STS 225/2014, 5 de Marzo de 2014

PonenteALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
ECLIES:TS:2014:1286
Número de Recurso10695/2013
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución225/2014
Fecha de Resolución 5 de Marzo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda, de fecha 26 de marzo de 2013 . Han intervenido el Ministerio Fiscal, como recurrentes, los acusados Piedad Paulina , representado por el procurador Sr. Arredondo Sanz y Maximiliano Doroteo representado por el Procurador Sr. Amado Vicente y como recurrida la acusación popular Asociación Clara Campoamor representada por la Procuradora Sra. García Simal. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de La Coruña instruyó Procedimiento Ordinario 4029/11, por delitos de asesinato, malos tratos habituales y lesiones contra Maximiliano Doroteo y Piedad Paulina , y lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña cuya Sección Segunda en el Rollo de Sala 27/12 dictó sentencia en fecha 26 de marzo de 2013 con los siguientes hechos probados:

    "La procesada, Piedad Paulina , con DNI n° NUM000 , nacida el NUM001 .73, sin antecedentes penales, mantuvo una relación de convivencia con Cirilo Laureano , y fruto de la misma nacieron el NUM002 .01 sus hijos gemelos Faustino Mario y Javier Roque . Al poco tiempo de su nacimiento se evidenció que Javier Roque presentaba retraso mental y de aprendizaje, por lo que se le reconoció legalmente una situación de minusvalía del 52%.

    Tras un breve período de convivencia de los niños con ambos progenitores, los dos menores quedaron al cuidado exclusivo de la procesada, quien obtuvo su guardia y custodia legal. Desde su nacimiento y hasta aproximadamente septiembre de 2010 la procesada vivió con los dos niños, su madre Delfina Soledad y otro hijo habido de una relación anterior, Saturnino Marcos , en el piso de Delfina Soledad , ubicado en la C/ DIRECCION000 NUM003 NUM004 de A Coruña. La convivencia fue difícil desde su inicio, marcándose por una conducta de la procesada en relación a sus dos hijos menores en ocasiones pasiva y de dejación, y en otras fuertemente agresiva hacia ellos, ejerciéndose esta última contra ellos con cotidianeidad. Tal conducta, que alteraba fuertemente la tranquilidad del hogar y conducía a los menores a vivir en un continuo estado de temor e intranquilidad, se evidenciaba en los frecuentes golpes que la procesada propinaba a sus hijos por diferentes motivos, gritos, descalificaciones hacia los niños, diciéndoles que no se merecían nada, dirigiendo insultos hacia ellos, como "cabrones" e "hijos de puta", golpes al mobiliario, y abandono afectivo, siendo habitual que los niños reaccionasen ante estas agresiones de su madre con gritos y llantos.

    Esta situación se mantuvo de manera habitual e ininterrumpida como mínimo desde los años 2005 a 2010, y se pudo concretar los siguientes actos de violencia sobre los dos menores:

    1. En fecha no determinada, pero en todo caso en los primeros meses del año 2010 por motivos que se desconocen Javier Roque escapó de su madre cuando se hallaban en el domicilio de la C/ DIRECCION000 , huyó de la vivienda escaleras arriba y llamó al timbre de la vecina del piso superior. Piedad Paulina le siguió, y cuando tras llamar al niño éste se negó a bajar, Piedad Paulina subió también y agarrándole por la espalda le empujó escaleras abajó, cayendo el niño por la escalera y golpeándose contra la pared del rellano inferior. Por no haber acudido a un centro médico, se desconoce si el menor sufrió algún tipo de secuela física derivada de esta agresión.

    2. Igualmente, también en fecha no concretada pero en todo caso en igual período de tiempo, en una ocasión en que la procesada se hallaba todavía en el portal de este domicilio con su hijo Javier Roque , le propinó una fuerte bofetada en la cara y una patada en las nalgas. Por igual motivo que en el supuesto anterior, se desconoce si el menor sufrió heridas o secuelas físicas.

      Este comportamiento agresivo que Piedad Paulina venía desarrollando sistemáticamente sobre ambos menores continuó sin interrupción hasta que en el mes de septiembre de 2010, y a través de una agencia matrimonial, la procesada conoció al también procesado Maximiliano Doroteo , con DNI NUM005 , nacido NUM006 .81 y sin antecedentes penales. Con anterioridad Piedad Paulina tenía disponibilidad de un piso en régimen de alquiler obtenido a través de los servicios sociales de la Xunta de Galicia, pero no consta que lo ocupase efectivamente, piso que se ubicaba en la C/ DIRECCION001 n° NUM007 , NUM008 de A Coruña. Aproximadamente dos semanas después de conocer a Maximiliano Doroteo , ambos se trasladaron a vivir al citado domicilio, iniciándose la convivencia entre ellos, llevando al poco tiempo a residir con los mismos a uno de los gemelos, Javier Roque , dejando a Faustino Mario al cuidado de Delfina Soledad , al igual que al hijo mayor, Saturnino Marcos . Posteriormente, sin que se haya determinado la fecha exacta pero en todo caso antes de las Navidades de 2010 trasladaron también al domicilio al otro gemelo, Faustino Mario .

      El comportamiento violento de la procesada con sus hijos no solo continuó, si no que se exacerbó por la presencia del procesado Maximiliano Doroteo que, ante su falta de aceptación de los niños, tensionó todavía más el ambiente familiar: Maximiliano Doroteo desarrolló desde el primer momento una actitud absolutamente agresiva con los dos niños, a quienes dispensaba un trato violento y despótico en grado sumo, imponiéndoles sus ideas extremas del orden y la disciplina, con el conocimiento y aquiescencia de la madre, quien presenció multitud de esos actos violentos, y quien a su vez también continuaba dispensándoles tal trato. Al igual que hacía Piedad Paulina , Maximiliano Doroteo les descalificaba públicamente estando presentes los niños y la procesada, tildándoles de "locos", "inútiles", "salvajes" y "tontos", les gritaba, se dirigía a ellos en tono airado y agresivo, les daba frecuentes empujones, golpes en la cabeza y en las nalgas, les tiraba de las orejas con tanta fuerza que les levantaba en el aire, llegando en una ocasión a abandonar a Faustino Mario solo en la calle, cerca del domicilio de la abuela, y marchándose de allí al volante de su vehículo dejando al niño a su suerte. Les decía a los niños y a la procesada que no eran sus hijos y que al igual que su padre él tampoco les quería, y que les iba a meter internos en un Centro. Esta última amenaza incluso intentaron los dos procesados materializarla acudiendo desde los meses de enero a agosto de 2011 a diferentes instituciones públicas de carácter social, médico o educativo, tratando de conseguir informes para obtener el ingreso de ambos menores en un Centro Público dependiente de la Comunidad Autónoma gallega.

      Todas estas acciones contra los dos niños que llevó a cabo Maximiliano Doroteo durante el período de su convivencia con Piedad Paulina fueron contempladas, conocidas y aceptadas por la procesada, quien no solo no impidió tal actuación, si no que la reforzó con su propio comportamiento que se producía en términos similares.

      Esta situación descrita se plasmó en concreto en varios episodios perfectamente determinados que se produjeron entre los meses de diciembre de 2010 y agosto de 2011, tiempo en el que se produjo la convivencia efectiva ente Maximiliano Doroteo y los niños, y en el domicilio de la C/ DIRECCION001 o en las inmediaciones de éste:

    3. En el mes de diciembre de 2010, cuando los dos procesados se hallaban en un parque ubicado en las proximidades de su vivienda, reprendió fuertemente Maximiliano Doroteo a los niños, y tirando de la oreja a Faustino Mario , levantó al niño en el aire.

    4. No consta probado que hallándose los procesados en un supermercado de las inmediaciones del domicilio, Maximiliano Doroteo por motivo que se desconoce le propinó un golpe a Faustino Mario . Como éste se revolvió, el procesado se abalanzó sobre él y le sujetó de manos y pies mientras el niño se sentaba en el suelo tratando de defenderse.

    5. En el mes de junio de 2011 cuando se hallaban los dos niños con Maximiliano Doroteo en el domicilio les pegó bofetadas en la cara a ambos.

    6. Igualmente en el mes de junio de 2011, Piedad Paulina cuando abrió la puerta del domicilio donde vivían a la persona que iba a ejercer como cuidadora se volvió hacia donde estaba Faustino Mario y le propinó una fuerte bofetada en la cara.

    7. En otra ocasión, Piedad Paulina cogió del cuello a Javier Roque en su domicilio porque el niño no la dejaba dormir, y asiéndole así le dio unas fuertes sacudidas mientras le decía que le iba a matar.

    8. Y por último, en los días previos al 21 de agosto de 2011, cuando ambos procesados se desplazaban con los dos menores y una amiga de la familia en el vehículo que conducía Maximiliano Doroteo por diferentes calles de la ciudad, éste propinó a ambos niños fuertes bofetadas, mientras les gritaba "si eran tontos".

