STS 680/2011, 22 de Junio de 2011

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 y 11.1 LOPJ ,por infracción del derecho a la intimidad .

Segundo.- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr . por inaplicación indebida del art. 21.1 CP, en relación con el 20.1 y 20.3 CP.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 9/12/2010, así como la acusación particular, representada por la Procuradora Dª Paloma González del Yerro Valdés, por medio de escrito fechado el 9/02/2011, evacuando el trámite que se les confirió, y por la razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

6. - Por Providencia de 27/05/2010, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 15-6-011 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 y 11.1 LOPJ ,por infracción del derecho a la intimidad .

1. - El recurrente alega que se logró su identificación a través de la prueba de ADN, cuya legalidad y validez discute, en cuanto que no se obtuvo en el presente procedimiento, sino en otro anterior (Diligencias policiales 411/2006, entregadas en el juzgado de Instrucción de Estella, Navarra y Ejecutoria 244/07 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Pamplona) que sirvió para obtener su perfil genético que fue incluido en la base de datos policiales. Y entiende que la extracción de muestras fue nula, no observándose los requisitos establecidos en los arts 363.3 y 326 LECr , y DA 3ª de la LO 10/2007, de 8 de octubre que exigen autorización judicial, mediante auto motivado para la obtención de muestras biológicas para la determinación del perfil de ADN.

2. - Ciertamente la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre , reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN , establece en su Art. 3. 1 . que " se inscribirán en la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN los siguientes datos:

   1. Los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, cuando se trate de delitos graves y , en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual ... La inscripción en la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir del ADN a que se refiere este apartado, no precisará el consentimiento del afec tado, el cual será informado por escrito de todos los derechos que le asisten respecto a la inclusión en dicha base, quedando constancia de ello en el procedimiento. 2. Igualmente, podrán inscribirse los datos identificativos obtenidos a partir del ADN, cuando el afectado hubiera prestado expresamente su consentimiento."

   No obstante, añade la Disposición Adicional Tercera , que "para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del art. 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales , sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

   Por su parte, la LECr, dispone en su art. 282 que "la Policía Judicial... tiene la obligación de...recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad judicial ...". Y en su art. 326, apartado tercero , que "cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el J uez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y exam en de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el art 282." Y el art. 363 , párrafo segundo precisa que "siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el juez de instrucción podrá acordar, en resolución motivada , la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN . A tal fin podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o incorporación temporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad".

   Como nos recuerda la STS 7-7-2010, nº 685/2010 , la controversia inicial acerca del alcance gramatical de los arts. 326, párrafo 3 y 363, párrafo 2 de la LECr., ha sido ya resuelta por la jurisprudencia de esta misma Sala y definitivamente clarificada a raíz de la publicación de la LO 10/2007, 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN. En efecto, el acuerdo del Pleno no jurisdiccional que tuvo lugar el 31 de enero 2006, proclamó que "la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial". Esta idea fue ratificada por numerosos precedentes, de los que las SSTS 1190/2009, 3 de diciembre , 701/2006, 27 de junio , 949/20064 de octubre y 1267/2006, 20 de diciembre , son sólo muestras más que significativas.

3. - En nuestro caso, el examen de las actuaciones, conforme autoriza el art 899 LECr , revela que , según pusieron de manifiesto los especialistas del Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, tanto en su informe nº 07/0410- 03/BI, fechado en 29-10-09(fº 381 a 383) y coincidente con el de 27-7-09 (fº 333 a 335), como mediante su declaración en el juicio oral (fº 5 del acta), el día 16-1-07 procedió el Departamento a la apertura del mencionado expediente a petición de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Navarra, conforme a las Diligencias Policiales 411/06 y del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Estella/Lizarra.

   Igualmente, que en el Departamento se recibieron, como evidencias, dos hisopos impregnados con saliva indubitada de Luis Manuel ( NUM000 ), y que mediante recortes del algodón de cada una de las torundas se obtienen las muestras NUM001 y NUM002 .

   Y que, el informe concluye que: Se ha obtenido el perfil genético de Luis Manuel . Dicho perfil genético se incluye en la base de datos de ADN de Interés Criminal de la Guardia Civil (ADNIC) e INT-SAIP de la Secretaría de Estado de Seguridad. El cotejo en las mismas a día 10/4/09 permite determinar es coincidente con el perfil genético obtenido de muestras remitidas por la Brigada Provincial de Policía Científica de la Comisaría de Málaga, con fecha 8/05/2006, en relación con un presunto delito de agresión sexual , por el que se tramitaron Diligencias Policiales 2805, de fecha 2/05/06, del Servicio de Atención a la Familia de la BPPJ, de las que entiende en Diligencias Previas 3485/2006 -Negociado A, el Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga.

   Además, el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Departamento de Sevilla, de 26-2-010, ratificado en la vista por sus autores (fº 5 del acta) confirma la coincidencia entre los perfiles genéticos comparados del acusado y de la víctima.

