 2008, al que inmediatamente se hará alusión, y también en otro fallido o simulado que se produjo el 29 de julio de 2008, al que también se aludirá más adelante.

Hacia finales de 2007 o principios de 2008 Mateo Anselmo entabló amistad con Marcelino Alvaro y también con los dos guardias civiles mencionados, convirtiéndose no sólo en la persona que proporcionaba seguridad física a Marcelino Alvaro , ya que era profesor de artes marciales, sino también en un colaborador muy de aquél para llevar a cabo los actos de tráfico de drogas referenciados y a los que se alude a continuación.

Segundo. Sobre las 21,45 horas del día 27 de marzo de 2008, Anselmo Doroteo , ya condenado en esta causa por la mencionada sentencia por orden de Marcelino Alvaro bordo del camión Volvo PI-....-K conducido por Cirilo Doroteo , primo de Justino Pascual , también condenada por la citada anterior sentencia, y provisto de una cizalla completamente nueva que le fue intervenida en el asiento que ocupaba en dicho vehículo, se introdujo en la terminal de descarga de contenedores del muelle "Príncipe Felipe" del puerto de Valencia, siendo sorprendido por Miembros del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Comandancia de la Guardia Civil de Valencia -E.D.O.A.- que realizaban servicio de vigilancia en aquella zona cuando, envuelto en la oscuridad de la noche, salía de entre las filas de contenedores, siendo inmediatamente identificado e interpelado por los guardias civiles que impidieron de este modo el logro de la extracción a que Marcelino Alvaro le había encomendado, a pesar de que éste la había planificado con la ayuda e intervención de otros miembros de su organización y en particular del guardia civil Maximino Hipolito , quien esa misma noche, poco antes de la intervención del E.D.O.A., había realizado desde la zona portuaria varias llamadas telefónicas al Puesto de la Guardia Civil de Tavernes Blanques solicitando y obteniendo información sobre matrículas de tres vehículos en prevención de que se tratara de móviles policiales camuflados que pudieran interferir en la operación proyectada.

Tercero. Jorge Fausto , mayor de edad y sin antecedentes penales, también condenado anteriormente en esta misma causa en virtud de la tantas veces citada sentencia, entró en conversación con Marcelino Alvaro para reclutar a personas que, por sus cometidos relacionados con el transporte de mercancías en el puerto de Valencia, podrían ser idóneas para ocuparse de la extracción de alijos de cocaína del interior de los contenedores que los transportaban y de su traslado fuera de las instalaciones portuarias.

De este modo, tras la operación fallida que había tenido lugar en la noche del 27 de Jorge Fausto contactó con el también procesado Laureano Inocencio , declarado en rebeldía, que trabajaba como camionero para la empresa MSC y por tanto, accedía con habitualidad al puerto de Valencia, ofreciéndole colaborar con la organización que dirigía Marcelino Alvaro a cambio de importantes sumas de dinero, aceptando Laureano Inocencio tal propuesta al tiempo que, para llevarla a cabo, contactaba con los también procesados Mariano Prudencio y Ismael Lazaro , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, también condenados en esta causa por la citada sentencia, que se unieron al mismo para el cumplimiento de la ilícita misión que Jorge Fausto por encargo de Marcelino Alvaro le había encomendado.

Habiéndose creado así este entramado de personas con la finalidad antedicha, se puso en marcha para realizar una primera extracción de droga que habría de tener lugar a finales de julio de 2008, no pudiéndose descartar que en realidad se trataba de un ensayo a fin de comprobar la capacidad operativa del grupo recién formado, así como asegurarse que no estaban siendo objeto de vigilancia por fuerzas policiales. Así, en la madrugada de julio de 2008 el camionero Laureano Inocencio , Mariano Prudencio y Ismael Lazaro accedieron a las instalaciones portuarias y tras abrir, forzándolo, el contenedor que se les había indicado, no hallaron droga en el interior del mismo.

Tras este hecho, y después de una sucesión de reclamaciones efectuadas a Jorge Fausto , que era quien siguiendo instrucciones de Marcelino Alvaro les había contratado, lamentándose del riesgo que habían corrido sin haber obtenido contraprestación por ello, les fue abonada por Marcelino Alvaro la suma de 20.000 euros que se repartieron los camioneros, y ya se les hizo saber que en fechas posteriores había una nueva operación, y a ésa seguirían otras más.

Esta nueva operación quedó fijada finalmente para la noche del 10 de octubre de 2008, e iban a participar Mariano Prudencio , Ismael Lazaro , Pio Maximo y Anselmo Anton , mayores de edad y sin antecedentes penales, éstos dos últimos también condenados en esta causa por la citada sentencia, debiendo encargarse este último de las gestiones necesarias para la localización del contenedor que, cargado con un alijo de cocaína y a bordo de un buque procedente de Perú, tuvo entrada en el puerto de Valencia integrado en una partida de 4 contenedores frigoríficos el 7 de octubre de 2008.

A las 14,30 horas del día 10 de octubre de 2008, habiéndose identificado y localizado, como resultado de las investigaciones que sujetas a control judicial llevaba a cabo el de Asunto Internos de la Guardia Civil -SAI-, el contenedor CNIU 1160039 cargado con la cocaína, en virtud de auto dictado en la misma fecha por el Juzgado de Instrucción núm. 14 y a presencia del propio Juez instructor, se procedió a la apertura del contenedor hallando en su interior tres bolsas de deporte que contenían un total 60,001 gramos de cocaína, con una pureza del 72,2%, sustancia de elevada toxicidad que iba a ser comercializada por la organización de Marcelino Alvaro y cuyo precio en el mercado ilícito hubiera ascendido a la suma de 2.018.941,29, 5.234.915,31 o 7.381.464 euros, según se distribuyera por kilogramos, gramos o dosis.

Unas horas más tarde, concretamente sobre las 19,45 horas de ese mismo día 10 de octubre de 2008, conforme a las instrucciones recibidas, Laureano Inocencio , Mariano Prudencio , Ismael Lazaro y Pio Maximo , los dos primeros a bordo del turismo R-19 Y-....-OF propiedad de Laureano Inocencio y los últimos en el camión Renault ....KDQ conducido por Ismael Lazaro , y una vez localizado el contenedor cargado con la cocaína, se dirigieron al puerto de Valencia accediendo el camión conducido por Ismael Lazaro y acompañado pro Pio Maximo a la terminal de descarga, mientras los otros dos permanecían en el interior del turismo a la espera en la zona sur a fin de darles seguridad alertando en su caso de una eventual presencial policial, procediendo seguidamente Ismael Lazaro y Pio Maximo a extraer del contenedor CNIU1160039, tras fracturar su precinto, las bolsas que contenían la sustancia inocua que por orden del Juez de Instrucción había sido colocada en su interior en sustitución de la droga hallada en el mismo. Los acusados Laureano Inocencio , Mariano Prudencio , Ismael Lazaro y Pio Maximo , éste último policía local de Pedralba, fueron interceptados por la Guardia Civil cuando abandonaban las instalaciones portuarias.

Cuarto. Al tiempo de producirse la detención de Mateo Anselmo , que fue el día 11 de de 2008, le fueron ocupados dos teléfonos móviles. Efectuado un registro policial judicialmente autorizado en su domicilio sito en la CALLE004 , número NUM015 , de La Eliana, hallados allí otros dos teléfonos móviles, una funda de arma corta y una pistola A-100, calibre 9 mm., con numeración borrada y en normal estado de conservación y funcionamiento, siendo apta para el disparo, la cual pertenecía a Mateo Anselmo .

Quinto. Avanzada ya la instrucción de la presente causa y a la vista de las manifestaciones efectuadas por el procesado Justino Pascual en su declaración sumarial de fecha 4 de febrero de 2009 (folio 3149) en las que incriminaba en los hechos objeto de autos a los procesados Marcelino Alvaro y Mateo Anselmo , sobre las 18,30 horas el día 12 de septiembre de 2009 fueron éstos en busca de Justino Pascual y hallándolo en el chalet sito en Partida de Charcons polígono núm. NUM004 de la localidad de Montserrat le interpelaron acerca de tales manifestaciones, exigiéndole que les entregara dinero como compensación por haberles implicado, al tiempo que, con la mira de evitar que persistiera en su versión de los hechos, Mateo Anselmo , de común acuerdo con Marcelino Alvaro , le propinaba varios golpes ocasionándole lesiones para cuya sanidad solo precisó la primer asistencia facultativa habiendo tardado en curar de las mismas 15 días sin que durante los mismos se viera impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales(sic)

.

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:

Primero. Condenar a Mateo Anselmo como autor de los delitos que se dirán, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las siguientes penas:

A) Como autor de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave la salud y en cantidad de notoria importancia, y como miembro perteneciente a la organización creada para la comisión de al menos dicho delito, a la pena de nueve años de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de tres millones de euros.

B) Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de un año de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

C) Como autor de un delito de obstrucción a la Justicia, a la pena de dos años de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de doce meses con una cuota diaria de veinte euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y como autor de una falta de lesiones a la pena de multa de 45 días con una cuota diaria de veinte euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

D) Condenar a Mateo Anselmo al pago de una vigésima parte de una sexta parte de las costas causadas, de una tercera parte de otra sexta parte de las costas, de la mitad de otra sexta parte de las costas causadas, y al pago de la mitad de otra sexta parte de las costas causadas, correspondientes éstas a las costas de un juicio de faltas.

Segundo. Mateo Anselmo indemnizará, conjunta y solidariamente con quienes fueron condenados en anterior sentencia dictada en esta misma causa, a la Compañía Chilena de Navegación Interoceánica S.A., a través de su apoderada Agunsa Europa S.A., la cantidad de 2.006,50 euros más los intereses legales correspondientes.

Tercero.- Decretar el comiso y destrucción de la cocaína y demás sustancias aprehendidas, así como el decomiso de todos los efectos, armas, vehículos y metálico intervenidos a Mateo Anselmo (sic)

.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por el Ministerio Fiscal, por D. Marcelino Alvaro , D. Maximino Hipolito , D. Nazario Santiago , D. Mateo Anselmo , D. Nazario Santiago ; D. Anselmo Anton , D. Mariano Prudencio , D. Jorge Fausto , D. Pio Maximo , D. Ismael Lazaro , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Motivo único: Infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación de los artículos 419 y 423.1 del Código Penal , ambos en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, y del artículo 74.1 del Código Penal , en atención a los hechos que declara probados y, como consecuencia de ello, por la indebida absolución de los llamados Marcelino Alvaro , Maximino Hipolito y Nazario Santiago de los delitos de cohecho -activo y pasivo- que con el carácter de continuados, venían siendo objeto de acusación por el Ministerio Fiscal.

El recurso interpuesto por D. Marcelino Alvaro , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Primer motivo de casación.

   Por infracción de Ley del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de un precepto constitucional, infracción del art. 18.3 de la CE , en relación con el artículo 5.4 LOPJ .

2. - Segundo motivo de casación.

   Por infracción de ley por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , en relación con el artículo 852 LECrim , y el art. 5.4 de la LOPJ .

3. - Tercer motivo de casación.

   Por infracción de Ley del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de un precepto constitucional, infracción del art. 18.1 y 18.3 de la CE , ello en relación con el art. 5.4 LOPJ .

4. - Cuarto motivo de casación.

   Por infracción de Ley del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de un precepto constitucional, infracción del art. 18.3 , 24.1 y 24.2 de la CE , en relación con el artículo 5.4 LOPJ .

5. - Quinto motivo de casación.

   Por infracción de Ley del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de un precepto constitucional, infracción del art. 24.2 de la CE , en su vertiente de un derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el artículo 5.4 LOPJ .

6. - Sexto motivo de casación.

   Por infracción de Ley del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de un precepto constitucional, infracción del art. 24.1 de la CE , en su vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, sin producir indefensión.

7. - Séptimo motivo de casación.

   Por infracción de Ley del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de un precepto constitucional, infracción del art. 24.2 de la CE , en su vertiente del derecho a un proceso con todas las garantías, ello en relación con el art. 5.4 LOPJ . .

8. - Octavo motivo de casación.

   Por infracción de Ley dela rt. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de un precepto constitucional, infracción del art. 24.2 de la CE , en su vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, sin producir indefensión.

9. - Noveno motivo de casación.

   Por infracción de Ley del art. 852 de la Ley de Enjuiciameinto Criminal por infracción de un precepto constitucional, infracción del art. 24.2 de la CE , en su vertiente del derecho a un proceso con todas las garantías, ello en relación con el art. 5.4 LOPJ .

10. - Décimo motivo de casación.

    Por infracción de Ley del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de un precepto constitucional, infracción del art. 24.1 de la CE , en su vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, sin producir indefensión.

11. - Decimoprimero motivo de casación.

    Por infracción de Ley del art. 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de un precepto constitucional, infracción del art. 24.2 de la CE , en su vertiente del derecho a un proceso con todas las garantías, ello en relación con el art. 5.4 LOPJ .

12. - Decimosegundo motivo de casación.

    Por infracción de Ley del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de un precepto constitucional, infracción del art. 24.1 de la CE , en su vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, sin producir indefensión.

13. - Decimotercero motivo de casación.

    Por infracción de Ley del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de un precepto constitucional, infracción del art. 24.2 de la CE , en su vertiente del derecho a un proceso con todas las garantías, ello en relación con el art. 5.4 LOPJ .

14. - Decimocuarto motivo de casación.

    Por infracción de Ley del art. 8491. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368 y 369 bis, párrafo segundo, del Código Penal .

15. - Decimoquinto motivo de casación.

    Por infracción de Ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 464.1 del Código Penal .

16. - Decimosexto motivo de casación.

    Por infracción de Ley del art. 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 301 del Código Penal .

17. - Decimoseptimo motivo de casación.

    Por infracción de Ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 563 del Código Penal .

18. - Decimooctavo motivo de casación.

    Por infracción de Ley del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

19. - Decimonoveno motivo de casación.

    Por infracción de Ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 120.3 de la CE .

El recurso interpuesto por D. Maximino Hipolito , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Primer motivo de casación.

   Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECRIM . Por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo del Código Penal, del artículo 368 párrafo primero del Cp.; del 369 bis párrafo primero del Cp .; del artículo 301 Cp ,: y del artículo 563 Cp . Y por no aplicación del artículo 21.6 Cp . (Dilaciones Indebidas).

2. - Segundo motivo de casación.

   Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECRIM , al no resolver la sentencia sobre todos los puntos objeto de defensa.

3. - Tercer motivo de casación.

   Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española , en concreto del derecho de contradicción y defensa así como a la presunción de inocencia.

   A.- Por la vulneración e infracción del artículo 24.2º de la Constitución Española , por la falta del principio de contradicción y defensa, en relación con el art. 6 del CEDHLF.

   Se procede por esta defensa a la renuncia del presente apartado del motivo tercero.

   B.- Por la vulneración e infracción del artículo 24.1° de la Constitución Española , por indefensión, vulneración al derecho a un proceso con todas las garantías, así como a la tutela judicial efectiva.

   Se procede por esta defensa a la renuncia del presente apartado del motivo tercero.

   C.- Por la vulneración e infracción del artículo 24.2° de la Constitución Española , por la falta del principio de presunción de inocencia.

   D.- Por infracción del precepto constitucional del artículo 18.1 ; 18.2 y 18.3 y 18.4 en cuanto al derecho a la intimidad, inviolabilidad del domicilio, al secreto de las comunicaciones y al uso de la informática en relación con el art. 24 CE , por la falta de motivación, tutela judicial efectiva, al no acordar la nulidad de las actuaciones basándose en prueba ilícitamente obtenida.

   E.- Por infracción del art. 120.3 de la CE , en relación al artículo 18.1 CE y el principio de proporcionalidad de las penas, motivación e igualdad.

   Se procede por esta defensa a la renuncia del presente apartado del motivo tercero.

El recurso interpuesto por D. Nazario Santiago , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Primer motivo de casación.

   Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECRIM . Por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo del Código Penal, del artículo 368 párrafo primero del Cp.; del 369 bis párrafo primero del Cp .; del artículo 301 Cp .

2. - Segundo motivo de casación.

   Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECRIM , al no resolver la sentencia sobre todos los puntos objeto de defensa.

3. - Tercer motivo de casación.

   Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española , en concreto del derecho de contradicción y defensa así como a la presunción de inocencia.

   A.- Por la vulneración e infracción del artículo 24.2º de la Constitución Española , por la falta del principio de contradicción y defensa, en relación con el art. 6 del CEDHLF.

   Se procede por esta defensa a la renuncia del presente apartado del motivo tercero.

   B.- Por la vulneración e infracción del artículo 24.1° de la Constitución Española , por indefensión, vulneración al derecho a un proceso con todas las garantías, así como a la tutela judicial efectiva.

   Se procede por esta defensa a la renuncia del presente apartado del motivo tercero.

   C.- Por la vulneración e infracción del artículo 24.2° de la Constitución Española , por la falta del principio de presunción de inocencia.

