STS 1579/2003, 21 de Noviembre de 2003

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha21 Noviembre 2003
Número de resolución1579/2003

D. CARLOS GRANADOS PEREZD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil tres.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Matías , representado por el procurador Ignacio Aguilar Fernández contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha quince de mayo de dos mil dos. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Paloma , representada por la procuradora Blanca Murillo de la Cuadra. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 8 de Málaga instruyó sumario número 4/98 a instancia del Ministerio fiscal que ejerció la acusación pública y de Paloma que ejerció la acusación particular, por delito de abusos sexuales y abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha quince de mayo de dos mil dos, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: Matías , mayor de edad y sin antecedentes penales, padre de las menores Claudia y Lourdes , de siete y cuatro años de edad respectivamente, el que además se encontraba separado de su esposa, madre de dichas menores, aprovechando los fines de semana que como régimen de visitas le correspondían y durante los cuales convivía con las niñas en su domicilio o en el de sus padres, y sin que pueda concretarse las veces que tuvo lugar, pero al menos en tres ocasiones, sometía a cada una de ellas a tocamientos lascivos, friccionando la vulva de las menores pero sin que haya quedado acreditado que penetrase con sus dedos las vaginas, aunque sí que les introducía el pene en la boca. La menor Lourdes presentaba el día 11 de noviembre de 1997 "mínimas excoriaciones a ambos lados del introito vaginal" según dictamen facultativo.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos al procesado Matías , como autor, criminalmente responsable de dos delitos ya definidos de abuso sexual continuados contra sus propias hijas menores de trece años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de siete años y seis meses de prisión por cada uno de dichos delitos, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas privativas de libertad así como de la patria potestad de las menores por seis años, y al pago de las costas procesales, a indemnizar a la representante legal de las menores en seis mil euros por los daños morales causados a cada una de ellas, siéndole de abono todo el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa.- Devuélvase al instructor la pieza de responsabilidad civil para que concluya con arreglo a derecho y de nuevo lo remita a la Sala.- Comuníquese esta sentencia a la Junta Electoral Central.

  3. - En fecha diez de junio de dos mil dos se dictó auto de aclaración de la referida sentencia con el siguiente acuerdo: Procede la aclaración de la sentencia en el sentido de modificar los errores mecanográficos padecidos en la misma, tanto en el encabezamiento como en el primer antecedente de hecho, siendo estos: Vista en juicio oral y a puerta cerrada ante la Sección Segunda... y en el primer antecedente: Las presentes diligencias se iniciaron mediante denuncia practicada con fecha 12 de noviembre de 1997, ante el Juzgado de Guardia de esta capital...

  4. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  5. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; al haber vulnerado la sentencia, por inaplicación, lo dispuesto en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española en cuanto a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva, al uso de los medios de prueba pertinentes para su defensa y a la presunción de inocencia.- Segundo. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 181.2 y 182.1 en relación con lo establecido en las circunstancias específicas 3ª y 4ª del artículo 180 del Código penal, y por falta de aplicación de las normas procesales y de procedimiento que han debido ser observadas por el tribunal.- Tercero. Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse producido grave error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que demuestran la equivocación del tribunal, sin estar contradichos tales extremos por otros elementos probatorios.- Cuarto. Por quebrantamiento de forma al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse denegado diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma, se consideran pertinente.- Quinto. Por quebrantamiento de forma, por el cauce del artículo 850.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Sexto. Quebrantamiento de forma por el cauce del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Séptimo. Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    6- Instruidos el Ministerio fiscal y parte recurrida del recurso se han opuesto al mismo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 14 de noviembre de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por razones de orden lógico, se abordarán en primer término los motivos que suscitan cuestiones de carácter formal.

Bajo el ordinal séptimo de los del recurso se ha denunciado quebrantamiento de forma, al amparo de lo que dispone el art. 851, Lecrim. El argumento es que la sala no ha dado respuesta en lo relativo a la coartada ofrecida por el acusado, al afirmar que los dos fines de semana en los que se le atribuye la realización de las acciones punibles (24-26 de octubre y 7-9 de 1997) no estuvo en condiciones materiales de atentar contra la libertad sexual de sus hijas.

Pero, en realidad, la objeción tiene que ver con la valoración de la prueba y no guarda relación con la ausencia de decisión sobre alguna concreta pretensión de carácter sustantivo, que es la clase de supuestos para los que reiterada y conocida jurisprudencia reservan este motivo (por todas, SSTS de 23 de enero y 10 de mayo de 1999). Es por lo que debe ser desestimado.

Segundo

Como motivo sexto de los del recurso y por la vía del art. 851, Lecrim, se reprocha al tribunal que en la sentencia no haya expresado de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados. Además, se dice, en los recogidos como tales se hace uso de conceptos jurídicos que implican predeterminación del fallo.