4. - Igualmente se evidencia que la Defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales, propuso como prueba documental la lectura de todos los folios de las actuaciones, y que se solicitara testimonio de las actuaciones seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Estella/Lizarra, incoadas a raíz de las diligencias policiales 411/06, y las demás pruebas de las demás partes, aunque las renunciara, entre las que se contaban las periciales de la Policia Científica y del Instituto Nacional de Toxicología, propuestas por el Ministerio Fiscal. Sólo en el juicio oral manifestó con relación a la prueba documental "impugnar los folios 381 y 382, informe o7/014.03/BI".

   Así ,como indica el Ministerio Fiscal, lo que el recurrente pretende (haciéndolo ahora por primera vez, como "cuestión nueva"), es interesar la nulidad de la obtención de una prueba en un procedimiento judicial distinto del enjuiciado; y además lo hace sobre la presunción de que la misma se realizó de forma ilegal.

   Ha de ponerse de manifiesto lo inadecuado de tal pretensión. No se indica razón alguna que arroje ni tan siquiera una sombra de duda sobre la pureza de la obtención de las muestras.

   Así las cosas, la presunción debe ser justamente la contraria de la obtenida por el autor del recurso; en principio, y hasta tanto no se demuestre lo contrario -y no se olvide que quien aduzca la irregularidad debe probarla-, las actuaciones efectuadas en el curso de una investigación judicial, deben reputarse legalmente efectuadas.

   Dicho de otra manera, no existe la más mínima razón para pensar que la extracción de muestras salivares del acusado, no hubiesen sido expresamente autorizada por el mismo, o en otro caso decretada por el Juez actuante.

   Pero es que, en definitiva, lo que cuestiona aquí es la normalidad de las muestras que se utilizan en los Bancos de Datos que la Administración ha creado al amparo de la Ley de 13 de Diciembre de 1.999 , que por cierto establece un importante ámbito de protección en salvaguardia de la intimidad de las personas, salvo "para la investigación del terrorismo y otros delitos graves".

   Es obvio, que tal finalidad no puede servir de excusa para cualquier forma de proceder en la toma de datos e incorporación a los registros creados, pero no lo es menos que las posibles irregularidades cometidas, deberían denunciarse en la forma y manera que allí se establece.

   Un supuesto similar al ahora examinado contempló la STS 29-9-2010, nº 854/2010 , donde dijo que " frente a lo argumentado por la defensa, ninguna ilicitud apreciamos en la diligencia de toma de saliva del ahora acusado mediante el uso de un hisopo a fin de realizar el oportuno cotejo de ADN .Debemos rechazar la impugnación genérica de las diligencias de prueba relacionadas por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales producidas en el oportuno trámite, dado que el principio de buena fe procesal que ha de regir cualquier actuación de las partes (artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) exigía especificar las concretas irregularidades. Además, aparte de los extremos analizados, no apreciamos irregularidad alguna en la práctica de ninguna diligencia....".

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se configura por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr . por inaplicación indebida del art. 21.1 CP, en relación con el 20.1 y 20.3 CP.

1. - Reclama el recurrente la apreciación de la eximente incompleta de grave alteración psíquica , en cuanto que desde hace años se le viene diagnosticando un trastorno de la personalidad de tipo impulsivo agresivo y un trastorno adaptativo, habiendo recibido tratamiento psiquiátrico en todas las prisiones y recibe actualmente tratamiento farmacológico para disminuir su agresividad y controlar su conducta.

2. - Ante todo, debemos recordar que esta Sala, sólo ha asociado el trastorno de personalidad, acompañado de otras patologías, a la eximente incompleta de enajenación mental (Cfr. SSTS núm. 15/2000, de 19 de enero ; núm. 831/2001, de 14 de mayo ; núm. 1298/01, de 28 de junio ; núm. 1341/2001, de 4 de julio ; ATS núm. 423/06, de 9 de febrero ; STS núm. 540/07, de 20 de junio ; o SSTS núm. 1692/02, de 14 de octubre ; núm. 540/07, de 20 de junio ; núm. 420/09, de 24 de abril ; núm. 515/09, de 6 de mayo ; núm. 468/09, de 30 de abril ).

   Y que ha apreciado en resoluciones, como el ATS núm. 2310/200, de 21 de septiembre, la estimación de la circunstancia atenuante por analogía comprendida en el art. 21.6 CP , en relación con los art. 21.1, y 20.1 CP . Esta resolución nos dice que "la Sala, entiende, de conformidad con la doctrina psiquiátrica y con la novena revisión de la clasificación internacional de las enfermedades mentales elaborada por la OMS, que las psicopatías constituyen desequilibrios caracterológicos e integran enfermedades mentales de carácter endógeno, originadoras de trastornos de temperamento, de conducta y de la afectividad, con merma sensible de ésta, y que merecen en principio una atenuación de la pena, que como norma gen eral estribará en la aplicación de una atenuante analógica ."

