STS 363/2020, 2 de Julio de 2020

El Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona instruyó sumario con el nº 2 de 2016 contra Celso, Conrado, Damaso, David, Dimas y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22ª, que con fecha 27 de junio de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Único.- Ha quedado probado y así se declara que el pasado día 10 de julio de 2015, puestos de común acuerdo, Dimas, mayor de edad, con antecedentes penales por delito contra la salud pública, de nacionalidad colombiana y sin permiso de residencia en España; Celso, mayor de edad, de nacionalidad colombiana, sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana y con residencia legal en España; Conrado, mayor de edad, de nacionalidad colombiana y con residencia legal en España; y un cuarto individuo no identificado, decidieron acudir al domicilio de Lucio, sito en la CALLE000 núm. NUM000 de Barcelona, para cobrar una deuda de unos quince mil euros que, según Celso le debía el citado Lucio. Así, con el propósito de cobrar la referida deuda y no importándoles los métodos utilizados para tal finalidad, sobre las 12 horas del referido día 10 de julio de 2015, Celso y Dimas esperaron a Lucio en el portal de su domicilio y, cuando el reseñado Lucio volvió al mismo, acompañado de su entonces pareja, Hortensia, los asaltaron intimidándolos Dimas con una pistola, cuyas características no han podido ser determinadas, consiguiendo con esa conducta introducirse en el reseñado domicilio de la CALLE000, mientras Conrado y el cuarto individuo no identificado, permanecían en la calle a la espera de acontecimientos. Una vez en el mencionado domicilio, encontrándose en el interior del mismo, a Marta, hermana de Lucio, reuniendo a los tres, Lucio, Hortensia y Marta en el salón exigiéndoles bajo amenazas que pagarán la deuda contraída por el referido Lucio, en el transcurso de esa actuación y con ánimo de que les fuera entregado el dinero debido, Celso cogió un cuchillo de la cocina e hirió a Lucio en las manos y en la espalda, causándole unas lesiones consistentes en heridas incisas en el segundo dedo de la mano izquierda y en la propia espalda, que precisaron para su sanación de puntos de sutura tardando en curar quince días de los cuales diez estuvo impedido para desarrollar sus actividades habituales, quedándole como secuela una pequeña cicatriz en el citado dedo de la mano izquierda, diciéndole que le tenía que pagar los quince mil euros que le debía. Al no obtener el pago de la deuda, ambos acusados revolvieron todo el domicilio en la búsqueda de dinero o de algún objeto de valor y al no encontrar nada, se apoderaron de dos teléfonos, un lphone 6 y un lphone 6 plus, que portaban y pertenecían respectivamente a Hortensia y a Lucio; y un ordenador portátil, propiedad de un inquilino del inmueble. A requerimiento y bajo la presión de los dos acusados, que no cesaban en su conducta violenta y agresiva para que Lucio les pagara la deuda, éste les manifestó que tenía un vehículo, concretamente, un Audi A3, matrícula ....-QKC, cuyo valor venal era en esa fecha de 1.200 euros. Ante lo cual, los citados acusados llamaron a Conrado y al cuarto individuo, que esperaban en las cercanías del domicilio, para que acudieran al mismo. Una vez subieron los dos al piso donde estaban los demás, Lucio intimidado por la conducta de los acusados y por el temor de seguir siendo agredido, facilitó las llaves y la ubicación del lugar donde estaba aparcado el vehículo Audi A3 y, una vez conseguida esa ubicación, se marcharon Conrado y el cuarto individuo no identificado, llevándose el vehículo que estaba aparcado en las cercanías. Ocurrido lo anterior, Celso y Dimas, portando este último en todo momento a la vista la antes referida pistola, anunciaron a las víctimas que se llevaban a Hortensia y que no la liberarían hasta que no les fuera abonada la deuda contraída por Lucio y, para conseguir el propósito de que Hortensia les acompañara, se llevaron una fotografía del hijo menor de ésta y de Lucio, que en esos momentos se hallaba en la escuela, para poder identificarlo y, en su caso, causarle algún daño si el citado Lucio no abonaba el dinero debido. Hortensia, coaccionada e intimidada por las amenazas y la actitud agresiva y violenta de los acusados, accedió a acompañarles y, como que no habían previsto tal situación, de común acuerdo, Celso y Dimas decidieron llevar a Hortensia al domicilio de Dimas, sito en la CALLE001 núm. NUM001 de la localidad de DIRECCION000, en el cual, residía el citado Dimas con su pareja Serafina y donde tenía alquilada una habitación Agapito. Para trasladarse de la CALLE000 de Barcelona al domicilio de DIRECCION000, lo hicieron en taxi acompañando en todo momento a Hortensia, Celso y Dimas, el cual, durante el trayecto, llamó por teléfono a su pareja, Serafina, diciéndole que iba a comer acompañado de una amiga que tenía problemas con su marido. Una vez en el domicilio de DIRECCION000, Lucio nunca estuvo sola y siempre estuvo acompañada de Celso, Dimas Conrado, sin que la misma fuera atada o amordazada, ni fuera externamente visible su situación de retención en contra de su voluntad por lo que, durante el tiempo que estuvo con ella, Serafina no consta que pudiera apercibirse de la situación que estaba viviendo Hortensia, ya que, además, Dimas le dijo que Hortensia pasaría la noche en su casa y que la mañana siguiente la recogería su marido que en esos momentos estaba de viaje. Desde el primer momento que estuvieron en el domicilio de DIRECCION000, los Lucio realizaron directamente o con la intermediación de Hortensia múltiples llamadas telefónicas a familiares de la misma, concretamente a Marta y una tal Piedad, en el transcurso de las cuales exigieron el pago de distintas cantidades dinero como condición para liberar a Hortensia y advirtiendo que caso de no pagar le harían daño a Hortensia. Durante alguna de estas conversaciones los familiares de Hortensia manifestaron la posibilidad de que pudieran transferir alguna cantidad de dinero a la cuenta bancaria de Hortensia, por lo que, al menos en dos ocasiones, ésta siempre acompañada en estos casos por Conrado, para evitar que no escapara, bajó a un cajero automático de DIRECCION001, sita en la AVENIDA000 núm. NUM002 de DIRECCION000, para comprobar la realidad de tales transferencias y poder abonar una parte del dinero a sus captores, siendo el resultado de tales gestiones negativo en las dos ocasiones.Finalmente, Hortensia permaneció en el CALLE001 de DIRECCION000, en contra de su voluntad, toda la noche del día 10 al. 11 de julio y, prácticamente, todo el día 11, hasta que, sus captores acordaron con los familiares de Hortensia, que la liberarían a cambio de cuatro mil quinientos euros que éstos habían conseguido reunir en metálico, para lo cual, sobre las 22.30 horas del día 11 de julio de 2015, en el vehículo Audi A3, antes reseñado, Dimas, Celso y Conrado, custodiando en todo momento a Hortensia, trasladaron a ésta al su domicilio de la CALLE000 de Barcelona, para allí recibir el dinero en mano y liberar a Hortensia. Al llegar a las cercanías del referido domicilio, se bajaron del vehículo Dimas y Hortensia y se dirigieron al lugar del intercambio; pero, al haber denunciado los hechos la familia de Hortensia, se preparó un operativo policial que en esos momentos procedió a la detención de Dimas y a la liberación de Hortensia; sin embargo, apercibiéndose de la presencia policial, los citados Celso y Conrado, huyeron con el vehículo de Lucio, sin poder ser detenidos en ese momento, localizándose posteriormente el vehículo por la policía, sin sus ocupantes, y devuelto a Lucio. En la operación policial, al margen de vehículo referido, se recuperó el ordenador portátil y el lphone 6 antes reseñados, devolviéndose a sus legítimos propietarios; pero no se recuperó el teléfono lphone 6 plus, propiedad de Lucio, valorado en 480 euros. A partir de la denuncia inicial, efectuada por los familiares de Hortensia, se efectuó una amplia operación investigadora, por parte de los Mossos d'Esquadra, localizando diversas terminales de números telefónicos usados por alguno de los acusados anteriormente citados y, como consecuencia de la intervención de dichos teléfonos, autorizada legalmente por el juzgado instructor de la presente causa, se pudo identificar y localizar a dos individuos, relacionados con los anteriores acusados, sin que conste su participación en los hechos ocurridos los días 10 y 11 de julio de 2015, tratándose concretamente, de David, mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de la República Dominicana y con residencia legal en España; y a Damaso, mayor edad, sin antecedentes penales, NUM002 en la República Dominicana pero nacionalizado español; hijastro del anterior y que convivían en un piso, sito en la CALLE002 núm. NUM003 de Barcelona, que se dedicaban al tráfico y venta de cocaína, realizando las labores de entrega de dicha sustancia el citado Damaso, y siguiendo las instrucciones de David, pero en cualquier caso compartiendo dicha actividad ilícita y teniendo ambos plena disposición y acceso a la sustancia estupefaciente que guardaban en su domicilio, ubicado en la dirección antes reseñada. Así, como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo durante casi seis meses por la fuerza policial actuante, los seguimientos personales y las intervenciones telefónicas, oportuna y legalmente prorrogadas, se hallaron en el domicilio antes citado de la CALLE002 de Barcelona, previa la correspondiente autorización judicial de entrada y registro de dicho domicilio, en diversas partes del mismo una cantidad total de cocaína base de 1.488,32 gramos, que se encontraba a disposición de los citados David y Damaso y destinada a la distribución a terceras personas; y una cantidad en metálico de 1.545 euros procedentes de dicha actividad ilícita. El valor aproximado en el mercado ilícito de la cocaína hallada en dicho domicilio sería de unos 195.000 euros. En el transcurso de las investigaciones aparecieron y fueron identificados por la policía diversas personas relacionadas con los acusados anteriores, sin que se haya podido acreditar su participación con la actividad ilícita relativa al tráfico de sustancias estupefacientes; concretamente, Belarmino, mayor de edad, sin antecedentes penales, con permiso de residencia en España núm. NUM004, persona adicta y consumidora habitual de cocaína, en cuyo domicilio se hallaron 13,81 gramos de cocaína base, destinadas al propio consumo del citado Belarmino; Felipe, mayor de edad, sin antecedentes penales, con N.I.E núm. NUM005; Florian, mayor de edad, sin antecedentes penales, con N.I.E. núm. NUM006; y Genaro, mayor de edad, sin antecedentes penales y con N.I.E. núm. NUM007. David ingresó, en la cuenta de consignaciones de esta Audiencia Provincial, el día 22 de marzo de 2019, tres días antes del inicio de las sesiones del juicio oral, la cantidad de quinientos euros para que fueran abonados a los perjudicados esta causa. Con la misma finalidad, el mismo día del inicio de las sesiones del juicio oral, Celso ingresó la cantidad de mil euros y Dimas, la cantidad de quinientos euros, en la misma cuenta de consignaciones antes mencionada. Dimas fue detenido el día 11 de julio de 2015, permaneciendo privado de libertad desde esa fecha por esta causa. David y Damaso fueron detenidos el día 19 de enero de 2016, permaneciendo desde esa fecha privados de libertad por esta causa. Conrado fue detenido en Colombia el día 21 de octubre de 2016, extraditado a España y permaneciendo privado de libertad por esta causa desde esa fecha. Celso fue detenido en Colombia el día 11 de noviembre de 2016, extraditado a España, y permaneciendo desde esa fecha privado de libertad por esta causa".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"CONDENAMOS a Dimas, a Celso y a Conrado, como autores responsables de un delito de realización arbitraria del propio derecho, previsto y penado en el articulo 455.2 del Código Penal a la pena a cada uno de ellos de DIECIOCHO MESES MULTA, con una cuota diaria de DIEZ euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. CONDENAMOS a Dimas, a Celso y a Conrado, como autores responsables de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 148.1 del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN a Celso y a DOS AÑOS DE PRISIÓN a Dimas y a Conrado. CONDENAMOS a Dimas, a Celso y a Conrado, como autores de un delito de secuestro, previsto y penado en el artículo 164 del Código Penal, a la pena a cada uno de ellos de OCHO AÑOS DE PRISIÓN CONDENAMOS a David y a Damaso, como autores de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.50 del Código Penal, a las siguientes penas: a David SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y TRESCIENTOS MIL EUROS DE MULTA; y a Damaso, SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN y DOSCIENTOS MIL EUROS DE MULTA. ACORDAMOS, en relación con los condenados extranjeros, Dimas, Celso, Conrado y David, el íntegro cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en territorio español, procediendo su expulsión de España cuando tales penados sean clasificados en tercer grado o accedan a la libertad condicional. ACORDAMOS abonar, a todos los condenados a penas de prisión, para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas el tiempo de prisión preventiva sufrido por esta causa por cada uno de ellos. CONDENAMOS a Dimas, a Celso y a Conrado a abonar en concepto de responsabilidad civil, de forma conjunta y solidaria, las siguientes cantidades: a Lucio, la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA (3.380) euros y a Hortensia, la cantidad de TRES MIL (3.000) euros, descontándose de esas cantidades totales las ya entregadas por los acusados durante la tramitación de la causa, devengado tales cantidades los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. ABSOLVEMOS a Dimas, Celso, Conrado, David y Florian de los delitos de robo con violencia e intimidación, previsto y penado en los articulo 237 y 242, 1.2 y 3 del Código Penal y de dos delitos de detención ilegal, previstos y penados en el artículo 163.1 y 2 del mismo texto legal, que les eran atribuidos por el Ministerio Fiscal. ABSOLVEMOS a David y a Florian de los delitos de lesiones, previsto en el artículo 148.1 del Código Penal y de secuestro, previsto en el artículo 164 del mismo texto legal. ABSOLVEMOS a Serafina del delito de secuestro, previsto y penado en el artículo 164 del Código Penal. ABSOLVEMOS a Dimas, Celso, Conrado, Belarmino, Genaro, Florian y Felipe del delito contra la salud pública, previsto en el artículo 369.1.5a del Código Penal. ABSOLVEMOS a Dimas, Celso, Conrado, Serafina, David y Florian del delito de pertenencia a grupo criminal, previsto en el artículo 570 ter A) del Código Penal. ABSOLVEMOS a Belarmino, Genaro, Damaso y Felipe del delito de pertenencia a grupo criminal del articulo 570 ter. B) del Código Penal. Acordamos el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida en la presente causa y el comiso del dinero ocupado a los condenados y la devolución del dinero y objetos de licito comercio a los absueltos en esta causa. Declaramos de oficio el abono de treinta y cuatroavas partes de las costas procesales devengadas en la tramitación de esta causa condenamos a Dimas, a Celso y a Conrado al pago de tres cuarenta y cincoavas partes de las mismas a cada uno de 180 ellos y a una cuarenta y cincoavas parte a los acusados David y Damaso. Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados D. Celso, D. Conrado, D. Damaso, D. David y D. Dimas, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Celso , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. por inaplicación de lo dispuesto en los arts. 3 y 6 del Convenio de extradición entre España y Colombia suscrito el 23 de julio de 1892 y Protocolo modificativo del Convenio de Extradición de 23 de julio de 1892 en vigor desde el 17 de septiembre de 2005, por lo que respecta a los delitos de detención ilegal y realización arbitraria del propio derecho.