      La noche del 20 al 21 se produjo una discusión entre los procesados, quedando Maximiliano Doroteo molesto y enfadado. Ese enfado continuó en la mañana del día 21, dirigiendo reproches a la procesada, hasta que ella abandonó el domicilio hacia las 11 horas y dejó a los dos niños al cuidado del procesado, a pesar de que era consciente de que la conducta violenta ejercida hasta ese momento por el procesado hacia sus hijos y del riesgo evidente que entrañaba dejarlos a solas con él, agravado por el hecho de que estaba enfadado. Aproximadamente a las 14,30 horas, hallándose el procesado con los dos niños en la habitación de Faustino Mario trató de enseñarles las horas en un reloj a los niños. Como éstos no atendían a sus explicaciones, se rieron y tiraron el reloj al suelo, el procesado se dirigió a la sala y cogió un estante de madera de una estantería que se hallaba en el suelo, se dirigió nuevamente a la habitación de Faustino Mario y golpeó con ella varias veces a éste en la cabeza hasta que rompió la tabla. Faustino Mario comenzó a sangrar inmediatamente y huyó hasta la cocina. Javier Roque mientras su hermano era atacado escapó a su habitación y se quedó quieto y acurrucado en el sofá que se hallaba en la misma, pero el procesado le siguió e igualmente le golpeó brutal y repetidamente con la balda en la cabeza. A continuación el procesado fue a coger otro estante y se dirigió a la cocina, Faustino Mario le pidió que no le golpease más que le iba a obedecer, pero el procesado volvió a golpearle repetidamente con el estante hasta que rompió también éste. Con la consciencia y la voluntad de acabar con la vida de los dos niños, y viendo que aun presentaban signos vitales, el procesado retornó a la sala, extrajo del soporte el sillín de una bicicleta estática que en ese lugar se hallaba, y se dirigió nuevamente a la cocina con la intención de rematar a Faustino Mario propinándole en la cabeza con la parte metálica de tal objeto un número indeterminado de golpes hasta que acabó con su vida. Seguidamente se dirigió a la habitación de Javier Roque , donde el niño yacía en el sofá aún moviéndose, y también le golpeó repetidamente y de la misma manera hasta que se aseguró de haberle dado muerte.

      El procesado, durante la hora siguiente, comenzó a limpiar los restos de sangre y restos de tejidos procedentes del cuerpo de los niños, se duchó, se quitó las chanclas que llevaba y se puso los zapatos de calle, y preparó sus objetos personales con intención de huir, si bien finalmente optó por no hacerlo. Sobre las 16:08 horas efectuó una llamada telefónica a la policía local en la que comunicaba que había matado a dos niños y que se hallaban en el piso NUM008 de la DIRECCION001 n° NUM007 .

      Los repetidos golpes ocasionaron en el cuerpo de Faustino Mario múltiples heridas y contusiones que se ubicaban en ambos miembros inferiores y superiores, tronco, cuello, cara y cráneo. Entre otras muchas y por su gravedad o relevancia, cabe destacar las siguientes: en el miembro inferior izquierdo, equimosis en el tercio distal de la pierna sobre el maleolo externo de 11 x 5 cms; en miembro superior izquierdo, excoriación de 5 cms en brazo izdo, erosión de 7 cms en borde cubital y excoriación de 6,5 cms en borde radial del antebrazo; en miembro superior derecho, equimosis de 0,8 x 0,8 cms en la articulación metacarpo- falángica del 1° dedo mano, equimosis de 1,5 cms en pulpejo del 1° dedo mano derecha, erosión en la 1ª falange del 2° dedo, equimosis de 9 x 4 cms en borde cubital del antebrazo derecho que se extiende desde el codo por el tercio proximal del antebrazo, excoriación de 6 x 2 x 4,5 cms en antebrazo, erosión de 5 cms con área equimótica del antebrazo, equimosis de 2,5 x 1,5 cms en el antebrazo, dos equimosis entre las anteriores de 1,5 x 0,5 cms y 2 x 3 cms, y dos equimosis de 1 cm y 1,5 x 1 cm en cara interna del tercio distal del antebrazo; en el tronco erosión de 6 cms en región supraescapular izda y equimosis de 2 x 0,5 cms junto a la anterior, equimosis de 5 x 2 cms en región posterior del hombro dcho, equimosis de 6,5 x 2 cms en región escapular derecha, equimosis con dos lados, uno de 5 x 1,5 cms y otro de 5 x 2 cms en región escapular derecha; en el cuello, erosión lineal de 4 cms en región supraclavicular izda; en la cara, equimosis de 1 x 0,5 cms en mentón, erosión de 1 cm en mandíbula, equimosis en párpado superior izdo, herida puntiforme en párpado inferior dcho, equimosis en párpado inferior dcho, 2 equimosis en x en región temporal izda de 22 x 5 cms desde la región malar a la parietal, y otra de 14 x 5 cms desde la zona ciliar a la parieto-occipital; en el cráneo, dos equimosis de 2,5 x 1 cm y 2 x 0,5 cms en región fronto- temporal dcha, dos equimosis en región temporo-parietal anterior dcha que bordean la escama del temporal, de 3,5 x 3 cms y 3 x 1 cms, equimosis de 7 x 3,5 cms en región occipital media, equimosis de 3 x 3 cms en región parietal media anterior, equimosis de 3 x 3 cms en región parietal media posterior, herida contusa de 5,5 cms en región parietal media, herida contusa longitudinal en forma de T de 6 cms en región supraciliar dcha, paralela a la ceja, con un borde externo horizontal perpendicular de 2 cms, herida contusa de 8 cms en región fronto-parietal dcha oblicua a la anterior con desgarro perpendicular al borde medial de 1 cm en tercio superior (entre ésta herida y la anterior falta estructura ósea permitiendo visualizar la cavidad intercraneal y con probable pérdida de masa encefálica), herida contusa de 8 cm en región frontoparietal izda, herida contusa de 3,5 x 2,5 cms en región supraciliar izda, herida contusa en región temporo-parietal izda, herida contusa de 6,5 cms con extremo superior bifurcado en dos ramas de 1 x 2 cms en región parieto-occipital izda, y herida contusa de 3 cms en región occipital izda.

      Las lesiones más graves se concentraron en la cabeza, donde el niño recibió no menos de 10 impactos, dos en región temporal izquierda, uno en región supraciliar derecha, uno en región temporal derecha, tres en región fronto-parietal y tres en región parieto-occipital. Tres de estas contusiones craneales presentaron fractura craneal subyacente y son de por sí suficientes para ocasionar la muerte, que se produjo inmediatamente por traumatismo craneoencefálico severo y destrucción de centros vitales.

      Por su parte, Javier Roque presentó múltiples contusiones de gravedad, morfología y extensión variables, situadas en ambos miembros superiores e inferiores, tronco, cuello, cara y cráneo. Al igual que en el caso de su hermano, cabe destacar por su gravedad entre todas ellas las siguientes: en miembro inferior izdo, equimosis de 4 x 0,5 cms en muslo; en miembro superior izdo, equimosis de 3 x 1 un cm en antebrazo, eritema de 5 x 1 cm en codo izquierdo; en miembro superior derecho, tres equimosis de 4 x 3 cms, 2,5 x 3,5 cms y 5 x 3 cms en hombro derecho, equimosis en ángulo de 3 x 1 y 4 x 1,5 cms en codo dcho, equimosis de 2,5 x 1,5 en antebrazo; en la cara, equimosis retroauricular izda de 2,5 x 2 cms, equimosis retroauricular dcha de 3 x 2,5 cms, equimosis en raíz nasal de 1 x 0,5 cms; y en el cráneo, equimosis de 1, 0,5 cms en región parietal derecha, equimosis de 1,5 x 1,5 cms en región parietal derecha, equimosis cuadrangular de 7 x 3,5 x 4,5 cms parietal derecha; dos heridas puntiformes en región temporal derecha con fractura craneal subyacente, herida contusa lineal de 6,5 cms en región parietal, herida contusa lineal de 6 cms en región parietal derecha, herida superficial lineal de 1 cm a un cm del borde de la anterior, herida contusa lineal de 7 cms en región frontal media, oblicua hacia la izquierda, y pequeño desgarro de 1 cm a 3 cms del borde de la anterior. Todas las heridas craneales presentaron fractura ósea subyacente con exposición de la cavidad endocraneal. En la cabeza se detectaron no menos de siete impactos, cuatro en la calota craneal sobre las regiones frontal y parietal, dos en las regiones temporo-auriculares y una en región nasal. Al menos cuatro de las contusiones craneales presentaron fractura craneal subyacente con entidad suficiente para causar la muerte del pequeño, que se produjo inmediatamente tras la agresión por traumatismo craneoencefálico severo y destrucción de centros vitales.

      (La procesada, a lo largo del tiempo que duró la convivencia con el procesado, fue advertida en múltiples ocasiones tanto por las dos personas que ocasionalmente cuidaron a los niños, como por amigos, como por el personal de los servicios sociales de la Comunidad Autónoma y del Ayuntamiento de la ciudad de la peligrosidad del procesado y del trato violento que dispensaba a sus hijos también cuando ella no estaba presente, recomendándosele incluso por personal de las instituciones públicas expresamente que no dejase a los niños al cuidado de Maximiliano Doroteo . El procesado dejó la relación al menos en tres ocasiones, pero la procesada le llamó reiteradamente hasta que consiguió que se reanudase la convivencia.)

      Maximiliano Doroteo tiene capacidad intelectual límite y presenta un trastorno de la personalidad de tipo evitativo, con rasgos esquizoides, depresivos, límite y paranoide; ninguna de las dos circunstancias le impide comprender la ilicitud de sus actos ni afecta a sus capacidades volitivas, que no se hallaban alteradas en el momento de los hechos narrados en este escrito.

      Por su parte, Piedad Paulina presenta trastorno mixto de la personalidad con rasgos histriónicos y dependientes, no tiene deficiencia intelectiva ni enfermedad psicótica, tiene conservada su capacidad de entender y actuar e impresiona de frialdad emocional.

      Cirilo Laureano no ha tenido relación alguna con sus hijos menores en los últimos años, a pesar de tener reconocido judicialmente un régimen de visitas. No los visitó, ni sostuvo conversación alguna con ellos, ni ayudó a su manutención en modo alguno, durante años no abonó los alimentos a los que venía obligado judicialmente a pesar de desarrollar actividad laboral retribuida, por lo que la procesada le denunció por abandono de familia. Durante la corta infancia de los niños su cuidado efectivo y en buena medida su sostenimiento económico (junto a las ayudas sociales), lo prestó su abuela materna Delfina Soledad , auxiliada por el hermano mayor de los niños, Saturnino Marcos .

