STS 879/2005, 4 de Julio de 2005

El primer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 139.1ª CP, tomando en cuenta la circunstancia de alevosía que, en realidad no concurre. Y, en íntima relación con el anterior, el siguiente se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por inaplicación indebida del art. 138 CP. Trataremos ambos motivos conjuntamente.

Sostiene el recurrente que al menos es dudoso que se encontraran desprevenidas las víctimas, pues previamente habían mantenido con Federico una fuerte discusión con insultos, empujones, golpes y navajas de grandes dimensiones, lo cual fue presenciado por su hijo, el condenado y recurrente. Correlativamente, para el recurrente se trata de un homicidio doloso simple, pues no concurre la alevosía que cualificaría el delito de asesinato.

La Jurisprudencia de esta Sala ha puesto de manifiesto que el núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo. Tal eliminación de posibilidades de defensa puede derivarse -como recuerda la STS, nº 239/2004, de 18 de febrero- de la manera de realizarse la agresión, "bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido, que se encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada. También puede haber alevosía como consecuencia de la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.). En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo), y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad este tipo de comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo). Asimismo, ha de ponerse de relieve la particular significación que tiene el dolo en esta forma peculiar de asesinato, al ser necesario que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer también realizarlo con la concreta indefensión de que se trate, requisito que ha de concurrir en este delito como en cualquier otro de carácter doloso, que aparece recogido en el texto legal con la expresión "tiendan directa y especialmente a asegurarla". En estos términos se viene manifestando con reiteración la doctrina de esta Sala (Sentencias de 9-2-89, 19-4-89, 26-10-89, 24-11-89, 23-1-90, 28-2-90, 29-6-90, 22-9-90, 15-10- 90, 19-1-91, 15-4-91, 22-7-91 y 18-10-91, 15-2-93, 8-3-94, 10-6-94, 3-2-95, 6-4-95, 18-3-96, 3-3- 97, 9-7-97, 2-12-97, 18-6-98 y 24-4-00, entre otras muchas)". El relato fáctico, al que necesariamente hay que atender dado el motivo esgrimido, precisa al respecto que... En un momento dado Jesús Ángel entabló conversación con Federico) al interesarle adquirir ½ gramo de cocaína que supuso éste podría proporcionarle, discutiendo con él sobre el precio a pagar, si bien no llegó a suscitarse ninguna desavenencia evidente entre ambos.

Pendiente esta cuestión, llegó al local el también acusado Alexander, de 21 años de edad, con antecedentes penales por delitos contra la propiedad, hijo de Federico, a quien éste y "Rata", habían llamado por teléfono repetidamente para que se reuniera con ellos. Saludó Alexander a su padre y a "Rata", y se unió a la conversación que mantenían con otro cliente, irrelevante a los efectos de esta causa.

Pasado un rato, Federico se dirigió hacia Jesús Ángel para tratar nuevamente sobre la cocaína.

Se les acercaron entonces Abelardo y Fidel, el primero de los cuales cogió a Federico por el brazo diciéndole en tono indeterminado: ¿Qué pasa Federico?; y de inmediato Alexander, suponiendo en aquella situación algún signo de alarma acudió junto a su padre, sacó una pistola de 9 mm que llevaba consigo, y para la que no poseía ni licencia ni guía, y efectuó siete disparos sobre Jesús Ángel -"Chiquito"-, Abelardo -"Pelos"- y Fidel, causando la muerte de los dos primeros, a los que alcanzó en puntos vitales, y graves lesiones al tercero... Tal relato pone de manifiesto, como apunta el Ministerio Fiscal, que, con carácter previo a los disparos, no hubo ninguna grave discusión, y menos aún, agresiones entre las personas que se encontraban en el "Pub Directo".

El Tribunal de instancia explica en el fundamento jurídico segundo, que Alexander, sin causa objetiva alguna que permitiera sospechar su propósito por parte de los ofendidos, atacó súbitamente a estos disparando sobre ellos con un arma de fuego, en condiciones tales que resultaba absolutamente inviable cualquier posibilidad de defensa. Y añade con acierto, que semejante conducta pone de manifiesto el aprovechamiento por el acusado de la potencialidad mortífera que le otorgaban de manera conjunta la posesión del arma y el ataque por sorpresa, haciendo incuestionable la concurrencia de una específica intencionalidad alevosa en su ánimo criminal.

En consecuencia, ambos motivos han de ser desestimados.

El tercer motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por inaplicación indebida del art. 20.1º, párrafo 2º, en relación con el art. 21.1º y 68 y 70.1.2ª CP eximente incompleta de alteración psíquica.

A su vez, el quinto se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por inaplicación indebida del art. 20.1, párrafo 2º, en relación con el art. 21.6º y 66.2, atenuante de alteración psíquica.

Su estudio procederá que se haga conjuntamente.

Mantiene el recurrente que de la documentación psiquiátrica aportada, de los informes de los médicos forenses y de los de los otros dos peritos médicos se desprende que aquél padecía y padece trastorno disocial de personalidad, trastorno esquizoide, trastorno de inestabilidad emocional, y trastorno depresivo de personalidad, cuya mezcla con drogas puede eximir en todo o en parte su responsabilidad penal, haciéndose aplicable la eximente incompleta o la atenuante de referencia.

Dado que los dos motivos se basan en infracción de ley -no en error en la apreciación de la prueba-, preciso es respetar de modo absoluto los hechos declarados probados por la Sala de instancia.

Así, en el penúltimo párrafo del factum se relata que Alexander padece un trastorno disocial de la personalidad de naturaleza esquizoide, con inestabilidad emocional, que se manifiesta en reacciones impulsivas y desproporcionadamente agresivas frente a estímulos de menor entidad, si bien conserva su capacidad para comprender la licitud o ilicitud de sus actos, e incluso para actuar conforme a esa comprensión.

Y en el fundamento jurídico cuarto, el Tribunal a quo precisa que no concurre en el acusado ninguna anomalía o alteración psíquica apta para integrar la circunstancia eximente prevista en el art. 20.1º CP, la semieximente del art. 21.1ª, o la atenuante analógica que residualmente cabría considerar al amparo del art. 21.6ª CP.

Tal conclusión es acertada. Esta Sala ha venido señalando respecto de las psicopatías, que no afectan al entendimiento y la voluntad, sino a la afectividad, y por ello ha venido rechazando tradicionalmente la exención y admitiendo la atenuación cuando se presenta acompañada de otros trastornos (STS de 19-12-85). Y aunque posteriormente (STS de 29-12-88) la inclusión de las psicopatías entre los trastornos mentales y del comportamiento en la Clasificación Internacional de Enfermedades Mentales realizada por la O.M.S., junto con la ampliación efectuada por el Código Penal de 1995, ha llevado a considerar que dentro de la expresión utilizada de: "cualquier anomalía o alteración psíquica", se abarcan no solo las enfermedades mentales en sentido estricto, como venía entendiendo la jurisprudencia al interpretar el concepto "enajenación", sino también otras alteraciones o trastornos de la personalidad, sin embargo esta Sala, en los casos en que dichos trastornos deban influir en la responsabilidad criminal, ha aplicado en general la atenuante analógica, reservando la eximente incompleta (SSTS de 24 de enero de 1991, 6 de noviembre de 1992, 24 de abril de 1993, y 8 de marzo de 1995, entre otras muchas) para cuando el trastorno es de una especial y profunda gravedad o está acompañado de otras anomalías relevantes como el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia en sus grados iniciales, la histeria, la toxicomanía, etc. (véase STS de 4 de noviembre de 1999 y nº 1363/2003, de 22 de octubre).

Y, aún estos casos, de lo que se trata es de determinar la capacidad de quien padece el trastorno para comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión (SSTS 1604/99, de 16 de noviembre; nº 1692/2002, de 14 de octubre; nº 1599/03, de 24 de noviembre).

Pues bien, siguiendo tales parámetros la Sala de instancia razona que "en el caso concreto se trata de un sujeto con una capacidad intelectiva superior a la normal, que como consecuencia de una infancia marcada por un ambiente familiar intensamente conflictivo, presenta un trastorno disocial de personalidad, de trasfondo esquizoide, que se manifiesta en una importante carga de agresividad, desprecio por las normas y falta empatía hacia los demás, caracteres éstos sobre los que el sujeto asienta una conducta decidida y segura, hasta el punto de intentar rentabilizar en su provecho esa catalogación clínica que conoce bien".

Y el Tribunal sigue explicando "que un sujeto que conserva intacta su capacidad de comprender la licitud o ilicitud de sus actos, que ya ha vivido la indeseable experiencia de haber dado muerte a una hermanastra (así resulta de las actuaciones y se puso de manifiesto en el acto del juicio), y que sale a la calle armado y dispuesto a disparar si estima que la ocasión lo requiere, no puede amparar ex ante sus actos en un trastorno de la personalidad interesadamente asumido, porque ahí ya no existe un caso clínico de respuesta desproporcionada ante estímulos de menor entidad, sino voluntaria preordenación al delito".

En definitiva, no cabe apreciar causa alguna que justifique la atenuación de la responsabilidad criminal pretendida.

Consecuentemente, ambos motivos deben ser desestimados.

De modo análogo a los supuestos anteriores, los motivos cuarto y sexto, se fundamentan por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por inaplicación indebida del art. 20.2 CP en relación con el art. 21.1º y 68 y 70.1º, 2ª CP, ó del art. 20.2, en relación con el art. 21.2º ó 6º y 66.2ª CP, demandado, bien la aplicación de la eximente incompleta de toxicomanía, bien de la mera atenuante.

Y, no obstante la formulación del motivo por infracción de precepto legal sustantivo, el alegato insiste inapropiadamente sobre las pruebas practicadas, destacando que según éstas, José era toxicómano, lo que unido a su patología debería dar lugar a la atenuación.

Basta examinar el factum para desestimar ambos motivos. La narración histórica no contempla que el recurrente sea adicto al consumo, y el último párrafo del fundamento jurídico quinto, precisa que la realidad y alcance de la toxicomanía resulta completamente incierta.

El séptimo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por inaplicación indebida del art. 20.4ª, en relación con el art. 21.1º y 6º CP.

Pretende el recurrente la aplicación de la atenuante analógica de legítima defensa, entendiendo que si bien no concurren todos los requisitos que sirven para su exención de responsabilidad, sí concurren al menos los necesarios para la apreciación como atenuante, al haber habido una agresión ilegítima previa contra su padre.

Esta Sala ha repetido hasta la saciedad que la agresión ilegítima constituye el elemento esencial e insustituible de la legítima defensa, tanto como eximente completa o incompleta o como simple atenuante (Cfr. STS de 21-7-2003, nº 1099/2003). La agresión ha de ser un ataque, conducta o acción actual, inminente, real, directo, inmotivado e injusto. Con tales exigencias se excluye la posibilidad de una desconexión temporal entre el ataque y la defensa, pues esta debe seguir inmediatamente al primero, y también se excluye la posibilidad de admitir defensa frente a meras amenazas o simples insultos o actitudes meramente verbales y las decisiones que no determinen una inmediata convicción de peligro real (sentencias de 23 de enero y 20 de mayo de 1.998, y de 21-6-1999, nº 995/1999).

En el caso aquí considerado, ateniéndose escrupulosamente a los hechos declarados probados en la sentencia -y transcritos en relación con los dos primeros motivos ya examinados- los cuales hay que respetar en un motivo por infracción de Ley como el presente, no se puede decir que existió una agresión ilegítima que pudiera justificar la subsiguiente respuesta dada por el acusado. En la argumentación del motivo se acota que "ningún elemento de prueba de mínima fiabilidad permite relacionar la acción homicida con ninguna clase de agresión ilegítima real o putativa por parte de alguno de los individuos que se hallaban junto a Miguel."

La carencia de esos requisitos para la existencia de legítima defensa lleva desestimar la pretensión expuesta en el motivo por el recurrente.

En octavo lugar se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 564.1.1º CP y estimación del delito de tenencia ilícita de armas.

Se alega que no se probó que el acusado ahora recurrente poseyera armas ilegalmente.

Tal argumentación, una vez más, olvida los hechos declarados probados donde se precisa que Alexander... sacó una pistola de 9/mm que llevaba consigo, y para la que no poseía ni licencia ni guía, y efectuó siete disparos.

Los hechos descritos son plenamente subsumibles en el delito de tenencia ilícita de armas previsto en el art. 564.1.1º CP, en relación con el Reglamento de Armas aprobado por RD 137/93 de 29 de enero, que acertadamente ha sido aplicado.

El motivo ha de ser desestimado.

El motivo que se formula en noveno lugar, lo hace por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr. concretándose en el estado mental del recurrente que debe dar lugar a la apreciación de la eximente incompleta o de la atenuante por analogía de alteración psíquica.

Se cita en su apoyo como documentos la pericial documentada del Dr. D. Juan Carlos y del Dr. D. Jose Miguel, así como la documental psiquiátrica del Hospital Valme de Sevilla donde se evidencia los trastornos de personalidad, incluso esquizofrenia que padece el recurrente.

Con relación al motivo, el error sólo puede prosperar -como indica la STS de 26-3-2004, nº 382/2004- cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad", pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum", pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado.

Por la doctrina de esta Sala en los últimos años se viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos."

Pues bien, en el caso sometido a nuestra consideración, ya vimos con relación a los motivos tercero y quinto que la Sala de instancia, por un lado, en el penúltimo párrafo del factum relata que Alexander padece un trastorno disocial de la personalidad de naturaleza esquizoide, con inestabilidad emocional, que se manifiesta en reacciones impulsivas y desproporcionadamente agresivas frente a estímulos de menor entidad, si bien conserva su capacidad para comprender la licitud o ilicitud de sus actos, e incluso para actuar conforme a esa comprensión.

Y que, por otro, en el fundamento jurídico cuarto, el Tribunal a quo precisa que no concurre en el acusado ninguna anomalía o alteración psíquica apta para integrar la circunstancia eximente prevista en el art. 20.1º CP, la semieximente del art. 21.1ª, o la atenuante analógica que residualmente cabría considerar al amparo del art. 21.6ª CP.

Añadiendo el mismo Tribunal más adelante que "en el caso concreto se trata de un sujeto con una capacidad intelectiva superior a la normal, que como consecuencia de una infancia marcada por un ambiente familiar intensamente conflictivo, presenta un trastorno disocial de personalidad, de trasfondo esquizoide, que se manifiesta en una importante carga de agresividad, desprecio por las normas y falta empatía hacia los demás, caracteres éstos sobre los que el sujeto asienta una conducta decidida y segura, hasta el punto de intentar rentabilizar en su provecho esa catalogación clínica que conoce bien".

Y el Tribunal sigue explicando que ello resulta "no solo del dictamen de los Forenses Sres. Peco y de la Higuera, sino de la documentación adjunta al dictamen, más favorable a los intereses del acusado de los Dres. Terroba y Marcos, en uno de cuyos particulares puede leerse... En sus visitas él siempre nos ha solicitado algún documento que pudiera utilizar en su provecho: anteriormente para librarse del servicio militar y en la actualidad para sus problemas con la justicia... tiene con frecuencia comportamientos agresivos y/o delincuentes de los que creo es consciente y responsable... solicita ayuda terapéutica, (pero) no tenemos ninguna confianza en que cumpla algún plan terapéutico (Dr. Luis, Médico Psiquiatra del Centro de Salud Mental Infanto- Juvenil del Hospital Universitario San Carlos. Madrid. Marzo de 1.998).

Además, añade la Sala a quo "que un sujeto que conserva intacta su capacidad de comprender la licitud o ilicitud de sus actos, que ya ha vivido la indeseable experiencia de haber dado muerte a una hermanastra (así resulta de las actuaciones y se puso de manifiesto en el acto del juicio), y que sale a la calle armado y dispuesto a disparar si estima que la ocasión lo requiere, no puede amparar ex ante sus actos en un trastorno de la personalidad interesadamente asumido, porque ahí ya no existe un caso clínico de respuesta desproporcionada ante estímulos de menor entidad, sino voluntaria preordenación al delito".

Frente a las apreciaciones del Tribunal de instancia que se han transcrito analizando las pruebas practicadas y que le han llevado al rechazo de las circunstancias atenuantes demandadas, los documentos invocados por el recurrente en nada enmiendan tales conclusiones.

Así, los informes obrantes a los folios 989 y ss (Exploración médica llevada a cabo en la Clínica Médico-Forense por el Dr. Jesús María, en 2-7-01 con el diagnóstico de " trastorno conductual típico con personalidad psicopática con reacciones desproporcionadas a los estímulos, y facultades mentales no alteradas"); 1046 y ss y 1059 y ss (Evaluación por el Servicio de Neurología y de Psiquiatría del Hospital Universitario de Valme en Cádiz con diagnóstico de trastorno esquizotípico de personalidad, desestimándose patología neurológica), no llevan a otra conclusión que la alcanzada por el Tribunal. Ni por su propio contenido, ni por las apreciaciones contrapuestas de los dos grupos de peritos, vertidas en la Vista, ya que sostiene el primero de ellos (Dr. Peco, Dr. de la Higuera) ratificando su informe obrante al fº 1192 y ss (donde se decía que "su inteligencia y voluntad le permiten comprender la ilicitud de sus acciones y actuar conforme a dicha comprensión"), que "el trastorno antisocial de personalidad del acusado no le impide tener capacidad volitiva e intelectiva para actuar", y, más aún, que "no tiene merma de sus capacidades volitiva e intelectiva"; manteniendo, en cambio, el otro grupo -por cierto con una clara extralimitación de las competencias periciales que han de señalar las bases de la imputabilidad, pero siempre dejando su determinación al Tribunal- que el acusado "tiene una imputabilidad disminuida en el momento de la comisión de los hechos."

Así, las facultades valorativas del Tribunal de instancia se mantienen incólumes y, de ningún modo puede sostenerse que hubiere incurrido en el error pretendido.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El décimo es un nuevo motivo, incorporado, a instancia de la renovada defensa técnica del recurrente, mediante escrito de 4-3-05, por vulneración de precepto constitucional, art. 120.3 CE, en relación con el art. 24 CE y art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por falta de motivación de la sentencia, entendiendo que en los antecedentes de hecho de la misma no se especifica cuál o cuáles han sido las pruebas concretas en las que se ha basado el Tribunal para entender probados los hechos, ni los argumentos lógicos para su determinación, haciendo sólo referencia a la existencia o no de eximentes.

Ciertamente, esta Sala ha señalado en múltiples ocasiones (Cfr. SSTS de 27-10-90 y de 24-11-97) que la incongruencia omisiva es un defecto que alcanza rango constitucional al encuadrarse en el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 CE en relación con la exigencia de motivación de las sentencias que establece el art. 120.3 de la misma y que obligan a que las partes obtengan respuesta fundada en derecho a las pretensiones jurídicas que hayan formulado. O que la motivación de las sentencias no es algo que afecte a la pura estructura formal de las resoluciones, sino que se integra en la esencia misma del derecho de defensa, hasta el punto de que si el art. 120.3 de la CE no hubiera establecido tal mandato, el mismo habría de entenderse implícito en el derecho de defensa.

Dicho esto, hay que examinar con atención las alegaciones del recurrente. Pretende que se especifiquen las pruebas que han sustentado el cargo "en los antecedentes de hecho".

Ello parece ignorar la estructura que la legalidad vigente (art. 142 del LECr. y 248.3 LOPJ) y la correcta práctica diaria imponen a las resoluciones judiciales, relegado a la fundamentación jurídica los razonamientos sobre la prueba válidamente practicada en el caso y susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia. Ello, claro está, en íntima relación con los hechos probados y con los aspectos, tanto fácticos como jurídicos, de las diversas y respectivas calificaciones de las partes, tanto de la acusación como de la defensa.

En el caso, por lo que se refiere al Sr. Alexander, la acusación pública, en sus conclusiones definitivas, le estimó responsable en concepto de autor de dos delitos de asesinato, de un delito de asesinato en grado de tentativa y de dos delitos de tenencia ilícita de armas; y las acusaciones particulares, de dos delitos de asesinato, de un delito de asesinato en grado de tentativa, y de un delito de tenencia ilícita de armas.

Por su parte, la defensa del Sr. Alexander, en el mismo trámite, en la Vista, estableciendo como hechos que: "Alexander... estando allí vio un forcejeo violento entre su padre y determinadas personas, las cuales empuñaban, al menos, una navaja de grandes dimensiones, en legítima defensa de su padre empuñó la pistola que le había dado el Sr. Ferrer y disparó varias veces sobre Carlos Alberto y Jesús Ángel, que interesaron órganos vitales y fallecieron casi en el acto y sobre Fidel el cual resultó herido de gravedad, pudiendo huir," calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de homicidio consumado, y de un delito de homicidio en grado de tentativa, así como de un delito de tenencia ilícita de armas.

Es decir, que sustancialmente hubo conformidad en los hechos básicos, en cuanto admitió la autoría de su patrocinado respecto de la muerte dolosa consumada de dos de las víctimas, respecto de una tercera meramente intentada y con relación a uno de los delitos de tenencia ilícita de armas.

El debate quedó centrado, por tanto, respecto de la concurrencia de las circunstancias, de "alevosía" en cuanto cualificadora del asesinato, de las eximentes incompletas de "trastorno mental transitorio" y de "toxicomanía", y alternativamente, atenuantes de trastorno mental transitorio, toxicomanía y "analógica de legítima defensa".

No puede extrañar, en consecuencia, que se centre el Tribunal de instancia en la concurrencia o no de una y otras circunstancias. Y así, el estudio sobre las circunstancias de transtorno mental o toxicomanía y de la legítima defensa no puede merecer el menor reproche, como tampoco el dedicado a la constatación de la existencia del animus necandi en la agresión sufrida por Fidel.

Únicamente se echa de menos mayor profundidad en el análisis de las pruebas evidenciadoras de la concurrencia de los elementos determinantes de la existencia de la alevosía, pues -después del relato fáctico- se limita a indicar, en el fundamento de derecho segundo, que: en el caso concreto resulta patente que el acusado Alexander, sin causa objetiva alguna que permitiera sospechar su propósito por parte de los ofendidos, atacó súbitamente a estos disparando sobre ellos con un arma de fuego en condiciones tales que resultaba absolutamente inviable cualquier posibilidad de defensa. Semejante conducta pone de manifiesto el aprovechamiento por el acusado de la potencialidad mortífera que le otorgaban de manera conjunta la posesión del arma y el ataque por sorpresa, haciendo incuestionable la concurrencia de una específica intencionalidad alevosa en su ánimo criminal.

El Tribunal provincial da por sabidos elementos que debería haber puesto de manifiesto, de modo que se viera por qué resultaba "patente" e "incuestionable" que sin causa objetiva alguna que permitiera sospechar su propósito por parte de los ofendidos, atacó súbitamente, disparando a las víctimas, el acusado.

Sin duda, la Sala de instancia ha considerado plenamente acreditado -sin necesidad de mayores explicaciones por admisión del acusado y de su defensa y a partir de su propio relato-, que aquél empuñó la pistola... y disparó varias veces sobre Abelardo y Jesús Ángel, que fueron interesados órganos vitales, fallecieron aquéllos, casi en el acto, y que también hizo fuego sobre Fidel el cual resultó herido de gravedad.