No es cierto, sin embargo, que el relato de las acciones que se atribuyen al que ahora recurre aparezca aquejado de falta de claridad y rotundidad en la afirmación de lo que el tribunal considera efectivamente sucedido. En concreto, que el acusado friccionó la vulva de sus hijas, a la sazón de 7 y 4 años de edad, y que les introdujo el pene en la boca.

La segunda objeción tiene que ver con el uso de la expresión "tocamientos lascivos", que, en efecto, es más valorativa que descriptiva. Aunque lo cierto es que la sala no se limita al uso de esta expresión, puesto que, como se acaba de ver, a continuación especifica en qué consistieron tales contactos, y lo hace en términos propiamente asertivos.

Así las cosas, resulta que lo finalmente subsumido en los preceptos aplicados fueron las dos acciones a que se ha hecho mención, con lo que no cabe hablar de suplantación de las necesarias referencias fácticas por su valoración jurídica, que es lo que constituiría el vicio procesal denunciado, que, en consecuencia, aquí no concurre. Por tanto, el motivo no puede acogerse.

Tercero

Bajo el ordinal quinto se ha aducido asimismo quebrantamiento de forma, del art. 850, Lecrim. Ello porque el presidente del tribunal declaró impertinentes determinadas preguntas de la defensa dirigidas a testigos y peritos.

Se alude, en primer término, a algunas formuladas a la psicóloga Celestina . Estas versan sobre el porqué de no haber acompañado a su informe la grabación del coloquio que transcribe; sobre si describió y en que parte de su trabajo el método de valoración utilizado para determinar la autenticidad de las respuestas de una de las menores. Y, por último, la que textualmente reza: "¿ Si se hubiera metido un chupete de verdad en la boca, sería también un chupete de carne?".

Pues bien, cierto que lo más correcto habría sido aportar el aludido soporte magnético y que, por ello, no es fácil hallar explicación razonable a la declaración de impertinencia. Pero, salvo que hubiese algún motivo plausible para sospechar que si no se incorporó fue con el fin de ocultar alguna mala práctica profesional, la razón, ya fuera descuido o un juicio de irrelevancia, no tiene mucha trascendencia, una vez que la defensa pudo examinar a la psicóloga acerca de su actuación. Lo mismo debe decirse de la segunda pregunta, pues al letrado de la defensa le bastaba leer el dictamen para saber si había o no expresión en él del método seguido en el examen psicológico, y luego obrar en consecuencia en el informe oral. El tercer interrogante se limitaba a requerir una respuesta conjetural, carente de significación práctica a efectos de prueba.

Se consignan luego las preguntas dirigidas a la madre de las menores. Una es si informó a la psicóloga sobre la situación de las relaciones con su marido y su familia, por causa de su relación sentimental con un tercero. La segunda buscaba obtener información sobre la clase y la naturaleza de las "rojeces" que dijo haber advertido en una de las niñas. Otra pretendía una valoración por parte de la testigo acerca de si el ambiente del bar que regenta su familia y que frecuentaban las niñas podía haber influido en el desarrollo de su capacidad de comprensión de hechos, palabras o gestos. Con la última buscaba saber si las niñas habían visto alguna vez desnudos a su padre o a su madre.

En este caso, por lo que se refiere a la primera de las preguntas, hay que decir que tiene que ver con un tema periférico respecto del núcleo de la imputación, sobre la que no cabe esperar que una respuesta, incluso positiva desde la perspectiva de la defensa, hubiera podido aportar nada determinante del sentido de la decisión. La segunda tampoco puede considerarse relevante desde ese mismo punto de vista, ya que lo demandado era un simple juicio profano acerca de una leve irritación de la piel, sobre la que hay información médica en la causa. La tercera demandaba realmente una estimación valorativa y, por tanto, no procedía tratándose de una testigo. La última pregunta sí guardaba cierta relación con el thema probandum y debió ser admitida. No obstante, el resultado de la declaración de impertinencia carece también de la significación que ahora trata de dársele en el recurso, pues ninguna de las dos respuestas posibles habría tenido por qué dar base a un cuestionamiento fundado de las manifestaciones de las menores.

También se relacionan dos preguntas que no pudieron formularse a una de estas últimas; en concreto: "si vio que su padre tenía pelos en el culo" y que "si el chupete era de rayas". Igualmente en este caso ambas estaban relacionadas con manifestaciones de la niña que constan en la causa y, por ello, tendrían que haber sido admitidas. Pero lo cierto es que habida cuenta de la calidad de la información procedente de aquélla, la falta de respuesta a esas preguntas tampoco puede considerarse de particular relevancia para el sentido del fallo

Figura, por último, la pregunta dirigida a Antonieta , abuela de las pequeñas, acerca de si después del verano del 97 recriminó a su hija y madre de éstas por las relaciones que mantenía con un tal Jose Ramón , prohibiéndole entrar en el bar de la familia. Y es claro que versa sobre un asunto francamente ajeno al núcleo de la imputación.