   D.- Por infracción del precepto constitucional del artículo 18.1 ; 18.2 y 18.3 y 18.4 en cuanto al derecho a la intimidad, inviolabilidad del domicilio, al secreto de las comunicaciones y al uso de la informática en relación con el art. 24 CE , por la falta de motivación, tutela judicial efectiva, al no acordar la nulidad de las actuaciones basándose en prueba ilícitamente obtenida.

   E.- Por infracción del art. 120.3 de la CE , en relación al artículo 18.1 CE y el principio de proporcionalidad de las penas, motivación e igualdad.

   Se procede por esta defensa a la renuncia del presente apartado del motivo tercero.

El recurso interpuesto por D. Mateo Anselmo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Primer motivo de casación.

   Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECRIM . Por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo del Código Penal, del artículo 368 párrafo primero del Cp.; del 369 bis párrafo primero del Cp .; del artículo 563 Cp .; del artículo 464.1 Cp .; del artículo 617.1 del Cp .

2. - Segundo motivo de casación.

   Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECRIM , al no resolver la sentencia sobre todos los puntos objeto de defensa.

3. - Tercer motivo de casación.

   Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española , en concreto del derecho de contradicción y defensa así como a la presunción de inocencia.

   A.- Por la vulneración e infracción del artículo 24.2º de la Constitución Española , por la falta del principio de contradicción y defensa, en relación con el art. 6 del CEDHLF.

   B.- Por la vulneración e infracción del artículo 24.1° de la Constitución Española , por indefensión, vulneración al derecho a un proceso con todas las garantías, así como a la tutela judicial efectiva.

   Se procede por esta defensa a la renuncia del presente apartado del motivo tercero.

   C.- Por la vulneración e infracción del artículo 24.2° de la Constitución Española , por la falta del principio de presunción de inocencia.

   D.- Por infracción del precepto constitucional del artículo 18.1 ; 18.2 y 18.3 y 18.4 en cuanto al derecho a la intimidad, inviolabilidad del domicilio, al secreto de las comunicaciones y al uso de la informática en relación con el art. 24 CE , por la falta de motivación, tutela judicial efectiva, al no acordar la nulidad de las actuaciones basándose en prueba ilícitamente obtenida.

   E.- Por infracción del art. 120.3 de la CE , en relación al artículo 18.1 CE y el principio de proporcionalidad de las penas, motivación e igualdad.

   Se procede por esta defensa a la renuncia del presente apartado del motivo tercero.

El recurso interpuesto por D. Anselmo Anton , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Primer motivo de casación.

   Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5, apartado 41/4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18.3 CE en relación con el artículo 11.1 de la LOPJ , todo ello en relación a su vez con el derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

2. - Segundo motivo de casación.

   Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5, apartado 41/4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, garantizado por el artículo 24.2, in fine, de la Constitución Española .

3. - Tercer motivo de casación.

   Por infracción de Ley, basado en el apartado 11/4 del artículo 849, por la indebida aplicación del artículo 369 bis primer apartado del vigente Código Penal , en cuanto a la inclusión del recurrente en organización delictiva. Anselmo Anton no pertenecía a la organización criminal.

4. - Cuarto motivo de casación.

   Por infracción de Ley, basado en el apartado 11/4 del artículo 849, por la no aplicación del artículos 29 y 63 y la indebida aplicación del artículos 28 todos ellos en relación con los artículos 368 , 369.5º, todos ellos del vigente Código Penal , concurriendo para el recurrente el grado de cómplice en la participación delictiva que se le atribuye al mismo. La actuación del acusado en los hechos enjuiciados es, en el peor de los casos, un supuesto de complicidad.

5. - Quinto motivo de casación.

   Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5, apartado 41/4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado mediante el artículo 24.1 de la Constitución Española , al no dar respuesta fundamentada en derecho sobre las cuestiones técnico jurídicas planteadas en el escrito de conclusiones elevadas a definitivas, en concreto en cuanto a la calificación alternativa del artículo 16.2 del Código Penal por exención de responsabilidad por delito intentado por desistimiento de la ejecución ya iniciada; o el artículo 16.1 en relación con el artículo 62 del Código Penal entendiendo que la ejecución del delito lo fue en grado de tentativa con posibilidad de beneficio penológico por bajada de uno dos grados del peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Así como en cuanto a la calificación en el grado de participación de nuestro defendido en los hechos enjuiciados que fue el de cómplice o cooperador no necesario del artículo 29 que en unión al artículo 63 ambos del vigente Código Penal conlleva al bajada en grado a la pena impuesta al auto del delito, que igualmente fue planteado en momento procesal oportuno y que no ha obtenido en la prolija sentencia dictada una argumentación jurídica mínimamente individualizada que permita conocer los motivos de la Sala "a quo" para su inobservancia en la misma.

6. - Sexto motivo de casación.

   Por quebrantamiento de forma, basado en el apartado 3° del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incurriendo el sentenciador en el vicio in indicando de incongruencia omisiva sobre las cuestiones técnicas planteadas en el escrito de conclusiones elevado a definitivo en el acto del juicio oral, relativas a la aplicación del apartado 2° del artículo 16 del Código Penal como delito intentado exento de responsabilidad; o subsidiariamente la aplicación del artículo 16.1 en relación con el artículo 62 del Código Penal , tentativa en la ejecución del delito.

7. - Séptimo motivo de casación.

   Por infracción de Ley, basado en el apartado 1° del artículo 849, por la no aplicación del artículo 14.2 en relación con los artículos 368 , 369.5 ° y 369 bis, todos ellos del vigente Código Penal , incidiendo como incide para los hechos delictivos que se atribuyen a Anselmo Anton el supuesto error sobre un elemento del tipo.

8. - Octavo motivo de casación.

   Por infracción de Ley, basado en el apartado 1° del artículo 849, por la no aplicación del artículo 16.1 y 2 en relación con el artículo 62 y a su vez en relación con los artículos 368 y 369.6° todos ellos del Código Penal , produciendo ello vulneración en el derecho a la tutela judicial efectiva del que goza nuestro representado Anselmo Anton .

9. - Noveno motivo de casación.

   Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5, apartado 41/4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , puesto en relación con los artículos 66 y 52 del Código Penal , falta de motivación de la pena de prisión y pena de multa impuestas.

El recurso interpuesto por D. Mariano Prudencio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Primer motivo de casación.

   A.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECRIM , por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ por considerar vulnerado el derecho al secreto de la comunicaciones que garantiza el art. 18.3 de la C.E ., en relación con el art. 11.1 de la LOPJ , que rechaza las pruebas obtenidas violentando los derechos o libertades fundamentales, incidiendo todo ello en violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, consagrados ambos por el art. 24.2 de la C.E .

2. - Segundo motivo de casación.

   B.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5, apartado 4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 120.3 C.E ., al no haberse motivado la Sentencia recurrida, ya que no se expresan en la Sentencia todas las pruebas practicadas ni los criterios racionales que han guiado su valoración.

3. - Tercer motivo de casación.

   C.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5, apartado 4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por la conculcación del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 C.E .

4. - Infracción de Ley.- Cuarto motivo de casación.-

   D.- Recurso de casación por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECRim ., por la aplicación indebida del art. 368 del Código Penal al apreciarse en grado de consumada la acción del delito contra la salud pública, siendo que en la propia Sentencia se declara probado que mi patrocinado nunca tuvo la disponibilidad ni inmediata ni mediata de la droga, por lo que en el caso de que no prosperase nuestros anteriores motivos de casación, que conllevaría irremediablemente la sentencia absolutoria del Sr. Ávila Mariano Prudencio , su participación lo sería en grado de tentativa con aplicación de lo previsto en el art. 62 del C.P .

5. - Quinto motivo de casación.-

   E.- Recurso de casación por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 369 bis del Código Penal en relación al art. 369.5ª del C.P ., al condenar al recurrente por un delito contra la salud pública, con la agravante de organización criminal, por lo que en el caso de que no prosperase nuestros anteriores motivos de casación, que conllevaría irremediablemente la sentencia absolutoria del Sr. Mariano Prudencio , su participación lo sería sin la concurrencia de dicha agravante.

6. - Sexto motivo de casación.-

   F.- Recurso de casación por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECrim ., por inaplicación del art. 29 del Código Penal , al apreciarse en grado de autoría su participación en la acción del delito contra la salud pública, lo cual no se corresponde con lo que en la propia Sentencia se declara probado, por lo que en el caso de que no prosperase nuestro primer motivo de casación, que conllevaría irremediablemente la Sentencia absolutoria del Sr. Mariano Prudencio , su participación lo sería en concepto de cómplice, con aplicación de lo previsto en el art. 29 del Código Penal .

7. - Séptimo motivo de casación.-

   G.- Recurso de casación por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 21.6 del Código Penal , al apreciarse en grado de atenuante simple las dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento, cuando lo que corresponde es su apreciación como atenuante muy cualificada.

El recurso interpuesto por D. Jorge Fausto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Conculcación de derechos fundamentales

1. - Primer motivo de casación.-

   A.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECRIM , por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ por considerar vulnerado el derecho al secreto de la comunicaciones que garantiza el art. 18.3 de la C.E ., en relación con el art. 11.1 de la LOPJ , que rechaza las pruebas obtenidas violentando los derechos o libertades fundamentales, incidiendo todo ello en violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, consagrados ambos por el art. 24.2 de la C.E .

   El principio de libre valoración de la prueba que corresponde efectuar a los Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución y artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se complementa con la idea esencial de que toda sentencia condenatoria debe fundamentarse en auténticos actos de prueba, legítimamente obtenidos y con suficiencia para contrarrestar el principio de presunción de inocencia que provisionalmente ampara a todo al que se le imputa un hecho delictivo. El artículo 11.1 de la L.O.P.J establece que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.

2. - Segundo motivo de casación.-

   B.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5, apartado 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 120.3 C.E ., al no haberse motivado la Sentencia recurrida, ya que no se expresan en la Sentencia todas las pruebas practicadas ni los criterios racionales que han guiado su valoración.

3. - Tercer motivo de casación.-

   C.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5, apartado 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por la conculcación del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 C.E .

   Infracción de Ley

4. - Cuarto motivo de casación.-

   D.- Recurso de casación por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECRim ., por la aplicación indebida del art. 368 del Código Penal al apreciarse en grado de consumada la acción del delito contra la salud pública, siendo que en la propia Sentencia se declara probado que mi patrocinado nunca tiene la disponibilidad ni inmediata ni mediata de la droga, por lo que en el caso de que no prosperase nuestros anteriores motivos de casación, que conllevaría irremediablemente la sentencia absolutoria del Sr. Jorge Fausto , su participación lo sería en grado de tentativa con aplicación de lo previsto en el art. 62 del Código Penal .

5. - Quinto motivo de casación.-

   E.- Recurso de casación por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 369 bis del Código Penal en relación al art. 369.5ª del C.P ., al condenar al recurrente por un delito contra la salud pública, con la agravante de organización criminal, por lo que en el caso de que no prosperase nuestros anteriores motivos de casación, que conllevaría irremediablemente la sentencia absolutoria del Sr. Jorge Fausto , su participación lo sería sin la concurrencia de dicha agravante.

6. - Sexto motivo de casación.-

   F.- Recurso de casación por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECrim ., por inaplicación del art. 29 del Código Penal , al apreciarse en grado de autoría su participación en la acción del delito contra la salud pública, lo cual no se corresponde con lo que en la propia Sentencia se declara probado, por lo que en el caso de que no prosperase nuestro primer motivo de casación, que conllevaría irremediablemente la Sentencia absolutoria del Sr. Jorge Fausto , su participación lo sería en concepto de cómplice, con aplicación de lo previsto en el art. 29 del Código Penal .

7. - Séptimo motivo de casación.-

   G.- Recurso de casación por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 21.6 del Código Penal , al apreciarse en grado de atenuante simple las dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento, cuando lo que corresponde es su apreciación como atenuante muy cualificada.

El recurso interpuesto por D. Pio Maximo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Primer motivo de casación.-

   En virtud del art. 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber concurrido infracción de ley por indebida inaplicación del art. 14.1 del Código Penal al concurrir un error de tipo sobre alguno de los elementos objetivos del tipo, en este caso, el objeto material del mismo. Asimismo y alternativamente, Indebida aplicación en los mismo términos de la agravante específica de notoria importancia prevista en el art. 369.1.5' del CP en relación con el art. 14.2 CP .

2. - Segundo motivo de casación.- (Para el caso de que el motivo primero no fuere estimado)

   En virtud del art. 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber concurrido infracción de ley por indebida inaplicación de los arts. 16.1 y 62 del Código Penal por entender que los hechos probados son constitutivos, en su caso de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, pero en ningún caso consumado. Entregas vigiladas. Ausencia de disponibilidad de la droga.

3. - Tercer motivo de casación (Para el caso de que no se estimara el motivo primero)

   Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 28 del Código Penal , e indebida inaplicación de los arts. 29 y 63 del citado cuerpo legal . Figura de la complicidad en el tráfico de drogas, ampliamente abordado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el caso de acompañantes, transporte y actos de favorecimiento a favorecedor.

El recurso interpuesto por D. Ismael Lazaro , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Primer motivo de casación, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional al haberse conculcado el derecho de su principal a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24.1 de la Constitución Española , causando su indefensión.

2. - Segundo motivo de casación, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional al haberse violado el derecho de su mandante a un proceso con todas las garantías, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

3. - Tercer motivo de casación, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de precepto constitucional al haberse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia de su representado, consagrado en el artículo 24.2 de la CE .

4. - Cuarto motivo de casación, por infracción de Ley al amparo del artículo 849, párrafo 1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en concreto, por la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , al faltar los elementos configuradores del referido tipo.

5. - Quinto motivo de casación, por infracción de Ley penal sustantiva, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en concreto, por indebida aplicación del artículo 369.5a del Código Penal .

6. - Sexto motivo de casación, por infracción de Ley penal sustantiva, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849, párrafo 1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 369 bis del Código Penal , que alude a la existencia de una organización criminal y la pertenencia a la misma.

7. - Séptimo motivo de casación, por infracción de Ley penal sustantiva, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por conculcación del artículo 21.6a del Código Penal , atenuante derivada del derecho del justiciable a un juicio sin dilaciones indebidas.

8. - Octavo motivo de casación, por infracción de Ley, al amparo del párrafo 2° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debido a error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, concretamente, en el Auto de 19 de diciembre de 2007 autorizando escuchas telefónicas (folios 15 y 16 de la causa) con sus sucesivas prórrogas y las diligencias probatorias conexas, así como, en la STS de 24 de noviembre de 2015 y en el recurso de amparo interpuesto ante el Tribunal Constitucional contra la misma, y que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 13 de junio de 2017 se señala el presente recurso para fallo para el día 29 de junio del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim , denuncia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Se refiere concretamente al Auto de 17 de enero de 2008 (folio 133). Señala que planteó la nulidad del Auto de 19 de diciembre de 2007, que fue acordada por la Audiencia en la primera sentencia dictada en esta causa, que fue luego casada y anulada por el Tribunal Supremo. Pero también planteó, de forma autónoma la nulidad del Auto de 17 de enero de 2008, en el que se acordaba la intervención de las comunicaciones del recurrente. Esta nulidad no fue examinada por la Audiencia, al estimar la primera, ni, consecuentemente, tampoco por el Tribunal Supremo. Ahora recurre en casación alegando la nulidad de ese segundo Auto. Considera que carece de motivación, pues tiene una redacción exactamente igual a todas las anteriores (incluyendo la de 19 de diciembre de 2007) y las posteriores, modificando únicamente, en su caso, el número o números cuya intervención se acuerda, el delito y la persona. Igual ocurre con los autos de prórroga. Entiende que esta forma de proceder denota falta de control judicial, en tanto que exteriorizan un absoluto desconocimiento de lo investigado.

Alega como fundamento de la impugnación, que el oficio policial que precede al Auto de 17 de enero, para justificar la intervención del teléfono del recurrente se basa en una única conversación, totalmente inocua, que mantiene con uno de los Guardias Civiles sospechosos, en su teléfono intervenido, relacionándola con el hecho de que Marcelino Alvaro tenía una detención en 2006 por tráfico de drogas. Pero, además de que son datos de escasa o nula relevancia dado el tenor de la conversación, omite que no se ha realizado diligencia alguna de investigación, que Marcelino Alvaro fue absuelto en aquel caso, lo que era público, y que, fue considerado confidente de la Guardia Civil, siendo los guardias civiles acusados los encargados de la relación con él, lo que, con toda evidencia, aportaría una explicación racional de su contacto telefónico alejando las sospechas de comisión de un delito. La condición de confidente aparece documentada en registros del cuerpo policial.

Añade que la intervención del teléfono de Marcelino Alvaro es la que ha permitido tomar conocimiento de la intervención de los acusados, Jorge Fausto , Mateo Anselmo , Laureano Inocencio , Mariano Prudencio , Ismael Lazaro , Anselmo Anton , lo que afectaría a la validez de las intervenciones realizadas sobre las comunicaciones telefónicas de éstos.