Segundo.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr., señalándose como infringido por inaplicación del art. 24.2 de la C.E. en el que se consigna como derecho fundamental la presunción de inocencia, en relación al delito de secuestro.

Tercero.- Por infracción de ley del núm. 1 del art. 849 L.E.Cr., por inaplicación del art. 163.2 del C. Penal.

Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del núm. 1 del art. 849 L.E.Cr., por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal.

Quinto.- Por infracción de ley del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Cr., por inaplicación de la atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5ª del C. P.

Sexto.- Por infracción de ley al amparo del núm. 2 del art. 849 de la L.E.Cr., al haber existido error en la apreciación de la prueba por el Tribunal sentenciador, basado en documentos que obran en autos y que no resultan contradichos por otros elementos probatorios, no apreciando el Tribunal, por errónea interpretación de las pruebas practicadas la atenuante de toxicomanía del art. 21.2ª del C. Penal o en su caso, la atenuante analógica prevista en el art. 21.6ª del C. Penal.

Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 L.E.Cr., por inaplicación de la atenuante de toxicomanía del art. 21.2ª C. Penal o atenuante analógica del art. 21.6ª del C. Penal.

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Conrado , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   Primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. por inaplicación de lo dispuesto en los arts. 3 y 6 del Convenio de extradición entre España y Colombia suscrito el 23 de julio de 1892 y Protocolo modificativo del Convenio de Extradición de 23 de julio de 1892 en vigor desde el 17 de septiembre de 2005, por lo que respecta a los delitos de detención ilegal y realización arbitraria del propio derecho.

   Segundo.- Por infracción de ley del núm. 1 del art. 849 L.E.Cr., por inaplicación del art. 163.2 del C. Penal.

   Tercero.- Por infracción de ley del núm. 1 del art. 849 L.E.Cr., por aplicación del art. 148.1 del C. Penal.

   Cuarto.- Por infracción de ley del núm. 1 del art. 849 L.E.Cr., por inaplicación de la atenuante de reparación del daño prevista en el art. 2º.5º del C. Penal.

3. El recurso de casación interpuesto por la representación del acusado D. Damaso , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 L.E.Cr. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 24, apartado 2, de la Constitución, por la condena indebida al Sr. Damaso por el delito contra la salud pública.

   Segundo.- Por infracción de precepto legal del art. 849.1 de la L.E.Cr. Por indebida aplicación respecto del Sr. Damaso del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, en virtud de la vulneración de la presunción de inocencia, debiendo quedar absuelto de dicho delito.

   Tercero.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 L.E.Cr. Por vulneración de derechos constitucionales y de derecho ordinario respecto de las intervenciones telefónicas.

   Cuarto.- Por infracción de precepto legal del art. 849.1º de la L.E.Cr. Por infracción de ley, con base en el artículo 849, numero 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues la estimación de la infracción de precepto constitucional (Motivo Tercero de casación) da lugar a que se hayan infringido por aplicación indebida preceptos legales de carácter sustantivo.

4. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. David , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 L.E.Cr. Por vulneración de derechos constitucionales y de derecho ordinario respecto de las intervenciones telefónicas.

   Segundo.- Por infracción de precepto legal del art. 849.1º de la L.E.Cr. Por infracción de ley, con base en el artículo 849, numero 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues la estimación de la infracción de precepto constitucional da lugar a que se hayan infringido por aplicación indebida preceptos legales de carácter sustantivo.

   Tercero.- Se renuncia a este motivo.

   Cuarto.- Se renuncia a este motivo.

5. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Dimas , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ambos en relación con el artículo 24.1 y 2 de la Constitución, respecto del primer delito por el que ha sido condenado -realización arbitraria del propio derecho-, previsto y penado en el artículo 455.2 del Código Penal.

   Segundo.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 L.E.Cr., por aplicación errónea del art. 148.1 del C. Penal.

   Tercero.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º L.E.Cr., por aplicación errónea del art. 164 y alternativamente por inaplicación del art. 163.2 del C. Penal y del mismo cuerpo legal.

   Cuarto.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal.

   Quinto.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º L.E.Cr., por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en el art. 21.6 del C. Penal.

Instruido el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 1 de julio de 2020, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por los recurrentes, Dimas, Celso, Conrado, David y Damaso, contra la sentencia de 27 de junio de 2019 dictada por la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Para ubicar las condenas que impone el Tribunal desarrollamos las mismas:

Se condena a Dimas, Celso, Conrado, autores de un delito de realización arbitraria del propio derecho del artículo 455.2 del código penal a la pena de 18 meses de multa cada uno con una cuota diaria de 10 €.

Condena a Dimas, Celso, y Conrado, autores de un delito de lesiones del artículo 148 uno del código penal a la pena de tres años a Celso y a dos años de prisión a Dimas y a Conrado.

Condena a Dimas, Celso y Conrado como autores de un delito de secuestro del artículo 164 del código penal a la pena cada uno de ocho años de prisión.

Condena David y a Damaso, autores de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.5 del código penal a las penas siguiente: a David siete años y seis meses de prisión y 300.000 € de multa y a Damaso a seis años y un día de prisión y 200.000 € de multa.

Respecto a Dimas, Celso, Conrado y David se acuerda el cumplimiento íntegro de las penas privativas de libertad impuestas en territorio español procediendo su expulsión de España cuando tales penados sean calificados en tercer grado o accedan a la libertad condicional.

Dimas

1.- Al amparo del art. 852 LECRIm. Vulneración del art. 24. 1 y 2 CE.

Señala el recurrente que con respecto a la acusación que se formula, en principio de delito de robo con violencia intimidación con uso de instrumento peligroso de los artículos 237 y 242.1 dos y tres del código penal, el tribunal considera que a la vista de la prueba desplegada en el juicio oral no se puede calificar la conducta por este tipo penal, sino como realización arbitraria del propio derecho del art. 455 CP. Y frente a la acusación inicial por este hecho instando la pena de 5 años de prisión se le impone la pena de 18 meses de multa.

Cuestiona el recurrente que la sentencia modifica la calificación jurídica de los hechos y condena por la vía del art. 455 CP, en lugar de hacerlo por la vía del art. 237 y 242, 1, 2 y 3 CP. Sin embargo, no especifica en qué medida ha podido afectar esa calificación final, limitando a señalar que se vulnera el principio acusatorio y se infringe el derecho de defensa causando indefensión material, aunque sin especificar en qué medida o bajo qué cambio de estrategia de defensa se hubiera podido modificar la misma.

Lo cierto y verdad es que en este caso no se ha producido una alteración de los hechos que eran objeto de acusación. La defensa sabía cuáles eran los hechos de los que se le acusaba, y ahí no hay cambio ni modificación alguna, que, en su caso, hubiera provocado y causado indefensión si se alteran los hechos probados de los que eran objeto de acusación.

Sin embargo, lo que en este caso ocurre es radicalmente distinto, ya que frente a una acusación mucho más grave de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso y con una pena de 5 años, el Tribunal modifica y condena por un delito mucho más liviano, aunque sin modificar los hechos, imponiendo una pena de multa al entender que lo que no concurrió fue el ánimo de lucro, aunque sí el fin de cobrar la deuda. Pero esta finalidad ya estaba en los hechos objeto de acusación, por lo que quitar el ánimo de lucro y fijar que la razón fue la de cobrar una deuda no altera el debate, ni causa indefensión material.

Hay que incidir en que todos los elementos de hecho incluidos en el tipo penal por el que se acusaba al recurrente han sido recogidos en el relato de hechos probados, y el Tribunal le absuelve del delito de robo por entender que no concurría el ánimo de lucro, y sí la finalidad de cobrar una deuda legítima anterior, y es así por lo que modifica la calificación legal por un delito menos grave; de ahí que no se haya producido vulneración del principio acusatorio y que sea correcta la condena impuesta al recurrente por el referido delito al no vulnerarse ningún principio constitucional.

Como hemos señalado en reciente sentencia del Tribunal Supremo 696/2019, de 19 de mayo de 2020:

"El hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes -sean genéricas o constitutivas del tipo- y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa. Esta base fáctica de la acusación vincula al Tribunal, de modo que no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral, en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido. Pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras que pueda tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado, que no tuvo oportunidad de defenderse, alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa".

No hay, pues, vulneración alguna ni indefensión material, que es la que tiene relevancia a los efectos constitucionales. El recurrente conocía los delitos por los que se le acusaba y los hechos que se expusieron en la fase de instrucción, y determina su fijación en el escrito del Fiscal del que se le da traslado para la defensa, siendo conocedor con exactitud de qué hechos se le acusaba concretamente y su calificación jurídica. No ha existido indefensión alguna. La prueba pudo proponerse sobre todos y cada uno de los hechos que eran objeto de acusación y conociendo, como conocía, cuál era el delito por el que se le estaba imputando desde un principio, aunque, finalmente, el Tribunal lo que rebaja es la gravedad de las consecuencias jurídicas de los hechos, y entiende que no se trata de apoderarse de objetos con ánimo de lucro, sino de hacerlo para cobrar una deuda, lo que no altera el objeto del debate y sobre esos hechos ya los conocía la defensa.

Apunta al respecto el Tribunal en el FD nº 2 que "todos los partícipes en el referido incidente, víctimas y autores, han reconocido en el acto del juicio oral, que el propósito de la actuación de los autores de tal conducta era única y exclusivamente la recuperación de un dinero procedente de una deuda contraída por el citado Lucio con Celso y que tal deuda ascendía a la cantidad aproximada de quince mil euros sin que dichos autores pretendieran otra cosa que el abono del importe de la citada deuda. Por consiguiente, si en la conducta de los autores de los hechos no se acredita un ánimo de lucro, como ocurre en el supuesto de autos, es evidente que no concurre el elemento subjetivo integrante del tipo penal del robo, cual es, el ánimo subjetivo de obtener, utilizando violencia o intimidación, cualquier tipo de lucro o beneficio por parte del sujeto activo de delito, de tal manera que la calificación jurídica correcta para describir dicha conducta es la del delito de realización arbitraria del propio derecho, previsto en el artículo 455 del Código Penal".

Este tema ya ha sido resuelto por esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 768/2008 de 21 Nov. 2008, Rec. 11175/2007, donde se indica que:

"No se vulnera el principio acusatorio si se le condena por tal delito absolviéndole del robo: su gravedad penológica es menor que la de éste y no es un delito heterogéneo. Los elementos del tipo y los hechos son los mismos sin más variación que la sustitución de la intención de apoderamiento de cosa ajena por la menos grave de intención de recobro de cosa propia, frente a lo cual no existe indefensión alguna, cuando es su concurrencia precisamente la tesis argumentativa del recurrente".

También, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sentencia 1414/2001 de 10 Jul. 2001, Rec. 3648/1999 se indica que:

"Se denuncia la indebida aplicación del artículo 455.1 del Código Penal en cuanto supone la condena por un delito del que no venía siendo acusado, ya que el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, calificó los hechos como constitutivos de tres delitos de robo con intimidación, dos de ellos intentados y uno consumado, y de dos faltas de lesiones.

El tema planteado ya ha sido tratado en las sentencias 867/1997, de 19 Dic., y 62/1998, de 23 Ene., y de acuerdo con la doctrina en ellas expuesta podemos afirmar que en principio entre los delitos de robo con violencia o intimidación y el de realización arbitraria del propio derecho existe una heterogeneidad sistemática, en cuanto están situados en Títulos distintos del Código Penal, con referencias a bienes jurídicos diferentes. Pero que existe con frecuencia una homogeneidad estructural cuando, como ocurre en el presente caso, sus acciones respectivas ofrecen una similar morfología. Máxime teniendo en cuenta el carácter pluriofensivo del delito recogido en el artículo 455 de Código Penal, en el que tanto se atenta contra la Administración de Justicia como contra el patrimonio del deudor atacado.

Lo esencial es que no se haya producido indefensión, y en este caso desde el inicio de las actuaciones Guanrong L. manifestó que su conducta siempre ha ido dirigida a cobrar el dinero que le adeudaba Limao X., hasta el punto de que en el escrito de defensa formulado por su representación procesal se afirma que se trata "de un problema laboral enmascarado interesadamente por el denunciante" (folio 487).

Por tanto el ánimo "de realizar un derecho propio" diferenciador de ambos delitos, ha sido alegado y debatido, y la condena por el citado delito, sancionado con pena menor que la solicitada por la acusación, no puede ser considerada como inesperada o sorprendente.

En consecuencia, visto que el acusado ha podido defenderse plenamente de los hechos por los que se le condena, este Primer Motivo debe ser desestimado".

De igual modo, en la sentencia del Tribunal Supremo Sentencia de 19 Dic. 1997, Rec. 867/1997:

"El delito de robo con intimidación y el de realización arbitraria del propio derecho están ubicados en distintos títulos del Código y considerados de naturaleza distinta en cuanto a los bienes jurídicos tutelados. En el delito de robo se protege el bien jurídico del patrimonio o la propiedad en un sentido genérico, mientras que en la realización arbitraria del propio derecho, se incardina en los delitos contra la Administración de Justicia en los que el bien jurídico tutelado es el recto y normal funcionamiento de esta institución.

Ahora bien, el hecho de que dos figuras punitivas se incluyan en títulos distintos y con referencias a bienes jurídicos diferentes no quiere decir que carezcan de homogeneidad. Existe una homogeneidad sistemática, que se deriva de la colocación del tipo delictivo dentro de la estructura del Código Penal y una homogeneidad estructural que se desprende de la propia naturaleza de las diversas modalidades típicas. Muchas veces la ubicación sistemática, ha sido objeto de críticas doctrinales y jurisprudenciales que han llamado la atención sobre la incorrecta clasificación de algunos tipos penales. El matiz diferencial entre el despojo violento de bienes ajenos o el apoderamiento intimidativo de bienes que pertenecen al deudor no radica en la materialidad de la acción ejecutada, sino en la intención que mueve al autor.

De todas formas, no es descartable, que en la realización arbitraria del propio derecho, pueda hablarse de un cierto ánimo de lucro, pues la utilización de las vías de hecho para cobrar una deuda repercute favorablemente en el patrimonio del autor.