En consecuencia, si bien es cierto que cabe convenir que hubo cierta arbitrariedad y exceso en la limitación por la presidencia de la libertad del letrado de la defensa para plantear su interrogatorio, sin embargo, el examen de las preguntas censuradas lleva razonablemente a concluir que no se dio la clase de negativa influencia en la causa a la que el art. 850, Lecrim subordina la producción de un quebrantamiento de forma relevante. Es por lo que el motivo no resulta atendible.

Cuarto

Por el cauce del art. 850, Lecrim, se ha aducido quebrantamiento de forma por la denegación indebida de pruebas que, propuestas en tiempo y forma, se entienden pertinentes. La prueba de que se trata es la documental consistente en la cinta magnetofónica en que se recogieron las conversaciones mantenidas en las sesiones de evaluación realizadas a las menores, a su madre y a su abuela materna; y el dato de los colegios a que acudieron las menores entre lo años 1996-2000, con objeto de solicitarles información sobre el rendimiento escolar, la actitud de las niñas, y, eventualmente, la falta de asistencia a clase durante ese periodo.

De nuevo es obligado decir que tiene razón la defensa al denunciar un exceso en el uso de las atribuciones del art. 659, Lecrim por parte del presidente de la sala sentenciadora, puesto que la clase de medios de prueba a que se refiere el motivo no tenía nada de extravagante en relación con el objeto de la causa; de ahí que resulte difícil comprender esa actitud. Ahora bien, en una consideración ex post como la que ahora puede y debe hacerse, a tenor de lo que resulta del cuadro probatorio y de la significación que en ese contexto puede atribuirse a la documental de referencia, no es posible afirmar que se hubiera privado al acusado de un elemento esencial para su defensa, al que, en hipótesis, fuera posible atribuir influencia decisiva en el resultado del pleito, que es lo que requiere conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional para que exista indefensión material (por todas, STC 211/2000, de 18 de septiembre). Es por lo que este motivo debe igualmente desestimarse.

Quinto

Como tercero de los motivos del escrito, con invocación del art. 849, Lecrim, se ha alegado error en la apreciación de la prueba basado en documentos que demostrarían la equivocación del tribunal, sin estar contradichos por otros elementos de prueba. El argumento de apoyo es que el tribunal ha realizado una transposición fragmentada de un particular del dictamen facultativo (sumario, folio 2), en los hechos probados. En concreto, allí donde se lee: "La menor Lourdes presentaba el día 11 de noviembre de 1997 mínimas escoriaciones a ambos lados del introito vaginal, según dictamen facultativo".

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849, Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Así las cosas, y dado que la afirmación de referencia está realmente tomada de un parte médico, es claro que no concurre un presupuesto esencial del motivo. Es cierto que el autor de ese informe no se pronunció sobre la etiología de tal afectación dérmica inespecífica, que, sin embargo, el tribunal asocia, en relación de causa a efecto, a la actuación sobre la menor que atribuye al acusado. Pero esta forma de proceder, abierta legítimamente a la crítica como toda inferencia probatoria, no es, sin embargo, cuestionable como infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, de manera que o cabe estimar el motivo.

Sexto

Como primer motivo de los del recurso y por la vía del art. 852 Lecrim, se ha denunciado inaplicación de lo dispuesto en el art. 24,1 y 2 CE, por vulneración de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, al uso de medios de prueba pertinentes para la defensa y a la presunción de inocencia.

En apoyo de la primera objeción se argumenta que la sala no ha valorado todas las pruebas practicadas y que sólo ha atendido al contenido incriminatorio de las declaraciones de las menores, la madre y la abuela materna. Se señala, además, que la sentencia no recoge ningún dato o circunstancia de los casos a que alude y que no da ninguna explicación del porqué de haber atribuido valor a unos elementos de prueba, prescindiendo de otros. En fin, se pone de manifiesto la manera imprecisa y telegráfica de conducir el razonamiento probatorio, que se califica de inexpresivo y muy deficiente.

En un segundo momento del motivo, se examinan con rigor las declaraciones de las menores, indicando como una atribuye al padre haberlas pegado, mientras que la otra niega que esto hubiera sucedido; como concurren afirmaciones contradictorias relativas al escenario de los hechos y a la presencia en ellos de una o de ambas niñas, cuando se produjeron las acciones atribuidas a su padre; también, que una de ellas dice haber hablado con su hermana de este asunto, cuando la otra no admite que hubiera sido así. Igualmente existen imprecisiones respecto al número de ocasiones en que, según propia manifestación, la mayor de las chiquillas mantuvo esa clase de contactos con el ahora acusado; y también sobre cuál era su actitud en tales supuestos. En lo que sigue de la exposición del recurrente, se apuntan ciertas peculiaridades y matices diferenciales entre distintas afirmaciones de la madre y la abuela materna de las pequeñas, en lo relativo al modo y momento en que se percataron de que estaba sucediendo algo con ellas; y lo mismo en la forma que relatan su encuentro con el médico que emitió el parte que consta al inicio de las actuaciones.