Aparece así indiscutida la utilización de un arma de fuego (pistola) que por su calibre (9 mm ) -no cuestionado- no sólo tiene una capacidad letal, sino que por su carácter semiautomático es capaz de disparos repetidos -hasta siete se efectuaron- de modo ininterrumpido, a gran velocidad (disparó varias veces), alcanzando órganos vitales de las víctimas y produciendo, resultados devastadores en ellos, de muerte y lesiones graves.

Realmente, a partir de ahí, resultaba razonable la conclusión alcanzada por la Sala a quo de que, a su vez, "resultaba absolutamente inviable cualquier posibilidad de defensa".

Es cierto que en el relato fáctico que efectúa la defensa del acusado en sus conclusiones definitivas, también se dice que "estando allí (Fidel) vio un forcejeo violento entre su padre y determinadas personas, las cuales empuñaban, al menos una, una navaja de grandes dimensiones...". Pero ello constituye una versión que no admite la Sala de instancia, explicando sus razones. Así, dice en el fundamento de derecho cuarto, que ningún elemento de prueba de mínima fiabilidad permite relacionar la acción homicida con ninguna clase de agresión ilegítima o real o putativa por parte de alguno de los individuos que se hallaban junto a Federico. Este ha sostenido a lo largo del proceso, y especialmente en el acto del juicio, que no medió causa alguna que justificara los disparos, en tanto que Alexander, también por primera vez en la vista oral, ha pretendido escudar su acción en la supuesta exhibición por Fidel de una navaja, manifestación ésta que encuentra campo favorable en el hecho meramente anecdótico de que, como después pudo saberse, Fidel era, en efecto, portador de una navaja de la que se desprendió antes de la llegada de la Policía dejándola caer tras la barra del local, circunstancia que, permitiendo atribuirle la posesión de dicha navaja, ha posibilitado la ideación de una coartada que este Tribunal se ve obligado a rechazar, no ya solo por la escasa credibilidad de quien se ampara en ella, sino, porque, como resulta evidente, si los disparos se hubieran producido en previsión de un inminente ataque con un arma blanca, tal cosa habría constituido objeto nuclear del proceso desde la primera declaración de Alexander, que no hubiera silenciado en su perjuicio tan fundamental extremo.

No observándose, por tanto, vulneración del derecho constitucional invocado, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE LOS ACUSADORES PARTICULARES D. Octavio, D. Carlos Alberto, Y DÑA. Flora, Y DE DÑA. Trinidad:

El primero de los motivos se formula por infracción de precepto constitucional y del principio de no indefensión, al amparo del art. 5.4 LOPJ y en relación con el art. 24.1 CE considerando que Federico fue inductor de los hechos cuyo autor material fue su hijo Alexander existiendo prueba de cargo que lo acredita.

Como apunta el Ministerio fiscal, el derecho de defensa que se invoca implica que las partes del proceso puedan plantear alegaciones y producir todas las pruebas que estimen necesarias a su interés respecto de su pretensión, en su conformación inicial y sucesiva.

Desde esa perspectiva, en nuestro caso, los recurrentes no pueden denunciar, con fundamento, que la Sala de instancia haya limitado su derecho de defensa, pues han tenido amplia libertad para alegar y probar su pretensión acusatoria.

Cosa distinta es que el Tribunal sentenciador no haya acogido tal pretensión, pero esa circunstancia no vulnera ni el derecho de defensa ni el de tutela judicial efectiva, dado que la sentencia (fundamentos jurídicos segundo y tercero) ofrece respuesta completa a todas las cuestiones planteadas con un razonamiento lógico.

Esta Sala ha repetido (Cfr. SSTS de 22-12-2004, nº 1532/2004 y de 4-3-2004, nº 253/2004) que la Constitución no incluye un principio de presunción de inocencia invertida que autorice al Tribunal de casación a suplantar la falta de convicción del Tribunal sentenciador respecto a los extremos iniciales mencionados sobre los que se proyecta el principio, el hecho y la intervención en el mismo del acusado, cuando los jueces a quibus han formado esencialmente su convicción en base a pruebas de naturaleza personal como son los testimonios de los acusadores y las manifestaciones de los acusados que han sido valoradas con la insustituible ventaja de la inmediación y la contradicción con que se practicaron a presencia de los miembros del Tribunal, de suerte que el juicio de credibilidad obtenido por éstos no puede ser revisado en casación por quienes no hemos gozado de esos beneficios de inmediación y contradicción que son factores determinantes para la valoración de esas pruebas, y, así, únicamente podrá ser revisado el resultado valorativo a que llegó el Tribunal a quo cuando ese resultado se evidencia contrario a las reglas de la lógica y opuesto al racional discurrir, atendido el contenido de los elementos probatorios objeto de valoración o estos elementos probatorios permitan otra alternativa valorativa igualmente racional y lógica sin que el Tribunal haya argumentado jurídicamente su rechazo.

A este respecto, -como recuerda la STS de 25 de febrero de 2003- cabe subrayar que el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en su Sentencia de 27 de junio de 2000 - caso Constantinescu contra Rumania-, que un Tribunal superior que no ha apreciado los testimonios prestados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir su culpabilidad prescindiendo del pronunciamiento absolutorio en primera instancia, salvo, ha de entenderse, que resuelva exclusivamente cuestiones jurídicas o ajenas a la valoración de dicha declaración.

Incluso en el ámbito de la segunda instancia -cuando existe- las SSTC 167/2002, de 18 de septiembre; 170/2002, de 30 de septiembre; 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002, han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia.

Como también ha dicho esta Sala, la exigencia de condena cuando se ha acreditado el hecho y la culpabilidad ha de pretenderse por los cauces de la legalidad ordinaria y no es correcto hacerlo bajo el amparo constitucional, sino por el cauce del error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que demuestren el error del juzgador, o bien por error de derecho cuando, con el supuesto de hecho recogido como probado por la sentencia de instancia, la aplicación de los correspondientes preceptos aparezca equivocada.

Por todo ello, debe concluirse afirmando que en la situación procesal descrita, este Tribunal de casación no puede sustituir la incertidumbre en la que el Tribunal sentenciador apoyó su pronunciamiento absolutorio por un juicio de certeza de la autoría (inducción) del hecho por el acusado que propiciara un fallo condenatorio.

El motivo ha de ser desestimado.

Los motivos segundo, tercero y cuarto se formulan por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por inaplicación indebida de los arts. 138 y 139 CP en relación con los arts. 22.1º, 22.2º CP. Para los recurrentes, conforme a los hechos, debió haber sido condenado Federico como inductor de los asesinatos consumados y en grado de tentativa de que fue autor material su hijo José Antonio, pues de aquellos resulta que el primero llamó teléfono al segundo para que acudiera al bar donde ocurrieron los hechos; al margen del reconocimiento expreso que de la inducción realiza el autor material y una de las víctimas, según los fundamentos de derecho.

Como ha señalado esta Sala (STS de 22-7-2004, nº 970/2004) "quien induce a otro u otros a causar la muerte de un tercero, responde de la muerte tal como ha sido causada en la medida en que su inducción abarque las características concretas de la acción del autor material, bien porque la inducción alcance de modo expreso a la forma de ejecución, o bien porque tal forma de actuar se desprenda necesariamente del contenido de la inducción efectivamente llevada a cabo."

Sin embargo, en nuestro caso el factum tan sólo dice que... llegó al local Alexander... hijo de Federico a quien éste y "Rata" habían llamado telefónicamente repetidamente para que se reuniera con ellos. Saludó Alexander a su padre y a "Rata", y se unió a la conversación que mantenían con otro cliente, irrelevante a los efectos de esta causa. Pasado un rato Federico se dirigió hacia Jesús Ángel para tratar nuevamente sobre la cocaína. Se les acercaron entonces Abelardo Y Fidel, el primero de los cuales cogió a Federico por el brazo diciéndole en tono indeterminado: ¿Qué pasa, Federico?, y de inmediato Alexander, suponiendo en aquélla situación algún signo de alarma, acudió junto a su padre, sacó una pistola de 9 mm que llevaba consigo, y para la que no poseía ni licencia ni guía, y efectuó siete disparos...

Y los fundamentos de derecho con el mismo valor fáctico, en vez de admitir la inducción, la rechaza expresamente, cuando razona que: No consta como las acusaciones pretenden que indujera directamente a su hijo, para la perpetración del hecho. Sólo un atisbo de indicio apunta en esa dirección, a saber, el supuesto gesto con la cabeza que Federico habría dirigido a Alexander al aproximarse éste a las víctimas, según la apreciación de Fidel; pero dicho gesto -al que por cierto se alude por primera vez en el acto del juicio oral- se describe tan ambigua e inespecíficamente, que sólo una lucubración artificiosamente construida en el sentido conveniente, permitiría atribuirle el carácter inductivo que se le quiere otorgar.

En consecuencia, no observándose producido el error iuris pretendido, los motivos han de ser desestimados.

El quinto motivo se formula al amparo del art. 849.1º LECr. por haberse infringido los arts. 109, 110 y 113 CP, en cuanto a la indemnización a favor de los hermanos y compañera sentimental del fallecido D. Abelardo, ya que sólo se acordó la indemnización de la hija del citado.

Esta Sala tuvo ocasión de precisar (STS de 19-12-1997, nº 1579/1997) que "el artículo 104 del anterior Código penal, establecía que la indemnización de perjuicios materiales y morales comprendería no solo los que se hubiesen causado al agraviado, sino también, los que se hubieren irrogado por razón del delito, a su familia o a un tercero. El Código vigente, en su artículo 113 repite prácticamente la fórmula suprimiendo solamente, por innecesaria, la referencia a que los perjuicios fuesen causados "por razón de delito". Nos encontramos, por tanto, ante tipos abiertos que deberán ser integrados por los órganos jurisdiccionales ante las específicas características de cada caso en concreto. El efecto irradiante de la responsabilidad civil derivada de un hecho delictivo beneficia no solo al núcleo familiar, entendido en un sentido amplio, sino también a los terceros que no tengan vinculación parental de carácter formal con el perjudicado o la víctima del delito, pero sí relaciones afectivas de hecho. La indemnización comprende no solo los perjuicios materiales que pueden ser objeto de una prueba específica, sino también los daños morales que difícilmente pueden ser fijados mediante pruebas concretas.

El hecho indemnizatorio nace, como obligación civil, de la previa existencia de un hecho delictivo, que se constituye en la fuente generadora de una responsabilidad monetariamente cuantificada. La acción penal proyecta sus efectos indemnizatorios sobre uno o varios sujetos que tienen algún tipo de relación personal con la víctima del delito. La simple relación parental o familiar, no es suficiente para hacer surgir un derecho indemnizatorio, ya que, a su mera existencia hay que añadir la condición de perjudicado moral o materialmente por el hecho delictivo. La jurisprudencia de esta Sala ha despejado, hace ya bastante tiempo, la ambivalente referencia que los artículos 104 y 105 del anterior Código Penal hacían respectivamente a la "familia" y a los "herederos", decantándose de manera inequívoca por el señalamiento de la indemnización a favor del concepto amplio de familia, ya que al fallecer una persona como consecuencia de un delito, la obligación de indemnizar surge, pero no en virtud del fenómeno sucesorio, ya que el difunto nada llegó a adquirir en vida que pudiera ser integrado en su patrimonio, por lo que nunca podría haber sido objeto de transmisión "mortis causa". Ello no es obstáculo para que, en ocasiones, coincidan el concepto de perjudicado y heredero pero con fuentes originarias de distinta naturaleza.

La Jurisprudencia de esta Sala despejó, hace ya bastante tiempo, la ambivalente referencia que el antiguo CP hacía a la "familia" y a los herederos", decantándose inequívocamente por el señalamiento de la indemnización a favor del concepto amplio de familia, ya que al fallecer una persona como consecuencia de un delito, la obligación de indemnizar surge, pero no en virtud del fenómeno sucesorio, ya que el difunto nada llegó a adquirir en vida que pudiera ser integrado en su patrimonio, por lo que nunca podría haber sido objeto de transmisión mortis causa".

Y en otras ocasiones hemos señalado (STS de 24-6-2002, nº 1190/2002) que "el derecho a la percepción del resarcimiento de las consecuencias derivadas de infracción penal no tiene naturaleza hereditaria sino que es iure propio".

La STS de 27-11-2003, nº 1625/2003 aclara que "El art. 113 CP habla -como receptores de la indemnización- de quienes hubieren sufrido daños materiales o morales, debiéndose reservar esta segunda eventualidad a quienes, efectiva y realmente, hayan padecido una severa aflicción por el fallecimiento de la víctima derivada de unas especiales relaciones previas de afectividad con ésta y, desde luego, cabe advertir que la mera circunstancia de la consanguinidad no es elemento suficiente para determinar automáticamente la realidad de esa significada afectividad, en ocasiones inexistente y que, sin embargo, se puede apreciar en relación a miembros más lejanos de la familia en la línea de consanguinidad o afinidad o, incluso, respecto a personas son integradas en el ámbito familiar".

Por ello mismo, la sentencia de esta Sala de 5 de noviembre de 1990 ya declaraba que "ha de atenderse en la pecunia doloris, sobre todo al vacío que deja la víctima en la reclamante, en sus sentimientos de afecto, en su grado de parentesco, permanente convivencia familiar con el perjudicado del que había de ser no sólo apoyo económico sino, sobre todo, afectivo".

Por su parte, las SSTS de 19 de octubre de 2001, de 1 de febrero de 1991, de 9 de febrero de 1981, y 1 de febrero de 1991, exponían que "a la familia pertenecen los hermanos, quienes por su condición de tales, aunque no exista en la sentencia referencia alguna a relaciones de convivencia o de particular afección, están legitimados para recibir iure propio la prestación reparatoria por daño moral cuando no existan otros familiares más inmediatos (sentencia de 9 de febrero de 1981), es decir, en defecto de otros familiares más cercanos, pues el vínculo de la común filiación, salvo en los casos en que se pruebe un distanciamiento o rotura de la cohesión familiar, explica y justifica el dolor moral que genera la indemnización, dado que los hermanos están dentro de un orden natural de afectos, reconocido paladinamente por ciertos preceptos penales (encubrimiento, excusa absolutoria, lesiones), y en las instituciones civiles, particularmente en materia de sucesión intestada, tutela y deuda alimenticia".

Por otra parte (STS de 19-12-1997, nº 1579/1997) el derecho al resarcimiento por dicho daño (moral) es perfectamente compatible con aquel al que tenga derecho el cónyuge o la persona unida de hecho por análoga relación de afectividad, tanto por los daños materiales como por los morales, pues si bien, respecto a los daños materiales solo pueden reputarse perjudicados los que sufran un menoscabo patrimonial efectivo, en relación con los daños morales, pueden serlo aquellos familiares más inmediatos en los que ha de producirse el natural dolor por la pérdida del ser querido.

En nuestro caso, los acusadores particulares hoy recurrentes, y el propio Ministerio Fiscal reclamaron la indemnización (240.000 euros y 120.000 euros respectivamente), por el fallecimiento de las víctimas del hecho, a favor de los legales herederos, y si bien la Sentencia de instancia reconoce -citando correctamente la doctrina de esta Sala- que la indemnización corresponde a los perjudicados y no a los herederos, sin embargo -sin hacer la menor precisión en los hechos probados-, en su fundamento jurídico séptimo entiende que sólo aparece determinada, como perjudicada y a la vez heredera, la hija menor de edad de Abelardo, señalándole la cuantía de 120.000 euros, "en los razonable términos de su propia reclamación", acordando, efectivamente, en el fallo en favor de tal hija menor de edad, cuya identidad se determinará en ejecución de sentencia, dicha cantidad.

Pues bien, puesto que la determinación como perjudicados por el fallecimiento de Abelardo aparece (incluso personados en la causa como acusadores particulares) tanto respecto de la madre de la niña y compañera del fallecido, como con respecto a los hermanos de éste, no hay motivo para excluirles de su reclamada condición y de la indemnización global por todos ellos solicitada.

El motivo debe, pues, ser estimado.

El sexto motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por inaplicación indebida del art. 123 CP en cuanto a las costas de la acusación particular.

El examen de las actuaciones revela que la representación de los recurrentes (fº 394 y Vista), siguiendo al Ministerio Fiscal (fº 373 y Vista) solicitó que se "impusieran las costas a los acusados en partes proporcionales".

El Tribunal a quo explica en su fundamento de derecho noveno, que no las incluye en la condena "por no haber formulado la parte petición expresa en tal sentido".

Sin embargo, la falta de solicitud explícita de inclusión de las costas de la acusación particular por tal parte, no debe ser obstáculo para que se condene a su pago al acusado o acusados, no pudiéndose deducir de la deficiente o incompleta fórmula empleada que su voluntad fuera renunciar o prescindir de este importante aspecto del contenido total resarcitorio.

Como recuerda la STS de 10-12-2004, nº 1458/2004, "también en este caso se encuentra consolidado el criterio de esta Sala que se declara en multitud de pronunciamientos (entre los más recientes, SSTS de 22 de septiembre de 2000 y 30 de junio del mismo año; 25 de enero, 12 de febrero y 15 de octubre de 2001) según el cual las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado salvo que las pretensiones de aquél sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o las acogidas en la sentencia, relegándose en la actualidad a un segundo plano valorativo el antiguo criterio de la relevancia, según explicaba ya la sentencia de 18 de marzo de 1994, señalando que el criterio consolidado, pacífico y reiterado de esta Sala de casación se encuentra plasmado en multitud de pronunciamientos, de los que podemos citar como exponente la Sentencia de 12 de febrero de 2001 (también las de 30 de junio y 22 de septiembre de 2000 y 15 de octubre de 2001), según la cual, la doctrina de esta Sala en relación con la imposición de las costas de la acusación particular se encuentra recogida en sentencias como la 1980/2000, de 25 de enero de 2001; 1731/1999, de 9 de diciembre, o la sentencia núm. 1414/1997, de 26 de noviembre, que recuerdan que conforme a una reiterada jurisprudencia entre las que se pueden citar las sentencias de 13 de febrero 1996, 13 febrero y 9 julio 1997, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o las acogidas en la sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