En segundo lugar, alega que en los oficios librados a las compañías telefónicas para hacer efectivas las intervenciones se añadía que las referidas compañías facilitaran a los agentes del SAI (Servicio de Asuntos Internos) información acerca de la identidad de las personas que llamaban a los números intervenidos o eran llamadas desde ellos, siempre que lo pidieran los agentes del SAI, medida que no estaba acordada en previa resolución judicial y cuyo alcance real se dejaba indebidamente a criterio exclusivamente policial.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim denuncia vulneración de su derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas.

Examina los anexos a la solicitud de intervención telefónica, respecto a los oficios que luego se libran para que se faciliten a los agentes del SAI lo que estos pidan respecto a la identidad de los comunicantes con los titulares de los teléfonos intervenidos, ya mencionados en el motivo primero. Interesa que se declare la nulidad, pues tal medida no está autorizada judicialmente y se deja en manos de la Policía el alcance de la identificación. Señala que la anulación abarcaría a toda la información obtenida que ha permitido nuevas intervenciones telefónicas.

En el motivo cuarto denuncia nuevamente la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, alegando que el Auto es un impreso reiterado y que carece de motivación, denunciando asimismo falta de control judicial.

1. La primera cuestión que plantea el recurrente se refiere a la validez de las intervenciones telefónicas acordadas mediante el Auto de 17 de enero de 2008, primero de los referidos a las comunicaciones del recurrente. Con carácter previo, y de forma totalmente independiente, el Juzgado de instrucción ya había acordado en Auto de 19 de diciembre de 2007, la intervención de las comunicaciones de los coacusados Maximino Hipolito y Nazario Santiago , ambos Guardias Civiles, al existir sospechas de su participación en delitos relacionados con el tráfico de drogas. Esta primera intervención fue declarada contraria a la Constitución (CE) por la Audiencia, que aun así acordó la condena del recurrente por un delito de tráfico de drogas sobre la base de otras pruebas. Interpuesto recurso de casación por el Ministerio Fiscal, esta Sala casó y anuló la sentencia de instancia, declarando la conformidad de las referidas escuchas a la Constitución.

   Pero es cierto que, aunque el recurrente había alegado también la invalidez constitucional del Auto de 17 de enero de 2008, y no como consecuencia de los defectos de la primera resolución, sino de forma autónoma, la Audiencia no se había referido a la misma, lo que motivó que el Tribunal Supremo tampoco examinara esa cuestión, limitándose a la resolución de lo planteado que afectaba solamente al Auto de 19 de diciembre. En consecuencia, debe ser ahora analizada la queja del recurrente. El tribunal de instancia no ha abordado este motivo de impugnación al haber resuelto con un argumento simple: el Tribunal Supremo ha declarado acomodadas al ordenamiento las intervenciones y hay que valorarlas, obviando que la impugnación anterior solo se refirió a las intervenciones acordadas en diciembre de 2007 y no respecto de los que ahora denunciaría.

2. La jurisprudencia de esta Sala sobre las intervenciones telefónicas y las exigencias que deben cumplirse para que puedan considerarse justificadas, es amplia, reiterada y bien conocida, lo que excusa una cita pormenorizada. Interesa, no obstante, recordar, y en este sentido STS nº 1200/2009 ; STS nº 1313/2009 y STS nº 1308/2011 , entre otras, y en relación con las alegaciones del recurrente, la necesidad de un apoyo fáctico suficiente en el caso concreto.

   El derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas no es absoluto, y puede ser restringido temporalmente en función de la necesidad de proteger intereses que, en el caso, sean considerados prevalentes en una sociedad democrática.

   El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2 , que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás". Se refiere, pues, a medidas "necesarias". El carácter necesario de la medida depende de la existencia de indicios de la comisión de un delito grave, que requiera por lo tanto una intervención del Estado, y de la inexistencia de posibilidades reales, en el caso, de desarrollar la investigación a través de medios menos gravosos. Ante la existencia de una clase de delincuencia que se organiza en ocasiones de forma tal que puede dificultar seriamente la acción de la Justicia, e incluso puede llegar a cuestionar la propia supervivencia de aspectos esenciales del sistema democrático, se impone la búsqueda de equilibrios entre la salvaguarda de la privacidad (y de otros derechos) frente a la fuerte conveniencia de obtener estándares aceptables de seguridad, entendida ésta como orientada fundamentalmente a garantizar el ejercicio pacífico y normalizado de los derechos, especialmente, los fundamentales. Pero ello no excluye la exigencia de una justificación suficiente en cada caso, demostrativa, en primer lugar, del carácter necesario de la medida, el cual debe referirse, de un lado, a la existencia de indicios que justifiquen en el caso concreto la intervención de los poderes públicos responsables de la persecución de los delitos, y, de otro, a la imposibilidad real o gran dificultad de continuar la investigación por otros medios menos traumáticos. Y, en segundo lugar, a su proporcionalidad, teniendo en cuenta el objetivo perseguido, que ha de concretarse en un fin legítimo, y valorando, además, la gravedad de los hechos que se trata de investigar.

   El artículo 579 de la LECrim , que, a la fecha de los hechos, contenía, aunque escueta e insatisfactoriamente, la necesaria habilitación legal, se refiere, en lo que aquí interesa, a las comunicaciones telefónicas del procesado o de personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal. En la precisión de lo que deba entenderse por indicio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, puede serlo la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad. Por el contrario, lo que se exige son datos o elementos, que, desde una perspectiva objetiva justifiquen la sospecha.

   Y ha exigido que se trate de datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.

   En consecuencia por el contrario, es preciso que traslade al juez las razones de tal afirmación, o el contenido de aquella indagación, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y, en consecuencia, de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. En este sentido en la STC nº 197/2009 , se decía que "... el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser ...".

3. En el caso, el informe policial que solicita la intervención de las comunicaciones telefónicas del recurrente, se basa en una conversación mantenida por éste con uno de los Guardias Civiles cuyas comunicaciones ya estaban intervenidas. El tenor de esa conversación es absolutamente inocuo y no permite construir una sospecha mínimamente fundada acerca de una posible intervención de los comunicantes en un hecho que pudiera presentar caracteres delictivos. La solicitud policial se basa igualmente en que el recurrente ya había sido detenido en el año 2006 por un delito de tráfico de drogas, lo cual permitiría imaginar que el contacto entre ambos podría relacionarse con esa clase de actividad delictiva. Esta posibilidad, sin embargo, carece de cualquier base consistente. Efectivamente, de un lado, no es posible sostener que cualquier persona que contacte con un sospechoso se convierte por ello mismo en sospechosa de la comisión del mismo delito, de forma que solo con ese dato se pueda justificar suficientemente la intervención de sus comunicaciones. Y, de otro, el mero contacto entre dos personas sospechosas de dedicarse al tráfico de drogas no convierte esa conjetura en una sospecha debidamente fundada.

   El recurrente alega además que en el oficio policial se omitió poner de manifiesto que el recurrente había sido absuelto del delito que había justificado su detención por el delito de tráfico de drogas, y que, además, desde la fecha de su detención había sido oficialmente considerado confidente de la Guardia Civil, siendo precisamente los dos agentes sospechosos los responsables de su control, lo que aportaría una explicación alternativa razonable al contacto telefónico valorado como indicio, debilitando, hasta hacerlo desaparecer, su valor como tal. El recurrente extrae la base para estas consideraciones del contenido de la declaración en el plenario de los agentes que intervinieron en la investigación, alguno de los cuales reconoció en su interrogatorio que cuando solicitan la intervención telefónica sabían que el recurrente era considerado confidente. Esta Sala no puede ahora valorar la prueba testifical que no ha presenciado, pero la alegación del recurrente introduce elementos de duda que debieron haber sido convenientemente aclarados en su momento, pues es claro que no puede justificarse una intervención telefónica, ni ninguna medida restrictiva de derechos fundamentales, cuando se ocultan al Juez que ha de acordarlas datos relevantes acerca los indicios en los que la solicitud policial se sustenta.

   Por otra parte, el Auto dictado para acordar estas intervenciones es similar al utilizado en todas las demás ocasiones. Sin embargo, la doctrina del Tribunal Constitucional, seguida sustancialmente por esta Sala, admite la llamada motivación por remisión, de manera que aunque en la resolución judicial no consten los indicios tenidos en cuenta, la resolución se entiende motivada si aparecen de forma suficiente en el oficio policial que la precede o, en su caso, en otras resoluciones dictadas en la misma causa que recojan los elementos indiciarios existentes. En el caso, como se ha dicho más arriba, la solicitud policial carece de elementos indiciarios suficientes para justificar la medida, y esta carencia no es superada por la resolución judicial que omite cualquier referencia a los indicios concretos y a su valoración, pues ni la conversación que se transcribe tiene relevancia alguna ni una detención anterior por un hecho del que fue absuelto es indiciario de una ilícita actividad.

4. En cuanto a la falta de control judicial, el Tribunal Constitucional ha señalado que ( STC nº 184/2003 ) "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3 ; 121/1998, de 15 de junio , F. 5), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas.

   En el caso, en los Autos acordando las intervenciones telefónicas o sus prórrogas, se establece la duración de la medida y los plazos para dar cuenta al Juez de su estado y en las actuaciones constan los oficios policiales informando al Juez del estado de la investigación, aportando extractos de las conversaciones que los agentes consideran de interés para la investigación. Los defectos antes mencionados, que son apreciables en las resoluciones judiciales, no implican necesariamente que el Juez no conociera el contenido de los informes, aunque incumpliera su obligación de motivar adecuadamente su decisión. No se aprecia, por lo tanto, la falta de control judicial que se denuncia.

5. Alega también el recurrente que no existe resolución judicial que autorice a entregar a los agentes del SAI que intervienen en la investigación los datos relativos a la identidad de las personas que se comunican telefónicamente con los usuarios de los teléfonos intervenidos. Efectivamente, a las solicitudes policiales se acompañan unos anexos en los que se solicita que el Juez oficie a las compañías que prestan los servicios de telecomunicación para que faciliten a los agentes del SAI, entre otros datos, los relativos a la identidad de esos comunicantes, cuando sean solicitados por dichos agentes. El Juzgado de instrucción no incluyó estos aspectos en la resolución judicial, a pesar de lo cual ofició a las compañías concernidas en la forma solicitada por la Policía.

   La autorización de intervención telefónica incluye por sí misma la posibilidad de conocer los números de teléfono que contactan con los intervenidos. Pero de ellos no resulta directamente la identidad de los titulares de esas líneas. Puede entenderse que no se trata de datos propios de la comunicación, en la medida en que el acceso a los mismos no incide sobre la comunicación misma, sino posteriormente, cuando ésta ya ha finalizado. Pero, en cualquier caso, se trataría de datos comprendidos en el artículo 3.1.a).1º.ii) de la Ley 25/2007, de 18 de octubre , que según dispone el artículo 6 solo podrán ser cedidos previa autorización judicial, la cual, según el artículo 7.2, "determinará, conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de acuerdo con los principios de necesidad y proporcionalidad, los datos conservados que han de ser cedidos a los agentes facultados". La situación ha cambiado desde la entrada en vigor de la reforma operada en la LECrim por la LO 13/2015, que ha introducido el artículo 588.ter.m , en el que se dispone que "Cuando, en el ejercicio de sus funciones, el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial necesiten conocer la titularidad de un número de teléfono o de cualquier otro medio de comunicación, o, en sentido inverso, precisen el número de teléfono o los datos identificativos de cualquier medio de comunicación, podrán dirigirse directamente a los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información, quienes estarán obligados a cumplir el requerimiento, bajo apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia", distinguiendo estos datos, de esta forma, de aquellos otros que se encuentren vinculados a procesos de comunicación, que, según el artículo 588.ter.j, solo podrán ser cedidos para su incorporación al proceso con autorización judicial.

   Pero estas disposiciones no estaban en vigor cuando se llevan a cabo los actos de investigación, que debieron ajustarse a las previsiones de la citada Ley 25/2007, antes citada, que exigía autorización judicial.

   En el caso, tal autorización no existe, pues, aunque se contenga en los oficios que contienen el requerimiento a las compañías que prestan los servicios, no está precedida de una resolución judicial que, además, debe tener una suficiente motivación para que pueda ser considerada ajustada a la Constitución. En las actuaciones no aparece ningún Auto que se refiera a estos aspectos. Los relativos a las intervenciones telefónicas no los mencionan, e incluso los oficios remitidos a las distintas compañías aparecen sin firma y por copia.

   Por otro lado, el acceso a esos datos debe ser acordado en cada caso por el Juez en atención a los elementos indiciarios de los que dispone, pero no es conforme a las exigencias constitucionales acordarlo de modo genérico dejando, de hecho, en manos de los cuerpos policiales la determinación de los casos concretos a los que tal autorización genérica se aplica.

   Por lo tanto, los datos obtenidos mediante la intervención de los teléfonos del recurrente y los referidos a la identidad de los comunicantes están afectados por la prohibición de valoración contenida en el artículo 11.1 de la LOPJ .

6. En cuanto a las consecuencias de esta prohibición, ha de recordarse que la declaración de ilicitud constitucional de una determinada diligencia de investigación o de una prueba, supone la prohibición de valoración de los datos obtenidos directa o indirectamente a través de las mismas. Es posible valorar, sin embargo, los alcanzados mediante diligencias de investigación o mediante elementos probatorios lícitos e independientes. ( art. 11 LOPJ ):

   La prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita y de su efecto reflejo, o indirecto, pretende, en primer lugar, otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, en segundo lugar, ejercer un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en los responsables de la investigación criminal.

   La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se ha vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o derivan de la anterior, pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso.

   La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha matizado la aplicación del artículo 11 LOPJ , en función de la extensión que su propia jurisprudencia iba otorgando a las violaciones constitucionales en materia probatoria y las consecuencias anulatorias que esta extensión podía determinar en caso de aplicación ilimitada del efecto indirecto, desarrollando la doctrina de la conexión de antijuridicidad, en la STC 81/1998, de 2 de abril , dictada por el Pleno.

   La conexión de antijuridicidad supone el establecimiento de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se aprecia una conexión con la segunda que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. Pero esta conexión no es meramente causal sino que admite excepciones, que se traducen en la práctica en limitaciones de la prohibición absoluta de valoración de las pruebas indirectamente derivadas de una infracción constitucional. Es decir que para evitar extender hasta el infinito el efecto prohibitivo derivado del artículo 11.1 LOPJ , se admiten excepcionalmente factores de corrección. Este criterio del Tribunal Constitucional coincide, en líneas generales, con las doctrinas vigentes en el Derecho Comparado sobre esta materia. En este sentido la STS nº 44/2013 .

7. En el caso, en lo que se refiere a la intervención de los teléfonos del recurrente, la vulneración del artículo 18.3 de la Constitución que se ha apreciado impide valorar como prueba el contenido de las conversaciones intervenidas. Asimismo, impide considerar ajustadas a la normativa las intervenciones de otros teléfonos acordadas sobre la base de los datos obtenidos con aquella, lo que afectaría a las realizadas sobre las comunicaciones telefónicas de los acusados Jorge Fausto , Mateo Anselmo , Laureano Inocencio , Mariano Prudencio , Ismael Lazaro y Anselmo Anton .

   No afecta, sin embargo, a los datos obtenidos de las intervenciones de las comunicaciones de los acusados Maximino Hipolito y Nazario Santiago , de manera que las conversaciones mantenidas entre éstos y cualquiera otro de los acusados pueden ser valoradas en la medida en la que han sido conocidas a través, también, de las intervenciones de las comunicaciones telefónicas de los primeros, acordadas de forma ajustada a la legalidad ordinaria y constitucional.

   Tampoco afectan a otras pruebas independientes, como las declaraciones de coimputados, valoradas en la sentencia impugnada, que han sido prestadas en el plenario.

   En cuanto a la obtención ilícita de datos relativos a la identidad de los titulares de los teléfonos que contactan con los intervenidos, no se ha practicado prueba alguna que se refleje en el motivo demostrativa del uso que los agentes han realizado de esta autorización, y, además, el recurrente no precisa qué datos o qué pruebas se han derivado de aquella, de forma que facilite el análisis acerca de su relación con la misma, al efecto de determinar si se trata o no de una prueba o dato que pueda considerarse independiente o si, por el contrario, al estar vinculada jurídicamente con la diligencia nula incurre en prohibición de valoración. Se refiere de forma genérica a todas las actuaciones, pero una pretensión de tal amplitud no puede ser atendida en una causa de la complejidad de la presente, en la que la investigación se ha desarrollado durante un periodo extenso de tiempo, utilizando distintos medios de investigación y valorando diferentes pruebas, de las cuales solo algunas podrían vincularse de forma suficiente con la actuación de la que se ha afirmado la ilicitud constitucional.

   Por todo ello, los motivos examinados se estiman parcialmente.

En el segundo motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia.

En cuanto al delito de tráfico de drogas, señala que no es valorable la declaración del coacusado Jorge Fausto . En primer lugar, dice, en la instrucción fue sugestionada por la promesa implícita de libertad provisional que ya se había acordado respecto de algunos imputados que habían incriminado a otros. En segundo lugar, no asistieron las defensas a su declaración, por lo que no existió contradicción. En tercer lugar, en el plenario no quiso contestar a las defensas de los demás acusados, por lo que tampoco entonces pudieron interrogarle. En cuarto lugar, su declaración está plagada de manifestaciones en las que dice "no recuerdo", de dudas sobre lo que ocurrió, y de inexactitudes. Es cierto que ratifica lo dicho, pero con esas imprecisiones y dudas. Señala, que a raíz de su declaración se le fijó fianza de 10.000 euros. Considera que se ha producido una infracción del principio de contradicción. Y además, que la declaración no es fiable por su contenido literal, que reproduce.

Analiza además la prueba de cargo. En la segunda quincena de setiembre y primera de octubre, dice, no hay contactos del recurrente con Jorge Fausto ni con quienes van a sacar la droga del puerto, por lo que no consta que les diera instrucciones. Sí contacta, sin embargo, Jorge Fausto con Laureano Inocencio , en 20 ocasiones. Tenía además contacto con los Guardias Civiles.

En el quinto motivo, denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Y analiza la validez de la declaración de Jorge Fausto . Sostiene que las conversaciones telefónicas con otros acusados, son nulas.

En cuanto a su comportamiento, señala que es ilógico que Jorge Fausto se escondiera y que no le comunicara antes la interceptación de la droga, y que el recurrente permaneciera en su domicilio. Consta que a los dos días, el día 14, se presenta voluntariamente en la Guardia Civil.

Por otro lado, la entrada y registro debe ser anulada por tener su origen en las intervenciones telefónicas.

En cuanto al delito de obstrucción a la Justicia, argumenta que la declaración de Justino Pascual es la única prueba, pero es un coimputado en la misma causa, no tiene corroboraciones, se prestó sin la presencia de la defensa y no fue ratificada en el plenario. En la sentencia no se justifica la condena salvo por esa prueba. E igual ocurre con la falta de lesiones.

Respecto al delito de blanqueo de capitales, la información patrimonial de entidades bancarias o de la AEAT se ha obtenido sin autorización judicial por resolución motivada, afectando al derecho a la intimidad. Además, la nulidad de las intervenciones telefónicas impide valorar los datos relativos al delito de blanqueo, pues se tiene que basar en el previo delito de tráfico de drogas.

Y, finalmente, en cuanto al delito de Tenencia ilícita de armas, la nulidad de las intervenciones telefónicas conlleva la del registro en el domicilio.

En el motivo sexto denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Se refiere a la declaración de Jorge Fausto y se remite al motivo anterior. Insiste en que se le denegó una nueva declaración en instrucción.

En el motivo séptimo nuevamente denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, ahora respecto del delito de obstrucción a la justicia y reitera la invalidez de las declaraciones de Justino Pascual como prueba de cargo única.

En el octavo motivo, nuevamente denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, insistiendo en que la condena por delito de obstrucción a la justicia ha generado indefensión al basarse en la declaración de Justino Pascual no ratificada en el plenario

En el motivo noveno, nuevamente denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. En relación con el delito de tenencia ilícita insiste en la invalidez del registro por tener su apoyo en las intervenciones telefónicas.

En el motivo décimo, nuevamente, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, insistiendo en el delito de tenencia ilícita de armas, y reiterando el anterior motivo.

En el undécimo, alega la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, respecto al delito de blanqueo de capitales y argumenta que la nulidad de las intervenciones telefónicas deja el asunto sin prueba.

En el duodécimo, reitera la queja contenida en el anterior motivo, pero ahora desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva.

En el decimotercero, alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación a la condena por la falta de lesiones, argumentando de igual forma que en relación al delito de obstrucción a la justicia.

1. En todos los motivos que se han relacionado, el recurrente invoca en el fondo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues cuestiona la validez o la suficiencia de algunas de las pruebas que el Tribunal ha tenido en cuenta al valorar el cuadro probatorio.

   Hemos dicho reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

2. En el caso, en lo que se refiere al delito contra la salud pública, el Tribunal tiene en cuenta como prueba más significativa, la declaración del coacusado Jorge Fausto , prestada en el plenario, en la que ratificó la prestada en la fase de instrucción. En esa declaración afirma, entre otras cosas, que el recurrente contactó con él para que buscara un camionero para entrar en el puerto de Valencia para sacar unas mochilas que había dentro de un contenedor, prometiéndole a cambio 30.000 euros. Que unos días después le entregó un papel en el que se identificaba el contenedor. Y que el día antes de los hechos, le dice que ya tienen que entrar.

   Es cierto que, ante algunas preguntas, por las razones que fueren, manifestó no recordar, pero en todos los casos se remitió a lo que había declarado previamente, sin rectificar ningún aspecto de su declaración. Alega el recurrente que aquella declaración estaba condicionada por la posibilidad de obtener la libertad provisional. Sin embargo, esa posibilidad no impide entender que se estaba ajustando a la verdad. Precisamente por las características que las rodean, las declaraciones de los coimputados han sido consideradas pruebas de difícil valoración, al tratarse de personas que no tienen obligación de prestar declaración y que, si lo hacen no están conminadas por la obligación de decir la verdad. Por ello, como reconocía la STS núm. 812/2016, de 28 de octubre , sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que éstos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación. La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración. Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar ese contenido en qué consisten las declaraciones concretas de dichos coacusados.

   Por lo tanto, en ese sentido, la valoración efectuada por el Tribunal no presenta elementos que justifiquen su rectificación.

   En cuanto a la falta de contradicción, ya en esa sentencia se hacía referencia a las limitaciones inherentes a las propias características de las declaraciones de los coimputados en cuanto a la vigencia del principio de contradicción, que aparece siempre limitada por las posibilidades que la Constitución reconoce al imputado o acusado, en cuanto no tiene obligación de declarar y si lo hace, no puede ser conminado a decir la verdad. Por ello, lo que se requiere, a los efectos de la contradicción, es que las defensas tengan la oportunidad de interrogar, sin que pueda entenderse que el interrogado tenga correlativamente la obligación de responder a las preguntas que se le hagan ni tampoco que si lo hace esté obligado a decir verdad. Cuando el coimputado se niega a declarar o a contestar a las preguntas de las defensas, este dato es un elemento valorable a los efectos, ya en sede de valoración de la prueba, de establecer su credibilidad, para lo cual la entidad de los elementos de corroboración presenta una especial relevancia. Pero el silencio del coimputado no determina la ausencia absoluta de contradicción.

   En lo que se refiere a los elementos de corroboración, el Tribunal menciona las numerosas conversaciones telefónicas con otros acusados. De ellas deben excluirse las intervenidas en los teléfonos del propio recurrente y de los demás acusados salvo los dos Guardias Civiles. Entre las mantenidas con éstos, cita el Tribunal las efectuadas con Maximino Hipolito , al que, el día después de las detenciones, envió varios mensajes diciéndole que lo llamase inmediatamente, lo que determinó que éste se dirigiera al domicilio del recurrente, siendo entonces detenido. Igualmente el Tribunal valora su intento de huida cuando tuvo conocimiento de aquellas detenciones. También se tiene en cuenta que en su domicilio se intervino una máquina de contar dinero. Es claro que por sí misma, la posesión de este instrumento nada demuestra. Pero, en el caso, es un dato concurrente con los demás, pues, de un lado, la experiencia acredita que es habitual el pago de la droga en metálico, y, de otro, no consta ninguna actividad del recurrente para la que le pudiera resultar de utilidad su empleo.

   En cuanto a la validez de la diligencia de entrada y registro, como se desprende de lo dicho hasta ahora, las razones existentes para llevarla a cabo no solo se apoyaban en las intervenciones telefónicas que se han considerado irregulares, sino también en lo que resultaba de las que han de reputarse correctamente acordadas y realizadas.

3. En lo que se refiere al delito de tenencia ilícita de armas, la validez de la diligencia de entrada y registro permite valorar sus resultados, y entre ellos está la ocupación del arma carente de guía de pertenencia, así como lo relativo al borrado de su número de identificación.

4. Respecto del delito de obstrucción a la Justicia, el Tribunal solamente señala que los hechos denunciados por el coimputado Justino Pascual constituyen un delito del artículo 464.1 al haber realizado actos violentos para tratar de que aquel modificase sus declaraciones. No se contiene en la sentencia ninguna referencia a la prueba, por lo que únicamente cabe entender que la condena se apoya en la declaración del denunciante. El recurrente alega que se trata de un coimputado en la misma causa, que no tiene corroboraciones, que se prestó sin la presencia de la defensa y que no fue ratificada en el plenario. Y lo mismo ocurre con la falta de lesiones.

   No se ha efectuado en la sentencia impugnada ninguna consideración respecto de estas cuestiones. Es cierto que, en relación con estos hechos, el denunciante no es exactamente un coimputado, sino una víctima. Pero también lo es que al figurar en la misma causa en calidad de imputado, y habiendo declarado en contra de otros imputados, y al comparecer en el plenario como acusado, sus posiciones se confunden. Aunque formalmente fuera interrogado como testigo, la fuerza de convicción de sus manifestaciones queda debilitada, hasta el punto de exigir alguna corroboración, no ya como elemento necesario para proceder a la valoración, sino también como exigencia de la racionalidad de ésta. A ello ha de añadirse que en el plenario rectificó su declaración, y que ni siquiera consta en la sentencia si se procedió a la lectura de la declaración sumarial a la vista de su retractación. El silencio del Tribunal de instancia sobre estos aspectos de la valoración de la única prueba de cargo, conducen a entender que la condena no aparece suficientemente justificada, por lo que en este aspecto el motivo se estima y se acordará la absolución por este delito.

5. Respecto del delito de blanqueo de capitales, y sin perjuicio de lo que luego se dirá, el motivo debe ser también desestimado. En la sentencia se declara probado que "obtuvo un gran incremento patrimonial injustificado a lo largo de los años 2006 a 2008 como consecuencia de los diversos actos de tráfico de drogas en que intervino, lo que le llevó a crear las entidades Sportimport 2007, S.L. y Promociones y Reformas Sorní 06, S.L. el 25 de octubre de 2006, supuestamente dedicadas a la compraventa, leasing y alquiler de vehículos y al mercado inmobiliario, respectivamente, para así dar apariencia de legalidad y posibilitar, sin ser detectada, la colocación de sus ilícitos beneficios en el sistema económico y financiero, y también valiéndose de testaferros para la adquisición de inmuebles cuyo precio abonaba con el importe de las ganancias ilícitamente obtenidas, habiéndose cifrado el incremento patrimonial que experimentó en la suma de 478.032 euros".

   En la fundamentación jurídica, el Tribunal argumenta que "se considera suficiente para probar la comisión del delito de blanqueo de capitales con constatar la obtención de unos grandes beneficios económicos que no guardan correspondencia con las actividades laborales o negociales de la persona afectada, de tal modo que pueda afirmarse que el origen del dinero no puede estar más que en la ejecución de las actividades delictivas atribuidas a dicha persona". Además, ha de tenerse en cuenta que el incremento patrimonial no se relaciona con concretas actividades delictivas toda vez que, por ejemplo, la conducta respecto a la que no se ha generado patrimonio alguno por la intervención policial. Si hay indicios que relacionan ese incremento patrimonial a actividades referidas a delitos contra la salud pública.

   A estos efectos, el Tribunal razona acerca de la procedencia delictiva, concretamente en operaciones de tráfico de drogas, de los bienes que han determinado el incremento patrimonial, no explicado de otra forma creíble por el recurrente, y concretamente señala que en las cuentas de las sociedades ingresó, entre finales de 2005 y 2008, la cantidad de 230.000 euros y en sus cuentas personales la cantidad de 248.032 euros, cuyo origen, razona el Tribunal, no puede estar sino en el tráfico de drogas ante la inexistencia de otras actividades susceptibles de generar ingresos en tal cuantía.

   El recurrente alega que no existe una resolución judicial acordando solicitar de las entidades y organismos públicos los datos relativos a sus cuentas corrientes, con todos sus datos bancarios, y sus declaraciones tributarias.

   Sobre esta cuestión, en relación al alcance del derecho a la intimidad, hemos dicho que "no hay duda de que, en principio, los datos relativos a la situación económica de una persona entran dentro de la intimidad constitucionalmente protegida" ( STC 233/1999, de 16 de diciembre , FJ 7), que "en las declaraciones del IRPF se ponen de manifiesto datos que pertenecen a la intimidad constitucionalmente tutelada de los sujetos pasivos" ( STC 47/2001, de 15 de febrero , FJ 8), y que "la información concerniente al gasto en que incurre un obligado tributario, no sólo forma parte de dicho ámbito, sino que a través de su investigación o indagación puede penetrarse en la zona más estricta de la vida privada o, lo que es lo mismo, en los aspectos más básicos de la autodeterminación personal del individuo" ( STC 233/2005, de 26 de septiembre , FJ 4). Se trata, por lo tanto, de datos protegidos.

   Sin embargo, el propio recurrente reconoce la existencia de una resolución judicial previa a la emisión de los mencionados oficios, pues menciona una providencia, al folio 232 de la causa, en la que, tras recibir de los agentes policiales la solicitud referida a la obtención de esa información, se acuerda: "Dada cuenta, por presentado el anterior escrito por la Guardia Civil únase a la causa de su razón y vistos los términos interesados accédase a dicha petición". Es cierto que ordinariamente la resolución deberá ser motivada y por lo tanto deberá revestir al forma de un Auto. Pero, admitida la motivación por remisión a la solicitud policial, ha de convenirse que, en el caso, dados los datos obrantes en la causa y las razones expuestas en el oficio policial, la providencia puede considerarse suficientemente motivada, pues teniendo en cuenta aquellos datos era razonable la investigación patrimonial que se pretendía realizar.

   El derecho a la intimidad no tiene carácter absoluto, por lo que puede verse sometido a restricciones cuando se constate debidamente la existencia de un interés constitucionalmente prevalente en una sociedad democrática respecto al relativo al mantenimiento de la privacidad. La restricción, e incluso la forma que reviste la resolución que la acuerde, admiten algunos matices en atención a la proporcionalidad de la medida, en función de que la información concernida, aunque en todo caso afecte a la privacidad del sujeto, pueda hacerlo respecto del núcleo duro o más íntimo, o en relación con otros aspectos de la intimidad. En sentido similar se pronunció esta Sala en la STS nº 786/2015, de 4 de diciembre , en la que se recordaba la STC 123/2002, 20 de mayo , según la cual "...sin ningún género de dudas una providencia no es, por su propia estructura, contenido y función, la forma idónea que ha de adoptar una resolución judicial que autoriza la limitación de un derecho fundamental, y, ciertamente, lo deseable, desde la perspectiva de la protección del derecho fundamental, es que la resolución judicial exprese por sí misma todos los elementos necesarios para considerar fundamentada la medida limitativa del derecho fundamental ( STC 299/2000, de 11 Dic , FJ 4). Sin embargo, hemos admitido que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, «contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva» ( SSTC 200/1997, de 24 Nov., FJ 4 ; 166/1999, de 27 Sep., FJ 7 ; 126/2000, de 16 May., FJ 7 ; y 299/2000, de 11 Dic ., FJ 4).

   Desde esta perspectiva, y en la medida en que la exigencia de resolución judicial a efectos de limitar un derecho fundamental posee carácter material, pues han de ser los Jueces y Tribunales los que autoricen el levantamiento del secreto de las comunicaciones ponderando la proporcionalidad de las medidas que afecten a este derecho fundamental y controlen su ejecución, hemos de considerar que, aunque desde luego la resolución judicial debe adoptar la forma de Auto, excepcionalmente también una providencia, integrada con la solicitud a la que se remite, puede cumplir las exigencias constitucionales en un caso como el analizado en el que se trata de autorizar el acceso a los listados telefónicos por parte de la policía. Ello sucederá si la providencia, integrada con la solicitud policial a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la proporcionalidad de la limitación del derecho fundamental. A los efectos del juicio de proporcionalidad resulta especialmente significativo, como hemos subrayado, el dato de la menor intensidad lesiva en el objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones que el acceso a los listados comporta, de modo que este dato constituye elemento indispensable tanto de la ponderación de la necesidad de esta medida para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como a los efectos de estimación de la concurrencia del presupuesto habilitante de la misma"

   En el caso, la invasión de la intimidad afectaba exclusivamente a aspectos relacionados con la actividad económica de los investigados, tanto en lo referente a los movimientos de sus cuentas corrientes como al contenido de sus declaraciones a la Hacienda Pública, por lo que no tenían relación con los aspectos más personales de la intimidad. La providencia, aunque por remisión, puede considerarse suficientemente motivada, y dadas las circunstancias, cumplía con la exigencia de resolución judicial previa.

   Por todo lo anterior, se estima parcialmente, en relación al delito de obstrucción a la justicia y a la falta de lesiones, el motivo segundo, y consecuentemente los motivos séptimo, octavo y decimotercero, y se desestiman el motivo quinto, el sexto, el noveno, el décimo, el undécimo y el duodécimo.

En el motivo decimocuarto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , y remitiéndose a lo ya dicho en motivos anteriores, denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 368 y 369 bis, párrafo 2º del Código Penal (CP ). Sostiene que, dada la falta de pruebas originada, de un lado, por la nulidad de las intervenciones telefónicas de las que se obtiene la información necesaria para localizar la droga en el contenedor y apresar a los acusados, y, por otro lado por la insuficiencia de la declaración de Jorge Fausto , por las razones ya argumentadas, entiende que no se puede considerar probada la comisión del delito contra la salud pública.

En el motivo decimosexto, con el mismo amparo procesal, denuncia la aplicación indebida del artículo 301 CP , pues entiende que no existen pruebas de la comisión del delito de blanqueo de capitales y que al no estar probado el delito contra la salud pública no hay delito antecedente.

En el motivo decimoséptimo, por la misma vía denuncia la aplicación indebida del artículo 563 CP , Alega falta de pruebas e insiste en la nulidad de la diligencia de entrada y registro.

1. Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, este motivo de casación solamente permite el examen de cuestiones relacionadas con la correcta interpretación y aplicación de preceptos penales sustantivos, y siempre en relación con los hechos que se han declarado probados en la sentencia de instancia, cuando no hayan sido alterados como consecuencia de la estimación de otros motivos de casación.

2. En el caso, las cuestiones relativas a la presunción de inocencia ya han sido examinadas en fundamentos jurídicos anteriores. Los hechos relativos a la comisión de los delitos contra la salud pública, de blanqueo de capitales y de tenencia ilícita de armas no han sido alterados, al haber sido desestimados aquellos motivos en los que los recurrentes alegaban la vulneración de la presunción de inocencia. Partiendo de los hechos probados de la sentencia de instancia no se aprecia infracción de ley, que el recurrente tampoco alega, en la aplicación de los preceptos penales procedentes, por lo que los motivos decimoquinto, decimosexto y decimoséptimo se desestiman.

En el motivo decimoquinto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 464.1º CP . Entiende que no está acreditada la comisión del delito por falta de pruebas. Insiste en la invalidez de la declaración de Justino Pascual , argumentando, como ya hizo en anteriores motivos, que se le toma declaración como testigo en la misma causa en la que está procesado, que no se convocó a las partes y que en el plenario no se ratificó en lo dicho.

Sin perjuicio de reiterar lo ya dicho en el anterior fundamento jurídico, este motivo queda sin contenido al haberse estimado el formalizado alegando vulneración de la presunción de inocencia respecto de este delito.

En el motivo decimoctavo, denuncia la aplicación indebida del artículo 851.3 de la LECrim . Sostiene que no hay respuesta a la pretensión de nulidad del auto de 17 de enero de 2008, planteada de modo autónomo a la del auto inicial de 19 de diciembre de 2007.

En el motivo decimonoveno, denuncia la infracción del artículo 120.3 de la CE , por falta de motivación respecto de esa misma cuestión.

1. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

   Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental", ( STC 67/2001, de 17 de marzo ). No obstante, también ha precisado ( STC 67/2001 ) que "No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita ( SSTC 56/1996 , 85/1996 , 26/1997 y 16/1998 )".

   Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida en numerosas resoluciones, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 23 de enero , 11 de marzo y 29 de abril de 1997 , y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre , ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC núms. 169/1994 ; 91/1995 ; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993 ; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

   Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación", (STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999 ).

   En cualquier caso, han de tenerse en cuenta las previsiones contenidas sobre este particular en los artículos 267.5 de la LOPJ y 161 de la LECrim , que contemplan expresamente un remedio para resolver la ausencia de pronunciamiento respecto de pretensiones de las partes que hayan sido oportunamente planteadas y sustanciadas, con carácter previo al recurso que corresponda. La jurisprudencia ( STS nº 308/2017, de 28 de abril , que cita la STS nº 290 /2014, de 21 de marzo ) ha venido entendiendo que es "doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161. 5º L.E.Crim , introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva".

2. En el caso, el recurrente no ha acudido al remedio aludido, por lo que su pretensión pudo ser inadmitida a trámite y debe ahora ser desestimada. No obstante, ha de señalarse, en primer lugar, que aunque con muy escueta fundamentación, al remitirse a la sentencia dictada por esta Sala anulando la previamente dictada por el Tribunal de instancia, la cuestión planteada fue resuelta en la sentencia ahora impugnada desestimando la nulidad solicitada; y, en segundo lugar, que la cuestión de fondo que alega el recurrente ha sido planteada en anteriores motivos y resuelta en los precedentes fundamentos jurídicos de esta sentencia, con motivación suficiente.

   En consecuencia, ambos motivos se desestiman.

   RECURSO DE Nazario Santiago Y Maximino Hipolito

Ambos recurrentes interponen recurso de casación en escritos independientes, y, aunque contienen precisiones propias de cada uno de ellos, son de contenido sustancialmente coincidente, lo que permite su examen conjunto.

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncian la infracción por aplicación indebida de los artículos 368 , 369 bis y 301 CP , y solo respecto de Maximino Hipolito , del artículo 563 CP . En cuanto al artículo 368, delito contra la salud pública, sostienen que los elementos subjetivos son revisables por la vía del 849.1º. Dicen que aceptan que está probado que mantuvieron conversaciones telefónicas y reuniones con Marcelino Alvaro , pero no con el resto de acusados, a los que solo llamaban para saber donde estaba aquel, por lo que no puede considerarse probado que pertenecieran a la organización criminal. No sabían que Marcelino Alvaro traficaba con droga ni que dirigía una organización criminal. No se concreta cual era el asesoramiento ni la información proporcionada ni las ventajas obtenidas por los recurrentes. No se ha acreditado su participación en las extracciones de droga de 27 de marzo, 20 de julio y 10 de octubre de 2008. Respecto de la primera, no se les menciona. Tampoco en la segunda. Simplemente se dice que participaron, sin precisión alguna. Igualmente ocurre en relación con la tercera. Se dice además que no hay conversaciones con Nazario Santiago desde el 16 de setiembre. Tampoco se les atribuye un papel concreto.

La declaración de Jorge Fausto es de un coimputado, y las de Justino Pascual y Anselmo Doroteo no han sido ratificadas en el plenario. En relación con el delito de blanqueo de capitales, dicen que el incremento patrimonial tiene otras explicaciones.

En cuanto a la pertenencia a organización, argumentan que no se dice en los hechos probados quienes eran los miembros, ni hay ninguna referencia a la vocación de permanencia, ni tampoco cual era la función o tarea de cada uno de los imputados. Dicen que parece claro que Marcelino Alvaro pudo ser el creador y Jorge Fausto obedecía sus órdenes, pero no respecto de los demás. Sostienen que, en todo caso, cabe una participación puntual sin llegar a pertenecer a la organización.

Respecto al delito de blanqueo, aceptan el incremento de patrimonio, pero afirman que no consta su origen delictivo. En cuanto a la menor utilización de las cuentas bancarias, dicen que es una interpretación del tribunal, pues lo único que resulta es que disminuyeron los gastos.

En el tercer motivo del recurso, renunciados los apartados A y B, en el apartado C denuncian vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Argumentan que en cuanto al tráfico de drogas, la condena se ha basado en intervenciones telefónicas, en intervenciones de conversaciones ambientales, en testificales y en un informe patrimonial. Las dos primeras pruebas, dicen, son ilícitas. Aun así, la conversación nº 189, revela que según Marcelino Alvaro , los Guardias Civiles no hacían nada, por lo que les iba a dar puerta, de lo que se desprende, a su juicio, que con ello se excluye su pertenencia a la organización criminal. De esas conversaciones no se desprende de ninguna forma que hayan facilitado datos de carácter restringido; que hayan mencionado el cobro de dinero, o que tuvieran conocimiento del alguno de los envíos o extracciones de droga. En cualquier caso, dicen, no se precisa cuál era su puesto o su función en la organización. Alegan que las declaraciones de los coimputados no aportan ningún dato objetivo concreto que evidencie su implicación en la organización. Jorge Fausto solo vio a Nazario Santiago de lejos en una ocasión en la que Marcelino Alvaro iba con Maximino Hipolito . Nada significa que Marcelino Alvaro diga que tiene amigos que son Guardias Civiles. La declaración de Anselmo Doroteo que manifiesta que Nazario Santiago le pegó el 25 de marzo de 2008 para obligarle a entrar en el puerto, es incierta y además fue rectificada en el plenario y Justino Pascual tampoco ratifica en el juicio oral.

En cuanto al incremento patrimonial y a su origen critican el informe pericial por contener conclusiones que consideran injustificadas.

1. Aunque en el primer motivo los recurrentes se basan en el artículo 849.1º de la LECrim , en realidad lo que alegan es vulneración de la presunción de inocencia, que luego reiteran en el motivo tercero, en cuyo ámbito deben incluirse todos los hechos, sean de naturaleza objetiva o subjetiva. Esta Sala ha recordado (STS nº 218/2014, de 13 de marzo ) que el Tribunal Constitucional ha señalado en ocasiones ( STC 214/2009 , entre otras), que "...la presunción de inocencia sólo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos (recientemente, STC 91/2009, de 20 de abril , FJ 5)". Y más recientemente, en la STC nº 126/2012 , ha insistido en que "...también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que debe asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia".

   Por lo tanto, de lo que se trata es de determinar si las pruebas valoradas por el Tribunal de instancia son válidas, lo que los recurrentes no cuestionan, y si, en el proceso valorativo que conduce hasta la narración fáctica, el Tribunal ha respetado las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y, en su caso, los conocimientos científicos. Pues el control que corresponde a esta Sala cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia no supone la posibilidad de proceder a una nueva valoración de pruebas personales cuya práctica no ha presenciado, sino que se extiende, más limitadamente, a verificar la validez de las pruebas y la racionalidad del proceso valorativo.

2. En lo que se refiere al delito de tráfico de drogas, el Tribunal entiende probado, por las razones que ya se han señalado más arriba, que el acusado Marcelino Alvaro dirigía un grupo de personas, con vocación de permanencia en el tiempo, como se desprende de la participación de algunos de ellos, los encargados de sacar la droga de los contenedores, ya en la primera operación en el mes de marzo de 2008; y con reparto de tareas, pues mientras el citado Marcelino Alvaro daba las instrucciones, otros se ocupaban de la búsqueda de los camiones y los conductores, se buscaba a otro para que contactaba con terceros para localizar los contenedores y los Guardias Civiles garantizaban la seguridad de las operaciones.

   Respecto de los recurrentes, y en lo que se refiere al delito contra la salud pública, el Tribunal tiene en cuenta las declaraciones de Jorge Fausto , que declaró que Marcelino Alvaro le insistió en que las operaciones estaban garantizadas ya que contaban con la colaboración de Guardias Civiles, cuya existencia comprobó al presentarle Marcelino Alvaro a Maximino Hipolito y ver a Nazario Santiago junto a ellos, afirmando que Marcelino Alvaro comía y cenaba con ellos frecuentemente. Asimismo tiene en cuenta las declaraciones coincidentes de los coacusados absueltos Justino Pascual y Anselmo Doroteo , que, según se valora en la sentencia impugnada, se refieren constantemente a la permanente colaboración de los dos Guardias Civiles acusados. Igualmente tiene en cuenta las declaraciones del acusado Marcelino Alvaro prestadas en la fase de instrucción, en las que también se refirió a la colaboración de aquellos. Como elementos de corroboración de las declaraciones de los coimputados, se valoran en la sentencia las conversaciones telefónicas intervenidas mantenidas entre ambos recurrentes, no afectadas por la prohibición de valoración, entre ellas la de 6 de julio de 2008 en la que Nazario Santiago expresa su deseo de tener un teléfono, que podría calificarse como seguro, para hablar con Maximino Hipolito "tranquilamente", así como otras mantenidas con los demás acusados. Especialmente las mantenidas con Marcelino Alvaro por Maximino Hipolito los días 16 y 22 de setiembre y 2 de octubre, en las que, según la sentencia, quedaban para hablar sobre los pormenores de la extracción de la droga de un contenedor del puerto, conclusión del Tribunal que debe reputarse razonable dadas las fechas, la actividad anterior de los acusados y la proximidad temporal de la acción realizada el día 10 de octubre. Y, finalmente, se valora el nivel de vida que mantenían los recurrentes a partir del año 2006, muy superior al que correspondería a sus ingresos lícitos, lo que permite vincularlos con la actividad de tráfico de drogas que se describe en la sentencia impugnada, al no existir otra posible fuente para ingresos de tal cuantía.

   Tiene en cuenta también el Tribunal que en el domicilio del recurrente Maximino Hipolito se encontró una máquina de contar dinero. Ninguna explicación razonable se ha aportado para la posesión de ese objeto, de gran utilidad para contar cantidades importantes de dinero en billetes, pues las comprobaciones que fuera procedente realizar sobre dinero en efectivo dentro de sus funciones como Guardia Civil no se llevan a cabo particularmente por los agentes sino oficialmente dentro de los medios de la propia Guardia Civil.

3. En lo que se refiere a la pertenencia a la organización, de la sentencia resulta que la colaboración de los dos acusados Guardias Civiles, que es calificada como constante en la sentencia, tiene lugar desde meses antes al 10 de octubre de 2008, pues el coacusado Anselmo Doroteo relata que en el mes de marzo ambos lo presionaron, junto con Marcelino Alvaro , para que aceptara ir al puerto de Valencia en un camión con un familiar de Justino Pascual para abrir un contenedor y coger unas mochilas que contenían droga, manifestación que, en ese aspecto temporal, encuentra la corroboración del contenido y fechas de las conversaciones telefónicas antes aludidas. Y, del mismo modo, Maximino Hipolito realizó en el mes de marzo, al tiempo del intento fallido de extracción de droga, indagaciones relativas a la identificación de vehículos que se encontraban en las inmediaciones, con la finalidad de establecer si pertenecían a un operativo policial. Su integración en la organización resulta tanto de esa permanencia en la colaboración como de la naturaleza de ésta, orientada a garantizar la inexistencia de problemas con operaciones policiales en los momentos en los que se procedía a la acción delictiva concreta, como resulta de estas últimas comprobaciones realizadas por el recurrente Maximino Hipolito . Argumentan en el recurso formalizado en nombre de Maximino Hipolito que no consta que la información obtenida se facilitara a la organización. Pero ello encuentra explicación en el hecho de que no había ningún operativo policial controlando aquella acción delictiva, por lo que no había motivos para comunicar el resultado negativo de las indagaciones. En cualquier caso, no consta otra explicación razonable para esa búsqueda de información en ese preciso momento.

   De esos datos resulta la integración, la permanencia y la aportación de ambos acusados al funcionamiento de la organización. Los recurrentes alegan que tenían relación con Marcelino Alvaro dada la condición de confidente de éste, pero el Tribunal, de forma razonada, entiende que sus contactos, entre ellos los mencionados antes, no solo se refieren a ese aspecto, respecto del que nada se ha probado, sino que exceden ese marco para incluir la colaboración aportando seguridad a las acciones relacionadas con el tráfico de drogas.

   Respecto a la existencia de la organización misma, en los hechos probados se describe

4. En cuanto al blanqueo de capitales, los recurrentes no niegan el incremento de patrimonio, y en cuanto a su origen delictivo, el Tribunal, como se acaba de decir lo vincula al tráfico de drogas, actividad respecto de la que su relación queda acreditada por las pruebas antes mencionadas, sin que las explicaciones de los recurrentes hayan venido acompañadas de apoyo documental suficiente. Alegan que no se precisa qué ventajas obtenían de su colaboración, pero en la sentencia se vincula su incremento patrimonial a su participación en los delitos de tráfico de drogas.

   En cuanto a la licitud de la obtención de datos de tipo bancario y fiscal o tributario, ha de reiterarse lo ya dicho más arriba.

   Por todo ello, se considera que ha existido prueba de cargo y que ha sido valorada racionalmente por el Tribunal, por lo que el motivo se desestima en lo que se refiere a las anteriores alegaciones.

5. En el recurso formalizado por Maximino Hipolito se alega la indebida aplicación del artículo 563 CP , ahora con correcto apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim . Alega el recurrente que, en tanto que se trata de tres pistolas respecto de las que solo se dice que carecía de guía de pertenencia y que tenían borrado el número de identificación, no encajan en el artículo 563 que se refiere a armas prohibidas y a aquellas que sean el resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, precepto que ha de ponerse en relación con los artículos 4 y 5 del reglamento de armas, sino, en todo caso, en el artículo 564 CP .