Termina la exposición en este punto poniendo de manifiesto la existencia del informe pericial de un profesor universitario que cuestiona razonadamente la calidad técnica de los dictámenes psicológicos que se produjeron en la causa.

La complejidad del planteamiento del motivo y la relevancia que el mismo tiene para la decisión de este recurso, obliga a hacer un examen pormenorizado de las distintas cuestiones suscitadas.

a)La sentencia de la sala de instancia

El examen de este texto obliga a dar la razón al recurrente en su denuncia de la pobreza del discurso del tribunal sobre la prueba, acerca de la que sólo ofrece una valoración global nada expresiva, no obstante la notable prolijidad y la riqueza de matices que cabe apreciar en el cuadro probatorio. En efecto, la sala se limita a decir, en síntesis y sin el menor esfuerzo analítico, qué es lo que le ha convencido, pero no por qué; y no presta la menor atención a las disonancias que existen entre diversos momentos de aquél, como con razón se apunta en el escrito de recurso.

El argumento central es que las menores narraron los hechos "con toda precisión y detalle", haciéndolo "sin fisuras ni contradicciones con las primeras declaraciones sumariales". Y que son también de destacar "las manifestaciones de la madre y de la abuela".

Se alude después, de la misma forma esquemática, a la existencia de tres informes psicológicos, cuyas autoras se inclinaron por dar credibilidad a las manifestaciones de las menores. Y, por último, hay una referencia al cuarto informe de perito, el de un profesor universitario, que cuestiona la calidad técnica de los anteriores. De él se dice que no tiene valor concluyente.

Así, y a modo de resumen, entiende la sala que las manifestaciones de las menores y los dictámenes aludidos en primer término con el complemento de la prueba testifical y la del facultativo que examinó a la más pequeña de las niñas son elementos suficientes para adquirir certeza acerca de lo ocurrido, que sería lo expresado en los hechos.

Pues bien, lo primero que salta a la vista al poner en relación las objeciones del recurrente con las complejas particularidades del cuadro probatorio y con las afirmaciones del tribunal sentenciador a que acaba de aludirse, es que éste, en lugar de hacer frente a la responsabilidad que se desprende del art. 120,3 CE y concordantes, se ha limitado a eludirla. Así, se refugia en una cómoda y evasiva "valoración conjunta de la prueba" que no informa lo más mínimo sobre el contenido y las peculiaridades de ésta, de la que ofrece una imagen irreal de linealidad y coherencia, a pesar de que se caracteriza por una notable complejidad, es internamente contradictoria y no puede dejar de suscitar perplejidades a quien se enfrente a la misma con rigor intelectual y para hacerla objeto de una apreciación en conciencia verbalizable, justificada y apta para ser intersubjetivamente valorada.

Nada de esto se halla en el peculiar fundamento de la decisión que se examina, de la que lo único que se obtiene es que el tribunal ha decidido de una determinada manera... porque sí.

El art. 24,2 CE, al consagrar la presunción de inocencia como regla de juicio, obliga al juzgador a realizar un tratamiento racional del resultado de la actividad probatoria, dotado de la transparencia necesaria para que pueda ser examinado críticamente y para que, si mediase una impugnación, otro tribunal pudiera enjuiciar la corrección del discurso. Esto es, comprobar si tiene o no apoyo en una apreciación tendencialmente objetiva de toda la prueba, tanto la de cargo como la de descargo; si se han tomado en consideración todos los elementos de juicio relevantes, justificando los descartes y también la opción de atribuir valor convictivo a los que se acepten; si no se ha prescindido de forma arbitraria de datos que podrían ser de importancia en el plano explicativo; y si, en fin, se ha sometido todo ese material a un tratamiento racional y conforme a máximas de experiencia de validez acreditada.

La sala de instancia opera normalmente con inmediación, lo que representa un valor, cuando significa contacto directo con las fuentes personales de prueba. Pero la inmediación es sólo un medio, no un método de adquisición de conocimiento, y de su empleo pueden obtenerse buenos y malos resultados. Por eso, el tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia y en una hermética valoración "en conciencia", para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo sucedido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta.

Por eso, un correcto ejercicio de la inmediación y del deber de motivación, al posibilitar la comprensión de la ratio decidendi, favorece el ejercicio de la crítica en que debe consistir toda revisión jurisdiccional y, al mismo tiempo, circunscribe dentro de ciertos límites el ejercicio de ésta por otro tribunal. En cambio -como se lee en STS 1208/2002, de 19 de junio- la opacidad de la resolución de instancia, resultante de la ausencia de un equilibrado análisis de la prueba, del esquematismo del discurso probatorio, y de la pobreza del esfuerzo justificador, confiere de forma inevitable mayor libertad de examen y de criterio al que conoce en vía de recurso, puesto que le obliga a examinar por sí mismo en detalle la constancia documental -en este caso excelente- del cuadro probatorio resultante del juicio y de sus antecedentes. De otro modo, en presencia de una sentencia como la que se examina, la sola invocación de haber juzgado en conciencia, tendría que llevar mecánicamente a la confirmación acrítica de lo resuelto, banalizando el derecho del condenado a la segunda instancia.

  1. Síntesis del cuadro probatorio

    b1) Aportaciones de la madre de las menores

    En el juicio afirmó que su conocimiento de lo sucedido a sus hijas arranca de la comprobación de que la más pequeña tenía todo enrojecido el exterior de la vagina; y que, preguntada, terminó por decir que era debido a que su padre le metía el dedo en la misma y el pene en la boca. Manifestó también, literalmente, que fue el ginecólogo "el que dijo que [la niña] tenía agresiones sexuales, y que se lo creyó porque se lo dijo el Jefe del Materno". Informó asimismo de que la mayor de las menores no contaba nada, pero que se "lo dijo en el Juzgado de familia a la psicóloga". Después sí habló de ello e hizo saber a la declarante que a ella se lo había hecho su padre "más de 100 veces".

    b2) Aportaciones de la abuela materna de las menores

    En la vista explicó que supieron de lo sucedido porque la más pequeña llegó llorado y diciendo que "le dolía mucho el toto", pudiendo comprobar que estaba muy rojo. Es por lo que la llevaron al médico. A éste no le dijeron nada de lo que la niña decía le había hecho su padre, y, tras observarla, les informó de que "tenía 2 ó 3 fisuras" y de que la niña "estaba tocada". Coincide con la madre en que la otra menor habló de 100 veces. Y precisa que Lourdes le contó que su padre "la frotaba sus partes hasta que hizo clack".

    b3) Aportaciones del médico

    Dijo recordar perfectamente el caso de una niña con la madre preocupada porque el padre la tocaba. No vio indicios de abusos ni malos tratos. La exploración fue completa y meticulosa y no vio nada; lo de poner en el parte "sospecha de abuso sexual" fue porque era el motivo de la consulta, pero no fruto de una valoración médica. Cree que la madre quedó contrariada por este resultado. Manifestó, asimismo, que los niños son muy subjetivos y suelen mentir y que la examinada, con la que habló, como siempre lo hace, no le dijo nada relacionado con el padre.

    b4) Informes de las psicólogas

    - El primero de los tres corresponde a Celestina , y fue realizado el día 18 de diciembre de 1997. En él se recoge la primera declaración recibida a las menores, de la que se transcriben literalmente algunos pasajes.

    Lourdes habla del "chupete" de su papá, que es de carne, y que se lo metió en la boca; pero después lo tiró y le "tocaba el toto". Dirá que el chupete es de rayas, con una cosa redonda para cogerlo, "un enganchito". Y, luego, que "se cayó y [su padre] no cogió otro". También hablará de que "el chupete" lo compró su padre en el trabajo, y que esto lo sabe por la abuela. Que la abuela le "contó" que su padre le "iba a meter el chupete en la boca".

    Claudia no aportó información sobre el asunto del padre. Se limitó a señalar la entrepierna de un hombre en un dibujo como la parte que menos le gusta de su anatomía. Reconoció haberse bañado con aquél y así pudo ver que "tiene pelos en el culo".

    Del tenor de este informe se sigue que la madre estuvo presente en las entrevistas e incluso colaboró activamente en la escenificación de uno de los actos atribuido al padre, tumbándose y adoptando el papel de la niña mientras que ésta sumía el papel de aquél.

    - El segundo informe es el suscrito por Frida , el 9 de junio de 1998. En él dice haber entrevistado a las menores, a su madre y a su abuela materna para, a continuación, bajo el epígrafe "Resultados" relacionar lo que en realidad son algunas conclusiones, cuyos antecedentes no se documentan en absoluto. El dictamen es que "los hechos denunciados, probablemente, no son producto de la capacidad de fabulación de las menores".

    - El tercer informe es el emitido por Yolanda . En el se recoge la afirmación de Lourdes : "mi papa me metió la cuca en la boca y la mano en el toto". Acción que sitúa en la habitación en que dormía con su padre, estando la puerta cerrada con pestillo, y que dice fue presenciada por su hermana. Aunque luego dirá que no había pestillo y señalará que las dos compartían siempre la cama con su padre.

    Claudia reproduce la misma expresión, concretando que esto sucedía "al irse a la cama", aunque en otro momento hablará de "después de dormir"; y contará que sucedía en una habitación cuya puerta no tenía pestillo y sin que en ninguna ocasión hubiera estado presente su hermana. Y rectificará lo dicho por ésta, en el sentido de que no dormían los tres juntos, si bien, ante la insistencia de Lourdes al respecto, admitirá que algunas veces.