Estas sentencias recogen un criterio jurisprudencial consolidado expresado, por ejemplo en la sentencia 619/94, de 18 de marzo, que establece "La doctrina de esta Sala, en orden a la imposición de las costas de la acusación particular, ha prescindido del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas por ellas causadas y, conforme a los arts. 109 C. Penal y 240 LECr., entiende que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras (vid SS 7 de marzo 1989 y 22 enero 1992)". Criterio reafirmado por la más reciente sentencia número 395/99, de 15 de abril de 1999, al señalar que "Es doctrina generalmente admitida por esta Sala, que procederá incluir en las costas, las devengadas por la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto a las conclusiones aceptadas en la sentencia (SS de 6-4-89, 2-22-89, 9-3-91, 22-12 y 27-2-92 y 8-2-95)".

Asimismo la sentencia núm 956/98, de 16 de julio de 1998 resume la doctrina jurisprudencial diciendo que:

"

1. Que la regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal.

2. Que por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado".

En el mismo sentido la sentencia núm. 430/99, de 23 de marzo de 1999, destaca que el Nuevo Código Penal no afecta a este criterio jurisprudencial consolidado, señalando que: "El artículo 124 del Código Penal 1995, que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia.

Conforme a éstos (SSTS 27 de noviembre de 1992, 27 de diciembre de 1993, 26 de septiembre de 1994, 8 de febrero, 27 de marzo, 3 y 25 de abril de 1995, 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996, entre otras), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables".

Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia (SSTS de 21 de febrero de 1995, 2 de febrero de 1996, 9 de octubre de 1997 y 29 de julio de 1998, entre otras), coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias (art. 240.3 de la L.E.Criminal). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 "la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como mero resarcimiento de gastos procesales".

Asimismo el auto de 11 de mayo de 1998, señala que "las costas son por lo general consecuencia del delito y presentan una función reparadora. El proceso origina unos gastos y el procesado está obligado al pago, por su causación indirecta a través del delito... En definitiva... el condenado está obligado a su resarcimiento como consecuencia de su conducta criminal".

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a la asistencia letrada (art. 24.2 CE), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales ocasionados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 C. Penal 1995). 2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (SSTS de 26-11-97, 16-7-98, 23-3-99 y 15-9-99, entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (STS de 16-7-98, entre otras). 5) La condena en costas no incluye las de la acción popular (SSTS de 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996, entre otras)". Atendiendo a dicha doctrina se impone la estimación del motivo.

RECURSO DE D. Fidel:

El primer motivo de este recurrente se basa en infracción de precepto constitucional y del principio de no indefensión, al amparo del art. 5.4 LOPJ y en relación con el art. 24.1 CE por la absolución de D. Federico, cuando debió ser condenado en concepto de inductor de los delitos de asesinato y del delito de tenencia ilícita del arma homicida.

Por su básica coincidencia con el motivo primero del recurso formulado por D. Eduardo, D. Juan, y Dña. Flora, y por Dña. Trinidad, evitando inútiles repeticiones, nos remitimos a cuanto con relación a él dijimos en el fundamento jurídico octavo.

El motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por doble indebida inaplicación, por un lado del art. 138, en relación con el art. 139.1º, 22.1º, 27 y 28.1º CP, y por otro del art. 138 en relación con el art. 139.1º, 2.1º, 27 y 28.1º 16 y 62 CP, respecto de D. Federico, pues debió ser condenado como autor por inducción de los delitos de asesinato.

Igualmente debemos remitirnos a lo expresado en el fundamento jurídico noveno, con relación a los motivos segundo a cuarto de los Sres. Carlos Alberto y Sra. Trinidad.

El motivo se desestima.

El tercero de los motivos se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida inaplicación del art. 564.1.1º CP, entendiendo que debió haber sido castigado D. Federico como autor del delito de tenencia ilícita del arma con que se efectuaron los disparos.

El factum cuyo contenido ha de respetarse escrupulosamente, dado el cauce casacional utilizado, en ningún momento admite que el arma con que se efectuaron los disparos sobre las víctimas fuera poseída por el Sr. Federico.

El motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida inaplicación del art. 109 y ss CP, dada la insuficiencia de la indemnización de 30.000 euros que le fue señalada, en atención a la extrema gravedad de sus lesiones y el daño moral que aún hoy arrastra el Sr. Trinidad.

Los hechos probados de la sentencia de instancia reconocen que el recurrente sufrió graves lesiones de las que curó a los quinientos treinta y seis días, permaneciendo hospitalizado veintinueve de ellos.

El relato fáctico no refleja que el recurrente padezca secuelas físicas y/o psíquicas como consecuencia el hecho.

El fundamento de derecho séptimo de la misma resolución señala que se concede la suma de 30.000 euros por los días de incapacidad y el daño moral inherente a las lesiones sufridas.

En suma, los días de incapacidad y daño moral han sido valorados prudencialmente por el Tribunal de instancia, dentro de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, sin que aparezca justificado elemento alguno que permita entender excluido algún aspecto indemnizatorio que hubiera debido haber sido tenido en cuenta a tales efectos, conforme al art. 109 del CP.

El motivo ha de ser desestimado.

En virtud de lo expuesto, procede desestimar los recursos de casación interpuestos, por infracción de ley y de preceptos constitucionales, por la representación de D. Alexander, y por la de D. Fidel; y estimar en parte el interpuesto por la representación de D. EDUARDO, D. JUAN y DOÑA Flora y de DOÑA Trinidad, haciendo imposición a los primeros de las costas de su respectivo recurso, y declarando de oficio las correspondientes a los últimos, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.

III.