   Sin embargo, en los hechos probados, luego de la descripción de tres armas cortas que fueron encontradas en el domicilio del recurrente, se declara probado que carecía de las preceptivas guía y licencia que ampararan la posesión de las mismas. Es cierto que la condición del recurrente como miembro de la Guardia Civil le otorga la licencia de armas, pero según el artículo 118.2 del Real Decreto 137/1993 , que aprueba el Reglamento de Armas, solo ampara la posesión de un arma. Nada se dice en la sentencia, ni tampoco en el recurso, de lo que pueda desprenderse que la posesión de esas tres pistolas estaba amparada por licencia alguna.

   Cuestión diferente es la relativa a la corrección de considerar estas armas como prohibidas. El artículo 563 del Código Penal de 1995 contiene un elemento normativo («armas prohibidas») que necesita integrarse por remisión al Reglamento de Armas. Este concepto normativo de «armas prohibidas», a los efectos penales de heterointegración del artículo 563 del Código Penal no puede, en ningún caso, ir más allá de lo dispuesto en el artículo 4º del Reglamento de Armas de 29 enero 1993 , con la excepción de la cláusula analógica del apartado h) «in fine», así como de las «imitaciones», también prohibidas pero que no son «armas». En los otros apartados de este artículo se consideran armas prohibidas: a) Las armas de fuego que sean resultado de modificar sustancialmente las características de fabricación u origen de otras armas, sin la reglamentaria autorización de modelo o prototipo. b) Las armas largas que contengan dispositivos especiales, en su culata o mecanismos, para alojar pistolas u otras armas. c) Las pistolas y revólveres que lleven adaptado un culatín. d) Las armas de fuego para alojar o alojadas en el interior de bastones u otros objetos. e) Las armas de fuego simuladas bajo apariencia de cualquier otro objeto. f) Los bastones-estoque, los puñales de cualquier clase y las navajas llamadas automáticas. Se considerarán puñales a estos efectos las armas blancas de hoja menor de 11 centímetros, de dos filos y puntiaguda. Y g) Las armas de fuego, de aire u otro gas comprimido, reales o simuladas, combinadas con armas blancas.

   Entre las pistolas intervenidas en posesión del recurrente, se encuentra una pistola Blow 2003 mini, que es un arma de fogueo o detonadora, provista de un deflector en el interior del cañón que impide el disparo de proyectiles. En los hechos probados se declara que en ella se había eliminado el deflector, lo que la hace apta para el disparo, como también se declara probado, por lo que es incardinable, sin dificultad, en el apartado 1.a) del artículo 4 del Reglamento de Armas .

   Por lo tanto, el motivo se desestima también en este aspecto.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 851.3 de la LECrim , denuncian incongruencia omisiva, en tanto que no se resuelve expresamente sobre la legalidad de las grabaciones realizadas mediante la colocación de un dispositivo en el vehículo Audi A4 perteneciente a la Guardia Civil, autorizadas por el Juzgado en auto de 14 de enero de 2008, así como sus sucesivas prórrogas, que fueron impugnadas en conclusiones provisionales y definitivas. Sostienen igualmente que existe conexión de antijuricidad con cualquier indicio o prueba obtenidos desde ese Auto inicial y con todas las diligencias de investigación que se hayan realizado por informaciones obtenidas a través de dichas grabaciones.

1. Como ya hemos dicho más arriba, la jurisprudencia ha venido señalando que antes de la interposición de un recurso basándose en la ausencia de respuesta a una pretensión debidamente planteada, las partes que se consideran agraviadas deben hacer uso del remedio previsto en el artículo 267.5 de la LOPJ y en el artículo 161 de la LECrim . Los recurrentes no han solicitado del Tribunal de instancia, acudiendo a las previsiones de los mencionados preceptos, que respondiera expresamente a lo planteado, por lo que su queja bien pudo haber sido inadmitida y debe ser ahora desestimada.

2. De todos modos, la cuestión de fondo se plantea en el apartado D del tercer motivo del recurso, por lo que carecería de razón de ser anular la sentencia y devolverla para que se respondiera a una cuestión que puede ser resuelta en esta misma sede mediante la respuesta a uno de los motivos del recurso.

En este sentido, ha de señalarse que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC nº 145/2014 ) ha señalado que, hasta la reciente reforma de la LECrim por la Ley Orgánica 13/2015, las intervenciones de comunicaciones presenciales, ambientales o directas entre personas, carecían de la necesaria habilitación legal, al no estar previstas en el artículo 579 de la LECrim , por lo que no podían ser acordadas válidamente. Doctrina que ha sido recogida en la STS nº 747/2015, de 19 de noviembre .

Por lo tanto, las escuchas acordadas judicialmente y llevadas a cabo mediante la colocación de un dispositivo adecuado en el vehículo mencionado, no pueden considerarse válidas por carecer de cobertura legal que les autorice, lo que hace que los resultados de las mismas incurran en prohibición de valoración.

Sin embargo, ello no conduce a la estimación del motivo. Pues no se ha practicado ninguna prueba, ni se precisa en el recurso, a qué diligencias o a qué medios de prueba afectaría tal prohibición, pues ha de tenerse en cuenta que se trata de una investigación muy compleja y dilatada en el tiempo en la que estas escuchas concurren con otras muchas diligencias de investigación y pruebas de otra naturaleza y con otras muchas escuchas realizadas sobre comunicaciones telefónicas, algunas de las cuales han sido consideradas válidas, como, concretamente, las que afectaban directamente a los recurrentes.

En consecuencia el motivo se desestima.

En el motivo tercero, en el apartado D, denuncian la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y, en general, del derecho a la intimidad. Con nulidad de todas las actuaciones. Vuelven en su argumentación sobre el auto de 19 de diciembre de 2007, en el que se acuerda la inicial intervención telefónica sobre las comunicaciones del acusado Marcelino Alvaro . También, dicen, son nulas las intervenciones realizadas mediante la colocación de un micrófono en el vehículo Audi A4 de la Guardia Civil que utilizaban los dos acusados Guardias Civiles, ya que con esa forma de proceder se vulnera el derecho a la intimidad, ya que no contaban con indicios suficientes de la comisión de un delito de blanqueo, sino solamente con sospechas. También es nula a su juicio la obtención de datos patrimoniales. Se solicitan datos bancarios y, de otro lado, fiscales y tributarios, y todos forman parte de la intimidad. En el caso, el Juez no dicta Auto acordando la solicitud, sino que directamente, sin motivación alguna, ofició a bancos y organismos oficiales solicitando la información requerida por la Guardia Civil. En conclusión, todos esos datos no pueden utilizarse como pruebas al haber sido obtenidos con vulneración de derechos fundamentales.

1. Las cuestiones planteadas ya han obtenido respuesta en anteriores fundamentos jurídicos de esta sentencia de casación.

   En lo que se refiere a las intervenciones telefónicas acordadas por Auto de 19 de diciembre de 2007, la cuestión ya fue resuelta por la sentencia de esta Sala nº 729/2015, de 24 de noviembre , a la que ya se hizo referencia anteriormente, que declaró la conformidad con la Constitución de la decisión restrictiva de aquel derecho. No es procedente, por lo tanto, volver sobre una cuestión acerca de la cual este Tribunal ya ha expresado de forma definitiva su criterio.

2. En cuanto a la nulidad de la intervención de las conversaciones mantenidas en el interior del vehículo Audi A4, mediante la colocación de un dispositivo de escucha en el mismo, ya se ha señalado que, aun no siendo conformes con la Constitución, no se ha precisado por el recurrente a qué pruebas o a qué diligencias de investigación considera que afectaría la prohibición de valoración, por lo que no es posible el examen de ese aspecto. La Audiencia ha prescindido en su valoración probatoria del resultado de estas escuchas, por lo que de la sentencia no resulta que las pruebas valoradas expresamente estén incursas en la mencionada prohibición de valoración derivada de la aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ .

   Y, en lo que se refiere a la obtención de datos patrimoniales, se reitera lo dicho más arriba, aceptando en el caso la suficiencia de la providencia dictada por el Juez de instrucción como resolución judicial suficientemente motivada por remisión al escrito de solicitud y al resto de datos que constaban en las actuaciones. Argumentan los recurrentes que también se ha vulnerado el derecho fundamental a la protección de datos, recordando que el Tribunal Constitucional, en la STC nº 292/2000 , señaló que el contenido de este derecho consiste en un poder de disposición y control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero. Pero tampoco desde ese punto de vista existe vulneración alguna, en la medida en que, justificadamente, el acceso fue acordado por la autoridad judicial en la forma ya expuesta más arriba

   Por todo ello, el motivo, en sus distintos apartados, se desestima.

   RECURSO DE Mateo Anselmo

En una segunda sentencia, dictada por el mismo Tribunal en la misma causa, el recurrente fue condenado como autor, con la atenuante de dilaciones indebidas, de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y como miembro de una organización, a la pena de nueve años de prisión y multa; como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año de prisión; como autor de un delito de obstrucción a la Justicia con la pena de dos años de prisión y multa, y como autor de una falta de lesiones a la pena de multa de 45 días. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia infracción de los artículos 368 , 369 bis , 563 , 464 y 617, todos del CP . En su argumentación, aunque admite haber sido el guardaespaldas de Marcelino Alvaro , niega haber entablado amistad con los dos Guardias Civiles acusados y que haya sido un colaborador cercano de aquel en el tráfico de drogas. Señala que en los tres intentos de extracción de la droga no se le menciona ni se le atribuye función alguna, por lo que sostiene que no se le puede relacionar con esos actos, y que, aunque se dice que era un colaborador, no se aclara en qué consistía su colaboración. En cuanto a las conversaciones telefónicas, de ninguna de ellas puede deducirse su participación en estos hechos. Respecto de la declaración del coimputado Justino Pascual , no fue ratificada en el plenario, se había prestado sin contradicción al estar acordado el secreto del sumario y no se precisan cuáles son los elementos de corroboración. En lo que se refiere a la pertenencia a la organización criminal, no se dice cuándo fue creada ésta, ni quienes formaban parte de la misma ni cuáles eran sus funciones.

En relación al delito de tenencia ilícita de armas, argumenta que se ha infringido por aplicación indebida el artículo 563 CP , pues el arma incautada no puede ser calificada como arma prohibida sino como arma reglamentada, cuya tenencia sin licencia está penada en el artículo 564 CP , subtipo agravado del nº 2.1º.

En lo que se refiere al delito de obstrucción a la Justicia, entiende que la condena se fundamenta en la declaración de un coimputado, prestada en fase de secreto sumarial, sin posibilidad de contradicción al encontrarse en rebeldía al tiempo del juicio oral contra el recurrente y sin que siquiera hubiera ratificado sus manifestaciones en el anterior plenario.

1. Una parte de las alegaciones del recurrente es coincidente con las efectuadas por los dos anteriores, por lo que, en la medida en que le sean aplicables se reiteran las consideraciones efectuadas en los anteriores fundamentos jurídicos de esta sentencia de casación.

   En cuanto a la participación del recurrente en el delito contra la salud pública, en la sentencia impugnada se declara probado que desde finales de 2007 o principios de 2008, entabló amistad con Marcelino Alvaro y con los dos guardias civiles acusados, proporcionando seguridad física a Marcelino Alvaro y siendo un colaborador cercano para llevar a cabo los actos de tráfico de drogas. En la fundamentación jurídica se argumenta que esta afirmación fáctica se sustenta, en primer lugar, en su propia declaración en la que reconoció la amistad con Marcelino Alvaro y sus labores de guardaespaldas. En segundo lugar, en las numerosas conversaciones telefónicas con otros acusados de las que el Tribunal de instancia infiere que estaba muy cercano a Marcelino Alvaro ; de ellas solamente pueden ser ahora consideras las no afectadas por la prohibición de valoración, que son, como ya se ha dicho, las obtenidas de la intervención de los teléfonos de los dos guardias civiles, por lo que deben ser excluidas las mantenidas por Marcelino Alvaro con Valeriano Lorenzo y con el recurrente. En tercer lugar, en la declaración del coimputado Justino Pascual , que según se dice, se refiere constantemente a la presencia de Mateo Anselmo en diversas reuniones relacionadas con los actos de tráfico, declaración prestada con anterioridad al juicio oral el encontrarse en rebeldía. Y, en cuarto lugar, en el resultado del registro de su domicilio.

2. La declaración de hechos probados contiene una afirmación excesivamente genérica (era colaborador muy cercano de aquel) que no encuentra precisión en la fundamentación jurídica; tampoco de las pruebas enumeradas puede extraerse en qué consistía la mencionada colaboración, pues el hecho de ser una persona cercana puede explicarse por su función de guardaespaldas, sin que ello implique participación en las operaciones de tráfico de drogas, respecto de las cuales, aunque conociera de alguna forma su existencia, no consta en la sentencia que hiciera aportación alguna o que facilitara de alguna forma su comisión. El recurrente solamente reconoció esa función de protección, y el propio Tribunal, cuando se refiere a las conversaciones telefónicas aclara que lo que demuestran es que el recurrente estaba muy cercano a Marcelino Alvaro , sin que se refiera de ninguna forma a su participación efectiva en alguna de las mencionadas operaciones de tráfico de drogas. En cuanto a las declaraciones del coimputado, en la sentencia no se menciona ningún elemento de corroboración que permita su valoración como prueba. Tampoco ese necesario aval resulta del contenido de las conversaciones telefónicas, que como se ha dicho, solo permiten afirmar la cercanía entre las dos personas, explicada por las funciones de protección personal que desempeñaba el recurrente.

   Por lo tanto, las alegaciones del recurrente respecto de la vulneración de la presunción de inocencia respecto del delito contra la salud pública deben ser estimadas, lo que determinará su absolución.

3. Respecto del delito de obstrucción a la Justicia, han de reiterarse las consideraciones contenidas en el fundamento jurídico 2º.4 de esta sentencia de casación, por lo que la queja del recurrente debe ser estimada, tanto en relación al delito del artículo 464 como respecto de la falta de lesiones. Efectivamente, no se mencionan en la sentencia elementos de corroboración, especialmente, en relación a la intención del recurrente para que el coimputado modificase su declaración, lo cual reviste aún mayor trascendencia si se repara en que, a causa de la declaración de secreto del sumario, no pudo ser interrogado en la fase de instrucción por la defensa, y en el plenario tampoco fue posible tal diligencia al encontrarse el coimputado en situación de rebeldía

4. En lo que se refiere al delito de tenencia ilícita de armas, tiene razón el recurrente cuando sostiene que el arma que tenía en su poder sin la necesaria licencia, no puede ser considerada un arma prohibida, sino un arma reglamentada, a la que no se refiere el artículo 563 CP sino el artículo 564 CP . Ello no determina su absolución, sino la condena por el delito del artículo 564.1.1º, que castiga con la pena de uno a dos años de prisión la tenencia de armas cortas reglamentadas careciendo de la licencia necesaria. No se produce infracción del principio acusatorio, pues, en primer lugar, los hechos no se alteran; en segundo lugar, se trata de un delito homogéneo, y, en tercer lugar, no está sancionado con pena más grave. De forma que el recurrente pudo conocer oportunamente la acusación y defenderse adecuadamente de la misma. En cualquier caso, la pena que se le impondrá tendrá la misma extensión temporal que la ya impuesta.

   No es de aplicación, sin embargo, el subtipo agravado del apartado 2.1º del artículo 564, pues, de un lado, no consta en los hechos que el recurrente hubiera intervenido en el borrado de los números de fábrica de identificación del arma, ni tampoco que conociera que habían sido borrados y admitiera la tenencia del arma en tales condiciones. Y, de otro lado, porque la aplicación del subtipo agravado determinaría una pena mas grave que la prevista en el artículo 563.

   En esa medida, el motivo se estima, y se le impondrá al acusado recurrente la pena de un año de prisión.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 851.3 de la LECrim , denuncian incongruencia omisiva, en tanto que no se resuelve expresamente sobre la legalidad de las grabaciones realizadas mediante la colocación de un dispositivo en el vehículo Audi A4 perteneciente a la Guardia Civil, autorizadas por el Juzgado en auto de 14 de enero de 2008, así como sus sucesivas prórrogas, que fueron impugnadas en conclusiones provisionales y definitivas. Sostienen igualmente que existe conexión de antijuricidad con cualquier indicio o prueba obtenidos desde ese Auto inicial y con todas las diligencias de investigación que se hayan realizado por informaciones obtenidas a través de dichas grabaciones.

El desarrollo del motivo coincide sustancialmente con el contenido del segundo motivo de los recursos de los dos anteriores recurrentes, por lo que se reiteran las consideraciones contenidas en el fundamento jurídico séptimo de esta sentencia de casación.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo, en su apartado A, denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la CE , por falta del principio de contradicción y defensa. En sus alegaciones se refiere al delito de obstrucción a la Justicia y a la falta de lesiones. En el apartado C, denuncia vulneración de la presunción de inocencia, refiriéndose a la insuficiencia de pruebas respecto del delito contra la salud pública y la pertenencia a la organización criminal. En el apartado D denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y, en general, del derecho a la intimidad. Con nulidad de todas las actuaciones. Vuelve en su argumentación sobre el auto de 19 de diciembre de 2007, en el que se acuerda la inicial intervención telefónica sobre las comunicaciones del acusado Marcelino Alvaro . Todo ello en relación al delito contra la salud pública.

Los tres apartados del motivo tercero del recurso del recurrente quedan sin contenido al haber estimado parcialmente su alegación relativa a la vulneración de la presunción de inocencia respecto de los delitos contra la salud pública y de obstrucción a la Justicia. No es preciso, pues, su examen.

RECURSO DE Jorge Fausto

Ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y como miembro de una organización con las atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de confesión a la pena de tres años de prisión y multa de 600.000 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, pues entiende que el Auto de 17 de enero de 2008, por el que se intervienen las comunicaciones de Marcelino Alvaro carece de justificación suficiente, al no existir indicios bastantes de comisión de un delito.

En segundo lugar argumenta que la conexión de antijuricidad con otras pruebas alcanza a su declaración en el plenario en la que reconoció los hechos.

1. En lo que se refiere a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, su pretensión es coincidente con la resuelta en el primer fundamento jurídico de esta sentencia de casación, por lo que su queja debe ser estimada reiterando las consideraciones contenidas en aquel.

2. En cuanto a la segunda cuestión, hemos reiterar las consideraciones realizadas en el fundamento primero, apartado 6, de esta misma sentencia sobre la conexión de antijuricidad. Según esta doctrina no basta un nexo causal natural entre la prueba nula y la derivada de la misma, sino que es preciso un nexo jurídico, para cuya identificación es preciso contemplar dos perspectivas, denominadas interna y externa; la primera relativa a la transmisión de la ilicitud constitucional desde la primera prueba o diligencia a las demás relacionadas con aquella, y la segunda en orden a las necesidades de protección del derecho fundamental afectado.

   El Tribunal Constitucional ha mantenido la desconexión de antijuricidad por gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaración autoincriminatoria, no sólo de los acusados en el plenario ( SSTC. 136/2006 de 8.5 , 49/2007 de 12.3 ), sino incluso de imputados en fase de instrucción ( SSTC. 167/2002 de 18.9 , 184/2003 de 23.10 ) "en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas". Pues, según se decía en la STC nº 136/2006, de 8 de mayo , "los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida". De modo similar, aunque de forma más limitada, esta Sala, STS nº 1129/2006 de 15 de noviembre , ha precisado que "en las condiciones antes descritas, la confesión de los hechos por parte del imputado o acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrece", siempre que, como se expresaba en la STS nº 91/2011, de 9 de febrero , tal declaración de contenido autoincriminatorio se preste, o en el caso de ser sumarial se ratifique, en el acto del Juicio oral, debidamente asistido el declarante de Letrado y siendo conocedor de la trascendencia convalidante que el contenido de sus dichos tenga respecto de pruebas que, en su día, pudieran ser tenidas como nulas por vulneración de alguno de sus derechos fundamentales, a cuyo efecto es suficiente que conozca su defensa que se ha planteado debidamente la cuestión al Tribunal. En segundo lugar, que no se produzca retractación en el Juicio respecto de la confesión prestada en la fase sumarial que, en todo caso, deberá haberse realizado con los requisitos de asistencia letrada, pleno conocimiento de las circunstancias y consecuencias, etc. a las que se acaba de aludir en el apartado anterior. Y, en tercer lugar, que se trate de una confesión, además de plenamente voluntaria y libre, completa, es decir, con admisión de la responsabilidad penal por los hechos confesados o, cuando menos, con aceptación expresa de todos los hechos necesarios para la calificación de los mismos como delito, no pudiendo ser utilizada la declaración con carácter fragmentario, tan sólo en aquellos aspectos que pudieran ser contrarios para el confesante e ignorando lo que le fuere favorable.

3. En el caso, el recurrente prestó declaración en el plenario, en un momento muy alejado temporalmente de aquel en que la droga fue incautada, con todas las garantías de la ley y cuando ya conocía que se había planteado la nulidad de las intervenciones telefónicas. Y decidió libremente ratificar su declaración sumarial en la que narraba su participación en los hechos de los que se le acusaba. No hay, por lo tanto, ninguna razón para no valorar su declaración como prueba de cargo, cuando además, aparece corroborada por otras pruebas, como alguna de las conversaciones telefónicas mantenidas con el guardia civil Maximino Hipolito , que deben considerarse válidas, y el hecho de que fuera detenido en las inmediaciones del domicilio de Marcelino Alvaro al día siguiente de la incautación del alijo, a donde se dirigía al haber quedado con él, según su propia declaración.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, también al amparo del artículo 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del artículo 120.3 CE , pues considera que la sentencia no está suficientemente motivada. Alega también que desconocía con exactitud el contenido de lo que debería haberse extraído del contenedor.

1. La necesidad de motivar las sentencias, derivada tanto del artículo 24.1 de la Constitución , en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, como del artículo 120.3 de aquella que la impone de forma literal, alcanza tanto a los aspectos fácticos como a los jurídicos, a la individualización de la pena y a la indemnización civil. En cuanto se refiere a los aspectos fácticos presenta una relación íntima con el derecho a la presunción de inocencia, aun cuando tengan ámbitos y alcance distintos, pues la suficiencia de la prueba y la racionalidad del proceso valorativo deben expresarse precisamente a través de la motivación.

   Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, necesidad que se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado ha negado los hechos, y si bien es cierto que no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, no lo es menos que de la motivación deben desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los hechos que resulten relevantes, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos, lo cual habrá de realizarse mediante un examen suficiente del cuadro probatorio, incluyendo, por lo tanto, la prueba de cargo y la de descargo.

   La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir a los directamente interesados y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso.

   Motivar, es, en definitiva, explicar de forma comprensible las razones que avalan las decisiones que se hayan adoptado en la resolución, tanto en lo que afecta al hecho como a la aplicación del derecho. En consecuencia, el Tribunal debe enfrentarse con todas las pruebas disponibles, examinando expresamente el contenido de las de cargo y de las de descargo y explicando de forma comprensible las razones que le asisten para optar por unas u otras en cada caso.

2. Dice el recurrente que, declarada la nulidad de las intervenciones telefónicas, quedaría como única prueba de cargo su declaración autoincriminatoria. Y cuestiona que sea suficiente para justificar su condena. En realidad, pues, alega vulneración de la presunción de inocencia.

   En la sentencia se parte de su confesión en fase de instrucción, muy detallada, que ratificó en el juicio oral, pues a pesar de que en varias ocasiones manifestó no recordar algunos aspectos de los hechos, en ningún momento rectificó ningún punto de lo que había afirmado en su declaración sumarial. Posición que, de otro lado, se muestra coherente con su calificación alternativa, en la que consideraba concurrente la atenuante de colaboración, que efectivamente le ha sido apreciada por el Tribunal. Además, como más arriba ya se puso de manifiesto, fue detenido el día siguiente a la incautación del alijo del 10 de octubre en las inmediaciones del domicilio de Marcelino Alvaro , a donde se dirigía por indicación de éste, lo que aparece lógicamente relacionado con la mencionada interceptación.

   En cuanto al desconocimiento de lo que había de extraerse del contenedor y de la cantidad de sustancia, no existe ningún indicio de que el recurrente hubiera puesto límites a su colaboración en relación con la naturaleza del objeto o con la cantidad. Por lo tanto, debe entenderse que, al menos, aceptaba que se tratase, como es habitual en casos similares, de drogas, y que su cantidad fuera importante, como por otro lado resulta del hecho de que se transportase dentro de un contenedor.

   Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Parte de la imposibilidad de valorar las intervenciones telefónicas y la declaración del propio recurrente, por lo que solo resta la declaración inculpatoria de otro de los acusados, cuya valoración deberá hacerse con cautela.

El planteamiento del motivo se apoya en la estimación de los anteriores. Desestimado el motivo segundo, sus alegaciones pierden consistencia, pues como se ha dicho subsisten pruebas válidas que son suficientes para enervar la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

En el motivo cuarto sostiene que en todo caso el delito debería apreciarse en grado de tentativa, ya que nunca tuvo la disponibilidad mediata ni inmediata de la droga.

1. La doctrina de esta Sala, entre otras en la STS nº 256/2017, de 6 de abril , ha admitido la tentativa en los supuestos de envío de droga desde el extranjero, cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios. Pero se requiere que: 1º) no haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) que no sea el destinatario de la mercancía; 3º) que no llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (ver SSTS de 26 de marzo de 1997 ; 3 de marzo y 21 de junio de 1999 ; 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001 , STS nº 309/2002, de 25 de febrero , STS nº 975/2016, de 23 de diciembre o STS 40/2017, de 31 de enero , entre otras).

   En la sentencia antes citada se razonaba sobre una de las exigencias en estos supuestos de la siguiente forma: Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito. Y, más adelante se precisaba que la apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

   En la STS nº 40/2017, de 31 de enero , antes citada, se decía, además, que "Desde el instante en que la droga ha entrado en el circuito de transporte puede considerarse "a disposición" del destinatario final (entre otras, Sentencias de 30 de mayo , 9 de junio de 1994 ó 1279/1997 , de 22 de octubre). Todos los que tienen comprometida su colaboración en esa circulación o transporte de la droga se convierten en autores de un delito consumado. El delito estará consumado para todos, aunque alguno o algunos de los concertados no hayan accedido a la sustancia por virtud de la intervención policial".

2. En el caso, la droga no llegó a estar en posesión material de ninguno de los acusados, pues, una vez conocido el envío, la actuación judicial y policial determinó que se asegurara fuera del circuito delictivo, sustituyéndola por una sustancia inocua. Por lo tanto, dadas estas circunstancias, el delito no estaría consumado respecto de todos aquellos cuya participación se hubiera establecido, pactado o concretado con posterioridad a aquella actuación de las autoridades, que hacía ya imposible que la droga llegase a sus manos, de forma mediata o inmediata. Sin embargo, según resulta de los hechos probados, los acusados formaban parte de una organización que ya había intentado una operación similar en el mes de julio, en la que concretamente el recurrente había participado reclutando a otros para que se ocupasen del transporte material de la droga, lo que repitió en octubre, contactando con las mismas personas. De ahí que haya de entenderse que en el momento en el que se desarrolla su participación, y antes de la mencionada intervención de la autoridad, la droga ya estaba a disposición de la organización en la que se integraba desde el momento del acuerdo con los vendedores y el inicio de la operación de transporte hasta España, por lo que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial antes expuesta, el delito debe considerarse consumado para todos los miembros de la organización dedicada a la importación de dicha sustancia. La disponibilidad sobre la droga solo desaparece con la actuación judicial y policial, pero ya existía con anterioridad respecto de todos aquellos cuya participación ya se hubiera iniciado.

   Por tanto, el motivo se desestima.

En el motivo quinto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , y de forma subsidiaria a los anteriores motivos, denuncia la infracción por aplicación indebida, del artículo 369 bis CP , al condenar al recurrente por un delito contra la salud pública con la agravante de pertenencia a una organización. Sostiene que su participación no tiene vocación de permanencia, no es él quien contacta con los otros acusados Mariano Prudencio y Ismael Lazaro y no tiene contacto ninguno con Anselmo Anton . Examina los hechos probados de la sentencia inicialmente dictada, casada por esta Sala y la ahora impugnada.

1. Los requisitos exigidos legalmente para que pueda apreciarse la existencia de una organización criminal están recogidos en el artículo 570 bis.1, párrafo segundo, según el cual se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos.

2. En el caso, ha de señalarse, en primer lugar, que las diferencias entre una y otra sentencia encuentran explicación en que en el dictado de la segunda el Tribunal ha valorado unas intervenciones telefónicas que excluyó del cuadro probatorio en la primera.

En segundo lugar, se describe en los hechos probados un grupo de personas entre las que se encuentran Marcelino Alvaro , que dirige el mismo, impartiendo las instrucciones y organizando la comisión de los hechos; los acusados Maximino Hipolito y Nazario Santiago que aseguran la posibilidad de cometer los hechos sin que se encuentren con operativos policiales; el recurrente, que, por indicación de Marcelino Alvaro , contacta con otros para buscar camiones y conductores que entren a recoger la droga a los contenedores del puerto y que es la persona a la que deben dar cuenta del resultado de la operación, según sus propias manifestaciones; los camioneros, que son contratados para que conduzcan esos camiones, y otros que colaboran con ellos en las labores de extracción y transporte de la droga. Tanto el recurrente como otros acusados realizan esas funciones desde, al menos, el mes de julio, hasta octubre en que son detenidos. Pues concretamente el recurrente interviene desarrollando las mismas funciones en el intento fallido del mes de julio y en el descrito como ejecutado el 10 de octubre. De ello resulta no solo el carácter estable de la agrupación, sino además su múltiple composición y el reparto de tareas entre sus componentes, con lo que se cumplen las exigencias legares para apreciar la existencia de una organización criminal y la pertenencia del recurrente a la misma.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el motivo sexto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 28 y la correlativa indebida inaplicación del artículo 29, pues entiende que su participación debe ser calificada como complicidad, tal como fue condenado en la primera sentencia.

1. En varias sentencias de esta Sala se ha puesto de relieve la dificultad de apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden, no comprendidos en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en lo que se ha llamado " favorecimiento del favorecedor ", con lo que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1 ; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4 ; 1115/2011, de 17-11 ; y 207/2012, de 12-3 ).

   Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, solo ha optado por permitir tal calificación ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12 ).

2. Del contenido de la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer se desprende con facilidad que no es de aplicación al caso presente, en el que el recurrente, en varias ocasiones es la persona que se ocupa de buscar otras personas que acepten entrar en el puerto para sacar la droga de los contenedores y transportarla a otro lugar, y que es, precisamente, la persona a la que los transportistas deben dar cuenta del resultado de la acción delictiva contratada y también quien pone al tanto de los resultados de la operación a Marcelino Alvaro . No se trata, pues, de una intervención puntual en los hechos concretos y aislada de la acción global y reiterada preparada por la organización, sino, por el contrario de una participación de primer grado mantenida a lo largo de las distintas ocasiones en las que la dicha organización actúa.

   Así pues, el motivo se desestima.

En el séptimo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

   Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años . En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero .

2. En el caso, la causa presenta una evidente complejidad en su tramitación, habida cuenta el número de acusados y las diferentes y numerosas cuestiones fácticas y jurídicas que se plantean y que debieron ser estudiadas y resueltas, sin que consten periodos de paralización que no puedan entenderse justificados por la necesidad de emplear el tiempo que resulte preciso en el estudio de aquellas cuestiones. La atenuante, para ser apreciada como simple ya requiere que la dilación sea extraordinaria, por lo que para su apreciación como muy cualificada deberá superar este concepto, y, además, que sea indebida, es decir, que no encuentre justificación en las características de la causa, lo cual, del mismo modo, deberá serlo en muy alto grado para que se justifique la apreciación como muy cualificada.

   Consiguientemente, el motivo se desestima.

   RECURSO DE Mariano Prudencio

Ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y perteneciendo a una organización, a la pena de nueve años de prisión y multa. Contra la sentencie interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas en relación con el Auto de 17 de enero de 2008. Sostiene que, declarada la nulidad de estas intervenciones telefónicas no existe ninguna prueba válida de su participación en los hechos.

1. El desarrollo de este motivo coincide sustancialmente con el primero del anterior recurrente, por lo que se reitera el contenido del fundamento jurídico duodécimo.

2. En lo que se refiere a la existencia de pruebas en contra del recurrente, la participación del recurrente en una operación para extraer droga de un contenedor en el puerto resulta de la declaración del coacusado Valeriano Lorenzo , en la forma en que ha sido examinada ya con anterioridad en esta sentencia.

La participación del recurrente en esos hechos resulta, además de sus propias declaraciones en el plenario, en las que reconoció que Laureano Inocencio en situación de rebeldía, le pidió a principios de octubre de 2008 que le ayudase a buscar la localización de un contenedor, comentándoselo al coacusado Anselmo Anton , y sabe que éste le pidió ayuda a Lazaro Calixto . Que en un momento dado, Laureano Inocencio le dijo que no siguiese, porque había localizado el contenedor por otros medios. Declaraciones que son coincidentes con las del coacusado Anselmo Anton , que manifestó en el plenario que el recurrente le preguntó si conocía a alguien del puerto de Valencia que le pudiera decir donde se encontraba un determinado contenedor, contactando entonces con Lazaro Calixto . Estos hechos pueden considerarse probados por la propia declaración del recurrente en el plenario.

La intervención de la droga, sustancia que la sustituye, en el camión al que este recurrente daba cobertura de seguridad implican que el recurrente supiera que la finalidad de la localización del contenedor era extraer del mismo unas bolsas conteniendo droga, y que, por lo tanto, son bastantes para afirmar la participación del recurrente en el delito. En sus declaraciones, no ha reconocido que conociera que se trataba de una operación organizada para extraer del contenedor lo que contuvieran las bolsas, fuera droga, o cualquier otra cosa que pretendieran ocultar, y llevarla a otro lugar. El recurrente fue detenido cuando abandonaba las instalaciones portuarias, junto con Laureano Inocencio , en un vehículo que circulaba detrás del camión en el que llevaban las bolsas, afirmación a la que se llega a partir de las declaraciones de Jorge Fausto .

Por lo tanto, el motivo se desestima, al existir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Los restantes motivos en cuanto denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, al proceso debido en un proceso sin dilaciones e infracción de ley por la no concurrencia de la agravación por organización o por la imperfección delictiva, nos remitimos a los fundamentos que hemos abordado impugnaciones semejantes para su desestimación.

RECURSO DE Anselmo Anton

Ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y perteneciendo a una organización, a la pena de nueve años de prisión y multa. Contra la sentencie interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 CE en relación con la presunción de inocencia y el derecho a un proceso con todas las garantías.

La impugnación la analizamos desde la perspectiva de lo anteriormente resuelto y desde la motivación de las sentencia impugnada constatando la eficacia que en la conformación del hecho probado tiene la actividad probatoria que hemos considerado nula.

La actividad probatoria sobre la que descansan la deducción de culpabilidad aparece reflejada en las páginas 30 y siguientes de la sentencia impugnada y en ella se valora la declaración personal de un acusado absuelto, Lazaro Calixto , y la del recurrente que lo hizo en el juicio oral a preguntas de su defensa. El tribunal valora las declaraciones del coimputado absuelto que manifestó en el juicio que fue requerido por el hoy recurrente quien solicitó información sobre la ubicación de contenedores, y que en un segundo requerimiento de información le avisó de que esa información que solicitaba sería compensada económicamente. El relato fáctico refiere que el acusado absuelto no llegó a prestar colaboración alguna y que el recurrente le manifestó que no hacía falta su concurrencia. Ahí acaba la aportación al hecho delictivo. El recurrente en el juicio oral admite que realizó los requerimientos de información y que pensaba que los contenedores alojaban televisores o videoconsolas, y que no veía el tema claro por lo que le manifestó al coimputado luego absuelto que no era necesaria la consulta.

El tribunal afirma su convicción sobre la mayor credibilidad que otorga a la declaración del coimputado desde un criterio de experiencia "acerca del modo de proceder cuando no se dispone de otro procedimiento fiable para localizar un contenedor". Pese a la lógica del criterio empleado por el tribunal en el supuesto concreto no alcanza o o acredita el conocimiento sobre el contenido de la carga del contenedor cuya búsqueda se intenta, pues ni de la testifical ni de otra actividad probatoria surge el preciso dato sobre la concreción de la consulta realizada y admitida por el recurrente.

Consecuentemente procede estimar el motivo opuesto en primer lugar y dictar segunda sentencia absolutoria respecto a este recurrente.

RECURSO DE Pio Maximo

Este recurrente opone tres motivos. Los tres por error de derecho, en los que denuncia, respectivamente, la indebida aplicación del art. 14 y del 369.1.5, del Código penal , argumentando un error de tipo sobre la sustancia objeto del transporte en el que interviene, máxime cuando había sido sustituida desde la instrucción de la causa; otro error de derecho por inaplicación de los arts. 16 y 6.2 del Código penal , declarando imperfecta la ejecución; y un tercer error de derecho al aplicar indebidamente el art. 28 e inaplicar el art. 29, del Código penal , en atención a la menor entidad del aporte realizado por el recurrente.

Los tres motivos se analizan conjuntamente pues en los tres motivos se parte del hecho probado, no discutido en casación, cuestionando la subsunción jurídica en el error de tipo, en el grado de ejecución y en el grado de participación.

El relato fáctico es claro. El acusado interviene en el hecho del 10 de octubre de 2008. El recurrente acompaña al coimputado Ismael Lazaro en el camión con el que se dirige a la terminal de descarga del puerto de Valencia. El relato fáctico refiere que este recurrente "extrae del contenedor CNIU1160039, tras fracturar el precinto las bolsas que contenían la sustancia inocua que por orden del Juez de instrucción había sido colocada en el interior en sustitución de la droga hallada en el mismo". Se añade que este recurrente era policía local y fue detenido a la salida de las instalaciones portuarias. Con anterioridad al relato fáctico afirmaba que la droga alojada en el contenedor consistía en 60 kilogramos, de una pureza superior al 70 por ciento, y que estaba a disposición de Marcelino Alvaro .

La conducta del acusado es la de proporcionar seguridad en el transporte de 60 kilogramos de cocaína que el acusado, junto al conductor, extraen de un contenedor al que rompen los precintos, obteniendo las tres bolsas en las que se ocultaba, si bien habían sido sustituidas por una sustancia inocua, permitiendo la entrega vigilada con la sustancia sustituida para evitar su llegada al mercado.

Desde el respecto al relato fáctico, en el que el recurrente se apoya en la impugnación ningún error cabe declarar. El acusado realiza un acto ejecutivo, rompe el precinto para la obtención de la sustancia tóxica alojada en su interior y se dispone a realizar un acto de transporte que rellena la tipicidad del verbo nuclear del tipo penal, favorecer el consumo ilegal de sustancias tóxicas o estupefacientes. Su conducta no es solo de colaboración al acto de otro, sino de ejecución al tráfico mediante la rotura de precintos y el alojamiento de la droga en el camión en el que realiza el transporte y en el que son detenidos. No hay participación sino actos de ejecución propios. Por otra parte, la ejecución es completa pues el relato fáctico ya refiere la tenencia de las bolsas y su transportes cuando es detenido, ya ha realizado la acción típica mediante la recogida y transporte del objeto ilícito, sustituido por la sustancia inocua.

En cuanto al error de tipo no resulta ni del hecho probado, ni de la argumentación del recurso. El error de tipo se produce cuando el imputado se representa falsamente una realidad con relevancia en la subsunción. Supone que el autor desconociera que actúa en la forma descrita en el tipo -favorecer el consumo de sustancias tóxicas- porque desconoce que sobre la que actúa es un objeto ilícito. Nada de eso se relata. El acusado actúa, rompiendo precintos, sobre tres bolsas que contienen 60 kilogramos de la que es sustancia tóxica, dado el desarrollo de la conducta realizada. El hecho de que se hubieran acordado la entrega vigilada con sustitución de la droga no evita la tipicidad de la conducta objeto de la investigación de sus autores. El cambio de la sustancia objeto del tráfico no afecta a la tipicidad de la conducta, sino apartar del mercado la peligrosidad del objeto, pero la conducta sigue siendo la misma con la peligrosidad de su intervención respecto al favorecimiento en el consumo de sustancias tóxicas. El hecho de la sustitución de la sustancia para asegurar que no llega la mercado, no supone la desaparición del objeto sobre el que se actúa sino solamente el aseguramiento en la evitación del peligro.

Consecuentemente los motivos se desestiman.

RECURSO DE Ismael Lazaro

Este recurrente es condenado como autor de un delito contra la salud pública con las agravantes por la pertenencia a organización y notoria importancia a la pena de nueve años de prisión, multa y accesorias legales. Es el conductor del camión, que iba acompañado del anterior recurrente, y al que se le interviene la sustancia que había sustituido a la tóxica, que había realizado de un contenedor, cuyos precintos habían violentado.

Es detenido fuera del recinto portuario, con la sustancia, los útiles empleados para romper el precinto y los números de teléfono de otros intervinientes.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, añadiendo, la causación de la indefensión que concreta en la falta de motivación en la aplicación del tipo agravado de la notoria importancia y la pertenencia a la organización.

El planteamiento argumental es genérico: el recurrente afirma desconocer "el proceso deductivo que ha seguido para obtener tales datos cualitativos y cuantitativos" y lo mismo respecto a la organización.

La desestimación es procedente con remisión a la fundamentación de la sentencia en la que se refiere la cantidad objeto del tráfico, más de 60 kilogramos, su grado de pureza, más del 70 por ciento, y la existencia de una organización, derivada de la realización del transporte desde un grupo de personas en las que intervienen el detentador de la droga, guardias civiles que concurren en la vigilancia, camiones y personal de seguridad, que permiten deducir la existencia de una pluralidad de personas enmarcadas en un destino común, la comercialización de sustancia tóxica.

En el segundo motivo reproduce la pretensión de inutilidad de intervenciones telefónicas que se estima con la extensión y alcance que hemos analizado en anteriores impugnaciones.

Denuncia en el tercer motivo la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

Aunque el planteamiento es general, en el desarrollo argumentativo distingue entre la prueba del tipo básico del delito contra la salud pública y su agravación por la notoria importancia y la pertenencia a una organización. Nosotros también haremos esa distinción.

La prueba de la comisión del hecho delictivo del delito contra la salud pública resulta de la detención del acusado condenado, el camión con la sustancia, que habían sustituido a la tóxica, y con instrumentos propios de la obtención precintando los mecanismos de seguridad, del contenedor en el que se alojaba la droga.

Consecuentemente existió actividad probatoria. Como antes analizamos, la sustitución de la droga por una sustancia inocua no resta eficacia fáctica para conformar el objeto ilícito.

La notoria importancia se apoya en la prueba pericial de análisis de la sustancia objeto del tráfico, lo que conforma la actividad probatoria precisa.

La agravación derivada por la pertenencia a una organización, se ampara en la precisa actividad probatoria para su conformación. La sentencia lo conforma sobre la constatación de datos objetivos de los que resulta la pertenencia al grupo que dispone de singulares medios de comunicación y de una pluralidad de personas para el desarrollo de las acciones. La estimación de las denuncias de ilicitud de las conversaciones telefónicas no afectan a la prueba. El relato fáctico se conforma desde el examen de las declaraciones de los intervinientes y el empleo de medios que revelan la concurrencia de varias personas con utilización de medios idóneos para irrumpir en un espacio singularmente protegido respecto a los que es preciso romper los candados y superar los mecanismos de seguridad, la que lo que implica un reparto de funciones y el empleo de medios que solo desde la organización pueden dispensarle.

El recurrente formula un cuarto motivo por error de derecho denunciando la indebida aplicación del art. 368 Cp sobre una argumentación a la que hemos dado respuesta: como quiera que la sustancia tóxica fue sustituida por una sustancia inocua, no exista objeto ilícito sobre el que realizar la acción típica. No había peligro dada la inocuidad de la sustancia transportada.

Como antes dijimos la sustitución de la sustancia no altera la realidad de una conducta típica con un objeto estupefaciente solo cambiado para reducir la potencialidad del peligro.

En el quinto motivo denuncia la aplicación, que considera indebida por la notoria importancia, desestimación que es procedente con reiteración de lo argumentado.

En el sexto motivo denuncia la indebida aplicación del art. 369 bis, la agravación por organización que es estimado en los términos señalados en el anterior fundamento.

En el séptimo de los motivos de la impugnación denuncia otro error de derecho por la inaplicación de la atenuación por las dilaciones indebidas que considera se produjeron. Argumenta la dilación por el transcurso de siete años desde el inicio de las actuaciones hasta su enjuiciamiento.

El motivo se desestima. El tribunal ha deducido correctamente la atenuación y la consideración con unos efectos de simple atenuación no cualificado con independencia del retraso producido en la resolución del caso no hay supuestos de excesiva dilación que perjudique el derecho de los acusados en términos de cualificación con la que es denunciada en el recurso. En la formalización tampoco se justifica la razón de una especial cualificación.

Formaliza un último motivo en el plantea un error de hecho en la valoración de la prueba. Sin designar ningún documento pretende la acreditación de un error en la valoración porque no se ha tenido en cuenta la formalización de un recurso de amparo contra la Sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2015 .

El motivo carece de contenido casacional pues no se designa documento en el que apoyar la infracción de ley.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

El ministerio público opone un único motivo en el que por la vía del error de derecho opone un error de subsunción al inaplicar al relato fáctico la tipicidad contenida en los arts. 419 y 423, el delito de cohecho para los acusados, Maximino Hipolito y Nazario Santiago , guardias civiles, y para el acusado Marcelino Alvaro . La vía impugnatoria elegida por la acusación pública es el error de derecho cuestionando la inaplicación al hecho probado de los preceptivos que invoca como inaplicados. El motivo parte, por lo tanto, del hecho probado, respecto al que no interesa la modificación, y discute la subsunción en la norma del relato fáctico. Este declara, a los efectos que interesa a la impugnación que el acusado Marcelino Alvaro , era confidente de los dos guardias civiles también acusados por este delito de cohecho. Estos conocían que el acusado Marcelino Alvaro " dirigía un entramado criminal que tenía por objeto la recepción de contenedores cargados con cocaína..". Añade que los funcionarios públicos "a fin de prestarle, a cambio de ventajas, bienes y dinero, su asesoramiento profesional y proporcionarle información que estaba reservada a las fuerzas y cuerpos de seguridad...". Es decir reciben dádivas por actos relacionados con su actividad como funcionarios públicos. En otro apartado del relato fáctico se refiere el incremento patrimonial de los funcionarios públicos "como consecuencia de las relaciones mantenidas con el coimputado Marcelino Alvaro y la organización". En la fundamentación de la sentencia se argumenta la absolución en el delito de cohecho porque los dos coches puestos a nombre las esposas de los guardias civiles y gestionados en su adquisición por el coimputado Marcelino Alvaro , no resulta acreditado si los compró éste último o se encargó de su matriculación previa recepción del dinero por parte de los guardias civiles. En el recurso se argumenta, por el contrario que esa fundamentación es irrelevante, pues lo relevante no es la compra de los vehículos sino la recepción de ventajas, bienes y dinero por la realización de actos propios de su cargo, como se afirma en el hecho probado.

El motivo será estimado. El delito de cohecho de los artículos 419 y 423 en la redacción vigente al tiempo de los hechos, la anterior a la reforma de la ley 5/2010 , tipifica el delito de cohecho con un fundamento claro en el principio administrativo según el cual ningún funcionario puede percibir emolumentos ajenos a los presupuestos de su respectiva administración por la realización de los actos propios de su función. La tipicidad requiere, la cualificación de funcionario público, con la extensión prevista en el art. 423 en la redacción que analizamos al hecho para el no funcionario; y como elemento objetivo, la solicitud o la recepción de la dádiva o presente que se recibe o solicita por la realización de un actos que guardan relación con el ejercicio de su función pública.

El relato fáctico es claro en la expresión de la tipicidad del cohecho y la argumentación para la absolución es un hecho puntual, la no acreditación de si los coches puestos a nombre de sus parejas obedece a un pago o a la mera tramitación por parte del acusado Marcelino Alvaro , pero no resta eficacia suasoria respecto al aserto fáctico relativo a la recepción de "ventajas, bienes y dinero" que el propio relato fáctico concreta en los incrementos patrimoniales que declara y que son recibidos, y entregados, para realizar actos propios de su cargo.

El delito es continuado en la medida en que el hecho probado refiere una pluralidad de acciones de entregas de presentes y dádivas, actos plurales que se subsumen en la continuidad delictiva.

En consecuencia procede conformar una penalidad por el delito continuado de cohecho que conformamos en su extensión mínima, resultando para los acusados Maximino Hipolito y Nazario Santiago de 4 años de prisión y multa 500 euros, al no conformarse una cantidad de los presentes y dádivas e inhabilitación especial para el empleo de la función pública por tiempo de 9 años y seis meses y al pago de las costas procesales correspondientes al delito, penas que son impuestas de conformidad a los arts., 419 y 423 del Código penal vigente al tiempo de los hechos.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por Marcelino Alvaro , respecto del delito de obstrucción a la justicia y de la falta de lesiones y desestimar los restantes motivos de oposición. 2º Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por Mateo Anselmo . 3º Desestimar el recurso interpuesto por Nazario Santiago y Maximino Hipolito . 4º Desestimar el recurso de Jorge Fausto . 5º Desestimar el recurso de Mariano Prudencio 6º Estimar el recurso de Anselmo Anton . 7º Desestimar el recurso de Ismael Lazaro y el de Pio Maximo . 8º Estimar el recurso interpuesto por el Ministerio fiscal. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y la que se dicte a continuación a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA SENTENCIA

En Madrid, a 7 de julio de 2017

Esta sala ha visto la causa seguida por la Sección Tercera, de la Audiencia Provincial de Valencia, que condenó por sentencia de fecha 26 de enero de 2016 a Marcelino Alvaro , Maximino Hipolito , Nazario Santiago , Mateo Anselmo , Anselmo Anton , Mariano Prudencio , Jorge Fausto , Pio Maximo , y Ismael Lazaro , por delito contra la salud pública y que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el primero, segundo, noveno, décimo noveno y vigésimo segundo se estima el recurso interpuesto por el Ministerio fiscal, se estiman parcialmente los recursos de Marcelino Alvaro , Mateo Anselmo . Se absuelve a Mariano Prudencio de los delitos objeto de la acusación e igualmente se absuelve a Anselmo Anton del delito contra la salud pública objeto de la acusación contra él formulado.