    Como en el caso de la anterior informante, la conclusión es que los hechos denunciados "probablemente no son producto de la capacidad de fabulación de las menores".

    - El psicólogo Marcos , titular de la Facultad de Psicología de la Universidad de Granada, no examinó a aquéllas, y su informe consiste en un análisis crítico de los otros a que se ha hecho referencia. En esta línea, a propósito del primero, señala que en él no se especifica la metodología seguida; que no profundiza en los aspectos de las manifestaciones de Lourdes que resultan incoherentes y faltos de lógica; y que de él llama la atención que en las conclusiones se afirme que la menor se encuentra bien adaptada y, al mismo tiempo, se diga que se ha alterado el equilibrio adaptativo a través de conductas disruptivas, alteraciones del sueño y conducta sexualizada.

    Por lo que se refiere al examen de Claudia , la opinión es que la simple actitud de inhibición no puede interpretarse como signo de credibilidad, y utilizarse mecánicamente para confirmar la hipótesis inicial de la existencia de un abuso.

    Del informe de Frida se indica que en él no hay especificación de las características de la entrevista. Es advertible que en la investigación no se han considerado hipótesis alternativas, que aquélla debería haber explorado. También se afirma que las niñas relatan de forma espontánea lo sucedido, pero no se transcribe ningún pasaje en apoyo de este aserto.

    Tampoco Yolanda especifica las características de la entrevista. No indaga sobre las contradicciones a que se hace referencia. Ni, en particular, sobre el porqué del significativo cambio terminológico -de "chupete" a "cuca"- por parte de Lourdes , que debería haberse analizado. Por otro lado, se pone de manifiesto que los detalles consignados no han emergido de una descripción libre de los hechos, sino a partir de preguntas directas. Asimismo, que se pasa por encima de detalles como el de que Lourdes atribuya al pene de su padre un "color rosita fluorescente". Y llama la atención que se ponga sin más en boca de niñas expresiones tan impropias del habla de esa edad como "nos ha hecho mucho daño" o la explicación de que "se siente mejor desde que lo ha contado".

    Al fin, se reprocha a todos los informes que en ellos se llega a conclusiones esperadas en base a datos parciales, desestimando la información desconfirmatoria y después del uso inapropiado de la autoridad, puesto que las niñas fueron entrevistadas en presencia de la madre.

    b5) Manifestaciones de las menores

    Lourdes , en el juicio, dirá que dormía en la cama con su padre y que cuando dormía "le metía la mano en el toto y la cuca en la boca, que lo hizo dos veces". A diversas preguntas insistirá en la falta de memoria de toda una serie de datos. En la declaración del Juzgado (el 24 de marzo de 1998) se expresó esencialmente en los mismos términos. Y también añadió que su madre le había dicho que papá es malo, que tenía que decir eso; pero que su papá se lo había hecho dos veces. Con anterioridad, el 18 de diciembre de 1997, habría dicho a la primera de las psicólogas relacionadas lo que ésta anota en su informe, a lo que ya se ha hecho referencia.

    Claudia , en el juicio, utilizaría la misma frase: "la mano en el toto y la cuca en la boca", explicando que esta acción se repitió muchas veces. En el Juzgado se manifestó respecto de esa acción en los mismos términos y, en cuanto al número de ocasiones, precisó que podrían haber sido 6, 7, 8 ó 9. Antes, ante la misma psicóloga a la que acaba de aludirse, prácticamente guardó silencio.

  2. Rendimiento del cuadro probatorio

    Según se hizo ver antes, la sala encontró el fundamento de su decisión de condenar en el testimonio de las menores, en las manifestaciones de la madre y la abuela materna de éstas y en los informes de los psicólogos.

    Como ha podido advertirse, el testimonio de las citadas en segundo término suscita serios problemas de credibilidad. En efecto, las dos se manifiestan con patente exageración a la hora de describir los estigmas observados en Lourdes , a los que el Jefe del Servicio de Pediatría, que declaró en la vista, no atribuyó importancia, al no resultar para él sugestivos de la existencia de un posible abuso. Pero no sólo se dio en aquéllas esta circunstancia de patente falta de objetividad, que bien podría explicarse en función de una sincera preocupación comprensible. Es que, además, ocurrió que ambas distorsionaron de forma explícita y llamativa el sentido del juicio de ese facultativo, atribuyéndole lo que no había dicho, como él mismo aclaró ante la sala.

    Igualmente magnificaron de manera significativa algunos datos relativos a las acciones atribuidas al ahora recurrente, supuestamente obtenidos de las menores: la intensidad de la frotación de la vagina de Lourdes , hasta que sonó un clack; y las 100 veces que aquél habría abusado de Claudia , frente a las que ésta cifra, en términos aproximativos, entre 6 y 9.

    Además, insistieron en la existencia de una temprana manifestación de Claudia a la psicóloga del Juzgado de familia, acerca de la conducta aquí reprochada al padre, de lo que no existe dato alguno en la causa, ni consta que hubiera dado lugar a una denuncia; algo difícil de entender si el hecho fuera cierto en esos términos.

    Pues bien, resulta patente que con esta actitud interactuaron de forma intensa con las menores a lo largo de meses. E incluso, al menos la madre, estuvo presente en alguna o algunas de las entrevistas psicológicas, y con un protagonismo que la llevó, incluso, a prestar su mediación para escenificar una situación, supuestamente producida entre el padre y la más pequeña.

    Del testimonio de las menores hay que señalar cómo a través de las distintas vicisitudes procesales y de las sucesivas intervenciones técnicas se produce una marcada evolución en la forma de verbalizar lo que dicen sucedido. En la primera entrevista de la que hay constancia - anterior incluso a la del Juzgado- Lourdes se explica mediante las imágenes a que se ha hecho alusión. Algunas de éstas, aisladamente consideradas, podrían ser interpretadas en el sentido de la denuncia; pero situadas en el contexto de otras asimismo utilizadas resulta bastante más difícil hallar para ellas un referente real. En esa misma ocasión, Claudia prácticamente guardó silencio.

    Meses después, en el Juzgado, ambas circunscribirán sus manifestaciones a la frase tantas veces reiterada de "la mano en el toto y la cuca en la boca". Forma de expresión que representa un cambio cualitativo respecto de la registrada por la primera psicóloga, cambio nunca explicado.

    De otro lado, es de reseñar que aparte la coincidencia en la reiteración de esa frase, que tras de la primera declaración judicial aparece como definitivamente acuñada, lo demás son discrepancias. Pues las hermanas se muestran en desacuerdo en prácticamente todo lo relativo al contexto de las acciones a que se refieren. Desacuerdo que versa sobre aspectos de suma relevancia, como el relativo al hecho de haber compartido o no por lo regular y con su padre las dos la misma cama, y el de que durante la actuación paterna sobre una de ellas hubiera estado o no presente la otra. Cierto es que esta información brota esencialmente de los informes psicológicos, en particular, del último, porque en el Juzgado, lamentable e incomprensiblemente, no se indagó sobre las circunstancias de las acciones denunciadas. Pero, en cualquier caso, se trata de datos llevados a juicio mediante el examen de quienes los aportaron y como fruto de actuaciones profesionales que la sala estimó rigurosas.

    Pues bien, yendo a estas últimas, se impone decir que no existe motivo para dudar de que las dos psicólogas que aportaron información directa de las menores, como obtenida en entrevistas, se hubieran atenido a la literalidad de las expresiones de aquéllas. Pero, en cambio, es seriamente objetable que su desarrollo no haya sido transcrito en la totalidad, con aportación de las grabaciones; y también la aceptación de la presencia de la madre, máxime con el protagonismo de que hay constancia en el informe de Celestina . Presencia que tuvo que ser fuente de distorsiones y condicionamiento de la actitud de las entrevistadas, a tenor de lo que consta en la causa sobre la actitud mantenida por aquélla, particularmente, en relación con el médico. Por lo demás, si esa intervención pudo estimarse necesaria en algún caso, tendría que haber sido tematizada expresamente, incluso mediante un análisis diferencial del comportamiento de las niñas según se diera o no tal presencia. Por último, hay algo muy digno de reseñarse, y es que las tres profesionales de referencia, al realizar su trabajo, operaron exclusivamente con la hipótesis de la denuncia, sin formularse de forma expresa otras alternativas, lo que, sin duda, tuvo que sesgar sus apreciaciones.

    El psicólogo que ha examinado los informes de sus colegas critica éstos con sobrado fundamento. Primero, porque en ellos se omite una clara referencia a los parámetros metodológicos rectores de la actuación. Después, porque no se documentan con fidelidad los datos tomados en consideración (en el segundo de los dictámenes ni siquiera cabría hablar de la existencia de algunos de éstos como referente). Luego, por falta de claridad, y, por tanto, de rigor, en lo relativo al modo de realización (el tema de la presencia activa de la madre es bien elocuente al respecto). Y, en fin, porque se avanzan "resultados" y "conclusiones" que no aparecen mínimamente razonados.

    Como es sabido, la psicología del testimonio en tanto que disciplina científica goza hoy de un notable desarrollo, merced en gran parte al trabajo de campo realizado en torno a la experiencia jurisdiccional. Fruto de ese desarrollo cultural es un buen conocimiento de los diversos riesgos de desviación y consiguiente pérdida de objetividad que gravan la prueba testifical. Entre los que, en el caso de los niños, se cuenta muy especialmente el derivado de la fácil sugestionabilidad, en función de las circunstancias personales y de entorno, la marcada apertura a influencias externas recibidas por vía de autoridad o de afectos, y la proclividad a la reelaboración inducida de los contenidos de memoria, tanto mayor cuanto más numerosas sean las ocasiones en que se vuelve sobre ellos en conversaciones o interrogatorios sucesivos. Es así hasta el punto de que en los exámenes psicológicos a que se les someta, y más si se trata de evaluar la credibilidad de sus testimonios, juega un papel importantísimo la selección de los criterios de validez y la acreditación de que su uso ha sido el correcto. Lo que aquí también ha faltado.

    Pues bien, salta a la vista que en la elaboración de los dictámenes aportados a esta causa existen serias deficiencias perceptibles incluso por un lector no técnico; que el psicólogo Luis Alberto ha razonado adecuadamente, y la sala no ha considerado en absoluto.

  3. Como conclusión

    En la presente causa han concurrido dos hipótesis en conflicto y mutuamente excluyentes. Una es la acusatoria, acogida en la sentencia, de la forma tan cuestionable que se ha visto. Y la otra la de la defensa, que niega la existencia de los actos que se atribuyen al inculpado.

    En la formulación de la primera se partió de la existencia de una leve afección cutánea en la zona vaginal de una de las niñas, muy magnificada en su alcance y atribuida a una manipulación del acusado, que se tuvo por efectivamente producida en virtud de las manifestaciones de la madre y la abuela de las niñas y por las afirmaciones de éstas, que las psicólogas que las examinaron consideraron creíbles.

    Pero esta hipótesis no ha sido confirmada por el resultado de la actividad probatoria: por la inexpresividad de los estigmas observados en Lourdes ; porque, como consecuencia, éstos no prestaron base objetiva para una reacción como la inicial de la madre y la abuela materna. Porque ambas mostraron una notable disposición a la alteración y la reelaboración sesgada de los datos, y tal actitud tuvo que influir fuertemente en la de las niñas; y, en fin, porque las pericias psicológicas, en vista de las serias deficiencias observadas en su realización y documentación, son escasamente atendibles.

    La defensa tiene a favor de su hipótesis que los supuestos estigmas de abuso no fueron tales, sino que consistieron en una afección dérmica inespecífica, atribuible a cualquier otra causa dentro de la normalidad. A lo que se añade la sospecha de que esa errónea interpretación de lo observado, por parte de la madre y de la abuela materna, y la apresurada conclusión extraída al respecto, pudieron muy bien haberse proyectado sobre las menores (de 4 y 7 años), por vía de autoridad, a través de una sucesión de interrogatorios compulsivos y necesariamente sugestivos, que terminaron por llevarles a interiorizar tal convicción, elaborando, de forma más o menos consciente, el tipo de respuesta que consta repetida a partir de un cierto momento en los interrogatorios a que fueron sometidas.

    La sala de instancia, en su apreciación de la prueba, claramente, descartó -sin considerarlos- todos aquellos datos favorables a la defensa que pudieron servir para cuestionar la hipótesis de la acusación. Pero la obligada reintroducción de éstos en el cuadro probatorio ha hecho posible comprobar que los elementos que fueron valorados como inobjetables e inequívocamente de cargo presentan serias quiebras en su valor convictivo; y que, en la misma medida que obligan a cuestionar la versión acogida en la sentencia, otorgan fundada plausibilidad a la pretensión del imputado, abriendo, cuando menos, un importante margen de duda, más que razonable, que la sala debería haberse planteado, de haber procedido con el rigor exigible. Y que sólo puede valorarse en el sentido del art. 24,2 CE, esto es, haciendo prevalecer el principio de inocencia. Es por lo que hay que acoger el motivo objeto de examen y, consecuentemente, estimar asimismo el formulado como segundo del recurso, pues, en defecto de prueba de cargo, no cabe aplicar los preceptos conforme a los que se le condenó.

    III.

FALLO

Estimamos el recurso de casación por vulneración de precepto constitucional interpuesto por la representación de Matías contra la sentencia de la Audiencia provincial de Málaga de fecha quince de mayo de dos mil dos que le condenó como autor de dos delitos continuados de abusos sexuales, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia provincial de Málaga con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil tres.

En la causa número 4/1998 del Juzgado de Instrucción número 8 de Málaga seguida contra Matías con DNI NUM000 , nacido el 10 de noviembre de 1967, natural y vecino de Málaga, hijo de Enrique y de Antonia, por delitos de abusos sexuales, la Audiencia Provincial dictó sentencia en fecha 15 de mayo de 2002 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala, integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

A tenor de lo que resulta del análisis de la prueba y de la sentencia de instancia y conforme a lo razonado en la de casación, la conclusión obligada es que en el cuadro probatorio no cabe apreciar la existencia de elementos de cargo aptos para destruir la presunción de inocencia del acusado.

La inexistencia de elementos probatorios de cargo en contra del acusado lleva necesariamente a su absolución, en aplicación de lo que impone el artículo 24.2 CE.

Absolvemos a Matías de los delitos de abusos sexuales de que había sido acusado y condenado en la instancia y declaramos de oficio las costas correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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