   Y, que, por su parte, la STS núm. 419/04, de 25 de marzo , apreció como muy cualificad a la atenuante analógica, tras estimar en la acusada graves trastornos depresivos y crisis de angustia, y, en definitiva, un episodio depresivo mayor con afectación de su personalidad.

3. - En nuestro caso, el motivo se plantea bajo el cobijo del nº 1 del art. 849 , que impone un absoluto respeto a los hechos que se declaran probados; dicha exigencia debe comportar el rechazo del motivo, puesto que en tal apartado de la resolución no se hace referencia a que el acusado padezca deficiencia o enfermedad de clase alguna.

   Pero es que si atendiéramos a lo que ha venido en llamarse "voluntad impugnativa", y con arreglo a ella construyéramos "ex novo" el recurso, y estableciéramos un motivo al amparo del nº 2 del 849 LECrim, basándonos en los dictámenes periciales obrantes en autos, y así solicitásemos la modificación de los hechos declarados probados y posteriormente a su amparo, propusiéramos el actual motivo, habíamos de llegar a idéntica conclusión desestimatoria.

   En efecto, tal y como se analiza con detalle en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida, no existe dato alguno que permita afirmar que en el momento de cometer los hechos por los que fue condenado Luis Manuel , padeciese ningún tipo de alteración síquica. Todas las referencias a sus supuestos padecimientos son posteriores a la comisión del delito.

   Y realmente es así, la sentencia de instancia dedica su fundamento de derecho tercero a estudiar la pretensión del acusado ahora recurrente, llegando a una conclusión desestimatoria ,- como indica -"no solo porque en la comisión de los hechos declarados probados, en Luis Manuel no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no acogiéndose la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, eximente incompleta de enajenación mental del artículo 22-1 del Código Penal , interesada por la defensa del antes citado, y ello no solo porque en el procedimiento no consta prueba alguna mínimamente acreditativa de que e mismo padeciese anomalía o alteración psíquica alguna al tiempo de la comisión de los hechos de autos en fecha 2 de mayo de 2006 , lo que por si solo bastaría para rechazar dicha pretensión, sino además por el hecho cierto de que de los informes médicos posteriores a dichos hechos no cabe derivar dicho padecimiento, pues el informe médico de fecha 18 de mayo de 2007 (folios 223), no obstante revelar en el antes mencionado la presencia de una notable falta de control de impulsos, elevados niveles de agresividad y baja tolerancia a la frustración, no concluye, sino que solamente apunta la posibilidad que el mismo padezca un trastorno de personalidad de tipo impulsivo- agresivo, o mixto con componente disocial, a la par que un trastorno adaptativo, no habiéndole sido apreciadas alteraciones volitivas, sin que del informe médico de fecha 30 de mayo de 2009 (folios 278 y 279) a poner de manifiesto que el antes citado, con ocasión de unos incidentes derivados de un intento de evasión, fue sometido a tratamiento neuroléptico con el fin de disminuir su impulsividad y reducir su ansiedad y agresividad tras los incidentes, así como mejorar el descanso, sin que finalmente del informe médico de fecha 30 de agosto de 2.009 (folio 403) quepa derivar otra consecuencia que la relativa a la presencia de episodios de agresividad en el referido Luis Manuel , con alteraciones regimentales en 2.007, habiendo sido atendido por psiquiatra durante aquellos episodios, no habiéndosele detectado patología que significara la reactivación de ningún proceso paranoide, no obstante la presentación de peculiaridades de matiz paranoide en su discurso, encontrándose pendiente de consulta para revaluación, estando siendo tratado como trastorno de personalidad y adicción a benzodiacepinas, si bien, de dicho tratamiento no cabe en modo alguno derivar la realidad de un trastorno de personalidad, máxime habida cuenta lo manifestado en la sesión del acto del juicio por médicos forenses Ofelia y María Angeles en el sentido de que no tenían clara la realidad del trastorno de personalidad del citado Luis Manuel , careciendo el mismo de entidad para motivarle a no comportarse correctamente, habiendo puesto ya de manifiesto con ocasión de su informe de fecha 10 de noviembre de 2009 (folios 412, 413, y 414), que el trastorno de personalidad no puede ser atribuido a una manifestación o una consecuencia de otro trastorno mental no debiéndose a efectos fisiológicos directos de una sustancia, ni a una enfermedad médica, teniendo el uso de fármacos en los trastornos de personalidad una finalidad médica y no curativa."

   Finalmente, hay que decir que la apreciación de una circunstancia atenuante simple, como la analógica , resultaría prácticamente inocua para el recurrente, puesto que, si se admitiera hipotéticamente, conllevaría, conforme a la regla 1ª del art 66 , la aplicación de la pena en su mitad inferior, lo que ya ha acontecido en el caso que nos ocupa, ubicándose la pena por debajo de los 13 años y 6 meses que constituye dicho límite.

Desestimado el recurso procede imponer al recurrente las costas del mismo, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .