STS 68/2021, 28 de Enero de 2021

El Juzgado de Primera de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 incoó procedimiento sumario nº 1/2016 por delitos de asesinato en grado de tentativa, amenazas y tenencia ilícita de armas contra Adrian, Alejo, Emilio, Eusebio, Gaspar y Iván y Iván, una vez conclusas las actuaciones remitió para su enjuiciamiento a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona que incoó PO Sumario 7/2018 y con fecha 20 de enero de 2020 dictó Sentencia núm. 13/2020 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Se declara probado, en virtud del resultado de la prueba practicada, que alrededor de las 17:00 horas del día 14 de junio de 2016, en la confluencia de la CALLE000 con la AVENIDA000 de la localidad de DIRECCION000 (Barcelona) se produjo una discusión entre el acusado Adrian y Aquilino, que se encontraba acompañado de su padre Andrés y su hijo del mismo nombre en el curso de la cual no consta que se produjera expresión amenazante alguna. Entre ellos existía ya una mala relación personal por motivos familiares que no vienen al caso.

SEGUNDO.- A los pocos minutos apareció en el lugar Adrian acompañado de su hermano Alejo; algo más retrasados venían su otro hermano Emilio, así como del padre de todos ellos Eusebio.

Los hermanos Adrian y Alejo empuñaban un arma corta de fuego cada uno con las que efectuaron varios disparos contra Aquilino y Andrés (nieto) con la intención de acabar con la vida de ambos. El primero recibió hasta cinco impactos de bala en su cuerpo con el resultado que luego se dirá. Andrés recibió un impacto de bala en una pierna causándole las heridas que después se detallarán.

Se inició un forcejeo entre los allí presentes en el curso del cual Emilio golpeó en la cabeza con un palo u objeto similar a Aquilino mientras éste se encontraba tendido en el suelo produciéndole las lesiones que luego se dirán. De la misma forma Eusebio golpeó en la cabeza a Andrés (nieto) con un palo u objeto similar, causándole también heridas. Al lugar acudió Gaspar armado de un palo, vara u otro objeto similar con el que golpeó también a Andrés (nieto) en la cabeza causándole también heridas. No ha resultado probado que en ninguno de los casos tuvieran la intención de atentar contra sus vidas, actuando con el simple ánimo de lesionar.

Mientras Andrés (nieto) se encontraba herido en el suelo, Adrian le apuntó a la cabeza con el arma que empuñaba y efectuó un disparo, si bien ningún proyectil salió, fuera o porque había agotado la munición o porque fallara el mecanismo de aquélla.

TERCERO.- No ha resultado probada la intervención de los dos hermanos del mismo nombre Iván, que se mantuvieron a cierta distancia del lugar en el que se produjeron los hechos, ni que ninguno de ellos portara una pistola.

CUARTO.- Como consecuencia de los disparos recibidos, Aquilino sufrió cinco heridas de bala con neumotórax y hemitórax con contusión pulmonar, fractura de ala ilíaca derecha y alojamiento de bala en psoas ipsilateral, herida abdominal con neumoperitoneo y sangrado activo intraperitoneal y bala alojada en cuerpo vertebral de la L4, lesión sangrante a 40 cm del ángulo de Treitz asociada a varias perforaciones, sigma perforado con ligero vertido de materia fecal, fracturas conminutas del octavo y noveno arco costal posterior izquierdo, radiculopatía lumbar en L3-L4 derecha con signos de lesión axonalmotora aguda, mononeuropatía del nervio femoral derecho tipo axonotmesis parcial severa y reinervación incipiente en músculo psoas derecho. Tras la intervención quirúrgica (en la que tan sólo pudo ser extraído uno de los proyectiles, permaneciendo el resto en el interior de su cuerpo), y a consecuencia de la misma, se produjo distensión abdominal con colostomía no funcionante y débito gástrico elevado por sonda, e ilio paralítico que mejora con la administración de procinéticos. Presentaba además una herida contusa en la cabeza. Heridas que precisaron de tratamiento médico y quirúrgico consistente en laparotomía media, resección intestinal del segmento afectado y realización de anastomosis lateral mecánica, sigmoidectomía y confección de colostomía terminal, drenaje torácico izquierdo y retirada de un proyectil en la escápula derecha. Siendo precisa además cobertura antibiótica, administración de procinéticos, ferroterapia, gabapentina y posterior intervención quirúrgica para el cierre de estoma de intestino grueso y colostomía, así como administración de parches de fentalino para el dolor y rehabilitación. Tales lesiones tardaron 169 días en curar, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales de los que, a su vez, 27 fueron de ingreso hospitalario (6 de ellos en la UCI), quedándole como secuelas: presencia, de cuerpos extraños (4 proyectiles) no susceptibles de retirada, lumbalgia y un perjuicio estético moderado.

Tales lesiones pusieron en riesgo su vida hasta el punto que, de no haber sido asistido de forma inmediata con los medios adecuados, podrían haber producido su fallecimiento.

Por su parte Andrés (nieto), como consecuencia del disparo recibido en la pierna, sufrió Iesiones consistentes en herida abierta en el muslo que precisó de tratamiento médico quirúrgico para la extracción del proyectil alojado y sutura. Como consecuencia de los golpes recibidos en la cabeza resultó con heridas contusas en cuero cabelludo que precisaron sutura con grapas y tratamiento farmacológico. Tales lesiones precisaron 25 días para alcanzar su curación, de los que 10 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas una cicatriz lineal queloidea de 0,5 cms de longitud en la zona parieto-occipital izquierda y otra de 2 cms de similares características en la zona parietal central, así como sendas cicatrices en las caras anterior y posterior del muslo derecho de 1,3 y 1,5 cms respectivamente. Cicatrices que en su conjunto suponen un perjuicio estético ligero. Por lo que se refiere a las lesiones en la cabeza, atendida su escasa profundidad, y a pesar de su localización, en ningún momento existió riesgo para su vida.

Andrés (abuelo) sufrió herida por arma de fuego a nivel epicondíleo externo con fractura abierta grado I de húmero derecho y parálisis radial tipo axotnotnesis parcial. Precisando para su sanidad de tratamiento médico quirúrgico consistente en reducción abierta y ostosíntesis, férula palmar en extensión, así como tratamiento farmacológico y rehabilitador. Las lesiones tardaron 259 días en curar, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, de los que 5 fueron de ingreso hospitalario. Como secuelas permanentes le ha quedado una pseudoartrosis no operable y material de osteosíntesis que le ocasionan además un perjuicio estético ligero.

QUINTO.- Adrian y Alejo carecían ambos de la pertinente licencia administrativa para la posesión de las armas de fuego que utilizaron".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Adrian y Alejo, como autores responsables, cada uno de ellos, de DOS DELITOS DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, por cada uno de ellos, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y como autores responsables, cada uno de ellos, de UN DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN por cada uno de ellos, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Absolviéndoles libremente del resto de los delitos por los que también venían acusados.

Ambos acusados deberán indemnizar, de forma conjunta y solidaria a Aquilino, en la cantidad alzada de 75.000 euros que incluyen las lesiones causadas, las secuelas padecidas y los daños morales. Y a Andrés (con DNI NUM000, nieto), también de forma conjunta y solidaria, en la cantidad alzada de 50.000 que abarcan igualmente la totalidad de los conceptos mencionados. Deberán indemnizar asimismo de forma conjunta y solidaria a Andrés (DNI NUM001, abuelo) en la cantidad alzada de 10.000 euros. Tales cantidades devengarán los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC.

2. - Que debemos condenar y condenamos a Emilio, Eusebio y Gaspar, como autores responsables, cada uno de ellos, de UN DELITO DE LESIONES CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a la pena, para cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Absolviéndoles libremente del resto de los delitos por los que también venían acusados.

   El acusado Emilio indemnizará a Aquilino en la cantidad de 5.000 euros por las lesiones inferidas al mismo.

   Los acusados Eusebio y Gaspar indemnizarán, cada uno de ellos, a Andrés (con DNI NUM000, nieto) en la cantidad de 5.000 euros por las lesiones causadas.

   Tales cantidades devengarán los intereses legales previstos en el art. 576 LEC.

3. - Que debemos absolver y absolvemos libremente, con todos los pronunciamientos favorables y levantamiento de todas las cargas y medidas cautelares adoptadas contra los mismos, a los acusados del mismo nombre Iván (nacido el día NUM002/1969, con D.N.I. NUM003) y Iván (nacido el día NUM004/1959, con D.N.I. NUM005) de la totalidad de los cargos que les venían siendo imputados en el presente juicio.

4. - Los acusados Adrian y Alejo deberán responder, cada uno de ellos, del pago de 3/24 partes de las costas causadas en el presente juicio, incluidas las de la acusación particular.

   Los acusados Emilio, Eusebio y Gaspar deberán responder, cada uno de ellos, del pago de 1/24 partes de las costas causadas en el presente juicio, incluidas las de la acusación particular.

   Se declaran de oficio las 13/24 partes de las costas que no han sido objeto de condena.

   Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas a los condenados les será abonado todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, sino lo tuvieran aplicado en otras.

   Notifíquese a las partes la presente resolución informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de APELACIÓN ante LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA en el plazo de DIEZ DÍAS, a partir de la misma.

   Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados referenciados al margen".

   Con fecha 29 de enero de 2.020, la Audiencia Provincial dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva presenta el siguiente tenor literal

   "LA SALA ACUERDA

   Rectificar la SENTENCIA dictada en el presente procedimiento el pasado 20 de enero de 2020 exclusivamente en el sentido de:

   1. Rectificar la fecha de libertad de los acusados Emilio, Eusebio y Gaspar que consta en el antecedente de hecho cuarto, que tuvo lugar el 20 de diciembre de 2019 y no el 20 de diciembre de 2012 como erróneamente se hizo constar.

   2. Sustituir en el apartado 2º del FALLO las penas impuestas a los tres condenados allí mencionados por las referidas en el cuerpo de la presente resolución, manteniendo el contenido del resto de la resolución, de forma que el contenido literal de tal apartado será:

   "2.- Que debemos condenar y condenamos a Emilio, Eusebio y Gaspar, como autores responsables, cada uno de ellos de UN DELITO DE LESIONES CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a la pena, para cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Absolviéndoles libremente del resto de los delitos por los que también venían acusados.

   El acusado Emilio indemnizará a Aquilino en la cantidad de 5.000 euros por las lesiones inferidas al mismo.

   Los acusados Eusebio y Gaspar indemnizarán, cada uno de ellos, a Andrés (con DNI NUM000, nieto) en la cantidad de 5.000 euros por las lesiones causadas.

   Tales cantidades devengarán los intereses legales previstos en el art. 576 LEC. "

   Notifíquese el presente auto a la totalidad de las partes haciéndoles saber que el plazo para interponer recurso de apelación contra la sentencia no comenzará a computarse hasta el día siguiente a la notificación de la presente resolución".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, las representaciones legales de Adrian, Alejo, Emilio, Andrés, Andrés, Aquilino y Gaspar, presentan recursos de apelación en base a los motivos expuestos en sus escritos ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, formándose el rollo de apelación 68/2020. En fecha 8 de junio de 2020 el citado Tribunal dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Fallamos, en atención a lo expuesto

No haber lugar a los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones de Adrian, de Alejo, y de la acusación particular ejercitada por Andrés, Aquilino y Andrés, declarando las costas de oficio.

Haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación de Emilio, absolviendo al recurrente del delito por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Haber lugar, parcialmente, al recurso de apelación formulado por Gaspar, absolviendo al recurrente del delito por el que venía siendo acusado, y le condenamos como autor de un delito leve de maltrato a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de diaria de dos euros, declarando de oficio las costas procesales.

Extender los efectos del anterior pronunciamiento al acusado Eusebio al que absolvemos del delito por el que venía siendo acusado, y le condenamos como autor de un delito leve de maltrato a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de diaria de dos euros, declarando de oficio las costas procesales.

En los demás extremos, confirmamos la sentencia de instancia, declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos".

Contra la anterior sentencia, la representaciones procesales de Adrian, Alejo y la representación legal de la acusación particular anunciaron su propósito de interponer recursos de casación por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formalizado por Adrian se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ. Alega que la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE, en relación con el artículo 53.1 del mismo texto legal.

Motivo segundo.- Se interpone como subsidiario al motivo primero y al amparo del art. 849.1º de la LEcrim., por aplicación indebida del art. 138 del CP con relación al 16 y 62 del mismo texto e inaplicación del art. 148.

El recurso de casación formalizado por Alejo se basó en los siguientes motivos de casación:

Motivo primero: Por infracción de Ley, aplicación indebida del artículo 138 del CP en relación con las lesiones producidas a don Andrés (nieto).

Motivo segundo: Por infracción de Ley, aplicación indebida de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de abuso de superioridad prevista en el artículo 22.e del CP.

Motivo tercero.- Por vulneración del principio de presunción de inocencia, art 24.2 CE.

El recurso de casación formalizado por la representación procesal de Andrés, Aquilino y Andrés se basó en los siguientes motivos de casación:

Motivo primero: Por infracción de ley, al amparo del art. 852 de la LEcrim. y art. 5 de la LOPJ por vulneración del artículo 24 CE. Alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del artículo 852 de la LEcrim. y del art. 5 de la LOPJ, al haberse infringido el principio constitucional de proporcionalidad consagrada como principio fundamental en los artículos 1.1, 9.3 y 10.1 de la CE.

Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LEcrim. por aplicación indebida del artículo 139 del CP.

Motivo cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 y 3 de la LEcrim. Este motivo fue anunciado en la preparación del recurso de casación pero no formalizado.

Por Diligencia de ordenación de 16 de septiembre de 2020, se da traslado para instrucción al Ministerio Fiscal y a las partes recurridas de los recursos interpuestos quienes se dan por instruidos y solicitan la inadmisión y subsidiariamente su desestimación por las razones expuestas en sus escritos.

En el trámite de instrucción conferido el condenado Alejo manifiesta su adhesión al recurso presentado por Adrian, en "todo aquello que le sea beneficioso" e impugna el recurso interpuesto por la acusación particular.

El MINISTERIO FISCAL estimó procedente su decisión sin celebración de vista, interesó la admisión parcial del primero de los motivos del recurso interpuesto por la representación procesal de los acusadores particulares y la impugnación de los demás motivos, en razón a las consideraciones expuestas en su informe de fecha 13 de octubre de 2020.

Por diligencia de ordenación de 22 de octubre siguiente se tienen por incorporados los anteriores escritos y se da traslado a las partes interesadas por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º Lecrim. La representación legal de Adrian manifiesta no oponerse a la adhesión manifestada por Alejo. El Ministerio Público entiende que "no existe tal adhesión en sentido estricto" puesto que no especifica que es lo que estima beneficioso y respecto de qué se formula la adhesión, en cuanto a las demás consideraciones de los dos condenados se remite a su dictamen de 13 de octubre.

Por Providencia de esta Sala de fecha 14 de de enero de 2021 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 27 de enero de 2021.

Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, considera este recurrente que la sentencia impugnada habría vulnerado su derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado por el artículo 24.2 de la Constitución española.

En desarrollo de su queja, explica el apelante, en síntesis, que no existe prueba alguna que justifique lo proclamado en el factum de la resolución impugnada acerca de que Adrian disparase apuntando a la cabeza de Andrés, por más que el proyectil, por cualquier razón que se desconoce, no llegara a salir del arma, destacando que la conducta de este acusado, en lo sustancial, se limitó a disparar a la pierna del referido Andrés, quedando así excluido que actuara, --siempre en la consideración del recurrente--, con propósito alguno de causar la muerte de la víctima. Razona que, debido precisamente a la falta de fiabilidad del testimonio prestado por Andrés, otro de los acusados en este procedimiento resultó absuelto, mientras que en el caso del recurrente dicho testimonio, que la propia sentencia impugnada califica como inconsistente, sirvió para fundamentar su condena. Desde otro punto de vista y partiendo, frente a lo que en la sentencia impugnada se afirma, de que el arma empleada fue un revólver, se argumenta que solo este arma de fuego fue utilizada por los agresores y no, frente a lo proclamado en la sentencia impugnada, dos armas cortas. A su vez, razona el recurrente que los testimonios prestados en el juicio por quienes se presentan como víctimas y ejercitan aquí la acusación particular, no colman las exigencias establecidas por este Tribunal Supremo para que, sobre su sola base, pueda estimarse enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Insiste en que las lesiones que presentaba Andrés no pusieron, ni podían objetivamente llegar a poner, en riesgo su vida. Y concluye afirmando que, en cualquier caso, habría sido vulnerado el principio in dubio pro reo, habida cuenta de que en la propia sentencia dictada en su día por la Audiencia Provincial se dejaban expresadas las dudas que, a la hora de valorar el resultado del "cuadro probatorio" presentaba el caso enjuiciado, extremos de los que también se hace eco la resolución pronunciada por el Tribunal Superior de Justicia, pese a lo cual, y siempre al decir de la parte recurrente, dichas dudas habrían sido despejadas en forma que resulta perjudicial para el acusado. En consecuencia, entiende quien ahora recurre, --haciendo abstracción del delito de tenencia ilícita de armas, por el que igualmente resultó condenado en pronunciamiento que no impugna--, que debió ser absuelto por los delitos de homicidio en grado de tentativa que se le imputan y condenado únicamente como autor de un delito de lesiones de los previstos en los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal con respecto a las efectivamente causadas a Andrés.

1. - Como recuerda, por ejemplo, nuestra reciente sentencia núm. 711/2020, de 18 de diciembre, haciendo cita de la núm. 625/2020, de 19 de noviembre, la jurisprudencia de esta Sala, viene reiterando que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

   Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014).

   Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

   El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder a la valoración completa y conjunta del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas de naturaleza personal practicadas en el plenario, sustituya la valoración de la realizada por el de instancia ante el cual se practicaron. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo.

   Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica, por lo tanto, que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

   Por otra parte, también este Tribunal ha tenido oportunidad de señalar, ahora en nuestro reciente auto núm. 882/2020, de 17 de diciembre, que invoca la sentencia núm. 476/2017, de 26 de junio que: "la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba".

2. - Sentado lo anterior, lo cierto es que el Tribunal Superior de Justicia, al desestimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Adrian, tuvo ya oportunidad de abordar, en sustancia, las mismas quejas que aquélla reproduce ahora, relativas a la pretendida vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, con razonamientos que, debe anticiparse ya, solo pueden merecer nuestro respaldo.

   Así, es cierto, desde luego, que en la sentencia dictada primeramente por la Audiencia Provincial se dejaba expresada la dificultad en la valoración probatoria, resultante de la inexistencia, --con una sola excepción, no además particularmente relevante--, de testigos de los hechos que resultaran ajenos al grupo de agresores o al de agredidos, destacando, además, que unos y otros, no habían ofrecido un relato de lo sucedido particularmente homogéneo (ni siquiera con el sostenido por sus compañeros) ni habían sido siempre tampoco persistentes con sus propias declaraciones anteriores. Ello ha conducido al apelante a considerar que dichas observaciones venían a hacer explícita la existencia de dudas en los integrantes del Tribunal que, sin embargo, habrían sido despejadas en forma distinta (contraria) a la que impone el conocido principio in dubio pro reo.

   Ciertamente, el Tribunal Superior viene a señalar en su sentencia, la ahora recurrida, que: "La sentencia de la Audiencia pone de relieve la dificultad de valoración del cuadro probatorio producido en el acto del juicio en la medida en que los únicos que han aportado datos sobre lo sucedido han sido los directamente implicados en el incidente, cuyas versiones, no sólo han sido contradictorias entre los componentes de los dos bandos contendientes, sino que además no resultan coincidentes entre sí y han sido modificadas a lo largo de la instrucción de la causa. Refiere asimismo que ello ha obligado al tribunal a conformar los hechos probados exclusivamente a partir de las coincidencias de las distintas declaraciones y la aplicación de criterios de racionalidad de conformidad con las corroboraciones proporcionadas por las pruebas periciales, tanto de los policías que llevaron a cabo la inspección ocular como de los médicos forenses que describieron las lesiones causadas y los especialistas en balística. Y el único testigo imparcial de los hechos no compareció finalmente al acto del juicio y su declaración sumarial fue introducida mediante su lectura conforme al artículo 730 LECrim y ha permitido corroborar, en lo sustancial, el relato que se deduce de los elementos anteriormente referidos".

   No significa ello en absoluto que sea dable colegir, con razón, que las dudas que pudieran haber surgido a los miembros del Tribunal competente para el enjuiciamiento hubieran sido resueltas en perjuicio del reo, sino derechamente lo contrario. Como acaba de dejarse explicado, cuantos aspectos sombríos o inciertos se presentaron ante el Tribunal que dictó la sentencia, permanecen, como debían permanecer, en el terreno de lo no probado, habiéndose, en cambio, considerado acreditados los hechos que se reflejan en el factum de la resolución impugnada a partir de las coincidencias sustanciales en los diferentes relatos y en atención a las corroboraciones periféricas aportadas por los demás medios de prueba. Es decir, la Audiencia Provincial solo pudo (y debió) tener por acreditados aquellos hechos que, oportunamente valorada la prueba practicada a su presencia, --toda ella prueba lícita y desarrollada en el plenario con observancia de los derechos fundamentales de las partes--, resultaban sólidamente justificados más allá de toda duda razonable.

   En este sentido, el Tribunal Superior empieza por considerar que la circunstancia de que Adrian (el ahora recurrente) y su hermano Alejo, portaban, cada uno, un arma corta, resulta ser un hecho incontrovertible, extremo que la Audiencia Provincial colige de la gran cantidad de disparos que se llegaron a realizar, partiendo de la circunstancia además de que ambos acusados, Adrian y Alejo, admitieron haber empuñado un arma corta y disparado con ella; añadiéndose, además, que del conjunto de las declaraciones testificales prestadas en el juicio "se infiere claramente, sin resquicio de duda, que en el inicio del incidente cada uno de los acusados procedió a disparar la propia arma que portaba".

   Por otro lado, y tomando como cierto, por las razones expresadas, que cada uno de los dos acusados portaba un arma corta, así como de la escasa distancia a la que se realizaron los disparos (al punto que llegó a existir, incluso, un cierto forcejeo entre los contendientes); y, desde luego, de la segunda acción realizada por Adrian (efectuando un disparo fallido a la cabeza de Andrés) solo puede concluirse, conforme explica el Tribunal Superior, en la existencia de dolo homicida, quedando excluida la calificación alternativa que el recurrente propone con relación a las lesiones que, como consecuencia del disparo recibido, padeció Andrés. Y es que, efectivamente, más allá de que el impacto de la única bala que le alcanzó se situara en la pierna, sin poner objetivamente en riesgo su vida, ello en absoluto excluye la existencia del mencionado dolo homicida. No solo porque el disparo con un arma de fuego sobre una persona, por más que finalmente le alcance en una zona anatómica no vital, obliga a considerar la posible existencia de dolo (homicida) siquiera eventual, aceptando el agresor la alta probabilidad de que el disparo pueda impactar en otra parte del cuerpo apta para provocar la muerte de la víctima (salvo que apareciese acreditado, cual no es el caso, que nos encontramos ante un experto tirador cuyo exclusivo propósito fuera, como finalmente sucedió, lesionar a la víctima sin riesgo relevante para su vida). Especialmente significativo, en cualquier caso, es el hecho de que, tal y como se declara en el relato de los probados, una vez herido Andrés, el ahora recurrente se dirigió de nuevo a él, apuntándole con el arma a la cabeza y llegando a disparar (por más que el proyectil, por razones que se desconocen, no saliera del arma), lo que, evidentemente, revela de la necesidad de seguir discurriendo acerca de cuáles eran sus verdaderos propósitos.

   Por otro lado, el Tribunal Superior, --lo mismo que ya hiciera la Audiencia Provincial--, reconoce sin ambages que: "ni las declaraciones de los testigos ni la prueba pericial balística han permitido determinar fuera de toda duda cuál de los dos acusados, Adrian o Alejo, realizó cada uno de los disparos que impactaron en las dos víctimas; no obstante, el conjunto de elementos de prueba acredita que ambos dispararon de forma indiscriminada contra ambos perjudicados, y lo cierto es que ésta ha sido la dinámica comisiva que se deduce de la gran mayoría de declaraciones", añadiendo que: "A efectos de la determinación de la autoría resulta irrelevante la existencia de un concierto previo entre los dos atacantes, por cuanto es suficiente que éste se produzca de modo simultáneo a la acción. Este acuerdo o concertación es lo que determina la imputación recíproca de las diversas contribuciones individuales al resultado final y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a realizar".