      Maximiliano Doroteo se halla sujeto a prisión preventiva por Auto de 22.8.11 del Juzgado de Instrucción no 5 de A Coruña."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO

    1) Condenamos a Maximiliano Doroteo como autor de los siguientes delitos y con las penas que se expresan:

    Dos delitos de asesinato, concurriendo la agravante de parentesco, y la atenuante de confesión a la pena de 18 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, por cada uno de los delitos.

    Dos delitos de maltrato familiar art. 153.2 y 3 CP . sin la concurrencia de circunstancias modificativas, 11 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años, por cada uno de los delitos.

    Como coautor de los siguientes delitos y con las penas que se refieren.

    Dos delitos de malos tratos habituales sin circunstancias modificativas, a la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 4 años, por cada uno de los dos delitos.

    Tres delitos de maltrato familiar. Art. 153.2 CP , sin circunstancias modificativas, 7 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años.

    2) Condenamos a Piedad Paulina como autora de los siguientes delitos y con las penas que se expresan.

    Dos delitos de homicidios imprudentes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, por cada uno de los delitos.

    Dos delitos de maltrato familiar, art. 153.2 y 3 CP ., sin circunstancias modificativas a las penas de 11 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años, por cada uno de los delitos.

    Dos delitos de maltrato familiar, art. 153.2 CP , sin circunstancias modificativas, 7 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años por cada uno de los delitos.

    Como coautora de los siguientes delitos y con las penas que se refieren.

    Dos delitos de malos tratos habituales, sin circunstancias modificativas, 2 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 4 años, por cada uno de los delitos.

    Tres delitos de maltrato familiar, art. 153.2 CP , sin circunstancias modificativas, 7 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años.

    Absolvemos a ambos de un delito de maltrato familiar (hecho d).

    Ambos procesados satisfarán las costas causadas por mitad incluida la mitad de las de la acusación particular y popular.

    Indemnizaran los procesados en 60.000 euros a Delfina Soledad . y a Saturnino Marcos . también en 60.000 euros, si bien de dichas cantidades responderá Maximiliano Doroteo del 60% y Piedad Paulina del 40%.

    Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparaci6n ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación".

  3. - La Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Segunda, dictó auto con fecha 6 de mayo de 2013 , en el que constan los siguientes Hechos:

    "Primero. El Ministerio Fiscal solicitó que se proceda a rectificar la sentencia en los antecedentes de hecho al incurrir en error material incurrido, al exponer que el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de malos tratos habituales del art. 173.2 y 3 de la LECR , cuando en las conclusiones definitivas presentadas por escrito se modificó la calificación inicial y se calificaron los hechos como un único delito ejecutado en coautoría por ambos acusados.

    Consiguientemente, procederá igualmente modificar la petición punitiva realizada al efecto.

    Asimismo el Tribunal ha observado también error material en la determinación de la pena en el Fundamento Sexto con relación a los delitos de malos tratos del art. 153.2 del C. Penal , que por error se ha fijado en 17 meses de prisión, si bien en el fallo 7 meses de prisión que es la que corresponde".

    La parte dispositiva del referido auto es del siguiente tenor literal:

    "En atención a lo expuesto, y teniendo en cuenta asimismo los demás preceptos de general y pertinente aplicación,

    La Sala Acuerda: Rectificar la sentencia en el sentido siguiente:

    1. ) En el Antecedente 2° debe decir que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas considera que los hechos son constitutivos de un delito de malos tratos habituales del art. 173.2 y 3 del C. Penal , del que son coautores ambos procesados, y solicita para cada uno la imposición de la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante cinco años.

    2. ) En el Fundamento Sexto, penalidad en cuanto a los delitos de malos tratos del art. 153.2, debe decir se impone a cada uno de los procesados, por cada uno de los delitos la pena de 7 meses de prisión".

  4. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los respectivos Procuradores de los acusados Maximiliano Doroteo y Piedad Paulina ,. que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  5. - Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

    1. Maximiliano Doroteo : PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por vulneración de ley al estimar infringido el art. 139.1º del CP ., que recoge la alevosía como circunstancia calificadora del delito de asesinato, y doctrina jurisprudencial que ha interpretado este precepto, por aplicación indebida. SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de vulneración de ley, por infracción de lo dispuesto en el art. 23 del CP , por indebida aplicación como agravante de la circunstancia mixta de parentesco. TERCERO.- (no se formula). CUARTO.- De forma alternativa y subsidiaria para el caso de desestimación de los motivos anteriores, por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4º de la LOPJ y 852 de la LECr ., en relación con el art. 24.2 y 53.1 de la CE , en relación con los arts. 9.3 , 24.1 y 120.3 de la CE ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación en cuanto a la individualización de la pena por el delito de asesinato, en relación a lo establecido en el art. 66.1 del CP . QUINTO.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de vulneración de ley, por infracción de lo dispuesto en los art. 173.2 y 153.2 del CP . SEXTO.- Al amparo de lo previsto en el art. 849.2º de la LECr ., por error en la apreciación de la prueba documental obrante en las actuaciones, cuyos particulares fueron designado conforme previene el art. 855 de la LECr ., con infracción igualmente del derecho constitucional a un proceso con plenas garantías del art. 24 de la C.E ., por infracción del deber de motivación derivado del de tutela judicial efectiva. SÉPTIMO.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la vulneración de ley, por infracción de lo dispuesto en el art. 21.1 en relación al 20.1 del CP , por inaplicación indebida de dichos preceptos, en orden a la apreciación de la atenuante muy cualificada o eximente incompleta de alteración psíquica o subsidiariamente, en relación a lo establecido en el art. 21.7ª, atenuante simple de trastorno mental.

    2. Piedad Paulina : PRIMERO y SEGUNDO.- Desistidos. TERCERO.- Por infracción de ley ex art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 142.1 del CP , dado que se le condena por dos delitos de homicidio imprudente, dado que lo hechos que se declaran probados en la sentencia no tiene reflejo ni en las actuaciones ni han quedado acreditados en el acto del juicio oral. CUARTO.- Por infracción de ley ex artículo 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 153.2 y 3 del CP , dado que se le condena por dos delitos de maltrato familiar, dado que los hechos que se declaran probados en la sentencia, no tiene reflejo ni en las actuaciones ni han quedado acreditados en el acto del juicio oral. QUINTO.- Por infracción de ley ex art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 153.2 del CP . dado que se le condena por dos delitos de maltrato familiar, dado que los hechos que se declaran probados en la sentencia, no tiene reflejo ni en las actuaciones ni han quedado acreditados en el acto del juicio oral. SEXTO.- Por infracción de ley ex art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 173.2 del CP , dado que se le condena como autora de dos delitos de maltrato habitual, dado que los hechos que se declaran probados en la sentencia, no tienen reflejo ni en las actuaciones ni han quedado acreditados en el acto del juicio oral. SÉPTIMO.- Por infracción de ley ex art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 153.2 del CP , dado que se le condena como coautora de tres delitos de maltrato familiar, dado que los hechos que se declaran probados en la sentencia no tienen reflejo ni en las actuaciones ni han quedado acreditados en el acto del juicio oral. OCTAVO.- Por infracción de ley ex art. 849.2 de la LECr ., por concurrir error en la apreciación de la prueba. NOVENO.- Desistido. DÉCIMO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los art. 852 de la LECr ., y el apartado 4º del art. 5 de la LOPJ , por vulneración de los derechos contenidos en el art. 21.4 y 2 de la CE (presunción de inocencia y tutela judicial efectiva).

  6. - Instruidas las partes, el Procurador Sr. Amaro Vicente en nombre y representación de Maximiliano Doroteo presentó escrito manifestando expresamente su adhesión parcial al recurso de Piedad Paulina y en concreto el séptimo motivo de casación; la Procuradora Sra. García Simal en nombre y representación de la Asociación Clara Campoamor presentó escrito impugnando los dos recursos y el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos de ambos recursos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 20 de febrero de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR . La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña condenó, en sentencia dictada el 26 de marzo de 2013 , a Maximiliano Doroteo como autor de los siguientes delitos y con las penas que se expresan a continuación:

Dos delitos de asesinato, concurriendo la agravante de parentesco y la atenuante de confesión, a la pena de 18 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, por cada uno de los delitos.

Dos delitos de maltrato familiar ( art. 153.2 y 3 CP ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 11 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años, por cada uno de los delitos.

Además, fue condenado como coautor de los siguientes delitos y con las penas que se refieren a continuación:

Dos delitos de malos tratos habituales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 4 años, por cada uno de los dos delitos.

Tres delitos de maltrato familiar ( art. 153.2 CP ), sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 7 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años, por cada uno de los delitos.

De otra parte, fue condenada Piedad Paulina como autora de los siguientes delitos y con las penas que se expresan a continuación:

Dos delitos de homicidio imprudente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada uno de los delitos.

Dos delitos de maltrato familiar ( art. 153.2 y 3 CP ), sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de 11 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años, por cada uno de los delitos.

Dos delitos de maltrato familiar ( art. 153.2 CP ), sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 7 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años, por cada uno de los delitos.

Y como coautora de los siguientes delitos con las penas que se refieren a continuación:

Dos delitos de malos tratos habituales, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 4 años, por cada uno de los delitos.

Tres delitos de maltrato familiar ( art. 153.2 CP ), sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 7 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años, por cada uno de los delitos.

Fueron absueltos ambos de un delito de maltrato familiar (hecho d).

Ambos procesados satisfarán las costas causadas por mitad incluida la mitad de las de la acusación particular y popular.

Además, indemnizarán los procesados en 60.000 euros a Delfina Soledad . y a Saturnino Marcos . también en 60.000 euros, si bien de dichas cantidades responderá Maximiliano Doroteo del 60% y Piedad Paulina del 40%.

Contra la referida sentencia recurrieron en casación ambos acusados.

  1. Recurso de Maximiliano Doroteo

PRIMERO

1. En el primer motivo denuncia el recurrente, con sustento procesal en el art. 849.1º de la LECr ., la infracción del art. 139.1º del C. Penal , por haberse apreciado en este caso la alevosía como circunstancia configuradora de un delito de asesinato.

La tesis impugnativa que sostiene el recurrente es que no cabe acoger un supuesto de alevosía a tenor de los fundamentos en los que se apoya la sentencia. Esta sustenta la concurrencia de la agravación ponderando que los medios utilizados por el acusado para agredir a los menores, en concreto una balda de madera de una estantería y un sillín de una bicicleta estática, con los que los golpeó en la cabeza, garantizaban al procesado el resultado mortal, ya que -dice la sentencia- el acusado "se aseguró de rematar a ambos niños con tales objetos".

Sin embargo, el razonamiento que utiliza la Audiencia de instancia para aplicar la alevosía no se ajusta a la norma ni tampoco a la jurisprudencia que viene estableciendo esta Sala al tratar el asesinato alevoso. Y así lo viene a admitir el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones al recurso, cuando afirma que no le falta razón al recurrente al aducir que los argumentos de la sentencia impugnada permiten constatar un conjunto de elementos demostrativos del ánimo homicida, incluso apurando el argumento podría hablarse de una suerte de ensañamiento, pero nunca una alevosía, puesto que no se impidió la defensa de los niños, ni incluso la posibilidad de huida.

Señala también el Ministerio Fiscal que los argumentos del Tribunal sentenciador, que ponen de manifiesto la absoluta desproporción de fuerzas entre el agresor y las víctimas, máxime si se tiene en cuenta que quien las atacaba representaba el principio de autoridad, por su edad y relación cuasi-familiar, debería generar la aplicación de la agravante de abuso de superioridad ( art. 22.2ª C. Penal ).

No obstante, la acusación pública, a pesar de aducir que los razonamientos de la sentencia impugnada solo posibilitan la aplicación de una agravante de abuso de superioridad, da después un giro a sus alegaciones y pasa a sostener que cabe aplicar en el caso la "alevosía sobrevenida", distinguiendo para ello un primer momento en que el acusado agredió a los menores con la balda de madera y un segundo momento en que se valió de un sillín de una bicicleta estática, con el que los remató agrediéndoles con tal instrumento en la cabeza de las víctimas. Según el Ministerio Público, en la primera fase los menores Faustino Mario y Javier Roque habrían quedado malheridos debido a los golpes con la balda de madera, y en la segunda, cuando ya se hallaban inermes los golpeó con el sillín hasta darles muerte.

Pues bien, este giro argumental del Ministerio Público no puede compartirse por dos razones. La primera, porque se aparta de la modalidad de la alevosía apreciada por la Audiencia y de los propios hechos probados, elaborando una alevosía sobrevenida sin una base fáctica para ello.

En efecto, el examen de los hechos probados muestra que, una vez que el acusado se encrespó e irritó de forma violenta contra los menores por reírse de él y arrojar al suelo el reloj que les mostraba, toda la acción agresora del recurrente fue un auténtico "continuum", sin que hubiera una fragmentación en su conducta ni un parón en su comportamiento violento contra los dos agredidos. La lectura del "factum" revela perfectamente que el acusado fue agrediendo a uno y a otro menor sin que cesara en sus ataques en ningún momento. No hubo pues una cesura en el acometimiento contra las víctimas que permita hablar de un relajo de estas al que siga un nuevo ataque del acusado cuando aquellos no lo esperaran o cuando no podían defenderse debido a sus mermas físicas.

Tampoco hubo un cambio cualitativo en la modalidad de la agresión, dado que el hecho de que el agresor dejara la balda o el estante de madera, que había ya roto sobre la cabeza de los hermanos, y cogiera el sillín de la bicicleta estática para proseguir con su acometimiento no tiene nada que ver con el cambio cualitativo que se produce en la práctica en aquellos supuestos acogidos por la jurisprudencia en que el homicida se prevale de un nuevo instrumento mucho más lesivo -una pistola o un cuchillo, por ejemplo- con el que agrede repentinamente a la víctima, cambiando así el contexto en que se estaba produciendo la agresión.

Y en la misma línea ha de argumentarse sobre la posibilidad de que una de las víctimas se quedara inconsciente o inerte y, viéndola ya totalmente vencida e inerme el agresor, reiniciara su ataque hasta darle la muerte. Una situación de hecho de esta índole tampoco se ha constatado en los hechos probados como supuesto fáctico incuestionable para que, cambiando los criterios aplicados por el Tribunal de instancia y los datos con los que razona, se apreciara una alevosía en la modalidad de sobrevenida.

Ha de entenderse que no concurre, por tanto, en este caso un supuesto de alevosía sobrevenida, que se daría, según la jurisprudencia, en aquellos supuestos en que si bien al comienzo de la agresión no se halla presente la base fáctica de la agravante, sí surge en una segunda secuencia de la actuación del autor, cuando este reanuda el ataque aprovechando la indefensión en que se encuentra la víctima ( SSTS 243/2004, de 24-2 ; 306/2005, de 8-3 ; 880/2007, de 2-11 ; 550/2008, de 18-9 ; 640/2008, de 8-10 ; 790/2008, de 18-11 ; 474/2011, de 23-5 ; y 17/2013, de 15-1 ).

Esta Sala tiene también establecido que la alevosía sobrevenida surge cuando en una situación no alevosa de enfrentamiento entre dos personas o dos bandos cesan las agresiones y se restablece la paz y la confianza, y de nuevo, de forma inesperada, uno de los contendientes sorprende al otro y ejecuta una agresión mortal. No puede hablarse de alevosía sobrevenida cuando en una confrontación, por ejemplo, de dos personas, en las agresiones que recíprocamente se dirigen, uno de ellos consigue un golpe que deja inconsciente y desvanecido al adversario. El hecho de que en esa situación, resultado de la pelea o riña que, por cierto, puede sufrir uno u otro indistintamente, trate el que consiguió doblegar al otro de rematarlo, produciéndole la muerte, no por ello debemos calificar el hecho de alevosía sobrevenida ( STS 414/2013, de 16-5 ).

De otra parte, la acusación popular (Asociación Clara Campoamor) argumenta en sus alegaciones oponiéndose al recurso que se está ante un supuesto de alevosía por desvalimiento debido a la edad de los menores, y cita al respecto varias sentencias de esta Sala. Sin embargo, de las resoluciones que reseña en su escrito solo una de ellas se refiere a un menor de edad ( SSTS 1804/2002 ), y se da la circunstancia de que tiene varios meses y no diez años, como los dos menores que aquí han sido víctimas de la agresión del acusado.

Según los precedentes de esta Sala, la alevosía por desvalimiento consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas inválidas, o porque se hallaran accidentalmente privadas de aptitud para defenderse: persona dormida, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa ( SSTS 915/2012, de 15-11 ; y 703/2013, de 8-10 , entre otras).

Cuando aplica la jurisprudencia la alevosía por desvalimiento en relación con niños, se refiere a menores de muy corta edad: 3 años ( STS 772/2004, de 16-6 ); 14 meses ( STS 978/2007, de 5-11 ); 3 meses ( STS 657/2008, de 24-10 ; y 4 años (596/2006, de 28-4 ).

Así pues, al tratarse aquí de dos menores de 10 años no cabe apreciar la alevosía por desvalimiento. Y como tampoco concurren los requisitos de la apreciada por la Sala de instancia ni de la conocida como sobrevenida, ha de dejarse sin efecto su apreciación en el presente caso, lo que determina a su vez la exclusión del tipo delictivo del asesinato, que ha de ser sustituido por tanto por el de homicidio.

  1. Ahora bien, el hecho de que no concurra una agravación por alevosía no impide que se aplique en el presente caso la agravante de abuso de superioridad, puesto que aquella roza o se halla en el límite de esta, de ahí el tratamiento jurisprudencial que se le da al abuso de superioridad como una alevosía de índole menor ( SSTS 647/2013, de 16-7 ; y 888/2013, de 27-11 , entre otras).

Según reiterada jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1157/2006, de 10-11 ; 574/2007, de 30-5 ; 973/2007, de 19-11 ; 76/2009, de 4-2 ; 479/2009, de 30-4 ; y 889/2009, de 15-9 , entre otras muchas), la circunstancia agravante de abuso de superioridad exige para su apreciación los siguientes requisitos:

  1. Que se produzca una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental ), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal ).

  2. Que esa superioridad ha de ser tal, que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido , sin que llegue a eliminarlas , pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso, la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado".

  3. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

  4. Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito , bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

En el caso aquí examinado sí concurre, a tenor de la argumentación de la sentencia recurrida y de los hechos que en ella se describen, la agravante del art. 22.2ª del C. Penal , dada la superioridad medial o instrumental con que contó el acusado, al valerse de su superioridad física sobre dos menores de diez años y de una balda de madera y un sillín de bicicleta estática para agredirlos.

Por consiguiente, se deja sin efecto la aplicación del asesinato alevoso pero se subsumen los hechos en un doble homicidio con la agravante de superioridad, al margen de lo que se diga en su momento con respecto a la aplicación de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se estima, en consecuencia, parcialmente el primer motivo del recurso.

SEGUNDO

En el motivo segundo alega, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida de la agravante de parentesco , prevista en el art. 23 del C. Penal .

Como argumento principal esgrime que la convivencia con los menores no era permanente, sino que llegó a interrumpirse en tres ocasiones al abandonar la vivienda por desavenencias con la acusada. Señala el impugnante que no concurrió una convivencia estable análoga a la relación conyugal, y que el tiempo que estuvieron juntos, desde septiembre a agosto del año siguiente, no es suficiente para acoger el presupuesto fáctico de la agravante en lo que respecta a las dos víctimas. Además, aduce que no se daba una relación de afectividad entre él y los menores.

Con respecto a este último extremo, esta Sala tiene afirmado que el aumento del reproche que conlleva la agravante de parentesco no depende de la existencia de una relación afectiva real hacia la víctima; el mayor disvalor de la conducta es consecuencia de la falta de respeto especial demostrada por el autor en relación a una persona con la que estuvo estrechamente ligado por vínculos afectivos o de sangre. Y es que si se exigiera la existencia de cariño o afecto la agravante sería de muy difícil aplicación, ya que, concurriendo afecto -tal como razona la STS 162/2009, de 12 de febrero - no habría normalmente agresión, salvo en los supuestos de homicidio " pietatis causa" , en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación ( SSTS 542/2009, de 5-5 ; y 436/2011, de 13-5 ).

De otra parte, consta acreditado que el acusado convivió con los menores durante un periodo de casi un año, cuando menos con respecto a Javier Roque ; y en lo que se refiere a Faustino Mario unos nueve meses. Y si bien es cierto, como reitera el recurrente en su escrito, que la convivencia se interrumpió en tres ocasiones por enfrentamientos del acusado con su compañera, todo indica que tales interrupciones fueron muy cortas de tiempo, toda vez que el acusado, según se desprende de la sentencia y de los informes que obran en la causa, enseguida regresaba al domicilio ante las peticiones e insistencia de la coacusada.

En consecuencia, el motivo debe decaer.

TERCERO

El recurrente no formuló motivo tercero, y en lo que respecta al motivo cuarto , con sustento procesal en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2, en relación 9.3 24.1 y 120.3, todos ellos de la CE ), por falta de motivación en la individualización judicial de la pena en lo que respecta a los delitos de asesinato.

Pues bien, sin perjuicio de lo que se expondrá en su momento en lo atinente a las nuevas penas a imponer en la segunda sentencia, es verdad que el Tribunal de instancia solo se refiere a la hora de motivar la pena al dato de que concurre una agravante de parentesco y una atenuante de confesión, e impone una pena en su mitad superior: 18 años de prisión para cada delito de asesinato, siendo la horquilla punitiva en que podía moverse entre 15 y 20 años.

De todas formas, se trata de un déficit motivacional de la sentencia que necesariamente ha de ser suplido en esta segunda instancia, debido a que al ser condenado ahora por dos delitos de homicidio en lugar de dos asesinatos, y al realizarse también algunas innovaciones en el ámbito propio de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, la estimación del motivo carece de la relevancia que tendría en otros supuestos al tener que proceder en esta instancia a una reconsideración y nueva fijación del quantum punitivo.

CUARTO

En el motivo quinto se denuncia, con sustento procesal en el art. 849.1º de la LECr ., la vulneración de los arts. 173.2 y 153.2 del C. Penal , relativos a los maltratos habituales y a las agresiones en el ámbito familiar, aduciendo que, al no concurrir la convivencia entre el acusado y los menores, no cabía aplicar ambos preceptos ni los diferentes delitos que se apreciaron con base en ellos.

La cuestión suscitada, tal como se admite en el propio escrito de recurso, ya ha sido dirimida y resuelta en sentido desestimatorio en el fundamento precedente, al que nos remitimos con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.

El motivo, por tanto, no puede acogerse.

QUINTO

1. En el motivo sexto , y por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECr ., se invoca la existencia de error en la apreciación de la prueba documental obrante en las actuaciones, y también se alega la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 y 2 CE ), por no haberse motivado debidamente la sentencia en lo referente a las pericias psicológicas y psiquiátricas que se le practicaron al recurrente.

La sentencia recurrida recoge en el "factum" los siguientes datos relativos a la imputabilidad del recurrente:

" Maximiliano Doroteo tiene capacidad intelectual límite y presenta un trastorno de la personalidad de tipo evitativo, con rasgos esquizoides, depresivos, límite y paranoides; ninguna de las dos circunstancias le impide comprender la ilicitud de sus actos ni afecta a sus capacidades volitivas , que no se hallaban alteradas en el momento de los hechos narrados en este escrito".

En la motivación de la prueba sobre la imputabilidad del acusado el Tribunal de instancia va recogiendo en el fundamento segundo de la sentencia los distintos informes psiquiátricos y psicológicos que obran en la causa, y que han sido ratificados en el plenario, para acabar rechazando la aplicación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad relacionada con el estado psíquico del autor de los homicidios.

Y así, comienza la Audiencia analizando el dictamen de los peritos de la defensa, refiriendo que establecen como conclusiones que el procesado padece un "retraso mental leve" y "un trastorno paranoide de personalidad" que afectan a áreas cognitivas, afectivas, relacionales y a su control de impulsos; secundariamente presenta un trastorno afectivo calificable como "distimia" y, en definitiva, de todas las patologías apreciadas se puede hacer una estimación de influencia notoria en sus facultades.

Después recoge el informe de las peritos forenses ( Carla Luz y Paulina Covadonga ), afirmando que sentaron como conclusiones que el acusado presenta una "capacidad intelectual límite" y "trastorno de la personalidad de tipo evitativo" con rasgos menos acusados de tipo esquizoide, depresivo límite y paranoide; reseñaron también que ese déficit intelectivo no tiene la suficiente entidad como para impedir al peritado diferenciar entre el bien y el mal en lo que se refiere a actos morales básicos, y que los trastornos de la personalidad no limitan las capacidades psíquicas superiores, excepto que exista una gran violencia psicopática o bien se asocie a otros trastornos.

En un segundo informe ampliatorio, la perito forense Carla Luz , a la vista del dictamen que había emitido la psicóloga Edurne Leticia , que había sido solicitado por ambas forenses, ratificó el informe que antes se ha referido, señalando también que las alteraciones mentales que presenta el acusado no modifican sus facultades cognitivas y que en situaciones de estrés sus funciones volitivas pueden verse levemente alteradas.

En vista de tales dictámenes, la Audiencia concluye que le parece "más creíble" el informe emitido por la psicóloga y las peritos forenses. Y añade que, siendo contradictorios los informes periciales en determinados extremos, el Tribunal hace uso de la facultad de libre apreciación, pudiendo otorgar mayor credibilidad a cualquiera de ellos. Y como les resulta más creíble ese informe de la psicóloga y de las forenses, porque han efectuado un examen concreto y detallado, con los métodos que suelen utilizarse habitualmente, han examinado al acusado poco después de haber cometido los hechos, y en definitiva han explicado suficientemente que el déficit intelectivo no le impedía diferenciar entre el bien y el mal y que el trastorno de la personalidad no limita en este caso las capacidades psíquicas superiores en relación con toda la dinámica comisiva de los hechos, concluye la sentencia afirmando que esas alteraciones mentales que apreciaron no modifica sus funciones cognitivas. Y en cuanto a las facultades volitivas, dice la sentencia que solo en situaciones de extremo estrés pueden verse levemente alteradas.

  1. Con respecto a estos argumentos y conclusiones de la Sala de instancia, se hace preciso hacer algunas consideraciones con el fin de esclarecer algunos aspectos relacionados con la apreciación de las pruebas periciales.

    La Audiencia sostiene que, al concurrir informes periciales contradictorios sobre determinados extremos, el Tribunal hace uso de la facultad de la libre apreciación de la prueba, pudiendo otorgar mayor credibilidad a cualquiera de ellos, afirmación que entendemos que no se ajusta realmente a lo que viene estableciendo la doctrina de esta Sala.

    En primer lugar, porque la libre apreciación de la prueba ha de compatibilizarse siempre con la razonabilidad y la coherencia de su motivación, de modo que cuando concurren dictámenes periciales contradictorios la Sala de instancia no puede asumir cualquiera de ellos con base a meras razones de "credibilidad", como se dice en la sentencia recurrida, sino que han de analizarse los diferentes dictámenes y aportar los argumentos relativos a su compulsa valorativa, con arreglo a la lógica, a las máximas de la experiencia y a los conocimientos científicos sobre la materia, para acabar estableciendo las pertinentes conclusiones sobre el resultado probatorio.

    Los términos "creíbles" y "credibilidad" que utiliza el Tribunal sentenciador para fundamentar -casi como argumento único- la opción por una de las pericias psiquiátricas, no cumplimentan debidamente el grado de razonabilidad exigible a una valoración probatoria de una prueba pericial. Pues se acude a esta cuando la decisión de una cuestión de hecho hace precisos conocimientos propios de alguna ciencia o técnica, es decir, cuando el juez precisa apoyarse en conocimientos extrajurídicos ubicados más allá de la cultura común del hombre medio. Ello significa que, al apreciar el Tribunal los dictámenes periciales ha de realizar un juicio crítico sobre su racionalidad, su capacidad explicativa y la justificación de sus resultados, labor que desde luego no se plasma adecuadamente en la sentencia recurrida.

    Tal como se apuntó, el Tribunal se limita prácticamente a expresar que unos peritos le parecen más "creíbles" que otros. Este argumento como núcleo de la valoración de las pericias parece más propio de una prueba testifical que de una pericial, pues aquella se centra en la narración por parte de los testigos de unos hechos que vieron o percibieron como terceros ajenos al proceso, con lo cual la credibilidad y la fiabilidad del testimonio tiene notable relevancia en el resultado probatorio. En cambio, cuando se trata de valorar una prueba pericial, si bien también ha de operarse con los criterios relativos a la credibilidad o fiabilidad que muestren los peritos, debe ocupar un primer plano en el análisis probatorio el contenido de la prueba pericial practicada, ya que el Tribunal requiere de los peritos que le aporten sus conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos para evaluar datos relevantes para el resultado del proceso. Por lo cual, el análisis de la calidad, la razonabilidad y la capacidad explicativa del dictamen pericial sobre los interrogantes fácticos que se dirimen en el proceso ocupan un lugar preferente en la ponderación de la prueba. De modo que cuando se omiten las consideraciones, las reflexiones y los razonamientos sobre el contenido y la compulsa de los distintos dictámenes, o cuando el análisis probatorio se limita a reseñar generalidades sobre la credibilidad de los peritos en lugar de centrarlo en su estricta labor pericial, la fundamentación de la prueba queda muy debilitada, como sucede en este caso.

    De otra parte, es perfectamente factible que, a tenor de los diferentes razonamientos periciales que se exponen en los distintos dictámenes, el Tribunal acoja parcialmente las conclusiones de uno de los informes y las de otros, atendiendo para ello a las razones convincentes y a los datos objetivos en los que se sustentan las distintas pericias. Ello quiere decir que no hay por qué asumir íntegramente el contenido de un informe y desechar en su totalidad los otros, como si los dictámenes no pudieran fragmentarse en lo concerniente a la corrección o acierto de sus correspondientes resultados o conclusiones. La evaluación de una pericia no impone la indivisibilidad de su resultado, de modo que deba acogerse este en su integridad aunque contenga alguna conclusión errónea o no suficientemente convincente o motivada.

    Por último, también conviene subrayar que en el examen probatorio de las distintas pericias psiquiátricas aportadas a un proceso es importante poner en relación los padecimientos psíquicos que refieren los peritos con los hechos delictivos concretos que ha ejecutado el acusado. La razón de ello es que la única forma de verificar correctamente cuál ha sido la repercusión de las anomalías o alteraciones psíquicas en la conducta del autor es ponerlas en relación con sus reacciones y con la forma de actuar en el curso de la acción punible.

  2. Aclarado lo anterior, y entrando ya examinar las circunstancias del caso concreto , se aprecia que en la fundamentación de la Audiencia se acogen las conclusiones de las dos peritos forenses, así como el criterio de la psicóloga que aparece injertado en aquellas, pero sin realizar una compulsa con la pericia aportada por la defensa. La opción de la Sala de instancia se basa en la credibilidad que le ofrecen unos peritos y otros, pero sin entrar a analizar comparativamente el contenido objetivo de una y otra pericia. La decisión se apoya en argumentos excesivamente genéricos, como cuando se dice que el informe de las peritos forenses es muy detallado y que además se ajusta al caso concreto, siendo lo cierto que el dictamen aportado por la defensa es bastante más extenso y detallado y además desciende en mayor medida a la realidad del caso concreto, especificando la forma en que las anomalías psíquicas del acusado pudieron influir en su comportamiento cuando agredió a los menores.

    De todas formas, dejando ya a un lado el dictamen de la defensa y ciñéndonos al informe de las peritos forenses que asumió la Audiencia para fundamentar el examen de la imputabilidad del acusado, consideramos que la fundamentación y las conclusiones de la sentencia recurrida no se ajustan a las circunstancias del caso concreto, ya que no se proyectan debidamente los padecimientos psíquicos del acusado sobre la dinámica concreta de la conducta delictiva que desplegó cuando agredió a ambos menores.

    En efecto, en el "factum" de la sentencia impugnada se dice que el ahora recurrente tiene una capacidad intelectual límite y presenta un trastorno de la personalidad de tipo evitativo, con rasgos esquizoides, depresivos, límite y paranoides; ninguna de las dos circunstancias -se precisa- le impide comprender la ilicitud de sus actos ni afecta a sus capacidades volitivas, que no se hallaban alteradas en el momento de los hechos narrados en este escrito. Y en la fundamentación jurídica de la sentencia se añade, acogiendo los criterios establecidos por la perito psicóloga -a su vez asumidos por las peritos forenses-, que esas alteraciones mentales que apreciaron no modifican las funciones cognitivas, y en lo que se refiere a las facultades volitivas, solo en situaciones de extremo estrés pueden verse levemente alteradas.

    Pues bien, tales conclusiones han de ponerse en relación con la narración fáctica de la sentencia impugnada, que afirma lo siguiente en lo que respecta a la dinámica de la conducta agresora del acusado (folio 11): " La noche del 20 al 21 se produjo una discusión entre los procesados, quedando Maximiliano Doroteo molesto y enfadado. Ese enfado continuó en la mañana del día 21, dirigiendo reproches a la procesada, hasta que ella abandonó el domicilio hacia las 11 horas y dejó a los dos niños al cuidado del procesado, a pesar de que era consciente de que la conducta violenta ejercida hasta ese momento por el procesado hacia sus hijos y del riesgo evidente que entrañaba dejarlos a solas con él, agravado por el hecho de que estaba enfadado. Aproximadamente a las 14,30 horas, hallándose el procesado con los dos niños en la habitación de Faustino Mario trató de enseñarles las horas en un reloj a los niños. Como éstos no atendían a sus explicaciones, se rieron y tiraron el reloj al suelo, el procesado se dirigió a la sala y cogió un estante de madera de una estantería que se hallaba en el suelo, se dirigió nuevamente a la habitación de Faustino Mario y golpeó con ella varias veces a éste..."

    A tenor de lo que antecede, se hace necesario advertir que si los peritos en que se basa la Sala de instancia para apreciar la imputabilidad del acusado consideran que los padecimientos psíquicos pueden alterar en situaciones de estrés sus facultades volitivas, la narración de los hechos del caso revela datos suficientes para estimar que el día en que cometió las terribles agresiones sí se daba esa situación de estrés. En primer lugar, por el abandono de la vivienda por parte de la compañera del acusado debido a un fuerte enfrentamiento con él; y, en segundo lugar, por el comportamiento de los menores al reírse del ahora recurrente cuando intentaba enseñarles el funcionamiento y la utilización del reloj, momento en que incluso llegaron a tirar al suelo el objeto que les mostraba el acusado.

    Este último incidente acabó haciendo explotar la situación de estrés en que se hallaba el acusado, quien, al margen de padecer una capacidad intelectual límite, un trastorno límite de la personalidad y otro de tipo evitativo (según los dos informes de las peritos forenses), presentaba también unos rasgos paranoides que sin duda tuvieron que influir en el desarrollo de los hechos. Pues es sabido que los sujetos con rasgos acentuados de personalidad paranoide reaccionan con suspicacia e irritabilidad cuando se ríen o se mofan de ellos y también cuando son tratados despectiva o despreciativamente por terceros, reaccionando ante tales actitudes de forma desproporcionada y con respuestas impulsivas y agresivas que no se ajustan a la situación generada por sus interlocutores.

    Y ello es lo que sucedió el día en que el acusado agredió brutalmente a los dos menores. Esto es, que una situación de estrés precedente y una conducta irritante de los menores determinaron que sus trastornos y rasgos anómalos de personalidad se activaran y generaran una aminoración, aunque no fuera grave, de sus facultades volitivas, o sea, de su capacidad de autocontrol y autodominio.

  3. La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1170/2006, de 24-11 ; 455/2007, de 19-5 ; 258/2007, de 19-7 ; 939/2008, de 26-12 ; 90/2009, de 3-2 ; 983/2009, de 21-9 ; y 914/2009, de 24-9 , entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de las atenuantes de responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad , que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" ( STS núm. 51/2003, de 20-1 ; y STS 251/2004, de 26-2 ).

    Centrados así en la cuestión estricta de la capacidad de culpabilidad, es importante subrayar con carácter previo que si bien no suele suscitar graves problemas constatar, con base en las pericias psiquiátricas, el elemento biopatológico de la eximente del art. 20.1º del C. Penal , resulta en cambio bastante más complejo -probablemente por lo abstruso de la materia- realizar un análisis específico del marco o espacio relativo al efecto psicológico-normativo que se plasma en la fórmula legal. Es decir, establecer pautas o directrices sobre los efectos o consecuencias de la enfermedad o patolología psíquica en la comprensión de la ilicitud del hecho por parte del acusado y en la capacidad de actuar conforme la comprensión de la ilicitud.

    En la práctica se analiza y examina el material probatorio atinente al elemento biopatológico, se establece el grado y la intensidad del padecimiento psíquico, y después se extrae operando con tal base biopatológica la conclusión pertinente sobre si el autor de la conducta delictiva actuó en el caso concreto comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión, o, en su caso, con una comprensión o una capacidad de actuación limitadas o excluidas ( SSTS 914/2009, de 24-9 ; 983/2009, de 21-9 ; 90/2009, de 3-2 ; 649/2005, de 23-5 ; 314/2005, de 9-3 ; 1144/2004, de 11-10 ; 1041/2004, de 17-9 ; y 1599/2003, de 24-11 , entre otras muchas). Esta conclusión -expresada con una nueva dicción legal que viene a sustituir a lo que antes, con menor rigor técnico, se cifraba en la merma o anulación de las facultades intelectivas o volitivas- suele estar en relación simétrica directa con el grado de limitación psíquica del sujeto. De modo que ante una enfermedad mental grave que cercena de forma severa o relevante las facultades intelectivas o volitivas, sin anularlas, lo razonable parece ser que el sujeto actúe también con un conocimiento más limitado de la antijuridicidad de su acción y con una capacidad sustancialmente disminuida, pero no excluida ( STS 29/2012, de 18-1 ).

    En cuanto a los trastornos de personalidad , conviene advertir que no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten de modo relevante a la capacidad de culpabilidad del autor del delito. En la STS. 879/2005 de 4.7 , se dice que dentro de la expresión utilizada de "cualquier anomalía o alteración psíquica" se abarcan no sólo las enfermedades mentales en sentido estricto, como venía entendiendo la jurisprudencia al interpretar el concepto "enajenación", sino también otras alteraciones o trastornos de la personalidad. Sin embargo, en los casos en que dichos trastornos influyen en la responsabilidad criminal, se ha aplicado en general la atenuante analógica, reservando la eximente incompleta para cuando el trastorno es de una especial y profunda gravedad o está acompañado de otras anomalías relevantes como el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia en sus grados iniciales, la histeria, la toxicomanía, etc. ( SSTS 696/2004, de 27-5 ; 540/07, de 20-6 ; 515/09, de 6-5 ; 468/09, de 30-4 ; y 680/2011, de 22-6 ).

    Ante estos precedentes jurisprudenciales, y atendiendo a lo que se ha dicho supra sobre los padecimientos psíquicos que padece el recurrente (trastorno límite de personalidad y también de tipo evitativo, así como un déficit de capacidad intelectual y una personalidad paranoide), ha de estimarse que esta base biopatológica, unida a la situación estresante que concurría cuando agredió a los menores, si bien no alteró la capacidad de comprender la ilicitud de su conducta, sí aminoró sus facultades volitivas necesarias para adecuar su comportamiento a las exigencias de la norma, aminoración que al no ser grave ha de traducirse jurídicamente en la aplicación de una circunstancia atenuante de alteración psíquica, catalogable como atenuante por analogía en virtud de lo dispuesto en los arts. 20.1 º y 21.6ª del C. Penal . Esta atenuante se aplicará solo en los dos delitos de homicidio en que incurrió el acusado, puesto que fue en el momento de su ejecución cuando se hallaba en una situación de estrés que agravó los efectos de sus padecimientos psíquicos.

    Se estima así parcialmente este motivo de impugnación.

SEXTO

En el séptimo motivo se alega, por la vía procesal del art. 849.1º de la LECr ., la vulneración de los arts. 21.1 ª y 20.1º del C. Penal , por no haberse aplicado la eximente incompleta de alteración psíquica, o, subsidiariamente, la atenuante simple.

Esta pretensión de la parte ya ha sido examinada y acogida parcialmente en el fundamento anterior. Por lo cual, damos aquí por reproducido en su integridad lo que allí se argumentó y decidió, evitando así repeticiones innecesarias.

A tenor de todo lo que antecede, se estima parcialmente el recurso de casación de la parte recurrente, con la repercusión punitiva que se especificará en la segunda sentencia, declarándose de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

  1. Recurso de Piedad Paulina

SÉPTIMO

1. Tras haber renunciado a los motivos primero y segundo, denuncia la recurrente en el motivo tercero , por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., la infracción del art. 142.1 del C. Penal , al haber sido condenada por dos delitos de homicidio imprudente sin que -según el recurso- consten acreditados los elementos integrantes del tipo penal aplicado.

La tesis impugnativa de la acusada se centra en argumentar que las circunstancias fácticas que se daban en el caso concreto no permitían predecir que su compañero iba a matar a los dos menores cuando ella se ausentara de la vivienda, pues ni los antecedentes conductuales del acusado ni las condiciones que concurrían cuando se marchó del domicilio hacían previsible la conducta homicida, por lo que no cabría imputar a la recurrente por su comportamiento omisivo la muerte de sus dos hijos.

Las alegaciones de la acusada resultan contradichas por los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida y por los argumentos probatorios que los acompañan.

En efecto, la Audiencia afirma en el "factum" de la sentencia que el comportamiento violento de la procesada con sus hijos no solo continuó a partir de su convivencia con el procesado, sino que se exacerbó, pues este no aceptaba la presencia de los niños, tensionando más todavía el ambiente familiar. Maximiliano Doroteo desarrolló desde el primer momento -refiere la sentencia- una actitud absolutamente agresiva con los dos niños, a quienes dispensaba un trato violento y despótico en grado sumo, imponiéndoles sus ideas extremas del orden y la disciplina, con el conocimiento y aquiescencia de la madre, quien presenció multitud de esos actos violentos, y quien a su vez también continuaba dispensándoles tal trato. Al igual que hacía Piedad Paulina , Maximiliano Doroteo les descalificaba públicamente estando presentes los niños y la procesada, tildándoles de "locos", "inútiles", "salvajes" y "tontos", les gritaba, se dirigía a ellos en tono airado y agresivo, les daba frecuentes empujones, golpes en la cabeza y en las nalgas, les tiraba de las orejas con tanta fuerza que les levantaba en el aire, llegando en una ocasión a abandonar a Faustino Mario solo en la calle, cerca del domicilio de la abuela, y marchándose de allí al volante de su vehículo dejando al niño a su suerte. Les decía a los niños y a la procesada que no eran sus hijos y que al igual que su padre él tampoco les quería, y que les iba a meter internos en un centro. Esta última amenaza incluso intentaron materializarla los dos procesados acudiendo desde los meses de enero a agosto de 2011 a diferentes instituciones públicas de carácter social, médico o educativo, tratando de conseguir informes para obtener el ingreso de ambos menores en un centro público dependiente de la Comunidad Autónoma gallega.

Señala también el "factum" de la sentencia que todas estas acciones contra los dos niños que llevó a cabo Maximiliano Doroteo durante el período de su convivencia con Piedad Paulina fueron contempladas, conocidas y aceptadas por la procesada, quien no solo no impidió tal actuación, sino que la reforzó con su propio comportamiento, que se producía en términos similares.

Y más adelante refiere también el Tribunal de instancia que la noche del 20 al 21 de agosto de 2011 se produjo una discusión entre los procesados, quedando Maximiliano Doroteo molesto y enfadado. Ese enfado continuó en la mañana del día 21, dirigiendo reproches a la procesada, hasta que esta abandonó el domicilio hacia las 11 horas y dejó a los dos niños al cuidado del procesado, a pesar de que era consciente de la conducta violenta que ejercía este sobre los menores y del riesgo evidente que entrañaba dejarlos a solas con él, agravado por el hecho de que estaba enfadado.

Pues bien, con todos estos datos que se acaban de referir, y vistos también los malos tratos físicos que se atribuyen en la sentencia al coacusado con respecto a los menores, no cabe afirmar, tal como hace la parte recurrente en su escrito de recurso, que no resultaba previsible que el acusado pudiera, en el estado de enfado e irritación en que se hallaba, acabar agrediendo de forma muy violenta a los menores hasta causarles incluso la muerte.

  1. El delito imprudente aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de este le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado.

A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado ( vínculo naturalístico u ontológico ), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por esta sea el que se materialice en el resultado ( vínculo normativo o axiológico ). Y en los comportamientos omisivos habrá de operarse con el criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal.

Pues bien, centrados ya en el análisis del supuesto enjuiciado, la lectura de los párrafos de la sentencia que hemos descrito anteriormente revela que la acusada no solo había agredido a los menores en diferentes ocasiones, sino que era conocedora de las agresiones de su compañero, así como de las anomalías psíquicas que este padecía. Pues en la sentencia se afirma que el acusado adoptaba una actitud absolutamente agresiva con los dos niños, a quienes dispensaba un trato violento y despótico en grado sumo, imponiéndoles sus ideas extremas del orden y la disciplina, con el conocimiento y aquiescencia de la madre, quien presenció multitud de esos actos violentos. Y se recoge también en el fundamento jurídico cuarto que había sido advertida por numerosas personas de que no dejara a los niños solos con su compañero.

Siendo así, el haber dejado a los dos hijos de diez años de edad a cargo del acusado cuando este se hallaba irritado y enfadado por el enfrentamiento que había tenido con la recurrente, y a sabiendas también de su agresividad y de las anomalías psíquicas que padecía su compañero, determinaba que resultara previsible la posibilidad de que agrediera violentamente a los menores y que estos corrieran no solo un riesgo para su integridad física sino también para su propia vida.

El grado del riesgo que generaba el acusado para la integridad física y la vida de los menores no tenía por qué ser ex ante muy elevado -alta probabilidad-, toda vez que si así fuera no estaríamos ante un tipo meramente culposo sino doloso en la modalidad de dolo eventual. Bastaba por tanto con que la acusada supiera que al quedarse a solas el acusado con los menores, dadas todas las circunstancias que concurrían en el caso concreto, ese riesgo existía con una posibilidad ex ante suficiente para incurrir en una conducta culposa al abandonar el domicilio y dejarlos al cuidado del agresor. Con lo cual infringía el deber de garante que, como madre, la obligaba a neutralizar los riesgos que el acusado generaba para la integridad física y la vida de los dos menores.

Sí concurría, pues, el elemento de la previsibilidad que cuestiona en su escrito de recurso la acusada. Y como no cabe duda de que el riesgo no neutralizado por ella fue el que se materializó en el resultado mortal y que, además, este se hubiera evitado si la madre hubiera estado en el domicilio o no hubiera dejado a su compañero al cuidado de los dos menores, solo cabe concluir que se dan todos los elementos subjetivos y objetivos del delito imprudente.

Por último, en lo que atañe al grado de gravedad de la imprudencia en que incurrió la acusada, ha de entenderse que era sumo, a tenor del elevado nivel de riesgo que omitió controlar o neutralizar, y ponderando también la entidad y suma relevancia del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente, ya que no debe olvidarse que cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

Visto lo que antecede, es claro que el motivo no puede prosperar.

OCTAVO

En el motivo cuarto invoca, también por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida de los arts. 152.2 y 3 del C. Penal , al estimar que no ha incurrido en dos delitos de maltrato familiar porque no han quedado evidenciados los hechos integrantes de los mismos por las pruebas obrantes en la causa ni por las practicadas en la vista oral del juicio.

Sucede aquí, como en el motivo anterior, que la parte recurrente utiliza el cauce de la infracción de ley para acabar fundamentando la impugnación en la falta de acreditación de los hechos probados, olvidando que la vía procesal idónea para ello es la de la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia o, en su caso, la del error en la apreciación de la prueba que prevé el art. 849.2º de la LECr .

En cualquier caso, y aunque se dé por válido el cauce procesal utilizado, tampoco puede prosperar el recurso, toda vez que el núcleo de la fundamentación probatoria de la condena de la Sala de instancia aparece integrado por prueba testifical. Se está por tanto ante los problemas propios de la apreciación de las pruebas de carácter personal que se practican ante el Tribunal de instancia. Sobre esta modalidad probatoria, esta Sala de casación tiene declarado de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos y las manifestaciones de peritos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 ).

Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues "el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 ; 1104/2010, de 29- 11; 749/2011, de 22-6; 813/2012, de 17-10; 62/2013, de 29-1; y 617/2013, de 3-7).

En el supuesto concreto que ahora se contempla, a tenor de lo argumentado, no se percibe que la Audiencia haya ponderado las declaraciones de los testigos que depusieron en relación con los hechos f) y g) de forma irracional o contraviniendo las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos. En efecto, la parte recurrente cita las declaraciones de los testigos Marina Milagros , Mariola Felicidad , Coro Dulce , Marisa Yolanda , Marisol Yolanda , Hortensia Valle y Hortensia Yolanda , y pretende que esta Sala proceda a una revaloración de esa prueba testifical para concluir que no concurre prueba de cargo para sustentar la condena.

Tal pretensión es claro que resulta inacogible, toda vez que no se aportan razones que nos permitan concluir que la estructura racional del discurso valorativo de la Audiencia resulte ilógica, irracional, absurda o arbitraria, que sería la única forma de que pudiera considerarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de la acusada.

Así pues, el motivo ha de rechazarse.

NOVENO

En el motivo quinto alega, también por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida del art. 152.2 del C. Penal , al estimar que no ha incurrido en dos delitos de maltrato familiar porque no se han evidenciado los hechos integrantes de los mismos mediante las pruebas obrantes en la causa ni por las practicadas en la vista oral del juicio.

El motivo de impugnación es asimilable al tratado en el fundamento precedente, con la diferencia de que en este caso se refiere a los hechos a) y b) del relato fáctico de la sentencia recurrida. Y también en este caso cuestiona la prueba testifical, al no considerar convincente el testimonio de cargo de la testigo Carlota Pilar , que es vecina de la acusada, y que fue quien presenció las agresiones de la recurrente al menor Javier Roque .

Tampoco en este caso se aportan datos concluyentes de que la valoración del testimonio de cargo por parte de la Audiencia resulte ilógica, absurda o arbitraria. Dado lo cual, el motivo es claro que no puede acogerse.

DÉCIMO

En el motivo sexto denuncia, también por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida del art. 173.2 del C. Penal , aduciendo que no ha incurrido en dos delitos de malos tratos habituales porque no han quedado constatados los hechos integrantes de los mismos por las pruebas obrantes en la causa ni por las practicadas en la vista oral del juicio.

En este caso discrepa también de la apreciación probatoria del Tribunal de instancia, y como la condena por dos delitos de maltrato habitual se basa únicamente en la autoría de los reiterados maltratos básicos del art. 153 del C. Penal , que ya han sido cuestionados en los motivos precedentes, se remite la recurrente a lo argumentado en estos para alegar la falta de prueba de cargo acreditativa de todas las figuras de maltrato por las que ha sido condenada.

Así las cosas, solo cabe dar por reproducido lo argumentado y decidido en los fundamentos precedentes sobre las pruebas personales de cargo en que se basan las condenas y su valoración con arreglo a las exigencias procesales que se vienen pautando por esta Sala.

El motivo ha de ser por tanto desestimado.

UNDÉCIMO

En el motivo séptimo cuestiona la recurrente, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación del art. 153.2 del C. Penal , en lo que respecta a la coautoría de tres delitos de maltrato familiar, que se le han atribuido en ejecución conjunta con el coacusado. En concreto los delitos a que se refieren los hechos de los apartados c) y h) de la sentencia, en los que manifiesta que no ha intervenido y que no constan tampoco probados.

Insiste de nuevo la parte en impugnar la apreciación probatoria de la Audiencia en relación con la prueba testifical. En este caso se refiere al testimonio de cargo de las testigos Hortensia Yolanda e Juliana Hortensia . Sin embargo, de nuevo carece la impugnación de la acusada de argumentos sólidos que permitan colegir que la valoración de una prueba personal por parte del Tribunal resulte irracional, absurda o arbitraria. Visto lo cual, es claro que esta Sala no puede rectificar la convicción probatoria recogida en la sentencia.

El motivo debe, pues, ser rechazado.

DUODÉCIMO

En el motivo octavo invoca la defensa, bajo la cobertura procesal del art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del juzgador.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

La lectura del motivo permite constatar que en este caso la parte no reseña documentos que se ajusten a las exigencias que impone el precepto y la jurisprudencia que lo interpreta. Y es que la parte cita como documentos acreditativos del error los informes del centro escolar donde cursaban estudios los dos menores; el informe de la Consejería de Trabajo y de Bienestar Social de la Junta de Galicia donde consta la minusvalía del menor Javier Roque ; tres informes del Ayuntamiento de la Coruña de los que no se desprenden la existencia de malos tratos familiares; dos cartillas de Salud Infantil sobre los menores; la historia clínica de ambos menores; y un dibujo del acusado realizado por una de las víctimas.

Ninguno de estos documentos evidencia el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo cual ha de sumarse que la interpretación que hace de los referidos documentos la parte recurrente entra en contradicción con otras pruebas obrantes en la causa.

Por lo tanto, es claro que el motivo carece de viabilidad.

DECIMOTERCERO

Después de renunciar al motivo noveno, invoca la defensa en el décimo , al amparo de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 y 2 CE ).

Aquí la defensa, después de desarrollar los criterios generales que acoge la jurisprudencia sobre los referidos derechos fundamentales, se dedica de nuevo a cuestionar la prueba testifical de cargo y a intentar desvirtuarla con algunos testimonios de descargo y con los documentos que hemos reseñado en el fundamento anterior. Por lo tanto, insiste en la cuestión ya tratada en los fundamentos precedentes relativa a la valoración de la prueba testifical en el caso concreto y a posibles contradicciones con alguno de los oficios emitidos por los organismos oficiales ya referidos en su momento.

Debemos, pues, remitirnos a los razonamientos y a las conclusiones que se han ido sentando en todos los fundamentos precedentes acerca de la naturaleza y entidad de la prueba de cargo practicada, ratificando así la validez del resultado probatorio a que llegó el Tribunal sentenciador.

En virtud de lo cual, se desestima este último motivo y con él todo el recurso de la acusada, a quien se imponen las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Maximiliano Doroteo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda, de 26 de marzo de 2013 , que condenó al recurrente como autor de dos delitos de asesinato, otros dos de malos tratos habituales en el ámbito familiar, y cinco delitos de maltrato familiar, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

De otra parte, DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de Piedad Paulina contra la referida sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, que la condenó como autora de dos delitos de homicidio por imprudencia, dos delitos de malos tratos habituales en el ámbito familiar, y siete delitos de maltrato familiar, imponiéndole las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil catorce.

En la causa Procedimiento Ordinario nº 4029/11, del Juzgado de instrucción número 5 de La Coruña, seguida por delitos de asesinato, malos tratos y lesiones, contra Maximiliano Doroteo , con DNI NUM005 , nacido el NUM006 de 1981 en Ponferrada, hijo de Julio Narciso y Petra Cristina y contra Piedad Paulina , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1973 en La Coruña, hija de Elias Prudencio y Tatiana Zaira , la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda dictó en el Rollo de Sala 27/12 sentencia en fecha 26 de marzo de 2013 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, si bien con la modificación de que donde dice "ninguna de las dos circunstancias le impide comprender la ilicitud de sus actos ni afecta a sus capacidades volitivas, que no se hallaban alteradas en el momento de los hechos narrados en este escrito", debe decir: ninguna de las dos circunstancias le impide comprender la ilicitud de sus actos, pero sí le aminoraron, aunque no de forma grave, su capacidad volitiva cuando agredió a los dos menores de edad causándoles la muerte el día 21 de agosto de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A tenor de lo argumentado en los fundamentos primero y quinto de la sentencia de casación, procede sustituir la condena del acusado Maximiliano Doroteo por dos delitos de asesinato por la de dos delitos de homicidio, con la aplicación de las atenuantes de confesión y la analógica de alteración psíquica, y de las agravantes de parentesco y de abuso de superioridad.

De acuerdo con lo anterior, el marco legal correspondiente a los delitos de homicidio comprende una pena que abarca de 10 a 15 años de prisión. Al concurrir dos atenuantes y dos agravantes la Sala puede recorrer todo el marco legal punitivo, visto lo que dispone el art. 66.7ª del C. Penal . Ponderando en el caso la gravedad de los hechos cometidos, en cuyo ámbito han de sopesase la edad de los menores (diez años), la intensidad del grado de abuso de superioridad evidenciado en su conducta, así como el grado de menosprecio mostrado por el acusado hacia la vida de las víctimas, se impone la pena en su mitad superior, dado que, además, desde la perspectiva de las circunstancias personales, no concurre un buen pronóstico sobre la reinserción social del acusado.

En consecuencia, se le impone una pena de 14 años de prisión por cada uno de los dos homicidios, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

FALLO

Se modifica la sentencia recurrida en el sentido de condenar al acusado Maximiliano Doroteo como autor de dos delitos de homicidio , en lugar de dos delitos de asesinato, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de confesión de los hechos y la analógica de alteración psíquica , y con las agravantes de abuso de superioridad y de parentesco , imponiéndole por cada uno de los delitos la pena de catorce años de prisión , con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.

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