   Lo cierto es que, tal y como se destacara en la resolución dictada por la Audiencia Provincial, el propio Adrian, quien en el ejercicio de su derecho constitucional resolvió responder únicamente a las preguntas de su letrado, admitió que llevaba un arma de fuego y que disparó con ella contra Aquilino (aunque asegurando que lo hizo en defensa propia, extremo que no fue acreditado). E igualmente se destaca que el otro acusado, Alejo, -- quien optó también por responder únicamente a las preguntas de su defensa--, admitió haber disparado a Andrés. Este último, al deponer como testigo, explicó que ambos acusados, Adrian y Alejo, "sacaron sendas armas de fuego, disparando el primero contra él, alcanzándole en la pierna, y el segundo contra su padre". El testigo aseguró haber visto dos armas de fuego. Y dicho testigo añadió de forma explícita que: "cuando estaba en el suelo, Adrian le apuntó con el arma a la cabeza y disparó pero que no salió ningún proyectil, sea porque había agotado la munición o porque se encasquilló la pistola". Igualmente, se destaca en la resolución dictada por la Audiencia Provincial, que el testigo Aquilino, coincidió con el anterior en que tanto Adrian como Alejo llevaban armas y en que el primero, Adrian, disparó contra su hijo ( Andrés) y el segundo contra él. Igualmente, describe también haber presenciado como Adrian disparó después infructuosamente contra su hijo. A partir de estos elementos, concluyó la Audiencia Provincial que solo puede reputarse acreditado que Adrian y Alejo, entre los acusados, efectuaron disparos con un arma de fuego, sin que conste tampoco que hubiera ninguna otra a disposición de alguno de los demás implicados. También está acreditado, --se razona en la sentencia recaída en la primera instancia--, que ambos acusados dirigieron sus disparos contra Andrés y Aquilino, añadiéndose que lo hicieron de "forma indiscriminada". Se señala al respecto en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial: "Aunque los mismos han pretendido que emplearon el arma exclusivamente contra una de las víctimas cada uno, lo cierto es que del conjunto de las declaraciones, absolutamente contradictorias al respecto, resulta imposible discernir ni el número de disparos efectuados ni sobre quien se dirigieron en cada caso. Antes al contrario, la descripción mayoritaria ha sido la de un tiroteo dirigido contra los dos, hipótesis (esta vez sí coincidente con la acusatoria) que además se ve corroborada por el hecho de que Adrian, que ha mantenido que disparó exclusivamente contra el padre, intentara después "rematar" a Andrés cuando éste yacía ya en el suelo". No hace falta decir que este último elemento resulta particularmente relevante para confirmar que, en efecto, los dos acusados, Adrian y Alejo, hicieron uso del arma que portaban, disparando contra Andrés y Aquilino, ya fuera desde un principio de manera indiscriminada, --es decir, dirigiendo ambos sus disparos contra uno y otro--, ya fuera haciéndolo cada uno contra una de las víctimas, pero siempre actuando con el común propósito de causar la muerte de ambos, como viene a confirmarlo, más allá de toda duda razonable, el hecho de que Adrian, que aseguró haber disparado únicamente contra Aquilino, intentó también hacerlo seguidamente contra Andrés tras apuntarle inequívocamente a la cabeza.

   En definitiva, la Audiencia Provincial, cuyos Magistrados tuvieron ocasión de presenciar con inmediación el desarrollo de las diferentes declaraciones, valoró en su resolución, de forma plenamente razonable, el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, ponderando, en particular lo declarado por los propios acusados y por las dos víctimas principales, sin que haga falta decir que la existencia de los disparos aparece plenamente acreditada (aunque no por las razones que se explican en la resolución impugnada que se realizaran con pistolas o revólveres), como también las lesiones que los mismos causaron; todas ellas, pruebas de cargo válidamente practicadas en el acto del juicio, acerca de cuya existencia y suficiencia para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, ya tuvo oportunidad de pronunciarse el Tribunal Superior de Justicia, desestimando los recursos de apelación interpuestos por los acusados, como hemos también de hacerlo nosotros ahora.

   Es evidente que la defensa de Adrian articula en su impugnación una valoración probatoria diversa, plenamente legítima por descontado, aunque como es lógico realizada desde su natural posición de parcialidad en el procedimiento que, sin embargo, no viene a justificar la existencia de error alguno en la efectuada, desde la objetividad e imparcialidad que le es propia, por el órgano jurisdiccional de la instancia. No existió vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   El motivo debe ser desestimado.

En este caso al amparo de las previsiones contempladas en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, argumenta el recurrente que habría resultado indebidamente aplicado el artículo 138 del Código Penal, en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal, al considerar, en síntesis, que los hechos que se imputan a Adrian únicamente podrían calificarse como constitutivos de un delito de lesiones, de los previstos en los artículos 147.1 y 148.1 del texto punitivo.

Se extiende en consideraciones el ahora recurrente acerca de que el acusado no intervino en la agresión a Aquilino y en cuanto al disparo efectuado en una pierna sobre Andrés no actuó con el propósito de causarle la muerte, sino únicamente de lesionarle, habiendo quedado pericialmente acreditado que la lesión en la pierna efectivamente producida como consecuencia del disparo carecía de aptitud para poner en riesgo objetivo la vida de la víctima.

Es claro, sin embargo, como este Tribunal ha tenido múltiples oportunidades de recordar que, a la vista del motivo de impugnación ahora escogido, resulta imprescindible tomar como base de lo razonado el relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada. Lógicamente, si lo que se pretende es cuestionar la calificación jurídico penal de unos hechos determinados, resulta un prius lógico a cualquier razonamiento en tal sentido, precisamente la determinación de esos hechos, la existencia de un relato sólido, cierto e intangible, sobre el que puedan ser desarrolladas las objeciones de naturaleza jurídica que sustentan dicho motivo de queja. Es notorio que aquí, en realidad, se aparta la recurrente de dicho relato, que desfigura y transforma a su conveniencia, sin que, por eso, el presente motivo de impugnación se distinga, más que artificialmente, del anterior, a cuyos razonamientos hemos ahora de remitirnos.

El motivo de impugnación y con él la totalidad del recurso interpuesto por Adrian, debe ser desestimado.

Recurso de Alejo.-

Alterando, por razones metodológicas, el orden de los motivos de impugnación sostenidos por este recurrente, habremos de abordar en primer lugar el que, sin embargo, se desarrolla en su recurso en último término, a saber: vulneración del principio (en realidad, derecho fundamental) de presunción de inocencia, contenido en el artículo 24.2 de la Constitución española, y al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el desarrollo de este motivo de queja, aduce el recurrente que "atribuir la participación de Don Alejo en los disparos que recibió Don Aquilino vulnera la presunción de inocencia que ampara a mi patrocinado al obedecer a interpretaciones de la prueba practicada de forma contraria al reo". Insiste este recurrente en que en el acto del juicio oral, el coacusado Adrian sostuvo que todos los disparos dirigidos a Aquilino los realizó él mismo, habiendo admitido, por su parte, el ahora recurrente que él fue quien disparó contra Andrés. Por otro lado, objeta, la Audiencia Provincial viene a reconocer en su resolución la dificultad probatoria para atribuir cada uno de los disparos a los diferentes autores. Reconoce el recurrente, sin embargo, que el propio Alejo, en declaraciones anteriores a las realizadas en el acto del juicio oral, vino a manifestarse en un sentido distinto.

Como hemos desarrollado ya, con mayor extensión, al abordar uno de los motivos de impugnación del recurso interpuesto por Adrian, lo cierto es que Andrés aseguró en el plenario que fue Adrian (y no Alejo) quien disparó contra él, mientras que el ahora recurrente disparaba contra Aquilino. Éste, al deponer también como testigo en el acto del juicio, sostuvo igualmente que fue Adrian quien disparó contra Andrés, mientras que Alejo le disparaba a él. Objeta quien ahora recurre que esta atribución de responsabilidad obedecería a que se le imputan a él los disparos que produjeron unos resultados más graves "sencillamente porque la animadversión era mayor hacia su persona ya que era su hija la que había abandonado la familia Emilio Eusebio Alejo Adrian para unirse a la familia Andrés Aquilino". Sin embargo, dichas observaciones, que no pasan en realidad de constituir una mera conjetura, resultan inconsistentes con el hecho de que también ambos testigos coincidan en que fue Adrian (y no Alejo) quien apuntó después a la cabeza de Andrés apretando el gatillo, por más que el proyectil, afortunadamente, no saliera del arma.

A mayor abundamiento, lo cierto es que ambos acusados se dirigieron, portando cada uno un arma de fuego, contra Andrés y Aquilino, realizando múltiples disparos (cinco de los cuales alcanzaron a Aquilino y uno a Andrés), con el propósito común de causarles la muerte, tal y como de manera inequívoca se describe en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, relato que, como también se ha explicado ya, descansa en pruebas de cargo, lícitamente obtenidas y desarrolladas en el acto del juicio, que se valoran en las resoluciones impugnadas de un modo razonado y razonable.

El motivo de impugnación debe decaer.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, censura la recurrente que la sentencia impugnada habría aplicado de forma indebida el artículo 138 del Código Penal, en relación con los artículos 16 y 62, asegurando que el que pretende fue su único disparo, dirigido contra Andrés, le alcanzó en la pierna, sin poner objetivamente en riesgo su vida, y destacando que, en todo caso, el posterior "tiro (fallido) de gracia" lo dio Adrian y no él.

Hemos señalado ya que, a la vista del motivo de impugnación escogido ahora por la recurrente, resulta obligado partir en su análisis, como base fáctica intangible de nuestra resolución, del relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada, lo que por sí mismo sería ya bastante para desestimar esta queja.

En cualquier caso, y con alguna deficiencia técnica, es aquí donde el recurrente desarrolla su argumento de que los testimonios prestados por las víctimas, Andrés y Aquilino, carecen de los elementos precisos para que, conforme a nuestra jurisprudencia, pudieran alcanzarse para desvirtuar el derecho fundamental de los acusados a la presunción de inocencia, en particular porque existía entre ambas familias una relación previa de enfrentamiento y recíproca animadversión. En definitiva, insiste el recurrente en que si tanto Andrés como Aquilino, atribuyen a Alejo los disparos (hasta cinco) que impactaron en el cuerpo de Aquilino, es debido a la particular inquina que dichos testigos le tienen a él, sobresaliendo de la general que mantienen con toda la familia Emilio Eusebio Alejo Adrian.

Desde luego, hemos de partir aquí de que los disparos (múltiples) se produjeron. Y también de que, efectivamente, como ellos mismos han reconocido, tanto Adrian como Alejo fueron sus autores. Igualmente, aparece acreditado el resultado lesivo de dichos disparos: Aquilino padeció cinco heridas de bala con graves consecuencias; y su hijo Andrés, una en la pierna. Hemos señalado ya que, si el propósito de los testigos al atribuir a Alejo los disparos que alcanzaron a Aquilino fuere el de causarle un mayor perjuicio debido a la superior gravedad de los mismos, no se entendería por qué entonces, cuando ambos testigos relatan el disparo fallido que, tras apuntarle a la cabeza, se dirigió a Andrés, señalan de consuno que su autor fue Adrian (y no Alejo). Pero es que, además, conforme se describe en el relato de hechos probados, muy poco antes del ataque fue también Adrian (y no Alejo) quien, precisamente, mantuvo una discusión con Aquilino.

A partir de los elementos referidos es claro que la responsabilidad en los hechos del ahora recurrente no puede limitarse, frente a lo que el mismo pretende, a la realización de un solo disparo dirigido a la pierna de Andrés, ni puede progresar, por tanto, su razonamiento relativo a la pretendida ausencia en su conducta de dolo homicida. Más allá del evidente riesgo creado con la producción de un disparo con arma corta de fuego sobre un adversario, que hace difícil, como regla, escapar a una imputación por dolo eventual homicida (salvo el acreditamiento, aquí no producido, de una singular maestría en el manejo de estas armas, que permitiera excluir razonablemente, al menos en la consideración del sujeto activo, la probabilidad alta de causar la muerte de la víctima), lo cierto es que lo que aparece acreditado en este caso es que el ahora recurrente, según las víctimas expresaron, disparó contra Aquilino (al que habría alcanzado en cinco ocasiones) y no contra Andrés. Y lo cierto es que lo que se declara probado al respecto es que los dos tiradores, empuñando cada uno un arma de fuego, efectuaron varios disparos contra Aquilino y Andrés con la intención de acabar con la vida de ambos.

En definitiva, en el factum de las resoluciones impugnadas no llega a identificarse con precisión cuál de los dos acusados disparó contra cada uno de los heridos, quedando explicado en su fundamentación jurídica que: "Aunque los mismos han pretendido que emplearon el arma exclusivamente contra una de las víctimas cada uno, lo cierto es que del conjunto de las declaraciones, absolutamente contradictorias al respecto, resulta imposible discernir ni el número de disparos efectuados ni sobre quien se dirigieron en cada caso. Antes al contrario, la descripción mayoritaria ha sido la de un tiroteo dirigido contra los dos, hipótesis (esta vez sí coincidente con la acusatoria) que además se ve corroborada por el hecho de que Adrian, que ha mantenido que disparó exclusivamente contra el padre, intentara después "rematar" a Andrés cuando éste yacía ya en el suelo".

En este sentido, nuestra sentencia núm. 50/2019, de 4 de febrero, viene a recordar que: "por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia ( SSTS 3/7/86 y 20/11/81) han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva o sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( ss. 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar".

Por su parte, la sentencia núm. 687/2018, de 20 de diciembre, observa: "conviene aclarar que tiene reiterado esta Sala (SSTS 1028/2009, de 14-10 ; 338/2010, de 16-4 ; 383/2010, de 5-5 ; 708/2010, de 14-7 ; 1180/2010, de 22-12 ; 109/2012, de 14-2 ; 575/2012, de 3-7 ; 729/2012, de 25-9 ; 602/2016, de 7-7 , entre otras) que en las agresiones conjuntas no es preciso que se concrete en la sentencia la acción individual que realizó cada uno de los coautores, pues cada uno de los hechos ejecutados es un hecho de todos que a todos pertenece, generándose entre los coautores un vínculo de solidaridad que conlleva la imputaciónrecíproca de las distintas contribuciones parciales". En el supuesto que se somete aquí a nuestra valoración, lo cierto es que, conforme resulta del relato de hechos probados, ambos coautores, Adrian y Alejo, tras la existencia de una discusión en poco anterior que Adrian acababa de mantener con Aquilino, regresaron al lugar, portando cada uno de aquellos un arma de fuego y dirigiéndose directamente al grupo formado por el propio Aquilino, su padre y su hijo (llamados ambos Andrés), y abrieron fuego contra Aquilino y su hijo en varias ocasiones (nunca menos de seis), alcanzando a Aquilino cinco de los disparos en zonas de su anatomía que inequívocamente comprometían su vida; y un sexto disparo a Andrés, recibido en la pierna, quien seguidamente volvió a ser atacado, en este caso por Adrian, apuntándole directamente con la pistola en la cabeza y llegando a disparar aunque el proyectil, por razones que se desconocen, no saliera del arma. En tales circunstancias, resulta concluyente la inferencia obtenida por el Tribunal de primer grado, respaldada por el Tribunal Superior de Justicia, en el sentido de que tanto Adrian como Alejo, con el propósito de causar la muerte a Andrés y a su padre, se dirigieron al lugar en el que los mismos se encontraban, provistos cada uno de los agresores de un arma corta, y a escasa distancia abrieron fuego contra sus víctimas, sin que, desde luego, pueda acogerse la tesis del recurrente relativa a que cada uno pretendía, aisladamente o desconectado del otro agresor, causar la muerte de (o lesionar a) uno solo de los agredidos. Con independencia del "reparto de papeles" que de forma implícita o explícita pudieran Adrian y Alejo haber realizado en la ejecución del ataque y, por tanto, al margen de que disparasen cada uno indistintamente a ambas víctimas o a una sola de ellas, el hecho cierto es que ambos actuaron de consuno, con idéntico dolo homicida (que inequívocamente resulta del arma empleada, del número de disparos, del lugar al que se dirigieron y de la conducta posterior de Adrian apuntando a la cabeza de Andrés) y realizando cada uno actos claramente ejecutivos enderezados a la consecución de su propósito criminal, finalmente y por fortuna malogrado.

El motivo se desestima.

Por último, y también al amparo de lo prevenido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera quien ahora recurre que habría sido aplicada indebidamente en la sentencia que impugna la circunstancia agravante prevista en el número 2 del artículo 22 del Código Penal (abuso de superioridad).

En tal sentido, apartándose resueltamente del relato de hechos probados de la sentencia impugnada, empieza por considerar la ahora recurrente que las víctimas, Aquilino y Andrés, se encontraban también armados. A su vez, señala que, tras la previa discusión entre Adrian y Aquilino, --a la que, en este caso sí, se alude en el factum de las resoluciones impugnadas--, debe reputarse que este último, su padre y su hijo, debieron resultar prevenidos de la probable e inminente realización de un ataque sobre ellos, pese a lo cual permanecieron en el lugar, a la espera y dispuestos a enfrentarlo. A su vez y en esta línea de razonamiento, censura la recurrente que no hayan sido valoradas en las resoluciones que impugna unas fotografías que aportó a las actuaciones, de manera llanamente intempestiva como la propia recurrente admite, (pretendidamente expresivas de la existencia de unos cortes en la mano de Aquilino y que, según se quiere, vendrían a acreditar la tenencia de armas por parte del grupo contrario, por más que la fotografía, como la propia recurrente señala, hubiera sido aportada mucho tiempo después de producidos los hechos). En resolución, entiende la defensa de Alejo que Andrés y Aquilino aceptaron el enfrentamiento, cuya inminencia conocían, aun cuando pudieran estar en "desigualdad de condiciones" y que, incluso en la sentencia impugnada se refleja que tuvieron tiempo de retirar a un menor que les acompañaba, poniéndole a salvo en un establecimiento próximo, sin que resolvieran huir o solicitar ayuda.

1. - Con respecto a la agravante de abuso de superioridad, contemplada en el número 2 del artículo 22 del Código Penal, hemos venido señalando (por todas, sentencia núm. 257/2020, de 28 de mayo y 684/2017, de 8 de octubre) que esta concurre cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito, y el elemento subjetivo del abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

   A menudo, se ha señalado para su apreciación el concurso de los siguientes requisitos:

   1. ) Un requisito objetivo: que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referido a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una notable desproporción física o una pluraridad de atacantes (superioridad personal) siendo precisamente este supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación.

   2. ) Un resultado: que esta superioridad ha de producir una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

   3. ) Un requisito subjetivo consistente en que el agresor (o agresores) conozca esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aproveche de ellas para la más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad del abuso prepotente, es decir, que la superioridad tiene que haberse buscado de propósito o, al menos aprovechado, por lo que no concurre la agravante cuando la superioridad se halle tan solo objetivamente presente en el desarrollo del suceso.

   4. ) Y, naturalmente, un requisito excluyente: que la superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tiene que realizarse así.

2. - En el caso, y tomando como base intangible de nuestra resolución el relato de hechos probados de la impugnada, habida cuenta del motivo de impugnación escogido por el recurrente, el hecho cierto es que, tras producirse una discusión no particularmente grave, entre Adrian y Aquilino, aquél se ausentó del lugar para regresar al mismo, solo unos minutos después, acompañado por varias personas y, en particular, por su hermano Alejo, provistos cada uno de un arma de fuego. Una vez frente al grupo formado por Aquilino, su padre y su hijo, --todos ellos desarmados--, se aproximaron al mismo y, sin apenas solución de continuidad, dispararon repetidamente contra Aquilino y Andrés. En tales circunstancias, mal puede negarse el concurso, al menos, de la circunstancia agravante de abuso de "superioridad medial" a la vista del objetivo y evidente desequilibrio de fuerzas existente entre los agresores, provistos de sendas armas de fuego, y los agredidos, desarmados. Como tampoco puede negarse, con razón, el concurso del elemento subjetivo de esa circunstancia por parte de los agresores (conocimiento y voluntad de aprovechar la situación de desequilibrio buscada por ellos con este fin).

   Ante dicha evidencia, quien ahora recurre pretende negar, separándose indebidamente desde el punto de vista técnico del relato de hechos probados, que los agredidos estuvieran desarmados. Así lo entiende, sin embargo, de manera fundada, la resolución que aquí se impugna, argumentando que, por un lado, no hay prueba inequívoca de que los después lesionados portaran arma alguna y que, además, parece claro que la completa ausencia de lesiones en cualquiera de los miembros del grupo agresor que pudiera haber procedido de dichas supuestas armas, conduce razonablemente a negar su existencia. No hace falta, por otra parte, extenderse en consideraciones acerca de la irrelevancia de las fotografías aportadas por la defensa de Alejo, en la medida en que, como la propia parte recurrente viene a reconocer, ni se alcanzan para suplir por equivalencia la prueba pericial que hubiera podido acreditar dichas lesiones, ni, sobre todo, existe constancia alguna de su fecha, al haberse aportado a la causa mucho tiempo después de que tuvieran lugar los hechos. Finalmente, es claro que, aunque los agredidos pudieran haber previsto con cierta antelación el inminente ataque, y en este sentido haya de ser excluido el carácter sorpresivo del mismo, -- disponiendo, incluso, de un cierto margen de tiempo para poner a salvo de sus eventuales resultados a un menor que les acompañaba en ese momento--, ello no excluye la aplicación de la circunstancia agravante aquí combatida.

   El motivo se desestima, y con él la totalidad del recurso sostenido por Alejo.

   Recurso de Andrés, Aquilino y Andrés.-

Como primer motivo de su impugnación, la acusación particular en este procedimiento, invoca el amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al efecto de censurar la que asegura constituye vulneración del artículo 24 de la Constitución española, pretendidamente producida como consecuencia de la sentencia que es ahora objeto de impugnación.

Sin embargo, en esta sola (y extensa) queja, agrupa la recurrente un conjunto de protestas, heterogéneas y diversas entre sí, vinculadas a aspectos bien diferentes y que cabe sistematizar del siguiente modo: 1.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por considerar, en síntesis, que todos los acusados debieron ser condenados como autores de los homicidios (la acusación pretende que se califiquen como asesinatos) intentados, habida cuenta de que, a su juicio, "en atención a la propia dinámica de los hechos... sí existen elementos para determinar la presencia de un pactum scaeleris entre todos ellos", considerando quien ahora recurre que la sentencia impugnada no ofrece razones bastantes para explicar la absolución de los acusados que lo fueron, destacando la recurrente que, todos ellos, tras la primera discusión mantenida entre Adrian y Aquilino, acudieron con aquél en busca de éste y de sus familiares "portando, además, todo tipo de armas". 2.- Debió apreciarse en la conducta de los acusados la circunstancia agravante de alevosía (que cualifica el asesinato) y no el simple abuso de superioridad, sin que tampoco la sentencia recurrida acierte a ofrecer explicación razonable sobre lo acordado en este punto. 3.- Los acusados Emilio y Eusebio debieron ser condenados como autores de un delito de asesinato en grado de tentativa, puesto que si se ofrece credibilidad al testimonio de las víctimas, así debió operarse, sin que tampoco el Tribunal Superior de cuenta de las razones por las que adoptó una decisión contraria. 4.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación, en tanto, haciendo uso de la denominada "voluntad impugnativa", el Tribunal Superior modifica la sentencia recaída en la primera instancia sobre la base de una consideración en realidad no suscitada por el entonces recurrente.

Las tres primeras quejas deberán ser abordadas, se anticipa ya que para desestimarlas, conjuntamente.

1. - Como certeramente recuerda el Tribunal Superior de Justicia, el régimen de impugnación de las sentencias absolutorias presenta, entre nosotros, muy relevantes peculiaridades. Así, aunque el recurrente no puede perseguir la modificación del relato de hechos probados sobre la base de una distinta valoración de las pruebas ni, en consecuencia, por esa causa, el dictado por el órgano jurisdiccional ad quem de una sentencia de sentido condenatorio, sí le es dable interesar la nulidad de la recaída en la instancia cuando "justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en su motivación", el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia que, en definitiva, daría lugar a una vulneración del derecho fundamental de la acusación a la tutela judicial efectiva, contemplado en el artículo 24 de la Constitución española.

   Conscientes muchas veces de esa limitación, no es infrecuente, sin embargo, en la práctica forense, que las acusaciones recurrentes, al socaire de una pretendida falta o insuficiencia de motivación que atribuyen a la sentencia impugnada, lo que, en realidad, persiguen no es otra cosa que imponer su particular, legítima, e incluso plenamente razonable valoración de la prueba sobre la realizada, también con suficiente fundamento y desde la objetividad e imparcialidad que es propia de su función, por el órgano jurisdiccional. Dichas pretensiones, naturalmente, no pueden progresar en la medida en que persigan un efecto (la nulidad de la sentencia) que en realidad no descansa en su falta de motivación, sino en la discrepancia de quien recurre con la valoración probatoria efectuada en ella.

   Este resulta ser, a nuestro juicio, el supuesto con el que ahora nos enfrentamos. En realidad, leído con atención el recurso interpuesto, fluye con naturalidad la idea de que, al parecer del recurrente, la única valoración racional y completa posible del cuadro probatorio practicado en el acto del juicio oral abocaría indefectiblemente en el dictado de una sentencia condenatoria como la que persigue respecto de todos los acusados. Cualquier otra valoración alternativa merecería, según ese discurso, ser calificada como "ilógica, irracional o arbitraria". Tal entendimiento, en cierto modo circular, obligaría a declarar, tantas veces como fuera preciso, la nulidad de cualquier sentencia dictada en primera o segunda instancia que no compartiese los criterios valorativos por los que aboga la recurrente. Vale decir que, en ese entendimiento, la única valoración racional posible resulta ser la propia. No hace falta extenderse en consideraciones para comprender que dicho entendimiento del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no puede resultar refrendado aquí.

   Como se encarga de recordar la reciente STC 1/2020, de 14 de enero: «Este Tribunal ha reiterado, que (i) la obligación de motivar las resoluciones judiciales no es solo una exigencia impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE, sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE, que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones, puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, constituyéndose en una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad, y (ii) que, desde la perspectiva del deber de motivación de las resoluciones judiciales, podrá considerarse que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que funda dicha resolución resulte arbitrario, irrazonable o incurso en error patente, ya que no pueden admitirse como decisiones motivadas y razonadas aquellas en que se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o que siguen un desarrollo argumental incurso en quiebras lógicas de tal magnitud que conduzcan a la evidencia de no poder considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas (así, por ejemplo, STC 133/2013, de 5 de junio FJ 5). Por lo que se refiere a la falta de respuesta a las controversias suscitadas por las partes, la doctrina constitucional ha establecido que (i) concierne al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE), produciéndose su vulneración, en esencia, cuando una pretensión relevante y debidamente planteada ante un órgano judicial no encuentra respuesta alguna, siquiera tácita, por parte de este, y (ii) la omisión denunciada debe referirse a las pretensiones formuladas por las partes y no a las alegaciones aportadas en su defensa, sin que pueda entenderse vulnerado este derecho por el hecho de que el órgano judicial no dé respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el proceso, pudiendo darse una respuesta solo genérica (así, por ejemplo, STC 23/2018, de 5 de marzo, FJ 3)».

   Por su parte, este Tribunal Supremo, por todas en su sentencia nº 93/2018, de 23 de febrero, viene a recordar también que: «La ausencia de motivación fáctica es algo más que un defecto formal; puede ser también la exteriorización de deficiencias en el proceso de valoración probatoria y decisión, de quiebras en la lógica del razonamiento que no solo se subsanarán en ocasiones con el enriquecimiento de la fundamentación fáctica de la sentencia, sino eventualmente con una decisión distinta fruto de la disciplina mental motivadora. La motivación es mucho más que un deber de "cortesía" con las partes. Es una de las garantías, si no necesariamente del acierto de la decisión, al menos sí de que no es arbitraria. Al mismo tiempo es fórmula idónea para minimizar los desaciertos.

   No es necesario remontarse a un análisis de los fundamentos de la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales o la evolución experimentada sobre este punto a nivel legislativo, doctrinal y, especialmente en la praxis judicial. Detrás de la exigencia de motivación se detecta la necesidad de que el justiciable -en primer lugar- y también la sociedad, conozcan las razones que han determinado la decisión judicial que de esa forma aparecerá como fruto del raciocinio y no como algo arbitrario, "oracular", o producto exclusivo de la voluntad.

   Se consigue así, de otra parte, tanto que el afectado por la resolución tenga la posibilidad de combatirla con eficacia, pudiendo rebatir sus argumentaciones; como que, eventualmente, el órgano llamado a revisarla por vía de recurso, pueda ejercer una labor de auténtico control o fiscalización de la decisión.

   Esa tarea no sería factible o se dificultaría en extremo si no se exteriorizasen las razones de la decisión. Además, y ya se ha señalado, el deber de motivación ejerce una función disciplinaria del proceso mental decisorio» .

   Nuestra STS nº 297/2020, de 11 de junio, advierte, sin embargo, del, --ya aludido--, peligro de que bajo el artificial manto de una pretendida falta de motivación de lo resuelto, se persiga, en realidad, imponer, como única posible en términos de racionalidad, la sentencia que la acusación perseguía en el procedimiento. Dicha resolución desarrolla pormenorizadamente estas cuestiones, haciendo además copiosa cita de la jurisprudencia aplicable. Vale la pena, aun sacrificando la deseable brevedad, reproducir con alguna extensión, parte de sus razonamientos: «El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala -417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015-), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

   Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

   En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

   Exigencia también predicable de las sentencias absolutorias, conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre: "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996 , de 15 de abril, FJ 2; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3; 109/2000, de 5 de mayo, FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad". Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril, FJ 5, con cita literal de la anterior.

   Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero).

   Si bien, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre).

   De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

   La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre).

   Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la valoración apodíctica, carente de explicación motivada, entre otras concreciones.

   Dicho en los términos de la STS 598/2014, de 23 de julio, mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

   De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre).

   En la sentencia 486/2006, de 3 de mayo, se incide en que toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión solo esté fundada en el análisis parcial de únicamente la prueba de cargo, o solo de la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE; la parte concernida que viese silenciado, y por tanto no valorado el cuadro probatorio por ella propuesto, no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva y la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

   El fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis solo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ( SSTS 485/2003, de 5 de abril; 540/2010, de 8 de junio; 1016/2011, de 30 de septiembre; 249/2013, de 19 de marzo; ó 698/2013 de 25 de septiembre).

   Por su parte, la STS 174/2013, de 5 de marzo, con cita in extenso de la STS. 628/2010 de 1 de julio, precisa que podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

   1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2 de noviembre).

   2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13 de julio).

   El Tribunal Constitucional, ( SSTC. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SSTS 626/96 de 23 de septiembre, 1009/96 de 30 de diciembre, 621/97 de 5 de mayo y 553/2003 de 16 de abril), han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

   En este sentido la STC. 256/2000 de 30 de octubre, dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24 de enero, 199/96 de 4 de junio, 20/97 de 10 de febrero).

   Según la STC. 82/2001 " solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento"». (En el mismo sentido, entre otras, STS nº 111/2020, de 11 de marzo).

   A su vez, la STS nº 603/2019, de 5 de diciembre, recuerda que: «Esta Sala ha reiterado que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 de la CE. Hemos declarado además que la necesidad de motivar las sentencias viene también referida a los pronunciamientos absolutorios, por una triple razón: De un lado, porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución, no excluye las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos -recogida en el artículo 9.3 de la CE-, afecta a todas las decisiones del Poder Judicial, tanto a las condenatorias, como a las absolutorias. Y aun cuando la jurisprudencia también destaca que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción de inculpabilidad que ya existe a favor del acusado y reconozca que para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con expresar la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación, es cierto que la interdicción de la arbitrariedad obliga a que el órgano jurisdiccional muestre que no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda; de manera que si los hechos objeto de enjuiciamiento pueden ser constitutivos de infracción penal y se ha presentado prueba concreta de cargo, el tribunal viene obligado a expresar las razones por las que el órgano de enjuiciamiento no ha alcanzado la convicción del acaecimiento de la realidad sustentada por la acusación o no entiende plenamente confirmado que los acusados hayan tenido una voluntaria participación en ellos. Decíamos en nuestra STS 1005/2006, de 11 de octubre, "En este sentido, cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia añadida de algún dato o elemento, explícito o implícito, pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación".

2. - Partiendo de las consideraciones anteriores, es claro, en definitiva, que resulta enteramente vedada la posibilidad de proceder ahora a condenar, sobre la base de una eventual discrepancia con el órgano jurisdiccional de la instancia en punto a la valoración de pruebas de naturaleza personal practicadas en el juicio, a los acusados que resultaron absueltos. Sí resultaría posible, en cambio, acordar la nulidad de la sentencia recurrida, la dictada por el Tribunal Superior, para el caso de que la misma mereciera calificarse como inmotivada o arbitraria en los términos que han sido expuestos. Sirva señalar también que, por lo que respecta al eventual concurso de la alevosía (no abuso de superioridad), en realidad no impugna la parte la valoración probatoria a este respecto, sino, más bien, la calificación jurídica de los hechos que en este punto se consideran probados y que, en cuanto tales, no aparecen explícitamente impugnados, por lo que habremos de reservar para un momento (y motivo de casación) posterior, el análisis de esta cuestión.

   El motivo no puede progresar. Nada hay, a nuestro juicio, de inmotivado, arbitrario, injustificado, absurdo o contrario a las reglas de la conocida como "sana crítica" en los razonamientos que se contienen en punto a la valoración probatoria en la sentencia dictada por el Tribunal Superior que, habremos de insistir por última vez, es la que ahora se recurre.

   En efecto, importa señalar que la acusación particular, ya en su recurso de apelación, argumentaba que, a su parecer, la resolución dictada por la Audiencia Provincial carecía de motivación bastante para justificar la absolución de una parte de los acusados respecto del delito de homicidio (que aquella siempre sostuvo debía ser calificado como asesinato), vulnerándose con ello, se decía, su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Sobre este particular, el Tribunal Superior observa: "Atendidos los términos del motivo, y conforme a lo anteriormente expuesto, los límites de la revisión que se nos solicita residen en que como jueces de apelación no podemos subrogarnos en la valoración probatoria del tribunal de instancia si la declaración de no culpabilidad o de culpabilidad de menor entidad que la que se reclama es la consecuencia de una valoración completa y racional de la prueba personal producida. Nuestra valoración mediata del resultado que arroja el cuadro probatorio no permite, en estos casos, desplazar la valoración inmediata del tribunal de instancia, racionalmente justificada. Ello no significa que consideremos y califiquemos como única opción valorativa de la información probatoria producida en el juicio la que realiza el tribunal de instancia. La cuestión es que la doctrina constitucional nos impide sustituir la convicción del tribunal a quo que estima no probados los hechos de la acusación cuando dicha conclusión se basa en la valoración completa y racional del cuadro de prueba.Racionalidad que debe entenderse, como apuntábamos, no como equivalente a la única atendible en términos cognitivos y valorativos, sino que no se basa en criterios epistémicos absurdos, en máximas de experiencia inidentificables o el desnudo pensamiento irracional.

   Pues bien, la valoración de la prueba que ha realizado la sala de instancia y que le ha llevado a no declarar probadas algunas de las hipótesis fácticas propuestas por las acusaciones, así como la actuación conjunta de todos los acusados y la ejecución alevosa, es razonable y completa. Ha analizado las declaraciones de los acusados y los testigos, y en cada caso las razones de su credibilidad o incredibilidad, así como las pruebas periciales, en los términos que ya hemos expuesto. La acusación particular se limita, en su recurso, a discrepar de esa valoración, pero no justifica tan siquiera identifica, los déficits de valoración o razonamiento que conforme al artículo 790.2 LECrim pueden provocar la nulidad de la resolución.

   Por ello, en este supuesto, el planteamiento de la parte recurrente y su pretensión superaría los límites revisores referidos, pues solo podría hacerse sustituyendo el discurso razonable del tribunal de instancia por otro discurso de este tribunal de apelación de signo contrario elaborado en condiciones de no inmediación con un componente netamente aditivo de elementos de convicción, en los términos interesados por la parte recurrente".

   Y es que, en efecto, la Audiencia Provincial, tras analizar el resultado de la abundante prueba practicada a su presencia, explica cumplidamente las razones que justifican la absolución de una parte de los acusados, de forma enteramente comprensible para la generalidad y observando las carencias probatorias que advierte en ciertos pasajes de las declaraciones testificales de quienes aquí ejercitan la acusación particular. Se queja quien ahora recurre de que si el testimonio de las víctimas se reputó bastante para enervar la presunción de inocencia con relación a los acusados condenados (especialmente, Adrian y Alejo) debió haberlo sido también para justificar esa misma decisión con respecto al resto de los acusados. No tiene en cuenta, no obstante, que la propia sentencia explica cómo dichos testigos no resultan plenamente contestes entre sí, ni tampoco han persistido en la descripción de ciertos aspectos esenciales, puestas en relación las diferentes declaraciones que prestaron a lo largo del procedimiento. Y es que, ya al inicio mismo de los pasajes que destina a la valoración de la prueba, la Audiencia Provincial explica que: " En el presente juicio tal valoración ha resultado especialmente dificultosa pues los únicos que han aportado datos sobre lo sucedido han sido los directamente implicados en el incidente. Las versiones ofrecidas no sólo son contradictorias entre los componentes de ambos bandos sino que además no resultan coincidentes entre sí y han sido modificadas a lo largo de la instrucción de la causa, lo que ha llevado a que los letrados de ambas partes hayan invocado y hecho uso de la facultad que les confiere el art. 714 LECrim en múltiples ocasiones sin que, tras ser puestas de manifiesto por el presidente del tribunal las numerosas contradicciones apreciadas, se dieran explicaciones satisfactorias para que pudiéramos alcanzar la adecuada convicción de cuál de las declaraciones respondía a lo verdaderamente acontecido. Nos encontramos ante dos familias enfrentadas desde hace tiempo, ambas de etnia gitana, con sus propios códigos de conducta (tanto en la actuación como en el propio comportamientoprocesal) que difícilmente pueden ser comprendidas e interpretadas por quien no pertenece a la misma, lo que en su conjunto genera serias dificultades para valorar la credibilidad de cada uno de ellos. Ello ha obligado al tribunal a redactar los hechos considerados como probados exclusivamente a partir de las coincidencias entre las distintas declaraciones y la aplicación de criterios de racionalidad y sentido común de conformidad con las corroboraciones proporcionadas por las periciales, tanto de los policías que llevaron a cabo la inspección ocular como de los médicos forenses que describieron las lesiones causadas y los especialistas de balística (fundamentales ambas para determinar el número de armas de fuego empleadasque era imposible determinar a partir de las declaraciones de los implicados). El único testigo imparcial de los hechos, o al menos de parte de los mismos, no compareció finalmente al acto del juicio, si bien su declaración ha sido introducida en el plenario mediante la lectura de la declaración realizada en la fase de instrucción en los términos previstos en el art. 730 LECrim , y ha permitido corroborar en lo fundamental el relato fáctico anterior.

   Así, y con pleno respeto al derecho a la presunción de inocencia de los acusados; solo hemos podido incluir aquellos hechos que consideramos probados fuera de toda duda razonable, siendo conscientes que no alcanzan todos los que verdaderamente pudieronproducirse".

   Seguidamente, y a lo largo de diferentes pasajes de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, se ofrece cumplida explicación, con respecto a cada uno de los acusados, de los motivos por los cuales resultaba procedente su condena o absolución, habiendo procedido después el Tribunal Superior a revisar dichos razonamientos, el soporte lógico y racional de sus conclusiones, para determinar, con toda razón, que aunque naturalmente no resulta posible excluir otras hipótesis alternativas, la valoración probatoria realizada se sustenta en motivos de fuste, debidamente explicados y que, en resumen, determinaron en el órgano competente para el enjuiciamiento ciertas dudas razonables sobre algunas de las hipótesis acusatorias que, conocidamente, solo podían ser despejadas con aplicación del principio in dubio pro reo.

   Frente a ello, quien ahora recurre desgrana en este motivo de impugnación el resultado de las pruebas practicadas en el juicio, naturalmente escogiendo o destacando aquellos aspectos de los diferentes medios probatorios que resultan mejor conciliables con sus concretas pretensiones, pretendiendo que su propia valoración, --legítima, pero naturalmente parcial--, se sobreponga a la realizada, racional y objetivamente por el órgano jurisdiccional. Sin embargo, es claro que no se trata aquí, ni podría tratarse en el marco de este recurso de casación, de comparar ambas valoraciones a fin de decantarnos por aquella que pudiera parecernos, desde un conocimiento mediatizado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, más convincente, cuanto de comprobar que, como aquí ha sucedido, las conclusiones alcanzadas por el órgano jurisdiccional de primer grado y los posteriores razonamientos revisores del Tribunal Superior, no descansan en una mera y apodíctica proclamación de dudas, sino en la explicación cumplida de cuáles son las razones que las generan, de forma que, compartida o no por las partes, resulta plenamente razonable y comprensible. Así, por ejemplo, se observa que: "sólo Adrian y Alejo dispararon armas de fuego y que no consta que hubiera otras en posesión de ninguno de los implicados. Aunque alguno de los testigos ha llegado a identificar hasta cinco o más (sin que sin embargo haya sido capaz de determinar ni quiénes eran los portadores ni el tipo de arma) la mayoría de ellos han coincidido en que sólo se emplearon las dos que portaban los hermanos, hecho además reconocido en lo fundamental por los propios acusados ", añadiendo que: "Las declaraciones de algunos testigos que dicen haber visto a Emilio y al patriarca de la familia disparando, y en las que se fundamenta la hipótesis acusatoria, carecen de la suficiente consistencia y chocan frontalmente con la lógica en algunos casos. Ya hemos hecho mención a la escasísima credibilidad que nos merece la versión de los dos primos que llegaron al lugar de los hechos cuando prácticamente había finalizado el incidente, y las propias víctimas han reconocido que algunas de las manifestaciones no derivaban de lo presenciado directamente por ellos sino por lo que les explicaron aquéllos posteriormente o lo que escucharon de otros familiares". Igualmente, y ahora con relación a las lesiones que padeció Andrés, padre de Aquilino, se explica que: "Si analizamos los proyectiles extraídos de los cuerpos de las víctimas, en su caso setrata de un simple fragmento de bala y muy deformado, lo que apunta a la posibilidad de que recibiera un impacto por rebote. Todos los que han declarado han coincidido en que fueronmuchos los disparos y, por lógica, no todos debieron dar en el blanco pretendido.El impacto contra cualquier material sólido y duro, incluido el pavimento, pudo provocar la herida de bala que presenta Andrés (abuelo). En cualquier caso, resulta imposible determinar de cuál de las dos armas procedía el disparo y desde luego no existeprueba de que el disparo lo realizara Emilio, como pretenden ambas acusaciones".

   Igualmente, la Audiencia Provincial refiere en su sentencia: "Que los tres acusados que golpearon además con un palo, una vara, un bastón u otro objeto similar, causaron lesiones, empleando un instrumento peligroso, que precisaron tratamiento médico, pero que por la entidad y medio empleado no permiten declarar como probado que tuvieran otra intención que la de atentar contra la integridad física, pero no la de causar la muerte de los agredidos. En tal sentido, la intervención de los peritos médicos junto con las contradicciones de las testificales sobre la descripción del objeto que llevaba Gaspar, impiden tener como probado que se tratara de una katana o machete, apareciendo como más plausible que se tratara de un palo, tal y como el mismo ha reconocido en su declaración, siendo indiferente al respecto que lo cogiera del suelo en el lugar o acudiera almismo con él.

   La hipótesis acusatoria parte de la existencia de un concierto previo por parte de latotalidad de los acusados junto con otras personas que no ha sido posible identificar para acabar con la vida de las víctimas. Tal concierto previo no puede considerarse probado. No hay constancia de que existiera comunicación previa entre ellos en el escaso tiempo transcurrido entre el primer incidente en el que participó Adrian y la aparición de al menos cuatro de los acusados en el lugar en el que se encontraban las víctimas. El estudio llevado a cabo sobre el uso de los teléfonos móviles de aquéllos no ha aportado dato alguno sobre posibles comunicaciones al respecto. Como mucho cabe pensar que los hermanos y el padre de Adrian fueran informados por algún familiar del primer incidente y acudieran con un ánimo claramente agresivo (no explicaría si no el hecho de personarse dos de ellos armados) pero del que no existe tampoco prueba suficiente de que fuera el de acabar con sus vidas de forma concertada. Antes bien parece lógico pensar que el "animus necandi " (al queluego nos referiremos de forma más extensa) surgiera en el mismo momento del encuentro y sólo en los acusados que iban armados, respecto del que los testigos han coincidido además que iban unos metros por delante de los demás. En todo caso, la aplicación del principio "in dubio pro reo" obliga a descartar la existencia de tal concierto previo y la del ánimo de matar en la mayoría de los acusados".

   El motivo de impugnación debe ser desestimado.

3. - Ya hemos señalado supra que, dentro de este primer motivo de impugnación, la acusación particular considera también que habría sido vulnerado su derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos, censurando en este caso que el Tribunal Superior, estimara en parte el recurso de apelación interpuesto por Gaspar (haciendo extensivos los efectos de dicha estimación al también acusado Eusebio, quien no formuló recurso) sobre la base de un motivo no sostenido entonces por el apelante y a partir de un entendimiento desmesurado de la llamada "voluntad impugnativa". Este motivo de queja resulta apoyado por el Ministerio Fiscal.

   3.1.- La sentencia dictada por la Audiencia Provincial condena a Gaspar y Eusebio, como autores de un delito de lesiones del artículo 147.1, en relación con el artículo 148.1 del Código Penal, concurriendo en la conducta de ambos la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a las penas, para cada uno de ellos, de tres años y nueve meses de prisión, con inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Andrés en la cantidad de 5.000 euros. Eusebio se aquietó con dicho pronunciamiento. Sin embargo, Gaspar interpuso recurso de apelación, aunque solo por considerar que no debió ser aplicada la circunstancia agravante de abuso de superioridad. El Tribunal Superior desestima ese (único) motivo de queja, pero, sobre la base de criterios que vincula a la denominada "voluntad impugnativa", resuelve estimar parcialmente el recurso al considerar que los hechos que se le imputaban debieron ser calificados como un delito leve de lesiones (artículo 147.3), imponiéndole la pena de dos meses multa y haciendo extensivo este pronunciamiento, por hallarse en idéntica situación, al también acusado Eusebio.

   Conviene reproducir aquí los razonamientos del Tribunal Superior al respecto: " Se impugna en el recurso, en su único motivo, la apreciación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad.

   Aprovechando la voluntad impugnativa, ya anunciamos, que el recurso se va a estimar parcialmente.

   El recurrente viene condenado como autor de un delito de lesiones con (uso) de instrumento peligroso con la agravación referida cometido en la persona de Andrés.

   C onforme al factum de la sentencia la acción del recurrente se enmarca en el incidente posterior a las agresiones con armas de fuego. Este suceso, en lo que se refiere al perjudicado referido, viene descrito del siguiente modo:

   " Eusebio golpeó en la cabeza a Andrés (nieto) con un palo u objeto similar, causándole también heridas. Al lugar acudió Gaspar armado de un palo, vara u otro objeto similar con el que golpeó también a Andrés (nieto) en la cabeza causándole también heridas".

   Se declara probado asimismo que la víctima, Andrés, como consecuencia de los golpes recibidos en la cabeza resultó con heridas contusas en el cuero cabelludo que precisaron sutura con grapas y tratamiento farmacológico.

   Conforme a las premisas fácticas referidas nos encontramos con dos acusados que realizan idénticas acciones de agresión sobre la misma víctima, y sobre la misma parte de su cuerpo, la cabeza, de las que deriva, según se declara probado, un único resultado lesivo.

   La opción calificadora de la sala de instancia, al descartar la coparticipación de ambos acusados en la agresión al perjudicado y optar por identificar dos conductas típicas independientes atribuidas a cada uno de los acusados, y en consecuencia condenar a cada uno de ellos por un delito de lesiones, plantea un irresoluble problema de imputación del referido resultado. No se ofrece, en la sentencia de Instancia, criterio alguno que permita atribuir a uno de los coacusados el menoscabo corporal ocasionado; ni puede deducirse del relato, en cuanto las acciones que, como hemos apuntado, fueron idénticas, y consistieron ambas en golpear a la víctima en la cabeza con un palo u objeto similar, y se sucedieron de forma inmediata. Y la imputación recíproca que se realiza en la sentencia, mediante la cual a cada uno de los autores se les imputa la totalidad de resultado únicamente es posible en el supuesto de coautoría, calificación que, insistimos, el tribunal a quo, ha descartado.

   Nos encontramos, en consecuencia, con que el hecho probado no permite el juicio de tipicidad que se afirma en la sentencia.

   La configuración del delito de lesiones que se atribuye a cada uno de los acusados requiere la causación, en cada caso, de un resultado lesivo que menoscabe la integridad corporal o la salud física o mental que precise objetivamente para su sanidad tratamiento médico o quirúrgico.

   La prohibición de la reformatio in peius nos impide introducir una hipótesis de realización conjunta y por ende de coautoría (la única que permitiría la imputación del único resultado a ambos acusados) ya que la sentencia de instancia no la ha estimado. En consecuencia, la única solución respetuosa con el principio de tipicidad y la garantía de presunción de inocencia pasa porconcluir la inviabilidad de calificar ninguna de las dos conductas como constitutivas del delito de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal , y considerar cada una de ellas como un delito leve del artículo 147.3.

   Procede imponer al acusado la pena de dos meses de multa, teniendo en cuenta la forma de la agresión que se ha descrito, con una cuota diaria de cuatro euros, al no constar la capacidad económica del acusado.

   Se estima parcialmente el recurso y se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

   El presente pronunciamiento debe alcanzar al acusado Eusebio, que no ha formulado recurso, al serle de aplicación las mismas consideraciones fácticas y jurídicas que se han expuesto, por virtud de lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

   3.2.- El recurso de apelación, como es notorio, no coincide en su objeto con el juicio celebrado en la primera instancia. Son las partes disidentes con la sentencia que pone término a éste quienes, interponiendo dicho recurso, vienen a delimitar su objeto. En el caso, Eusebio se aquietó con el pronunciamiento recaído en la primera instancia. Gaspar, por su parte, vino a impugnarlo únicamente en el sentido de considerar que no debió serle aplicada la circunstancia agravante de abuso de superioridad, pretensión que el Tribunal Superior de Justicia rechaza. Ambos acusados aceptaron así haber protagonizado los hechos descritos en el factum de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y asumieron también la calificación jurídica de los mismos, salvo, en el caso de Gaspar, por lo que respecta a la aplicación de la mencionada agravante. De este modo, tanto los hechos que se les atribuyen como la calificación que les corresponde con la salvedad dicha, debieron permanecer extramuros del objeto del recurso de apelación.

   No obstante, el Tribunal Superior, haciendo uso del concepto, acuñado por este mismo Tribunal Supremo --y, hemos de reconocerlo, no ajeno a cierta elasticidad--, de la denominada "voluntad impugnativa", vino a alterar de modo unilateral e imprevisible el objeto del recurso, orillando el verdadero y único motivo de queja para corregir la calificación jurídica realizada en la primera instancia sobre la base de razonamientos, desde luego atendibles, pero inmunes, por el momento en que se presentan (la sentencia que resuelve el recurso de apelación), a cualquier contradicción o debate para el resto de las partes en el procedimiento.

   La voluntad impugnativa, concepto de creación jurisprudencial cuyos concretos perfiles no siempre son fáciles de trazar, permite indagar al Tribunal ad quem, sobreponiéndose a eventuales deficiencias de naturaleza técnica en el planteamiento de la cuestión sometida a examen, --ya sea por la errónea elección del motivo de queja aducido o de los efectos que debieron asociarse a la estimación del mismo--, cuál ha sido, en realidad, el verdadero propósito, la sustancia, de la impugnación (por ejemplo, nuestra sentencia número 167/2019, de 28 de marzo, al determinar lo que "verdaderamente se pretende en el desarrollo del motivo"; o la número 484/2017, de 29 de junio, en la que se recuerda que: "Reiterada jurisprudencia de esta Sala ha realizado una interpretación antiformalista del recurso, atendiendo a la voluntad impugnativa del recurrente y a la necesidad de satisfacer su derecho a la revisión de cualquier sentencia condenatoria por un Tribunal superior, lo que se muestra más marcado en los procesos penales condenatorios que se hayan desarrollado en instancia única, cuyas resoluciones sólo son susceptibles de un recurso extraordinario como el que aquí se suscita. Por ello, si bien el escrito de impugnación casacional no articula una argumentación separada de las cuestiones que trata, con correcta invocación de los respectivos preceptos legales en los que apoya su pretensión revisora, la aspiración casacional debe sobreponerse al defectuoso planteamiento del recurso, más aún cuando se invocan derechos constitucionales reconocidos, y cuando el contenido del alegato permite apreciar con claridad que la discrepancia del recurrente hace referencia a dos cuestiones:...).

   Es verdad, empero, que otras veces, al menos en apariencia, los márgenes de este concepto, --la voluntad impugnativa--, han parecido ampliarse no ya al esclarecimiento del verdadero propósito de una impugnación que, aunque no correctamente planteada desde un punto de vista técnico, permite ser reconocido en el desarrollo de la queja, sino a todos cuantos errores en la aplicación del derecho pudieran ser detectados, con tal de que lo fueran en beneficio del reo (entre muchas otras, podrían ser ejemplo de ello, nuestras recientes sentencias números 689/2020, de 14 de diciembre o 589/2020, de 10 de noviembre, señalando esta última que: "la voluntad impugnativa del recurrente permite a esta Sala corregir en beneficio del reo cualquier error de derecho suficientemente constatado ( SSTS 1044/98, de 18-9; 401/99, de 10-4; 306/2000, de 22-2; 268/2001, de 19-2; 139/2009, de 24-2; 625/2010, de 6-7) por cuanto esta Sala casacional, con asunción de su plena jurisdicción, puede entrar en el estudio de una cuestión jurídica de obligado estudio y resolución y que forma parte de la demanda de justicia, inevitablemente unida a la tutela judicial efectiva que, como derecho fundamental, implícitamente está asumido por el acusado al formular la pretensión revocatoria"). En realidad, sin embargo, también en estos casos, lo que el expediente de la voluntad impugnativa permite no es sustituir a la parte en sus eventuales demandas, no es suplir su pasividad o aquiescencia, ni reorientar, trasformando, su línea defensiva, --todo ello inconciliable con la consustancial posición de imparcialidad del Tribunal--, sino, sin limitarse a la pretensión general deducida por la parte, analizar también aquellas consideraciones que, implícitas o embebidas en ésta, formando parte o comprendidas en ella, puedan resultar conducentes a la más completa protección de su derecho fundamental de tutela. Lo explicaba así nuestra sentencia número 155/2017, de 13 de marzo: "esta Sala ha aplicado tradicionalmente la denominada doctrina de la voluntad impugnativa, considerándola implícitamente comprendida en la infracción de ley, al estimar que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso, por lo que el Tribunal Supremo puede aprovechar la instancia casacional para corregir, en beneficio del reo, los errores legales de que adolezca la sentencia recurrida siempre que se encuentren relacionados con los motivos de casación interpuestos.

   Son exponentes de esta reiterada doctrina, las Sentencias de 28 de septiembre de 1994, 18 de septiembre de 1998 , 10 de marzo, 8 , 17 y 29 de junio, 8 y 17 de julio, 10 y 17 de septiembre , 18 y 30 de noviembre y 20 de diciembre de 1999 , 22 de febrero de 2000 , 6 de junio de 2002 , 9 de octubre de 2003 , 28 de octubre de 2005 y 8 de noviembre de 2006 , entre otras muchas, y por referirnos a sentencias más recientes las 625/2010 de 6 de julio , 148/2011, de 9 de marzo , 258/2011, de 28 de marzo , 976/2011, de 8 de noviembre , 141/2012, de 8 de marzo y 65/2016, de 8 de febrero , entre otras.

   De este modo, podría entenderse, dentro de ciertos límites, que quien interesa la absolución del delito que se le imputaba, articulando, por hipótesis, su recurso sobre la base de una eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia o de un error sustancial en la valoración de la prueba, o por carecer de alguna condición personal que indebidamente se le atribuye, estaría cuestionando también, siquiera implícitamente, la calificación jurídica de los hechos por los que resultó condenado, permitiendo así su voluntad impugnativa al Tribunal ad quem corregir aquellos errores que, relacionados con sus motivos de queja, pudieran haberse cometido en la resolución impugnada.

   3.3.- Importa, sin embargo, no perder de vista que esa ineludible conexión material, sustancial, entre lo solicitado por el recurrente y lo que el Tribunal ad quem puede acordar en aplicación del comentado criterio de la voluntad impugnativa, no puede oscurecer la realidad de que nuestro enjuiciamiento criminal, inspirado en los principios de contradicción y defensa, se articula en términos dialécticos, enfrentando las partes sus respectivas pretensiones con igualdad de armas, en contienda que habrá de resultar resuelta por un órgano jurisdiccional (y, por definición, imparcial). Por ello, cuanto más se debilita la indispensable conexión entre lo pretendido y lo acordado, más padecerá el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrida, en la medida en que menos posibilidades habrá tenido para columbrar siquiera aquella relación, más o menos difusa en cada caso, y por ende para articular sus argumentos frente a los después esgrimidos sorpresivamente en la resolución que resuelve el recurso. Huelga añadir que, por extensión, cuando el vínculo entre lo realmente pretendido y lo después resuelto, al socaire de aquella "supuesta" voluntad impugnativa, desaparece por completo, no puede ser ni remotamente identificado, el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes contrarias (en nuestro caso, de las acusaciones) resulta llanamente vulnerado. En tales casos, no es que el Tribunal escudriñe, más o menos esforzadamente, la "verdadera" voluntad de quien recurre, --sobreponiéndose a deficiencias de orden técnico en su planteamiento o haciendo emerger argumentos de algún modo, incluso implícito o indirecto, incorporados a los que expresa el recurrente--, sino que, en realidad, abandonando su irrenunciable posición de imparcialidad, incorpora al objeto de la impugnación aspectos que, ni explícita ni implícitamente, fueron sometidos a su juicio, asumiendo así, de manera naturalmente involuntaria, la defensa de los intereses de una parte, que reconstruye ex novo, al socaire o con el pretexto del recurso, de la existencia del recurso, pero sin anclaje alguno en las pretensiones del mismo. Tal entendimiento desmesurado del criterio de la voluntad impugnativa, se ha dicho ya, vulnera de forma abierta el derecho a la tutela judicial de la parte recurrida, desapoderada indebidamente de la facultad de oponerse a los razonamientos o consideraciones que, en realidad, por no sostenidos por la parte contraria, ni puede prever como fundamento de la resolución ni, en consecuencia, pudo tampoco exponer sus razones en sentido contrario.

   3.4.- Y esto es, a nuestro juicio, lo que se ha producido aquí. Uno de los acusados, Eusebio, se aquietó con la sentencia dictada en la primera instancia. Otro de ellos, Gaspar, recurrió en apelación. Lo hizo solo por un motivo: interesar que no le fuera aplicada la circunstancia agravante de abuso de superioridad. Los dos aceptaron así en igual medida tanto la efectiva comisión de los hechos que se les imputaban como la calificación jurídica de los mismos (delito de lesiones de los previstos en los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal); si bien el segundo interesaba la imposición de una pena menor al considerar que no cabía apreciar la agravante mencionada. El Tribunal Superior desestima esa queja. Sin embargo, " aprovechando" la voluntad impugnativa, resuelve estimar el recurso por considerar, en síntesis, que como quiera que en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se condenaba a cada uno de ellos como autor de un delito de lesiones y no como coautores de un solo delito de esa clase, no resultaba aplicable la doctrina de la imputación recíproca de resultados, no podía conocerse cuál en concreto causó las lesiones que probadamente presentaba Andrés (que, precisaron, además de una primera asistencia médica, tratamiento posterior) y acaba sobre esta base condenando a cada uno como autor de un delito leve de lesiones ( artículo 147.3 del Código Penal). Ninguno de los razonamientos que a continuación expresa, --reproducidos supra--, para justificar su decisión el Tribunal Superior, guarda la más mínima conexión, el más remoto vínculo, con las consideraciones expresadas en el recuso de Gaspar. Dicho de otra forma: en los términos en que el debate fue planteado por quien podía hacerlo en la segunda instancia, en ningún modo resultaba previsible para las acusaciones que el Tribunal fuese a cuestionarse siquiera ni la comisión de los hechos por los acusados (con la que ambos se aquietaron), ni la calificación jurídica de los mismos como un delito de lesiones de los previstos en el artículo 147.1, en relación con el 148.1 del Código Penal (aceptada también por ambos) sobre la base, además, de unos razonamientos a los que, por inexistentes con anterioridad al dictado de la sentencia (ni siquiera consta fueran planteados en la primera instancia), ninguna oportunidad tuvieron de oponerse o someter a crítica.

   En tales circunstancias, consideramos que en este punto el Tribunal Superior, excediendo la competencia que le es propia en el conocimiento del recurso de apelación planteado, vino a vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de las acusaciones. En esa medida, estimamos el motivo de casación sostenido por la acusación particular y que el Ministerio Fiscal apoya, dejando sin efecto el pronunciamiento contenido en la sentencia dictada por el Tribunal Superior respecto de Gaspar y Eusebio, debiendo estarse respecto a ellos a la condena que se contiene en la sentencia dictada en primera instancia.

Como segundo motivo de su impugnación, al amparo ahora de las previsiones contenidas en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al haberse infringido, a su parecer, el principio constitucional de proporcionalidad de las penas, interesa la acusación particular que se imponga a los condenados la máxima legalmente prevista.

En desarrollo de este motivo de impugnación, argumenta la recurrente que, en relación a Adrian y Alejo, nos encontramos ante un supuesto claro de "tentativa acabada",destacando que se trata de unos hechos muy graves, que han dejado enormes secuelas físicas y psíquicas a los heridos, lo que enlaza con el nulo arrepentimiento mostrado por los autores a lo largo del proceso. Por otro lado, y ahora con respecto a Eusebio y a Gaspar, observan los recurrentes que el Tribunal Superior impuso a ambos, al degradar su responsabilidad a la propia de un delito leve de lesiones, una cuota mínima en la pena de multa, sin que haya elemento ninguno que denote su precariedad económica. Es claro que resultando estimado en parte, por lo que a estos acusados precisamente respecta, el motivo de impugnación anterior, éste ha quedado, respecto a ellos, sin contenido.

1. - El Tribunal Superior en su sentencia, enfrentado con esta misma queja, observa que: "Los elementos que se ponen de manifiesto en el recurso son los que configuran la gravedad de los delitos, ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tales infracciones, y asimismo la individualización penológica realizada por la sala de instancia está adecuadamente justificada".

   Y en este sentido, es bien cierto que la Audiencia Provincial razona cumplidamente las razones que determinaron la concreta individualización de las penas impuestas a cada uno de los acusados. Así, y en particular por lo que se refiere a los delitos de homicidio intentado, señala: "se considera adecuado rebajar en un solo grado la prevista para el delito consumado, atendido el grado de ejecución alcanzado y el innegable peligro que constituyó la acción de los acusados. Nos encontramos ante un supuesto claro de tentativa acabada en la que el resultado perseguido no llegó a producirse por causas absolutamente ajenas a la voluntad de los agresores, y en ambos casos de forma que podría definirse como casi milagrosa. Y dentro de tales límites (prisión de cinco a diez años menos un día), y atendido que el art. 66.1.3 a CP , atendida la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad, obliga a imponer la pena en la mitad superior de la fijada para el delito (prisión de siete años y seis meses a diez años menos un día), se determina para ambos autores en SIETE AÑOS y SEIS MESES la de PRISIÓN, que se considera adecuada para el reproche de antijuricidad y culpabilidad del caso; al margen de la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena".

2. - Este Tribunal Supremo ha venido señalando repetidamente, por todos en nuestro reciente auto número 873/2020, de 3 de diciembre que la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios legalmente definidos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando se haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, se hayan tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (en el mismo sentido, por ejemplo, STS 11-3- 14).

   En el caso, de conformidad con lo prevenido en el artículo 62 del Código Penal, en la alternativa de reducir la pena en uno o dos grados, resolvió la Audiencia Provincial, hacerlo en uno solo, atendiendo a los parámetros de valoración ofrecidos al respecto por el referido precepto: peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado. Dentro de éste, resolvió individualizar la pena en su mitad superior, ante el concurso de una circunstancia agravante (abuso de superioridad), fijando definitivamente la impuesta, en el ejercicio de las facultades discrecionales que le son propias y sin incurrir en arbitrariedad o error objetivo alguno, en siete años y seis meses de prisión, al no apreciar el concurso de otros aspectos relevantes para imponerla en una extensión superior.

   El motivo se desestima.

Finalmente, --habida cuenta de que la parte optó por no desarrollar el que anunció como último de sus motivos de impugnación--, ahora al amparo de lo prevenido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (infracción de ley), considera la recurrente que los hechos debieron ser calificados como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa y no como homicidio, por entender que se produjeron con alevosía ( artículo 139.1.1ª del Código Penal) y no con mero abuso de superioridad ( artículo 22.2ª del mismo texto legal).

1. - En desarrollo de esta queja, argumenta el recurrente que la discusión previa existente entre Adrian y Aquilino, que se describe en el factum de la resolución impugnada, no tuvo mayor transcendencia y, desde luego, no puede servir, a su juicio, para considerar que las víctimas pudieran prever un ataque del jaez del que seguidamente se produjo. Además, el que transcurriera cierto tiempo entre la mencionada discusión y el definitivo ataque sirvió a Aquilino para despreocuparse y le impidió anticipar de ninguna manera que éste se produciría. Por último, y saliendo al paso de los razonamientos de la Audiencia Provincial y del Tribunal Superior, objeta la recurrente que, en cuanto a la capacidad que pudieran haber tenido las víctimas para huir o adoptar, al menos, alguna clase de protección, el bar al que acudieron para poner a salvo al menor se encontraba muy próximo al escenario de los hechos, siendo Andrés, (el abuelo) la persona que lo trasladó allí.

   Al respecto, la Audiencia Provincial vino a señalar en su sentencia que: "En el caso que nos ocupa, las víctimas vieron venir de lejos y de frente a los agresores, tuvieron tiempo incluso de poner a salvo a un niño de corta edad en el interior de un bar cercano y eran conscientes del enfrentamiento previo. Enlugar de refugiarse ellos mismos o huir, de alguna forma decidieron hacer frente a los agresores, indudablemente en desventaja tanto por el número cómo por el hecho de queaquéllos fueran armados, pero en modo alguno puede considerarse que el ataque fuera súbito e inopinado a partir de la forma en que las propias víctimas han descrito el encuentro inopinado. Sin embargo, de la misma descripción y del hecho objetivo mencionado de la superioridad numérica y de armamento sí permite apreciar la agravante de abuso de superioridad a que se refiere el art. 22.2 CP que ha sido invocada como alternativa por la acusación particular".

   A su vez, el Tribunal Superior, enfrentado con esta misma queja de la acusación particular, respalda la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia, argumentando, tras describir los elementos y modalidades de la alevosía, así como su finalidad última (relativa a incrementar el desvalor que comporta la sustancial abolición de las posibilidades defensivas que pudieran proceder de la víctima), que: "en el supuesto que examinamos en el hecho probado se relata un incidente previo a la agresión con armas de fuego que ciertamente no viene caracterizado como de una especial gravedad, pero tampoco se identifican elementos de los que se pueda inferir que ese ataque fuera absolutamente sorpresivo para los perjudicados y que se vieran en situación de absoluta indefensión. Por el contrario, en la fundamentación jurídica dela sentencia, se afirma que las víctimas vieron venir de lejos y de frente a sus agresores y decidieron esperarles, incluso pusieron a salvo a un niño de corta edad en el interior de un bar cercano, lo que descarta que la agresión fuera inopinada y absolutamente inesperada. Y ciertamente se aprecia en el modo de la ejecución la concurrencia de elementos de ventaja sobre las víctimas, que ha justificado la apreciación de la agravación genérica por abuso de superioridad.

   En este punto, es importante subrayar que siendo la alevosía una circunstancia cualificativa del asesinato, la extraordinaria exacerbación penológica que ello supone (el homicidio se sanciona conprisión de diez a quince años y el asesinato con prisión de quince a veinte años) impone un criterio sumamente riguroso y restrictivo a la hora de admitir la concurrencia de la citada agravante cualificativa".

2. - Al respecto, tiene señalado este Tribunal, por ejemplo, en nuestra sentencia número 100/2019, de 26 de febrero, que compendia la posición que mantenemos al respecto, que ya la sentencia número 888/2008, de 10 de octubre, con cita, a su vez, de la STS 357/2005, de 22 de marzo, recuerda el criterio uniforme de la jurisprudencia de la Sala Segunda -expresado también, entre otras, en la STS 49/2004, 22 de enero- cuando distingue entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa:

   1. alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera;

   2. alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible y

   3. alevosía de desvalimiento, en que el sujeto agente aprovecha una situación de absoluto desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas ebrias en fase letárgica o comatosa, dormidas o privadas de conocimiento".

   En la sentencia de esta Sala número 183/2018 de 17 de abril, ya señalamos también que "la propia esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y, correlativamente, a la suspensión de eventuales riesgos para su aporte procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados...".

   Por otro lado, como ya recordara, por ejemplo, nuestra sentencia número 61/2010 de 28 de enero, en la configuración de la alevosía "hemos de atender, no sólo a los aspectos objetivos, que miran a la forma de ejecución, sino a la incuestionable dimensión subjetiva que también acompaña a esa circunstancia. Y es que la jurisprudencia de esta Sala, aunque no sin oscilaciones, propugna hoy un entendimiento de la alevosía como circunstancia mixta, en la que concurren elementos objetivos, que miran a los medios, modos o formas de la ejecución, pero sin descartar la exigencia de elementos subjetivos, que enfatizan el ánimo tendencial del sujeto, cuya acción homicida está filtrada por ese propósito más reprochable de obrar sobre seguro (cfr, por todas, 2047/2000, 28 de diciembre, con cita de otras muchas)".

   A los efectos de deslindar la alevosía del abuso de superioridad, referido tantas veces como una suerte de "alevosía menor", la Sentencia de esta Sala número 51/2016, de 3 de Febrero señala que: "la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida (en este sentido STS 626/2015 de 18 de octubre y las que ella cita)", reservándose, en cambio, la aplicación de la agravante de abuso de superioridad para aquellos supuestos en que las posibilidades de defensa de la víctima no lleguen a quedar eliminadas, aunque sí notablemente disminuidas ( SSTS 647/2013 de 16 de julio; 888/2013 de 27 de noviembre; 225/2014 de 5 de marzo ó 626/2015 de 18 de octubre, entre otras)".

   Sentado lo anterior, también resulta obligado reparar aquí, como muy acertadamente observa el Tribunal Superior, que ambas circunstancias, alevosía y abuso de superioridad, operan de modo idéntico en el marco de los denominados "delitos contra las personas", actuando de forma indiferenciada respecto a su influencia en la pena concreta que deba ser impuesta, salvo, precisamente, en el caso del homicidio en el que la alevosía (no el abuso de superioridad) se alcanza para cualificar el delito de asesinato, elevando de forma muy notable el marco punitivo, lo que aboga, especialmente en esos casos, por realizar de aquella agravante un interpretación restrictiva.

   Así las cosas, no cabe duda de que el ataque protagonizado por Adrian y Alejo, en tanto se sirvieron para implementarlo de sendas armas cortas de fuego, disminuyó de modo sensible las posibilidades de defensa que pudieran proceder de sus víctimas. Sin embargo, no puede desconocerse que el ataque vino precedido de una discusión previa, mantenida solo unos minutos antes, entre Adrian y Aquilino. Discusión que, ciertamente, en el factum de la resolución impugnada no se describe como especialmente violenta ( "en el curso de la cual no consta que se produjera expresión amenazante alguna"), pero que no puede desvincularse del conflicto familiar latente entre los dos grupos al que se alude en la fundamentación de las resoluciones impugnadas y que los propios recurrentes proclaman. Por otro lado, tal y como explica el Tribunal Superior, en la propia sentencia dictada por la Audiencia Provincial se consigna que el grupo conformado por los después heridos, en ese contexto, pudo ver a los acusados, de frente y a cierta distancia, dirigiéndose hacia ellos en actitud claramente hostil, al punto que uno de sus miembros, precisamente el de mayor edad, retiró a un menor que se encontraba en su compañía, llevándolo a un establecimiento próximo, lo que permite concluir que, aún en clara situación de desventaja, dispusieron los agredidos de un cierto tiempo para prever la existencia de la agresión, resolviendo encararla advertidos de su existencia y con un cierto margen para implementar algún tipo de defensa. De hecho, cabe añadir, en el factum de la sentencia impugnada, se alude a la existencia entre ambos grupos de un cierto "forcejeo".

   El motivo se desestima.

De conformidad con las previsiones que se contienen en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando la Sala estime cualquiera de los motivos de casación, se declararán las costas de oficio. Desestimado el recurso, en cambio, se impondrán las costas al recurrente.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Desestimar los recursos formulados por la representación procesal de Adrian y de Alejo contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, número 118/2020, de 8 de junio, con imposición a los recurrentes de las costas devengadas como consecuencia de su recurso.

2. - Estimar parcialmente el recurso formulado por la representación procesal de Andrés, Aquilino y Andrés contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, número 118/2020, de 8 de junio, que casamos y anulamos parcialmente, por la que se resolvían los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª) número 13/2020, de 20 de enero, declarándose de oficio las costas devengadas como consecuencia de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Susana Polo García Angel Luis Hurtado Adrián Leopoldo Puente Segura

RECURSO CASACION (P) núm.: 10361/2020 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

4. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

   Dª. Susana Polo García

4. Ángel Luis Hurtado Adrián

4. Leopoldo Puente Segura

   En Madrid, a 28 de enero de 2021.

   Esta sala ha visto los recursos de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, interpuestos por la representación procesal de los acusados Adrian y Alejo, así como el interpuesto por la acusación particular ejercida en este procedimiento por Andrés, Aquilino y Andrés, contra la sentencia núm. 118/2020, de 8 de junio, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.