El punto crítico que haría rechazable la homogeneización de los tipos, sería la causación de una evidente e inequívoca indefensión en el acusado. Para que pueda hablarse de una efectiva indefensión, en un supuesto de planteamiento alternativo de tesis jurídicas distintas, es necesario que los delitos sean opuestos en función de su naturaleza, sujetos intervinientes y modalidades típicas. Ahora bien, cuando los delitos alternativos tienen puntos de contacto evidentes y presentan una estructura análoga en cuanto a la morfología de la acción, no cabe duda que el acusado no se ve inesperadamente sorprendido, sino que, en todo momento, pudo ordenar su defensa sin sobresaltos en aras de conseguir la más efectiva tutela de sus derechos a conocer la acusación y a poder defenderse con garantías. Estos derechos, han sido reconocidos en el presente caso, por lo que no se puede considerar vulnerado el principio acusatorio".

Con ello, vemos que la posibilidad de aplicar el tipo de realización arbitraria del propio derecho ante acusación por robo no vulnera el principio acusatorio, ya que debe indicarse que el respeto del principio acusatorio exige que los hechos que son objeto de acusación se mantengan sustancialmente, de tal manera que el acusado conozca, en todo momento, cuáles son los hechos que se le imputan y pueda diseñar su estrategia defensiva. Y esto es lo que ha ocurrido en este caso, con la diferencia de que, al final, la pena ha sido menor por entender el Tribunal que no existía ánimo de lucro, y que el objetivo era cobrar la deuda, pero ello estaba en los hechos.

La aplicación del tipo de realización arbitraria respeta el hecho que es objeto de enjuiciamiento en la presente causa dándose una relación de homogeneidad entre el robo y la realización arbitraria del propio derecho, ya que este último delito tiene un carácter pluriofensivo, por cuanto atenta tanto contra el bien jurídico Administración de Justicia como contra el patrimonio del deudor atacado, siendo necesario añadir que la estructura típica de ambos delitos (robo con fuerza en las cosas y realización arbitraria del art. 455 CP) únicamente se diferencian en el presente supuesto en el elemento subjetivo del ánimo del agente (de lucro en el robo y de hacerse pago en el art. 455).

No cabe hablar, por todo ello, de indefensión, pues el ánimo de hacerse pago que reconoce el Tribunal lo que hace es beneficiarle, ya que el debate era o robo con violencia, o, en su defecto, la vía del art. 455 CP, al tratarse de una infracción con menor penalidad, por lo que ninguna indefensión puede producirle que sin alterar los hechos se le condene por un delito pluriofensivo con proximidades con el robo en el empleo de violencia o intimidación, como en este caso se empleó.

Hemos señalado los elementos que integran el tipo del art. 455 CP y conforme al propio tenor literal de la norma son:

1. la realización de un derecho propio; b) actuación fuera de las vías legales; y c) en peligro de violencia, intimidación o fuerza las cosas.

Y en cuanto al propósito de realizar un derecho propio, el elemento subjetivo del injusto. La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que éste determina la eliminación del ánimo de lucro y marca la diferencia con el robo. La intención de enriquecimiento injusto preside el delito de robo, mientras en el artículo 455 CP, se busca la reparación de un empobrecimiento injusto.

Señala, pues, el Tribunal que:

"En el presente caso concurren los requisitos legales expuestos en la jurisprudencia citada para apreciar la comisión del delito de realización arbitraria del propio derecho, ya que, en primer lugar, como hemos dicho anteriormente, la finalidad de los autores era única y exclusivamente obtener el pago de la deuda, puesto que, las tres víctimas relatan, en coincidencia con lo explicado por los acusados, que en todo momento los autores les conminaron a saldar dicha deuda sin pretender obtener ningún otro tipo de provecho, beneficio o utilidad distinto al abono de la reseñada deuda.

Respecto a la posibilidad de exclusión del tipo penal de la realización arbitraria del propio derecho cuando la deuda responda a una causa ilícita, podría en el caso de autos suscitarse la duda sobre tal aplicación, ya que, el Ministerio Fiscal sostiene que el inicio de toda la actuación delictiva viene motivado por el hecho de que Lucio había sustraído una importante cantidad de droga a Celso , tesis planteada de forma razonable al inicio de la investigación, pero que no se ha confirmado durante las sesiones del juicio oral, ya que, en dicho juicio, ninguno de los intervinientes reconoció o avaló que la deuda viniera motivada por un asunto relacionado con el tráfico de estupefacientes sino todo lo contrario, puesto que, como hemos dicho anteriormente, todos los implicados que declararon en el juicio oral, víctimas y acusados, manifestaron que la deuda reclamada a Lucio derivaba de una transacción relativa a un vehículo y cifrada en una cantidad de quince mil euros, que no había sido satisfecha por Lucio . Ante tal circunstancia, es de plena aplicación el principio general de in dubio pro reo, en el sentido de que si existen dudas sobre un elemento del tipo penal aplicable, como sería en este caso, la causa lícita o ilícita de la deuda, la Sala debe inclinarse por la solución más favorable a los acusados y, evidentemente, en el caso que nos ocupa, tal solución no puede ser otra que la de considerar que la referida deuda respondía a un negocio jurídico lícito sin relación con el tráfico de drogas apuntado por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas.

En segundo lugar, también se constata que la actuación de los autores para recuperar el importe de la deuda se desarrolló " fuera de las vías legales " y con el uso de violencia e intimidación, ya que, la irrupción en la casa del deudor esgrimiendo una pistola, aunque fuera de fogueo, reclamando la deuda y lesionando al supuesto deudor Lucio con un cuchillo, es obvio que, pese a que los acusados, que han reconocido su presencia en el domicilio de Lucio, han intentado minimizar su actuación alegando que simplemente pidieron la devolución del dinero adeudado, lo cierto es que uno de los acusados, Dimas, reconoce que entró en el domicilio portando una pistola de fogueo y que la llevaba en la mano " hacia abajo ", es decir, que la mostró de forma evidente intimidando con esa exhibición al deudor y a las personas que estaban con él, su hermana y su pareja; y, además, es un hecho objetivo y admitido por todos los presentes, que Lucio , en el transcurso de todo el incidente desarrollado en su domicilio, sufrió una lesiones producidas por Celso, ya sea de forma directa y voluntaria o durante un forcejeo, lo cual implica en todo caso la utilización de una violencia completamente ajena a la reclamación de una deuda por las vías legales. Además, al margen de tales circunstancias, según manifestaron en el plenario, los agentes que participaron en la inspección ocular del lugar donde tuvieron lugar los hechos, concretamente los agentes NUM008 y NUM009, que el domicilio de Lucio estaba todo revuelto, con los colchones levantados y ropa por el suelo, lo que confirma, una actuación no amigable con respecto a los moradores de dicho inmueble y ratifica la utilización de medios violentos, ajenos a cualquier vía legal lícita, para obtener el pago de la deuda contraída por Lucio.

Por otra parte, a la vista de lo declarado por las víctimas, los autores de los hechos se llevaron del domicilio dos teléfonos móviles un Iphone 6 y un Iphone 6 plus, un ordenador portátil y el vehículo de Lucio, un Audi A3, sin que valor total de tales bienes, teniendo en cuenta el modelo y antigüedad del turismo, cuyo valor venal, según el escrito acusatorio, es de 1.200 euros, no consta que exceda del importe de la deuda reclamada por lo que entendemos que es perfectamente aplicable el tipo penal de la realización arbitraria del propio derecho.

De la misma forma es procedente tal aplicación sin que ello suponga quebrar el principio acusatorio que rige en el ámbito penal, puesto que, los hechos objetivos descritos en el escrito de acusación son los mismos para el delito de robo con violencia, imputado por el Ministerio Fiscal y los que integran el núcleo del delito de realización arbitraria del propio derecho y lo único que diferencia ambos delitos es la finalidad perseguida por sus autores, el ánimo de lucro, en el caso del primero; y, el cobro de una deuda, en el segundo.

...consta acreditado por el tipo de heridas sufridas por Lucio y lo manifestado por todos los presentes, que dichas heridas fueron producidas con un cuchillo, instrumento objetivamente peligroso para la integridad física de las personas presentes en el momento de producirse los hechos objeto de este juicio".

Por ello, ha existido vinculación con los hechos y no existe indefensión material. La defensa sabía de qué hechos debía defenderse y la calificación menor no le produce indefensión alguna vista la relación directa que esta Sala ha efectuado entre ambos tipos penales.

Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 469/2004 de 6 Abr. 2004, Rec. 3456/2000 que:

"El principio acusatorio provoca la vinculación del Tribunal a los hechos de la acusación, de manera que en ese punto debe haber una congruencia nuclear o esencial entre acusación y sentencia. Es por ello que la acusación debe concretar suficientemente los hechos a los que se refiere. Esta forma de actuar, precisamente, permite al acusado conocer los hechos de los que en definitiva debe defenderse y, congruentemente, preparar su defensa de modo adecuado a sus intereses.

Sin embargo, el principio acusatorio no tiene como finalidad proteger aspectos exclusivamente formales del procedimiento, sino que, además de mantener incólume la apariencia de imparcialidad del Juez impidiéndole adoptar decisiones propias de la acusación, pretende evitar la indefensión del acusado, impidiendo que sea condenado por hechos distintos de los que constituían el objeto de la acusación formulada contra él. Tampoco el derecho a ser informado de la acusación, directamente relacionado con el derecho de defensa, debe ser interpretado en el sentido de poner el énfasis en la apariencia puramente formal, sino en la comprobación de si, dentro del marco del proceso concreto, el acusado conoció adecuadamente el hecho del que se le acusó".

Y en este caso así fue. Lo conocía, pudo rebatirlo y la diferencia estribó en un beneficio interpretativo del Tribunal que, reconociendo violencia o intimidación rebaja la calificación, beneficiando al recurrente para estimar que el ánimo no fue de lucro, sino de cobrar, cuestión en la que no entra esta Sala al no ser objeto de recurso por el Fiscal, pero dados los hechos probados y la fundamentación jurídica del Tribunal no se aprecia en modo alguno la alegada indefensión.

El motivo se desestima.

2.- Al amparo del art. 849.1 LECRIM. Infracción de ley del art. 148.1 CP.

Entiende el recurrente que no le es aplicable el referido delito y para ello alega que no participó materialmente en la producción de las lesiones. Pero hay que destacar que la sentencia le condena no por la realización de las lesiones de propia mano, sino por el hecho de que los tres acusados que han sido condenados por este delito fueron y participaron de mutuo acuerdo en la realización de las agresiones y de las detenciones ilegales, (secuestro) mediante el empleo de la violencia, la que se deduce del relato de hechos probados, ya que este ejercicio de violencia, en su caso, fue asumido por todos en su modus operandi previo en la ideación de los hechos para cobrar la deuda, asumiendo todos las consecuencias del modo de actuar para conseguir el fin pretendido por todos en su quehacer conjunto. Y por ello se le condena como partícipe por cooperación necesaria en la realización del delito de lesiones.

No obstante, al plantearse el motivo por la vía del art. 849.1 LECRIM hay que recordar que esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Pues bien, frente a la queja del recurrente hay que recordar que en los hechos probados se recoge que "el tribunal declara probado que Dimas, Celso, y Conrado acudieron al domicilio de Lucio de los santos para cobrar una deuda de unos 15.000 €, y con el propósito de cobrar la deuda pero no importándoles los métodos utilizados".

Quiere esto decir que se recoge la asunción colectiva del modo de proceder en la ejecución del delito y que se asume por todos la metodología que se iba a llevar a cabo en cualquier caso, y en este supuesto la causación de lesiones.

Consta en los hechos probados que:

"En el interior del domicilio se encontraba Marta hermana de Lucio reuniendo a los tres, Lucio, Hortensia y Marta en el salón exigiéndoles bajo amenazas que pagaran toda la deuda contraída por Lucio y en el transcurso de esta operación y con ánimo de que le fue entregado el dinero Celso coge un cuchillo de la cocina e hirió a Lucio en las manos y en la espalda causando lesiones consistentes en heridas incisas en el segundo dedo de la mano izquierda y la propia espalda que precisaron para su curación puntos de sutura, tardando en curar 15 días quedándole una cicatriz en el dedo de la mano izquierda".

El Tribunal señala en el FD nº 3 que "los acusados Dimas (recurrente) y Conrado, han de responder como coautores de tales lesiones al participar de forma directa en los hechos acaecidos en el domicilio de Lucio, al haberse producido las referidas lesiones durante el asalto a dicho domicilio, en aplicación de la doctrina jurisprudencial conocida como la teoría de las desviaciones previsibles

...los tres acusados, Celso, Dimas y Conrado, acudieron al domicilio de Lucio para reclamarle la deuda, siendo todos ellos conocedores de que portaban, como mínimo, un arma y, por consiguiente, eran plenamente conscientes que, según como se desarrollaran los acontecimientos, podía hacerse uso de dicha arma o, como ocurrió efectivamente, de cualquier otro instrumento peligroso, en nuestro caso, un cuchillo del propio domicilio, si el deudor no abonaba lo adeudado, como así sucedió, de tal forma que los tres acusados, al margen de quién materialmente hiriera a la víctima, eran conocedores que podían utilizar algún instrumento peligroso para doblegar la voluntad del deudor y conseguir el objetivo de cobrar la deuda. En consecuencia, los tres han de responder como autores del delito de lesiones antes definido".

Existe una corresponsabilidad entre los intervinientes que les hace a todos asumir las consecuencias en el modo de proceder y una asunción del ilícito penal cometido que el Tribunal individualiza luego con una pena en este caso de dos años de prisión en el caso del recurrente, mientras que a Celso, autor de la lesión directa, le impone tres años de prisión por este delito.

Sobre este tema esta Sala del Tribunal Supremo ha creado una sólida doctrina sobre la asunción de las consecuencias del ilícito proceder en delitos de ejecución conjunta con asunción del devenir de los acontecimientos, y así en la Sentencia 241/2019 de 9 May. 2019, Rec. 10455/2018 y Sentencia del Tribunal Supremo 4/2020 de 16 de Enero señalamos que:

"Debemos hacernos la pregunta acerca de ¿Cómo explicar la coautoría y la extensión de responsabilidad a los participantes?

Ante ello, es preciso analizar la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos en su apreciación. Así, lo destaca la STS de 24 de marzo de 1998 para hacer mención a:

1. Elemento subjetivo de la coautoría: Toda participación en la comisión de un hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría.

2. Elemento objetivo de la coautoría: Se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal.

   Sobre esta base, y aunque lo desarrollamos a continuación de modo sistemático, diversas han sido las tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos.

   1. Teoría de "acuerdo previo" ("pactum scaeleris y reparto de papeles"), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación.

   2. Teoría del "dominio del hecho" (en cuanto posibilidad de interrumpir la voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúan de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante es, en definitiva, que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho propuesto. La doctrina habla en estos casos de supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud del cual todos los partícipes responden de la "totalidad" de lo hecho común. Sin embargo, ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores se excede por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, pues en tal caso el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca.

      En cualquier caso, la exposición razonada que lleva a cabo esta Sala del Tribunal Supremo sobre la coautoría y la asunción de las consecuencias derivadas de un acto conjunto del que responderán todos del resultado final nos llevan a las siguientes conclusiones (entre otras, SSTS de 28 de mayo de 2001 y de 7 de noviembre de 2001, siguiendo a su vez a la de 25 de marzo de 2000):

   1. Que son coautores todos aquellos que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan colectivo, aunque sus respectivas aportaciones no produzcan por sí solas el acto típico.

   2. Que en la agresión en grupo, cuando todos los sujetos emplean contra el agredido una violencia de análoga intensidad, de todos debe ser predicado el co-dominio funcional del hecho, en cuanto la actuación de cada uno contribuye por igual a anular o disminuir la resistencia de la víctima y, además, la iniciativa de cualquiera de ellos podrá determinar el cese de la agresión.

   3. Que el elemento subjetivo de la coautoria, acuerdo de voluntades, puede ser un acuerdo tácito, lo que ocurre normalmente en aquellos supuestos en los que transcurre un brevísimo lapso de tiempo entre la ideación criminal y su puesta en práctica; es decir, en el caso de que concurren más de una persona en la ejecución del hecho, el concierto entre ellos puede surgir de manera tácita e incluso de forma adhesiva, cuando alguno suma su comportamiento a lo ya realizado por otro. En estos casos ese vínculo de solidaridad hace igualmente responsables a cada uno de los intervinientes del fin propuesto, siempre que tengan el co-dominio del acto, pudiendo decidir que se ejecute o no.

      Pues bien, de las sentencias citadas podemos fijar los siguientes parámetros de la coautoría y la responsabilidad en el hecho ejecutado por otro con plena asunción y admisión del ilícito proceder, para ubicarnos en la responsabilidad del recurrente que la niega descargando la posible responsabilidad en otros. Y ello, en base a la teoría del pactum sceleris y el dominio funcional del hecho en situaciones de ideación y ejecución conjunta del delito y, como en este caso, con empleo de armas y asunción de las consecuencias:

1. - El dolo compartido en la ejecución del delito.

   Del art. 28 CP se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31/5/85, 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala.

2. - No es preciso que concurran en todos los coautores todos los elementos del tipo. Se exige la aportación de elementos esenciales en su ejecución.

   La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.

3. - Asunción de la teoría del dominio del hecho.

   A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86, 24/3/86, 15/7/88, 8/2/91 y 4/10/94. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.

   La teoría del dominio del hecho se aplica en esencia a los supuestos de coautoría. Así, en la coautoría existe una corresponsabilidad de los copartícipes respecto al resultado que finalmente se produzca en la ejecución del delito. El TS señala (entre otras sentencias de 6 de mayo de 2004, rec. 452/2003) que si no consta ninguna oposición, protesta o reserva por parte de alguno de los intervinientes, si en cada secuencia figuran los acusados asumiendo los roles participativos que les corresponden, si las infracciones delictivas se llevan a término con unidad de conocimiento y de voluntad, fieles al plan ideado y aceptado y huyendo simultáneamente cuando lo estimaban consumado, no puede sino concluirse que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que los corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida.

   Por ello, se exige como presupuesto para la extensión de la responsabilidad del hecho a todos los partícipes la concurrencia de tres circunstancias básicas:

   1. La unidad de acción;

   2. La recíproca cooperación, y

   3. El mutuo concurso en la ejecución.

   Dándose estas circunstancias, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito ( SSTS de 14 de enero de 1985, 12 de abril de 1986, 22 de febrero de 1988, 30 de noviembre de 1989, 21 de febrero de 1990 y 9 de octubre de 1992, entre muchas).

4. - La plasmación del acuerdo previo en la ejecución del delito y asunción de las consecuencias o acuerdo durante la ejecución. Principio de imputación recíproca. La coautoría adhesiva.

   Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SS. T.S. 3/7/86, y 20/11/81, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( SS. 10/2/92, 5/10/93, 2/7/94) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

5. - La coautoría no es suma de autorías individuales, sino "responsabilidad por la totalidad". No solo es autor en estos casos el que realiza materialmente la acción.

   Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SS.T.S. 21/12/92 Y 28/11/97 se afirmó que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

6. - Las aportaciones causales decisivas de los partícipes en la ejecución del delito. No necesidad de que cada coautor ejecute los actos materiales del tipo penal. Agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común.

   Sentencia T.S. 11/9/00 , que con cita de la SS. TS. 14/12/98 , señala que "la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

7. - Autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva. Conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal.

   En este tema la S.T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

8. - Autoría directa en ejecución compartida.

   Autor directo, según dispone el CP, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

9. - Diferencia de coautoría de la cooperación.

   Como dice la S.T.S. 27-9-2000, tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

10. - La coautoría en el plano subjetivo y objetivo.

    La coautoría aparece caracterizada:

    a.- Desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas.

    b.- Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito.

11. - La participación adhesiva o sucesiva y la coautoría aditiva.

    Las SS. T.S. 29-3-93, 24-3-98 Y 26-7-2000, han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

    1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

    2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

    3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

    4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

    En este sentido, no puede pretenderse -y esto es importante- que se individualice cuál fue la concreta actuación de cada uno para darle a cada uno distinta responsabilidad en la comisión del delito.

12. - La imputación recíproca.

    En este sentido en STS. 1320/2011 de 9.12, hemos dicho que todos los que intervienen en una pelea para la que existe una decisión común de agredir, aceptan lo que cada uno de ellos haga contra la seguridad física de las víctimas, resultando también coautores desde el punto de vista del dominio del hecho ( STS 1503/2003, de 10-11). Este principio de imputación recíproca rige entre los coautores, mediante el cual a cada uno de los partícipes se les imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta acción que haya realizado.

    Ahora bien, en estos supuestos es preciso comprobar que cada uno de los intervinientes sea, verdaderamente, autor, esto es, tenga un dominio del hecho, en este supuesto condominios, y comprobar la efectiva acción para evitar que le sean imputables posibles excesos no abarcados por la acción conjunta bien entendido que no se excluye el carácter de coautor en los casos de decisiones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas decisiones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

    La antes aludida tesis de la imputación recíproca se manifiesta, así, bajo la admisión de la concurrencia del elemento subjetivo que destacan las SSTS de 1 de marzo, 11 de septiembre y 21 de diciembre de 2000 y 21 de febrero y 13 de marzo de 2001, al afirmar y reiterar que la realización conjunta debe estar animada por un dolo compartido por un mutuo y previo acuerdo, como soporte subjetivo de la autoría en que se funda el principio de la imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado, y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer.

    Por otro lado, se entiende que es suficiente con que el acuerdo surja durante la ejecución -coautoría adhesiva o sucesiva- y que el mismo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar, por lo que ese acuerdo, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes.

    Como también se mantuvo en la sentencia de 25 de marzo de 2000, en la agresión de un grupo a una persona con la finalidad de ocasionarle un daño corporal de alcance y gravedad no precisados de antemano, las lesiones que resulten son imputables a todos los agresores de acuerdo con ese principio de la imputación recíproca, en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno haga contra la integridad física del agredido, por lo que, si uno de los agresores es el que materialmente ocasiona la lesión de que deriva la concreta tipicidad del hecho, ése será autor y los demás se considerarán como "cooperadores ejecutivos" por haber tomado parte directa en la ejecución; es decir, por haber ejercido actos de violencia sobre el sujeto pasivo que han confluido sobre los del primero y reforzado su eficacia.

13. - No es preciso que cada coautor lleve a cabo todos los actos materiales del delito.

    Doctrina que reitera en STS 1099/2007, de 14-6, 338/2010, de 16-4, al afirmar que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integrados en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas, STS 1240/2000 de 11-9, y 1486/2000, de 27-9, que señala que "la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elementos subjetivos de la coautoría y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación; el carácter, subordinado o no, del partícipe de la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción; que será condominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la coautoría.

14. - El acuerdo es previo o simultáneo.

    La mencionada decisión conjunta es consecuencia de un acuerdo que puede ser previo o simultáneo a la misma ejecución, debiendo valorarse, en su caso, la posible existencia de un exceso en algunos de los coautores, pudiendo quedar exceptuados los demás de la responsabilidad por el resultado derivado del mismo.

15. - La teoría de las desviaciones previsibles.

    Se cita en las SSTS. 434/2008 de 20.6, 1278/2011 de 29.11, 1320/2011 de 9.12, al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que "el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya "a priori" todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales", pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el "iter" del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

16. - El vínculo de solidaridad.

    Es doctrina consagrada, por todas STS 474/2005, de 17-3, que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos de modo eficaz y directo a la persecución del fin puesto con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida.

    Cuando aparece afirmada la unidad de acción, y recíproca cooperación, ello da lugar a que todos los intervinientes sean considerados como autores del delito".

    Por todo, ello el Tribunal selecciona la teoría de las desviaciones previsibles que se ajusta a lo ocurrido y a lo que se refleja en los hechos probados, por lo que son corresponsables de lo actuado y de sus consecuencias penológicas. Y motiva la pena señalando que "se impone pena inferior de dos años, al haber participado en dicho delito como simples coautores y no haber realizado directamente y de propia mano la agresión al lesionado Lucio".

    El motivo se desestima.

3.- Al amparo del art. 849.1 LECRIM. Infracción del art. 164 CP por inaplicación del art. 163.2 CP.

Se condena a los recurrentes por la vía del art. 164 CP en donde se castiga El secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad, será castigado con la pena de prisión de seis a diez años. Si en el secuestro se hubiera dado la circunstancia del artículo 163.3, se impondrá la pena superior en grado, y la inferior en grado si se dieren las condiciones del artículo 163.2.

Señala el art. 163.2 CP que:

2. Si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado.

   Al sustentarse el motivo en el art. 849.1 LECRIM insistimos en que, como ya se ha expuesto en el FD nº 3, se deben respetar el relato de hechos probados en orden a cómo ocurrieron los hechos que se declaran probados y sobre ello debe construirse la respuesta a la impugnación asentada en la infracción de ley del art. 849.1 LECRIM en la que solo se puede cuestionar la queja en el proceso de subsunción en el tipo penal partiendo del relato de hechos probados.

   Señala el Tribunal en el FD nº 4 que:

   "Los hechos de los que resultó víctima Hortensia son constitutivos del delito de detención ilegal, previsto y penado en el artículo 164 del Código Penal, resultando autores de los mismos los acusados, Dimas, Celso y Conrado; por cuanto, ha quedado perfectamente acreditado en el acto del juicio oral que los citados acusados, al no conseguir su propósito de cobrar la deuda contraída por Lucio mediante la realización de actos violentos y coactivos llevados a la practica en el domicilio de éste, de forma claramente coactiva y contra la voluntad de la citada Hortensia, pareja de Lucio, trasladaron a la referida a un piso... donde residía el citado Dimas con su pareja, Serafina una hija menor de ésta y donde tenía alquilada una habitación Agapito, exigiendo para su liberación el pago de la deuda contraída por Lucio o, al menos una parte de ella. A tal conclusión llega la Sala a partir de las declaraciones de los implicados, testigos y acusados, puesto que si bien es cierto que en el plenario todos ellos han intentado minimizar lo ocurrido con Hortensia o, incluso, afirmar que en realidad todo fue una iniciativa de la propia Hortensia para solucionar la situación tensa creada en su CALLE001 al no encontrar los asaltantes el dinero adeudado, lo cierto es que las declaraciones de la propia Hortensia en sede judicial, folios 717 y 718, introducidas en el plenario por la vía del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no ofrecen dudas sobre la no voluntariedad de Hortensia para acompañar a los acusados, afirmando en dicha declaración que "desde el primer momento querían llevarse a la dicente", "que no se fue voluntariamente, que la dicente fue amenazada para irse con ir a por su hijo" , "que los dos hombres la bajaron del piso" "que cogió un taxi con el portaba el arma "; y, en el plenario, a pesar de que claramente intenta minimizar lo ocurrido manifestando que no fue amenazada, también declaró que "daba por hecho que podría marcharse si conseguía el dinero"; pero si a estas manifestaciones añadimos, el estado en qué se encontraba el piso de la víctima al ser inspeccionado por los agentes policiales antes citados, todo revuelto y registrado, lo que demuestra una clara actitud violenta e intimidadora desarrollada por los acusados; las heridas sufridas por su pareja, que confirman tal conducta violenta; el hecho de que los acusados se llevaran una foto del hijo menor de Hortensia, según ella misma ha explicado y que tal situación la vivió "como una amenaza"; el estado de la referida Hortensia cuando fue liberada por la policía, según lo explicado por los agentes que intervinieron en tal liberación; la situación anímica de Hortensia, de gran desasosiego y ansiedad, en el momento de serle tomada declaración, en seda policial, explicada por el agente con número de carnet profesional NUM010 , el cual, narró en el plenario que tuvieron que interrumpir la declaración debido al nerviosismo y ansiedad de la víctima; las manifestaciones de Marta, explicando que cuando habló con Hortensia, por teléfono, ésta le dijo que estaba bien que sólo querían el dinero; y, muy especialmente, la reproducción y escucha, en el acto del juicio oral, de las tres conversaciones telefónicas mantenidas por uno de los implicados con la referida Marta, por ésta con la propia Hortensia, y de ésta con Piedad, madre de Lucio, en las cuales Hortensia está llorando, manifiesta que está mal, su voz es completamente lastimera y reclama que encuentren el dinero; donde uno de los implicados dice claramente que quiere su plata y amenaza con seguir pegando a Hortensia y reclama el pago de cuatro mil euros; en resumen, todas estas circunstancias acreditan de un modo evidente que Hortensia no se desplazó al piso por voluntad propia sino que, si se quiere de un modo velado sin necesidad de amenazas directas, ni de maltrato físico y sin necesidad de atarla o amordazarla, los acusados antes citados, crearon un clima coactivo evidente, proporcionado y suficiente para doblegar la voluntad de la referida Hortensia, consiguiendo con tal clima coactivo que la citada Hortensia les acompañara, permaneciera en el piso y no regresara a su domicilio hasta el día siguiente cuando se pactó que los acusados recibirían una determinada cantidad dineraria de Marta, siendo detenido en ese momento el único de los acusados que acompañaba a Hortensia, concretamente Dimas, según consta acreditado por las manifestaciones de los policías que intervinieron en su detención, huyendo los otros dos en el vehículo Audi A3, que usaba habitualmente Lucio.

   A mayor abundamiento, durante su retención en el piso, Hortensia relata que " no podía irse " y " que podía irse si daba el dinero " y, cuando salió del citado piso fue para ir dos veces a un cajero automático, para ver si podía sacar dinero, siempre acompañada, en este caso de Conrado, según lo manifestado por la propia Hortensia y reconocido por el referido Conrado y también corroborado por Dimas. Por todo lo expuesto, a juicio de la Sala, entendemos que ha quedado plenamente acreditado que Hortensia fue conducida contra su voluntad y bajo amenaza de atentar contra su integridad física o de alguno de sus seres queridos, concretamente su hijo menor de edad, al domicilio de Dimas, y, una vez allí, los tres acusados antes citados reclamaron el pago de una cantidad de dinero para poder liberar a la citada Hortensia concretándose el pago finalmente de una cifra de cuatro mil quinientos euros que les debía entregar Marta, por lo que se dirigieron los tres acusados antes citados, junto con Hortensia, en el Audi A3, usado habitualmente por Lucio, al domicilio de ésta y, una vez allí, bajó con ella el referido Dimas, el cual, fue detenido por la policía que había desplegado un operativo por la zona, liberando a Hortensia pero no pudiendo detener en esos momentos a los otros dos acusados que huyeron en el reseñado turismo. Tales hechos integran de forma muy clara el delito de detención ilegal, previsto y penado en el artículo 164 del Código Penal , ya que, en dicho artículo se castiga a aquellas personas que secuestraran o retuvieran en contra de su voluntad a otra persona exigiendo para su liberación alguna condición, en esta caso concreto, como hemos dicho antes, se exigió el abono de una cantidad de dinero en metálico, sin que pueda apreciarse la modalidad atenuada prevista en el mismo artículo 164, tal y como ha sido sugerido por alguna de las defensas, puesto que, la liberación de la víctima no tuvo lugar por voluntad propia de los acusados sino que tal liberación fue debida única y exclusivamente a la actuación de la policía, alertada por los familiares de la citada víctima.

   Como hemos dicho anteriormente, los tres acusados han de ser considerados coautores del referido delito de secuestro, al ser los tres los que se llevaron a Hortensia de su domicilio y estando con ella, según sus propias manifestaciones, de forma más o menos prolongada en el piso y los tres acompañan a Hortensia a su domicilio para recoger el dinero convenido telefónicamente, según reconocieron los tres en el acto del juicio oral".

   No puede aplicarse, pues, la tesis del art. 163.2 CP de liberar voluntariamente a la persona secuestrada, por cuanto tal liberación no se produce, sino que se consigue por la intervención policial que hace inaplicable el beneficio de la pena inferior en grado que cualifica una especie de "arrepentimiento" temporal en el periodo que cita el precepto. Pero esto no se produce en el presente caso, como acertadamente explica el Tribunal, dado que en este punto los hechos probados son los siguientes:

   "Posteriormente Celso y Dimas anunciaron a las víctimas que se llevaban a Hortensia y que no la liberarían hasta que no les fuera abonada la deuda contraída por Lucio y para conseguir el propósito de que Hortensia les acompañara se llevaron una fotografía del hijo menor de ésta y de Lucio que estaba en el AVENIDA000 para identificarlo y causarle algún daño si no les abonaba el dinero.

   Hortensia, coaccionada e intimidada por las amenazas y la actitud agresiva y violenta de los acusados accedió a acompañarles y como no habían previsto esta situación, de común acuerdo Celso y Dimas decidieron llevar a Hortensia al domicilio de Dimas, el cual residía con su pareja Serafina y tenía alquilada una habitación Agapito. El viaje lo hicieron en taxi acompañado de Hortensia, Celso y Dimas, el cual llamo por teléfono a su pareja Serafina diciéndole que iba a comer con una amiga. En el domicilio citado Hortensia nunca estuvo sola y estuvo acompañada de Celso Dimas y Conrado, aunque Serafina no se percibió de la situación que está viviendo Hortensia. En ese domicilio los acusados realizaron directamente, o por Hortensia, múltiples llamadas a familiares de la misma concretamente a Marta y a Piedad para exigirles el pago de cantidades de dinero como condición para liberar a Hortensia y admitiendo que en caso de no pagar le harían daño.

   En estas conversaciones, las familias de Hortensia manifestaron la posibilidad de que pudieran transferir alguna cantidad dinero a la cuenta bancaria, por lo que al menos en dos ocasiones, ésta siempre acompañada por Conrado, y para evitar que se escapara, bajó a un cajero automático para comprobar la realidad de las transferencias y poder abonar una parte del dinero a los captores siendo el resultado negativo.

   Al final Hortensia permaneció en ese domicilio en contra de su voluntad toda la noche del 10 al 11 de julio y todo el 11 hasta que los captores acordaron con las familias de Hortensia que la liberaría a cambio de 4500 € que estos habían conseguido reunir en metálico, para lo cual a última hora de la noche del 11 de julio en el vehículo Audi, Dimas, Celso y Conrado, custodiando a Hortensia, trasladaron a ésta al domicilio suyo para recibir el dinero en mano y liberar a Hortensia. Al llegar al domicilio se bajaron del vehículo Dimas y Hortensia y se dirigieron al lugar del intercambio, pero al haber denunciado los hechos la familia de Hortensia el operativo policial procedió a la detención de Dimas y a la liberación de Hortensia, aunque apercibiéndose de la presencia policial Celso y Conrado huyeron con el vehículo de Lucio sin poder ser detenidos en ese momento aunque localizando posteriormente el vehículo por la policía sin sus ocupantes y devuelto a Lucio".

   Con ello, las circunstancias declaradas probadas son las siguientes:

1. - Hay un secuestro de Hortensia.

2. - Son responsables del mismo Dimas, Celso y Conrado.

3. - Existe una condición probada para liberarla, cual es la entrega de dinero.

4. - Exigiendo para su liberación el pago de la deuda contraída por Lucio o, al menos una parte de ella.

5. - Hortensia fue contra su voluntad y fue llevada al piso forzadamente.

6. - Y queda probado fuera de la propia declaración de Hortensia en fase sumarial, que no es preciso tenerla en cuenta para condenar por existir prueba bastante para condenar, por:

   a.- Estado en que se encontraba el piso de la víctima al ser inspeccionado por los agentes policiales antes citados, todo revuelto y registrado, lo que demuestra una clara actitud violenta e intimidadora desarrollada por los acusados; las heridas sufridas por su pareja, que confirman tal conducta violenta; el hecho de que los acusados se llevaran una foto del hijo menor de Hortensia;

   b.- El estado de la referida Hortensia cuando fue liberada por la policía, según lo explicado por los agentes que intervinieron en tal liberación;

   c.- Las manifestaciones de Marta, explicando que cuando habló con Hortensia, por teléfono, ésta le dijo que estaba bien que sólo querían el dinero;

   d.- Y, muy especialmente, la reproducción y escucha, en el acto del juicio oral, de las tres conversaciones telefónicas mantenidas por uno de los implicados con la referida Marta, por ésta con la propia Hortensia y de ésta con Piedad, madre de Lucio, en las cuales Hortensia está llorando, manifiesta que está mal, su voz es completamente lastimera y reclama que encuentren el dinero; donde uno de los implicados dice claramente que quiere su plata y amenaza con seguir pegando a Hortensia y reclama el pago de cuatro mil euros".

7. - Hortensia no se desplazó al piso por voluntad propia sino que, si se quiere de un modo velado sin necesidad de amenazas directas, ni de maltrato físico y sin necesidad de atarla o amordazarla, los acusados antes citados, crearon un clima coactivo evidente, proporcionado y suficiente para doblegar la voluntad de la referida Hortensia, consiguiendo con tal clima coactivo que la citada Hortensia les acompañara, permaneciera en el piso y no regresara a su domicilio hasta el día siguiente cuando se pactó que los acusados recibirían una determinada cantidad dineraria de Marta, siendo detenido en ese momento el único de los acusados que acompañaba a Hortensia concretamente Dimas, según consta acreditado por las manifestaciones de los policías que intervinieron en su detención, huyendo los otros dos en el vehículo Audi A3, que usaba habitualmente Lucio.

   En el presente caso la aplicación del art. 163.2 CP que se postula es inviable. Y lo es porque no se da el presupuesto de base de la decisión voluntaria de la liberación por el autor, que es la circunstancia que permite un beneficio penológico, que no puede darse, obviamente, si la liberación se produce, o porque la víctima se escapa de la retención, o porque intervenga la policía que es lo que ocurre en este caso, por lo que sin tener en cuenta la declaración de Hortensia en sede sumarial la propia intervención policial corrobora y ratifica la comunicación previa de los familiares de donde se haría la entrega. Por ello, no es que se libere a la persona retenida antes de los tres días, o que ello lo sea por un acto voluntario, lo que aquí no ha ocurrido, ya que hubo detención policial y fuga de intervinientes luego detenidos.

   Señala esta Sala en sentencia del Tribunal Supremo 403/2006 de 7 Abr. 2006, Rec. 905/2005 que: "No podemos obviar la doctrina que establece que el cese de la detención debe responder a un acto libre y espontáneo del autor ( SSTS de 3 de marzo de 1.993 y 20 de octubre de 1.997), excluyéndose su aplicación cuando la libertad ha sido lograda por la propia víctima ( STS de 16 de enero de 2.001)".

   Y en la sentencia del Tribunal Supremo 1221/2011 de 15 Nov. 2011, Rec. 483/2011 concretamos que:

   "Como recuerda la STS 935/2008 de 26-12, el art. 163.2 CP establece la pena inferior en grado para el delito de detención ilegal, cuando el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto. Se trata de un subtipo atenuando para cuya aplicación han de concurrir las circunstancias previstas legalmente.

   El tipo básico de la detención es el previsto en el apartado 1º, de manera que el ahora examinado sólo es aplicable, cuando se acredite la concurrencia de los requisitos que exige la Ley. Una vez producida la detención, pues no es procedente argumentar que no se ha probado el propósito de mantener la detención más allá de los tres días cuando la liberación se ha producido por causas ajenas a la voluntad del autor antes de los tres días.

   El precepto exige dos condiciones claras.

1. - De un lado, que sea el autor quien da la libertad al detenido o encerrado, lo que excluye los casos en los que sea la actividad de la víctima lo que ocasione la cesación de la situación de detención.

   En STS 74/2008 de 30.1 recuerda que "la STS 574/2007, recogiendo nuestra jurisprudencia precedente ( STS 695/2002, 674/2003, o 628/2004) señala que la aplicación del subtipo atenuado de detención ilegal exige que la liberación de la víctima haya sido realizada voluntariamente por el sujeto activo, y, consecuentemente, niega la atenuación cuando el sujeto pasivo o terceras personas quienes, sin concurso del responsable del delito, han hecho cesar la situación ilegal.

   Es decir, la liberación del sujeto pasivo del delito, que premia una especie de arrepentimiento espontáneo por parte de su autor, sin venir mediatizada en modo alguno por el comportamiento del sujeto pasivo, de modo que los actos de liberación de éste, aun conocidos por quien le priva de libertad, no obedecen a su propia determinación, sino a la iniciativa de la víctima. Véase en este sentido también las STS 674/2003 de 30-4.

   Esta es la doctrina jurisprudencial que se ha seguido hasta el momento, sin perjuicio de la existencia de algún fallo aislado, que se base en situaciones fácticas no completamente asimilables a este caso y sin perjuicio de la jurisprudencia que aplica dicho tipo atenuado en supuestos de negligencia en la captura para mantener la privación de libertad". En sentido similar la STS 574/2007, de 30-5.

   No obstante en algunas ocasiones se ha apreciado la voluntariedad en la puesta en libertad cuando la conducta del autor, objetivamente, implica de forma clara la puesta a disposición del detenido o encerrado de los medios necesarios para recuperar la libertad, aun cuando para ello fuera precisa alguna clase de actividad, de índole menor, por su parte.

   Así, se decía en la STS 1108/2006, de 14-11 que "esta Sala viene entendiendo que se da libertad al encerrado o detenido, no sólo cuando hay una acción directa de poner fin al encierro o detención (....) "sino también cuando realiza determinados actos que hace posible esa liberación de manera fácil o más o menos inmediata".

2. - De otro lado, como segundo requisito, el precepto exige que el autor no haya conseguido su propósito. El subtipo atenuado no es aplicable a los casos en los que el autor haya conseguido aquello que perseguía obtener mediante la detención, pues entonces ya la privación de libertad de la víctima carece de interés para él, desapareciendo la necesidad de reconocer una conducta teñida de un cierto arrepentimiento que el tipo pretende privilegiar, en cuanto redunda en beneficio de los derechos antes atacados.

   No obstante, en algunas sentencias se ha reconocido la posibilidad de que la detención no persiga otra cosa que los mismos efectos de la privación de libertad, sin propósito ulterior alguno, de forma que en estos casos, que se presentan de forma excepcional, no debería haber obstáculo a la aplicación de la figura atenuada ni el autor de libertad a la víctima dentro de los tres primero días. En la STS 601/2005 de 10-5, no se excluía, con cita de otras, "que en algunas ocasiones excepcionales sea posible afirmar que la voluntad del autor respecto a la detención no contemplaba en ningún caso una prolongación superior a las 72 horas, si su acción venía guiada por la obtención de objeto alguno distinto de la propia privación de libertad ( STS 1400/2003, de 28/10, 421/2003, de 10-4)".

   En este caso, aunque no se consiguiera el propósito, la liberación es policial, y ello hace inaplicable el precepto, como se ha reseñado. No hay probada tampoco, sino todo lo contrario, desplazamiento voluntario de Hortensia al piso citado, sino que fue forzada a ello, por lo que los hechos probados describen los requisitos para entender cometidos los elementos del tipo penal del art. 164 CP al existir:

1. - Un secuestro de Hortensia

2. - Exigir un pago para su liberación.

   Ambos hechos constan en los hechos probados y se ha acreditado como resulta de la prueba antes referenciada.

   En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 675/2003 de 12 May. 2003, Rec. 121/2002 ya dijimos que:

   "Debe tenerse en cuenta que un delito de secuestro tiene normalmente una dinámica muy compleja que exige un reparto de papeles, algunos de los cuales son imprescindibles para el agotamiento de la concreta infracción, de suerte que quienes los desempeñan tiene, todos por igual, el dominio del hecho. Quienes materialmente se apoderan de la víctima, la detienen o encierran y quienes la mantienen coactivamente en esa situación son, sin duda, los que realizan los actos nucleares del tipo básico de detención ilegal. Pero si a la detención sigue la exigencia de una condición para liberar al detenido, esto es, si la detención ilegal pasa a ser un secuestro, quienes exigen el cumplimiento de la condición y quienes se encargan materialmente de que la condición se cumpla --por ejemplo, asumiendo la función de cobrar el precio del rescate-- también realizan actos nucleares del tipo agravado porque los que lo integran no coinciden exactamente con los del tipo básico. El círculo de los actos nucleares del tipo de secuestro es más amplio que el de los actos que conforman la mera detención ilegal".

   En este caso se ha descrito la figura del tipo agravado de detención ilegal por la exigencia de la condición. Y el Tribunal ha sido exquisito en la valoración de la prueba, porque ha excluido de la participación criminal a todos aquellos que no ha quedado acreditada su participación con los hechos, aunque tengan relación de alguna manera con los autores, de ahí que argumente de forma sólida a todos aquellos a los que absuelve.

   El recurrente pretende minusvalorar el hecho del secuestro agravado postulando que la intervención policial permitiría aplicar el art. 163.2 CP, lo que no es posible.

   El hecho probado insistimos que describe que:

   " Hortensia permaneció en ese domicilio en contra de su voluntad toda la noche del 10 al 11 de julio y todo el 11 hasta que los captores acordaron con las familias de Hortensia que la liberaría a cambio de 4500 € que estos habían conseguido reunir en metálico, para lo cual a última hora de la noche del 11 de julio en el vehículo Audi, Dimas, Celso y Conrado, custodiando a Hortensia, trasladaron a ésta al domicilio suyo para recibir el dinero en mano y liberar a Hortensia. Al llegar al domicilio se bajaron del vehículo Dimas y Hortensia y se dirigieron al lugar del intercambio, pero al haber denunciado los hechos la familia de Hortensia el operativo policial procedió a la detención de Dimas y a la liberación de Hortensia".

   De no ser por la intervención policial que libera a Hortensia no hubiera sido posible liberarla salvo que se hubiera pagado el rescate, por lo que no puede esta circunstancia beneficiar a los secuestradores.

   En cuanto a la pena se le impone la pena de 8 años de prisión en el arco permitido de entre 6 y 10 años. Y postula de forma subsidiaria la pena de 6 años de prisión.

   Razón tiene el recurrente, ya que en este caso no se motiva la pena en modo alguno en este delito, limitándose a imponer la pena de 8 años sin motivación alguna.

   Derecho del condenado a una fundada medición judicial e individualización de la pena

   Debemos destacar que a la hora de llevar a cabo el proceso de medición de la pena no puede procederse a una referencia global en la mención a los criterios de su determinación, sino que el condenado tiene derecho a saber y conocer por qué se le puso una pena concreta, y no otra, dentro del abanico que permite al Tribunal determinarla en el arco de la mitad superior, o inferior, de la pena, y dentro de este en sus dos mitades, también, en las dos mitades de cada una de ellas, a fin de poder aproximar la pena impuesta al reproche penal que se merece.

   No puede admitirse en ningún caso que el condenado en el proceso penal reciba un reproche penal sin conocer las razones por las que se le impone esa pena y no otra. La reprochabilidad penal que se refleja en un "quantum" de pena debe tener un concreto reflejo en la motivación de esa "cantidad de pena" para conocer el condenado las razones por las que se le impone esa pena y no otra dentro de la horquilla de la pena que permite la mitad inferior o superior del arco legal en cada caso.

   Y cuando no se motiva la pena adecuadamente nos encontramos con las consecuencias de la falta de motivación de la pena impuesta y una ignorancia o desconocimiento del penado sobre esa individualización judicial motivada a la que tiene derecho dentro de las garantías del proceso penal. Ello nos lleva a huir de fórmulas estereotipadas o sin fundamento que se limiten a imponer una pena, porque es posible que esa pena pueda imponerse según la horquilla permisible en ese arco que fija el texto penal en base a las circunstancias concurrentes. No obstante, si debe escaparse en el derecho del lenguaje estereotipado, en mayor medida y con mayor razón donde más debe huirse es a la hora de explicar la pena que se le impone al penado.

   Así, ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002:

   1. Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

   2. Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

   3. Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

   La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ("en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal").

   La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado.

   En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena. No obstante, lo habitual entre nosotros, en aras de las exigencias propias del principio de economía procesal y para evitar dilaciones, es que procedamos a determinar aquí la pena a imponer.

   Con ello, igual que se debe precisar con concreción cuál es lo que en algunos ordenamientos denominan como el título de castigo debe precisarse con la debida concreción y razonabilidad cuál es la consecuencia penal de esa infracción de ese título concreto y cuál es la respuesta penal "merecida" que en razón a las circunstancias concurrentes se debe imponer al autor del delito, atendiendo a la gravedad del hecho y a la forma comisiva del delito. Y para ello se pueden valorar criterios tales como:

   a.- Gravedad del ilícito valorando la magnitud del injusto.

   b.- Calidad de la participación del autor.

   c.- Concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

   d.- Extensión del mal causado por el delito y su alcance.

   e.- La idoneidad de la sanción como parámetro a tener en cuenta.

   Interesa destacar en el marco de la determinación de la pena la influencia que tiene la valoración de la gravedad del ilícito, y aquí la doctrina trata aquí de enfocar este punto desde dos parámetros:

1. - Desde la perspectiva del injusto objetivo puede incidir en un mayor o menor desvalor el modo de ejecución del hecho. Así por ejemplo, pueden ser valorados para seleccionar una pena más grave la actuación especialmente violenta del autor de un robo con violencia, el ingreso en un lugar habitado, destinado a la habitación o sus dependencias encontrándose presente los moradores, o la comisión de una violación llevada a cabo sin precauciones para prevenir el embarazo de la víctima.

   A partir del injusto objetivo, se puede establecer una diferenciación primero en el momento ex ante, desde el punto de vista cualitativo ponderando el nivel de riesgo creado y desde el punto de vista cualitativo, estableciendo el grado de probabilidad de lesión para el bien jurídico afectado.

   En el momento ex post, resulta también posible determinar el nivel de afectación real ocasionada al bien jurídico.

2. - Tratándose del injusto subjetivo, cabe apreciar diferencias desde el punto de vista de la forma que adopte el título de imputación subjetiva (dolo o culpa).

   Respecto del dolo, considerando especialmente que la legislación común no suele contener diferencias penológicas a partir de las diferentes clases de dolo que propone la dogmática (directo, indirecto y eventual), este factor puede ser utilizado en la selección de la sanción. En relación con la culpa, dado que la infracción de la norma de cuidado, también admite graduaciones cuantitativas y cualitativas, este también puede ser un factor apreciable desde la perspectiva de este criterio.

   Desde el punto de vista del injusto subjetivo, cabe aún distinguir entre niveles de intención y grados de conocimiento.

   En el presente caso la motivación de la pena es insuficiente, ya que la mera y parca referencia al art. 61.6º CP sin graduar gravedad del hecho ni personalidad del delincuente en el caso concreto, no puede llevar al Tribunal a un criterio generalizado a todos los casos de que cuando no hay agravantes ni atenuantes se aplica la pena máxima de la mitad inferior sin individualizar el caso concreto, por lo que se debe aplicar la pena mínima de seis años de prisión al recurrente al no existir razones explicadas por el tribunal en la sentencia para acudir al máximo de la mitad inferior de la pena. El Tribunal podría haber explicado esta imposición de la pena, pero no lo hace y ello debe dar lugar a la estimación de este punto del motivo, que se extiende a Celso y Conrado a los que junto con el recurrente se les considera autores de un delito de secuestro del artículo 164 del código penal y se condena a la pena cada uno de seis años de prisión en lugar de los ocho años impuestos.

   El motivo se estima parcialmente.

4.- Al amparo del art. 849.1 LECRIM. Infracción de ley art. 21.5 CP.

Postula el recurrente la aplicación de la atenuante de reparación del daño basándose en que entregó 500 € previamente a la celebración del juicio, pero la suma instada es la de 6580 €.

La cantidad abonada es realmente insuficiente y no puede pretenderse que pueda tener ningún tipo de efecto atenuatorio, cuando la condena lo es de 6.380 euros.

Señala el Tribunal en el FD nº 15º que:

"Tampoco procede estimar la pretensión de las defensas en relación con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, prevista en el artículo 21.5ª del Código Penal . Así, los acusados David, Dimas y Conrado aportan como prueba documental unos resguardos de ingresos en la cuenta de esta Sala de quinientos euros cada uno de ellos...

En segundo lugar, tampoco procede la apreciación de la concurrencia de la reseñada atenuante, en relación al acusado Conrado, puesto que, el documento aportado por su defensa el día del juicio no acredita, en modo alguno, la realidad del pago alegado, ya que, se trata de la copia de un simple "pantallazo" informático, en el que ni tan siquiera figura la persona que realiza tal supuesto pago; pero, al margen de ello, consta en la causa una diligencia de constancia, del Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala, en la cual se certifica que tal ingreso de quinientos euros no consta registrado en la cuenta de esta Sala, en la fecha de inicio de las sesiones del juicio oral, por lo que, al no acreditarse que la hipotética reparación del daño se ha producido, con anterioridad a la celebración del juicio oral, se incumple con una de las previsiones del artículo 21.5ª del Código penal, donde se exige que los actos de reparación sean anteriores a la celebración de la vista, para poder apreciar la atenuante de reparación del daño, prevista en dicho artículo.

En cualquier caso, entendemos que no concurre la circunstancia atenuante alegada en ninguno de los acusados, ya que, uno de los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente, es que el acto de reparación sea significativo y, en el caso que nos ocupa, observamos que los acusados eran perfectos conocedores, por si mismos o a través de sus respectivas defensas, de la existencia de unas personas, concretamente, Lucio y Hortensia, que habían sufrido unos perjuicios como consecuencia de su conducta, concretamente Lucio unas lesiones objetivas y Hortensia un daño moral evidente, y la existencia de tales perjudicados es lejana en el tiempo, sin embargo los acusados no efectúan el abono de parte de las cantidades a abonar a dichos perjudicados hasta tres días antes o el mismo día del inicio de las sesiones del juicio oral y, lo que es más importante, se trata de un pago de una cantidad muy inferior al totalidad de las indemnizaciones, reclamadas por el Ministerio Fiscal para los citados perjudicados, en su escrito de conclusiones provisionales. Así, el Ministerio Público solicita una cantidad total, en concepto de responsabilidad civil, de seis mil trescientos ochenta euros, y la cantidad abonada por los acusados es de quinientos euros cada uno, a excepción de Celso el cual, ha abonado mil euros, entendiendo la Sala que tal aportación en el último momento es muy poco relevante, en relación al importe total reclamado y no supone, en modo alguno, una reparación significativa del daño producido. Por ello, teniendo en cuenta el largo tiempo transcurrido entre los hechos, el abono muy parcial de la cantidad total reclamada y que la cantidad abonada por cada uno de ellos es claramente insuficiente para cubrir la totalidad de la cifra demandada en concepto de responsabilidad civil, entendemos que no se dan las circunstancias fácticas suficientes para considerar la aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.5ª del Código Penal".

Las víctimas del delito merecen que se les compense con el perjuicio causado y que no pueda instrumentalizarse la vía del art. 21.5 CP como una especie de "compra de la atenuante a cualquier precio". Ello no resulta posible que ante cualquier tipo de consignación se postule una especie de derecho de crédito a la atenuante del art. 21.5 CP, obviando y olvidando las circunstancias de cada caso concreto, que en este supuesto fueron, no lo olvidemos, referidos a un delito de lesiones y de secuestro, pero en un contexto tan grave como el vivido por las víctimas en su conjunto, y, sobre todo, por Hortensia.

Además, incluso en algunos casos ni aun con el abono de una suma aproximada se puede admitir, como ocurre en delitos contra la libertad sexual en casos donde el daño causado es sumamente grave. No puede admitirse, pues, la "compra de la atenuante del art. 21.5 CP" por el condenado por hechos graves como los aquí ocurridos, y menos consignando una suma de 500 euros, teniendo en cuenta el daño reconocido.

En cualquier caso, debe tratarse de un pago relevante del daño causado.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 117/2019 de 10 Ene. 2019, Rec. 1168/2018 que:

"Recordábamos en la STS 125/2018, de 15 de marzo que: "La interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP -decíamos en la STS 988/2013, 23 de diciembre -, ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo, 542/2005, 29 de abril).

Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso.

Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre; 2/2007, 16 de enero; 1171/2005, 17 de octubre).

Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP, pues dicho art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante.

Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio; 2/2007, 16 de enero; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero, entre otras).

No obstante, también tenemos declarado que la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño solo es aplicable cuando la referida reparación es suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS, 544/2016 de 21 de junio, entre otras).

Aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante ( STS núm. 601/2008, de 10 de octubre; 668/2008, de 22 de octubre; 626/2009, de 9- 6; y 251/2013, de 20-3, entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor".

Señala, también, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 268/2016 de 5 Abr. 2016, Rec. 1343/2015 que "Hemos de tener presente que la atenuante resulta operativa como ordinaria, cuando se reparan parcialmente los daños o perjuicios causados a la víctima, aunque también es cierto que la reparación parcial ha de ser relevante y notoria, y no meramente simbólica".

En efecto, en estos casos hay que tener en cuenta que no se puede consignar cualquier cantidad para que tenga esta actitud efectos atenuatorios, sino que en atención al delito cometido y el resultado en la víctima, el acusado debe disponer de suficientes elementos de juicio para que consigne una cantidad que --aunque no se exige que sea la misma que postule la acusación particular o el Ministerio Fiscal-- sí que debe aproximarse al resultado lesivo y dañoso producido en la víctima, ya que, en caso contrario, cualquier consignación a juicio del acusado podría producir el efecto atenuatorio, produciéndose así un abuso de derecho al no tener efecto alguno esa consignación en la víctima si fuera desproporcionada al daño y perjuicio producido.

Esta Sala del TS en la sentencia de fecha 30 de junio de 2003, rec. 344/2002, recuerda la doctrina ya sentada por esta Sala (por ejemplo, sentencia de 27 de marzo de 2001), en la que partiendo del esencial aspecto objetivo a tener en cuenta en la delimitación conceptual de la agravatoria establecía: "no puede afirmarse que se han disminuido sensiblemente los efectos del daño patrimonial por haber consignado el culpable una cantidad inferior a la mitad de la mitad (en total 10.000 ptas.), más próxima al fraude de ley que al restablecimiento del patrimonio desviado.

En todo caso debe primar el efectivo restablecimiento del daño ocasionado, si no es su totalidad, sí en su mayor parte o de manera significativa, especialmente cuando se trata de cantidades módicas. Deben quedar, por tanto, fuera del alcance de la atenuación, en su proyección a los delitos patrimoniales, las reparaciones simbólicas, o la entrega de cantidades mínimas o ridículas ( SSTS 14 de mayo de 1998, 28 de abril de 1999, 18 de octubre de 1999, etc.).

El motivo se desestima.

5.- Al amparo del art. 849.1 LECRIM. Infracción de ley art. 21.6 CP. Dilaciones indebidas.

Se postula la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, pero ésta debe desestimarse, ya que si bien la causa se incoó por unos hechos que se produjeron en el año 2016 y la sentencia no se ha dictado hasta el año 2019, hay que tener en cuenta el importante número de acusados, aunque muchos de ellos hayan sido absueltos, instrucción laboriosa y costosa, y no pudiéndose olvidar como consta en las actuaciones que ha sido necesario solicitar la extradición de dos de los acusados a sus países de origen en Sudamérica.

Concurren, así, varios supuestos que excluyen la atenuante, por cuanto el volumen de acusados condenados y absueltos se comprueba en el fallo de la sentencia con muchos acusados absueltos, y varios delitos que eran objeto de acusación con varios hechos que fueron objeto de investigación e instrucción, así como enjuiciamiento, no solo los iniciales del secuestro, sino los posteriores contra la salud pública, más los relativos a la extradición de dos de los acusados. Con ello, no hay elementos que sostengan la reclamación de la atenuante, ya que no existen periodos de paralización, sino periodos de duración, que no es lo mismo, dadas las características del caso concreto.

Señala el Tribunal en el FD nº 16 que:

"Ninguna de las defensas ha concretado de forma específica los supuestos períodos de paralización injustificada de las actuaciones, puesto que, se han limitado a constatar que existen dilaciones de un modo genérico, las defensas de David, Damaso y Celso; o bien, afirman algunas de ellas que el Ministerio Fiscal presentó su escrito de conclusiones provisionales en noviembre de 2016 y el juicio no se inició hasta marzo de 2019, la defensa de Dimas, en el caso de Conrado, que su representado fue detenido en Colombia el 21 de octubre de 2016 y no fue extraditado a España hasta pasados doce meses, no reuniendo tales manifestaciones la consideración de designa expresa de los correspondientes períodos de paralización exigida en la jurisprudencia mencionada.

En cualquier caso, la Sala constata, atendida la complejidad de la presente causa, dado el número de procesados, la pluralidad de delitos investigados y la necesidad de reclamar la colaboración de un país extranjero, concretamente Colombia, para obtener la extradición de dos de los acusados, que no se ha producido ningún tipo de dilación injustificada, ya que, la causa en ningún momento ha estado paralizada sino que, siempre se han estado realizando los trámites correspondientes al procedimiento penal de sumario y, para la apreciación de la atenuante alegada no sólo las dilaciones han de sestar injustificadas sino que también han de ser extraordinarias, circunstancias éstas que, como hemos dicho anteriormente, entendemos que no concurren el caso que nos ocupa, ya que, ninguna de las defensas ha sido capaz de delimitar ningún lapso de tiempo durante el cual la tramitación de las actuaciones hubiera estado paralizada y, como hemos apuntado anteriormente, la naturaleza de la causa, la pluralidad de acusados y defensa correspondientes y las vicisitudes procesales de localización de procesados y la misma complejidad del juicio oral por el gran número de personas que han participado en el mismo, acusados, abogados, testigos y peritos, implican una duración de todo el procedimiento lógicamente bastante superior a la media de la mayoría de los procedimientos penales tramitados en esta Audiencia provincial, por lo que su mayor prolongación está racionalmente justificada y, por ello, entendemos que no se han producido, en el caso que nos ocupa, unas dilaciones injustificadas y extraordinarias que permitan apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal".

Como apunta el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de febrero de 2006 los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes:

1. La naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas;

2. Los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo;

3. La conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso;

4. El interés que en el proceso arriesgue el demandante, y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, y

5. La actuación del órgano judicial que sustancia el proceso, y consideración de los medios disponibles.

Necesidad de que el recurrente fije en el recurso los periodos de paralización.

Ahora bien, en el caso de las dilaciones indebidas es carga procesal del recurrente nunca dispensable la de, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué momentos se produjo una ralentización no justificada. La desidia del recurrente no sería subsanable.

No se puede obligar al Tribunal de casación ante la novedosa alegación de "dilaciones indebidas" a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la indolencia de la parte. No es lo mismo la duración de un acto procesal a otro que "los periodos", y menos cuando no es relevante aquél dadas las características de la causa.

También hay que decir que señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 250/2014 de 14 Mar. 2014, Rec. 10454/2013 que:

"Nada tienen que ver las razones para la vigencia de una medida cautelar privativa de libertad con el significado de la atenuante a que se refiere el art. 21.6 del CP. No forma parte del contenido material de esa atenuación la valoración acerca de las dificultades asociadas al estatus de preso preventivo. Qué duda cabe que, como toda medida cautelar, la prisión preventiva ha de ser valorada en términos de absoluta excepcionalidad, siempre ligada, además, a la concurrencia de los presupuestos que justifican su procedencia.

Sin embargo, la construcción jurisprudencial de la atenuante analógica del art. 21.6 del CP es sólo expresión del deseo de esta Sala de hacer efectiva la reparación del daño -por disminución de la culpabilidad- sufrido por la vulneración del derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 del CP).

Esto no significa, claro es, que nuestro sistema procesal no conozca otros mecanismos jurídicos de control y fiscalización de la duración de las medidas cautelares o de la efectiva progresión en grado, como fórmula para hacer realidad el desideratum constitucional de reinserción ( art. 25 CE). Pero aquéllos no se confunden con el fundamento que es propio de la atenuación analógica autorizada por el art. 21.6 del CP (cfr. STS 199/2010, 10 de marzo)".

También, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 117/2019 de 10 Ene. 2019, Rec. 1168/2018 señala que:

"Hemos dicho en sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas".

Añade, en cualquier caso, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 556/2017 de 13 Jul. 2017, Rec. 1528/2016 que "hay que recordar que las dilaciones indebidas no se determinan exclusivamente por la duración total del proceso o por el incumplimiento de los plazos, y desde luego la paralización ha de ser "extraordinaria" para ser apreciada como atenuante simple, según el tenor del artículo 21. 6 del Código Penal".

El plazo razonable en las dilaciones indebidas.

Resulta importante explicitar lo que se entiende por el "plazo razonable", o la duración de los procedimientos para, sobre ello, construir la atenuante del art. 21.6 CP.

Señala, así, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 193/2011 de 12 Mar. 2011, Rec. 897/2010 que:

"La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Se subraya también su doble faceta:

a.- Prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y

b.- Reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en:

1. - La complejidad del litigio,

2. - Los márgenes de duración normal de procesos similares,

3. - El interés que en el proceso arriesgue el demandante y

4. - Consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

   Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001, 177/2004 y 153/2005; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; y 470/2010, de 20-5, entre otras).

   También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial.

1. - Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado,

2. - La existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2.

   En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos.

   Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales.

   Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2; 269/2010, de 30-3; y 338/2010, de 16-4)".

   No se aprecia que, dadas las características del proceso pueda apreciarse la atenuante en atención a la correcta motivación que expone el Tribunal, dado que fueron muchos los acusados, varias las acusaciones por diversos delitos y un tiempo no excesivo, dadas las circunstancias del caso de la necesidad, incluso, de extradición que alegan, por otro lado, dos recurrentes. No puede haber "dilación indebida" cuando en determinados procesos, como el aquí presente, la dilación que pudiera haber habido "era debida" a las circunstancias concurrentes y confluyentes en el caso.

   El motivo se desestima.

   RECURRENTE Celso

1.-Al amparo del art. 849.1 LECRIM. Vulneración del convenio de extradición con su país.

Se sostiene por el recurrente que se acordó conceder la extradición del mismo a España por los delitos de detención ilegal, lesiones, amenazas, tráfico de drogas, robo y tenencia ilícita de armas, advirtiéndose que no podría ser jugado por delito distinto.

Representa una cuestión nueva, no planteada en la instancia y que en consecuencia no es susceptible de ser admitido como motivo de casación.

Debemos apelar al rigor que debe exigirse al planteamiento de cuestiones nuevas que surjan en el recurso de casación y que pudieron y debieron plantearse, o bien en el juicio oral, o bien en el tribunal de apelación si hubiera habido en este caso. Pero la casación no puede concebirse como un lugar donde se pueda permitir el olvido del planteamiento de cuestiones relevantes que la parte quiere resucitar ex novo, y que pudo y debió poner encima de la mesa del tribunal de instancia, (y el de apelación cuando así sea) cuando tenía conocimiento perfecto de la circunstancia, o situación, que ahora quiere plantear en la vía de la casación.

Y en aquellos supuestos en los que se accede todavía a la casación directamente después del juicio ante la audiencia Provincial, -como ocurre en el presente caso- se insiste en que la resolución por parte del Tribunal Supremo de una cuestión ex novo deja sin ninguna posibilidad de ser planteada de nuevo por la parte a quien perjudique. Resulta evidente, así, que situaciones de las que se tiene perfecto conocimiento no pueden quedar al vaivén de la parte que formule la alegación, o, mejor dicho, su dirección técnica, ya que no puede sustraerse al conocimiento de quien tiene que resolver las cuestiones tras el juicio oral a que ésta se plantee en otra instancia sin haber tenido el debido tratamiento por parte del tribunal frente a cuya sentencia se interpone un recurso de apelación y luego el de casación, o directamente como aquí ocurre.

Con ello, la vía de la cuestión nueva o per saltum es una vía de carácter excepcional que debe plantearse con criterio sumamente restrictivo con la finalidad de no abrir un portillo a que cualquier cuestión que pueda surgirle a la parte pueda ser planteada ante el tribunal de casación, como si existiera una especie de derecho al olvido de los motivos que alegar ante un Tribunal, para poder plantearlos siempre que la parte quiera y donde quiera, ejerciendo un derecho a reclamar que "cuestiones que nunca fueron alegadas" lo sean sin que el Tribunal o Tribunales afectados puedan haber dado respuesta a la misma antes, convirtiendo al tribunal de casación en órgano de primera instancia en este punto.

No existe, por ello, una especie de derecho a plantear cuestiones ex novoen cualquier momento de un procedimiento hasta la firmeza de la sentencia una vez dictada la sentencia de casación. Solo en casos muy excepcionales de afectación a derechos fundamentales podría plantearse el análisis del caso.

De todos modos, hay que apuntar que señala el recurrente que habiendo sido condenado por secuestro y por realización arbitraria del propio derecho por estos delitos no fue concedida a la extradición. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el secuestro está incluido como modalidad de la detención ilegal, y, en consecuencia, es evidente que no se trata de juzgarle por un delito distinto, lo que estaría vetado, sino por la propia detención ilegal operada como figura agravada y privilegiada dentro de la modalidad de detención legal que se cualifica en el código penal en el artículo 164 CP, circunstancias que constan en el precepto y que ya se han reflejado anteriormente.

Además, la acusación del Fiscal en cuanto a los hechos respecto a Hortensia lo fueron por el art. 164 CP dentro de la modalidad agravada de la detención ilegal. Y, así, la doctrina señala que pese a la mayor autonomía formal del secuestro en el nuevo Código, continúa siendo un subtipo agravado de la figura básica del apartado 1 del artículo 163. Y se habla del secuestro como la detención ilegal más común y más peligrosa.

La jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo ( STS 351/2001, de 9 de marzo) dictamina que "el delito de secuestro -denominación común convertida en nomen iuris- es un tipo agravado de detención ilegal en que el término de la privación de libertad se condiciona, por los autores del delito, a la realización de un hecho -acción u omisión- que consiguientemente se exige. Es preciso, pues, para la integración del tipo de secuestro, en primer lugar, que se prive de libertad a una persona encerrándola o deteniéndola y, en segundo lugar, que se advierta por los autores al sujeto pasivo o a otras personas que la recuperación de la libertad de aquél depende del cumplimiento de la condición impuesta".

La doctrina también añade que, en concreto, la protección jurídico-penal de la libertad ambulatoria se opera mediante los tipos de detenciones ilegales; el "nuevo" delito de secuestro no supone más que una detención ilegal condicional con nomen iuris propio y más severa respuesta punitiva. En definitiva, se trata de detenciones convencionalmente ilegales.

Ello es relevante al objeto que estamos tratando para entender que el objeto de la extradición producida viene a admitir la modalidad por la que ha sido condenado el recurrente, ya que, incluso, el secuestro en Colombia se divide en el artículo 168 y 169 donde se define qué es el secuestro simple y el secuestro extorsivo en Colombia.

Lo que diferencia el delito de detención ilegal del delito de secuestro, es que en este último es necesaria una condición para liberar a una persona. Pero sustancialmente forman del mismo cuadro de salida de delitos contra la libertad deambulatoria, debiendo probarse en el juicio si la exigencia de la condición se impuso o no, por lo que no existe prohibición de aplicar este tipo penal del art. 164 CP si la circunstancia queda probada por tratarse de una agravación de la detención ilegal, pese a la autonomía conceptual de ambos preceptos, arts. 163 y 164 CP, correlativos ambos, además.

Por ello, y ante ello, la doctrina es mayoritaria al admitir que el secuestro es un tipo agravado del tipo de detención ilegal. Así, el delito de secuestro se diferencia del de detención ilegal, en que en aquél existe el requisito de la condición, elemento que no concurre en la detención ilegal. Y ello no impide que si en el juicio se acredita la condición no se impide la condena. Pero la acusación del Fiscal lo fue por secuestro.(AH nº 2)

Con el nomen iurisde secuestro se autonomiza el supuesto de detención ilegal condicional y se crea una agravación general cuando el sujeto activo sea autoridad o funcionario público y otras en atención a la especial vulnerabilidad de la víctima o a su condición de funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

Analizando la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Materia de Integridad Personal y Privación de Libertad vemos que con relación a los Artículos 7 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos vemos supuestos en donde las constantes referencias que se hacen a supuestos graves de retención se hacen bajo la denominación de "detención ilegal".

En cualquier caso, aunque se diferencien nominalmente detención ilegal y secuestro forman parte de la misma estructura homogénea con sus diferencias que deberán ser analizadas en el juicio oral, pero tal y como está enfocado el caso y con unos hechos claros sobre los que sostener la petición de extradición resulta evidente la viabilidad de la condena por secuestro del art. 164 CP si en el juicio, y siendo esta la acusación y sin modificar los hechos, queda acreditada la condición impuesta como modalidad agravada de la básica de la retención sin condición.

Con ello, no existe ninguna vulneración del acuerdo de extradición pactado en este caso ya que el 164 es una detención ilegal cualificada y agravada por las circunstancias del tipo del 164 del código penal, con lo cual el acuerdo de extradición permitía las figuras agravadas del tipo básico por el que se produce la entrega.

Recordemos, también, en esta materia la vigencia del principio de especialidad, a cuyo tenor el Estado requirente debe limitarse a perseguir o castigar el delito concreto por el que se hace la entrega; así, la persona entregada sólo podrá ser enjuiciada o condenada por los mismos hechos por los que se solicitó y concedió la extradición, sin que el enjuiciamiento pueda extenderse a hechos anteriores y distintos (21.1 Ley de Extradición Pasiva y 14.1 Convenio Europeo de Extradición). Los hechos no se modifican, y, además, resulta más que evidente la homogeneidad delictiva entre la detención ilegal y el secuestro.

Y semejante situación, aunque en sentido contrario, se da en el caso del robo y la realización arbitraria del propio derecho.

En cualquier caso, con respecto a la condena por realización arbitraria del propio derecho, ya se ha explicado anteriormente en el fundamento derecho segundo el carácter concurrente y cercano entre el delito de robo con violencia intimidación del art. 237 y 242 del código penal y el delito de realización arbitraria del propio Derecho del artículo 455 del código penal.

Se ha explicado de una forma extensa la posibilidad de no afectación al principio acusatorio de la condena por la vía del artículo 455 CP cuando la acusación se produce por la vía del 237 y 242 del código penal, dado que existe una proximidad entre ambos tipos penales, y la circunstancia de que el tribunal haya entendido que supone un beneficio punitivo para los ahora recurrentes, debe sujetarse la decisión a la prueba practicada en el juicio oral, y si se entiende acreditado que no existe ánimo de lucro como elemento concurrente en el delito de robo, y, sin embargo, sí que existía una finalidad de cobrar una deuda ejerciendo violencia o intimidación, resulta evidente que no tiene sentido que el tribunal para respetar el convenio de extradición y el acuerdo firmado, en efecto, debería condenar por delito de robo y no hacerlo por un delito cuyos elementos se asemejan en las circunstancias del caso concreto, y que supone un beneficio penal indudable al rebajarse la pena de los cinco años de prisión que pedía el fiscal a los 18 meses de multa por lo que finalmente ha sido condenado.

En modo alguno, por ello, puede entenderse que existe la infracción del convenio de extradición cuando existiendo la acusación realmente por delito de robo con violencia o intimidación, que era de lo que se acusaba por parte del ministerio fiscal, finalmente, en la similitud de los elementos concurrentes en el tipo por el que ha sido objeto de la extradición y para aplicar el artículo 455 CP el tribunal considere justo y proporcionado condenar por este delito mucho más leve que el que era objeto de la extradición y con las circunstancias de similitud que se han explicado con claridad en el fundamento de derecho número dos de la presente resolución, a la que nos remitimos por tener gran conexidad con el motivo primero del presente recurrente

El motivo se desestima.

2.- Al amparo del art. 852 LECRIM. Vulneración del art. 24. 1 y 2 CE.

Señala el recurrente que no hay prueba de cargo respecto del delito de secuestro del art. 164 CP.

Cuestiona el recurrente que la declaración de Hortensia fuera leída en el juicio oral alegando que no existía la debida contradicción, ya que apunta que no pudo estar presente el letrado del recurrente al estar fuera del país. Con ello, señala que no pudo tenerse en cuenta lo que declaró en la instrucción y sí lo que expuso en el juicio oral negando el secuestro.

Pues bien, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, pero ajustado a las limitaciones que ya se han expuesto.

Así, para resumir, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:

1. - Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

2. - Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

3. - Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

4. - Si ha sido practicada con regularidad procesal.

5. - Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente

6. - Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

   Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.

   Además, como decimos, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda el TS al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, ( STS 28-12-2005).

   Y dado que se alega que no ha habido "prueba de cargo" señalar que la doctrina apunta que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de 26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero; y 92/2006, de 27 de marzo).

   En la misma dirección, la doctrina constitucional ha establecido que la presunción de inocencia opera, en el ámbito del proceso penal, como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.

   La presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

   1. ) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos ( STC 140/1991, de 20 de junio);

   2. ) solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad;

   3. ) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y, especialmente, la posibilidad de contradicción ( SSTC 82/1992, de 28 de mayo; y 138/1992, de 13 de octubre); y

   4. ) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

   Pues bien, se ha analizado en el FD nº 4 lo expuesto por el Tribunal en cuanto a la valoración de la prueba, a lo que hay que referir que aun no contando con la versión de la víctima en la fase de instrucción, como ya hemos adelantado anteriormente, que pese a su declaración inculpatoria claramente la modifica en el plenario, el Tribunal muestra serias dudas sobre la veracidad de lo que expone en el juicio oral, y, como señalamos, pese a que no se tenga en cuenta la declaración en sede de instrucción ante el alegato de la ausencia de contradicción, hay prueba bastante, ya que señalamos en el FD nº 4 que:

   Las circunstancias declaradas probadas son las siguientes:

1. - Hay un secuestro de Hortensia.

2. - Son responsables del mismo Dimas, Celso y Conrado.

3. - Existe una condición probada para liberarla, cual es la entrega de dinero.

4. - Exigiendo para su liberación el pago de la deuda contraída por Lucio o, al menos una parte de ella.

5. - Hortensia fue contra su voluntad y fue llevada al piso forzadamente

6. - Y queda probado por:

   a.- Estado en que se encontraba el piso de la víctima al ser inspeccionado por los agentes policiales antes citados, todo revuelto y registrado, lo que demuestra una clara actitud violenta e intimidadora desarrollada por los acusados; las heridas sufridas por su pareja, que confirman tal conducta violenta; el hecho de que los acusados se llevaran una foto del hijo menor de Hortensia.

   b.- El estado de la referida Hortensia cuando fue liberada por la policía, según lo explicado por los agentes que intervinieron en tal liberación;

   c.- Las manifestaciones de Marta, explicando que cuando habló con Hortensia, por teléfono, ésta le dijo que estaba bien que sólo querían el dinero;

   d.- Y, muy especialmente, la reproducción y escucha, en el acto del juicio oral, de las tres conversaciones telefónicas mantenidas por uno de los implicados con la referida Marta, por ésta con la propia Hortensia, y de ésta con Piedad, madre de Lucio, en las cuales Hortensia está llorando, manifiesta que está mal, su voz es completamente lastimera y reclama que encuentren el dinero; donde uno de los implicados dice claramente que quiere su plata y amenaza con seguir pegando a Hortensia y reclama el pago de cuatro mil euros".

7. - Hortensia no se desplazó al piso por voluntad propia sino que, si se quiere de un modo velado sin necesidad de amenazas directas, ni de maltrato físico y sin necesidad de atarla o amordazarla, los acusados antes citados, crearon un clima coactivo evidente, proporcionado y suficiente para doblegar la voluntad de la referida Hortensia, consiguiendo con tal clima coactivo que la citada Hortensia les acompañara, permaneciera en el piso y no regresara a su domicilio hasta el día siguiente cuando se pactó que los acusados recibirían una determinada cantidad dineraria de Marta, siendo detenido en ese momento el único de los acusados que acompañaba a Hortensia, concretamente Dimas, según consta acreditado por las manifestaciones de los policías que intervinieron en su detención, huyendo los otros dos en el vehículo Audi A3, que usaba habitualmente Lucio.

   Pero, sobre todo, lo que no podemos olvidar es que es hecho probado que:

   " Hortensia permaneció en ese domicilio en contra de su voluntad toda la noche del 10 al 11 de julio y todo el 11 hasta que los captores acordaron con las familias de Hortensia que la liberaría a cambio de 4500 € que estos habían conseguido reunir en metálico, para lo cual a última hora de la noche del 11 de julio en el vehículo Audi, Dimas, Celso y Conrado, custodiando a Hortensia, trasladaron a ésta al domicilio suyo para recibir el dinero en mano y liberar a Hortensia. Al llegar al domicilio se bajaron del vehículo Dimas y Hortensia y se dirigieron al lugar del intercambio, pero al haber denunciado los hechos la familia de Hortensia el operativo policial procedió a la detención de Dimas y a la liberación de Hortensia, aunque apercibiéndose de la presencia policial Celso y Conrado huyeron con el vehículo de Lucio sin poder ser detenidos en ese momento aunque localizando posteriormente el vehículo por la policía sin sus ocupantes y devuelto a Lucio".

   Pero mayor y demoledora fuerza de convicción tiene la circunstancia de que fue la policía la que pudo liberar a Hortensia y proceder a la detención in situ de Dimas y más tarde la de Celso y Conrado, por lo que resulta evidente la acertada convicción del Tribunal sobre la autoría. Por ello, aun obviando la declaración sumarial de Hortensia la prueba valorada por el Tribunal es suficiente para la condena.

   El motivo se desestima.

3.- Al amparo del art. 849.1 LECRIM. Infracción del art. 164 CP por inaplicación del art. 163.2 CP.

Al sustentarse el motivo en el art. 849.1 LECRIM insistimos en que, como ya se ha expuesto en el FD nº 3, se deben respetar el relato de hechos probados en orden a cómo ocurrieron los hechos que se declaran probados y sobre ello debe construirse la respuesta a la impugnación asentada en la infracción de ley del art. 849.1 LECRIM en la que solo se puede cuestionar la queja en el proceso de subsunción en el tipo penal partiendo del relato de hechos probados.

Nos remitimos al FD nº 4 y se condena a la pena cada uno de seis años de prisión en lugar de los ocho años impuestos.

El motivo se estima parcialmente.

4.- Al amparo del art. 849.1 LECRIM. Infracción de ley art. 21.6 CP. Dilaciones indebidas.

Se ha desestimado este motivo en el FD nº 6 de la presente resolución.

El motivo se desestima.

5.- Al amparo del art. 849.1 LECRIM. Infracción de ley art. 21.5 CP.

Se ha desestimado este motivo en el FD nº 5 de la presente resolución. La consignación declarada probada de 1.000 euros sigue siendo insuficiente dados los hechos probados y las consecuencias de lo ocurrido.

El motivo se desestima.

6.- Al amparo del art. 849.1 LECRIM. Infracción de ley art. 21.2 CP.

Sostiene el recurrente que concurre la atenuante del art. 21.2.

Al respecto hay que recordar la acertada y motivada en este caso decisión del Tribunal, al rechazar la concurrencia de esta atenuante, señalando en el FD nº 14 que:

"Entendemos que no concurre la eximente incompleta de toxicomanía en la persona de Celso puesto que, la concurrencia de la misma se fundamenta básicamente en una prueba pericial médica, propuesta por dicha parte y practicada por los Drs. Onesimo y Raúl , que han declarado en el plenario y, según lo manifestado por estos, lo único que puede afirmarse es que el referido acusado es un consumidor crónico y prolongado de cocaína; pero, en ningún caso, teniendo en cuenta la fecha del examen realizado por dichos peritos, concretamente el día 14 de marzo de 2019, según su dictamen por escrito de 15 de marzo del año en curso, estos pueden afirmar cual era el grado de afectación de las capacidades cognitivas y volitivas de dicho acusado en el momento de producirse, julio de 2015, los hechos por los cuales es condenado y, además, no consta ningún documento médico o asistencial que acredite dicho grado de afectación en tal fecha. A mayor abundamiento, tampoco consta que ninguno de los testigos, ni de los acusados que han declarado en el plenario, hayan manifestado ningún comportamiento extraño o anormal, visible y notorio del citado que pudiera permitir deducir que el mismo tenía en esos momentos sus facultades cognitivas afectadas...

En resumen, en el caso de Celso únicamente podemos afirmar que se trata de una persona que es consumidora de cocaína de larga duración sin que se haya acreditado mínimamente que tal consumo prolongado hubiera tenido ninguna influencia directa en sus capacidades cognitivas o volitivas en el momento de producirse los hechos por los cuales es condenado en esta causa. En consecuencia, como hemos dicho anteriormente, no puede accederse a la petición de su defensa de apreciar la eximente incompleta planteada por la misma".

Hemos reseñado de forma reiterada que las circunstancias modificativas de responsabilidad penal deben quedar tan acreditadas como el hecho mismo, y esto no se da en el presente caso, ya que si las pruebas para fundar la condena son de la acusación, las pruebas para fundar una eximente o una atenuante son de la defensa, y deben venir presididas por los requisitos exigidos al efecto. Y en este caso no basta esta prueba que se aporta, y que es considerada insuficiente por no poder asegurarse que en el momento de los hechos estaba afectado por esta circunstancia, por cuanto no se ha probado en el juicio, ni nadie ha hecho mención a ello, ya que no guarda correlación con el proceder que se ha acreditado, ni el modus operandi llevado a cabo, o tuviera relación ese consumo con los hechos, al tratarse de una operación diseñada con detalle y asumiendo en su inteligencia y voluntad todo lo que fuera a ocurrir.

Sobre esta atenuante hemos señalado que los requisitos son:

1. - La constatación de la grave adicción.

2. - La adicción sea el motivo de la actuación delictiva.

3. - La capacidad intelectual y volitiva del sujeto esté mermada, si bien de forma mínima.

   La STS de 23 de abril de 2004 señala que "para la aplicación del art. 21.2 CP "no basta que se acredite el padecimiento por el recurrente de una grave adicción a las sustancias estupefacientes, sino que a ello debe añadirse el carácter motivacional o funcional de tal adicción en relación al delito cometido. Para apreciar la atenuación es necesario, por tanto, además de la adicción una relación de conexidad o lazo de causalidad entre tal efecto y el delito perpetrado (...).

   Lo básico en el juego de la atenuante, es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia de la hipótesis del art. 20.2 CP y su correlativa eximente incompleta (21.1.º CP), en que el acento se sitúa en la afectación morbosa de las facultades anímicas".

   Debe alegarse y probarse por la defensa, ya que es su carga de la prueba, al igual que la de la responsabilidad penal por el hecho del Fiscal, la afectación a la conciencia y voluntad del consumo.

   Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 265/2015 de 29 Abr. 2015, Rec. 10496/2014 que:

   "Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación.

   No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal. Por todo ello, en el caso enjuiciado, en el que el recurrente captó a un familiar para que se desplazase a América para importar una cantidad relevante de cocaína, debe rechazarse la aplicación de la atenuante".

   También, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 25/2019 de 5 Dic. 2018, Rec. 2778/2018 señala que:

   "La existencia de una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes o droga, siendo preciso señalar que la simple condición de consumidor no basta (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo), sino que es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (vid., en este sentido la STS 412/2017, de 7 de junio).

   Es preciso también acreditar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

   En tal sentido, hemos declarado que el mero consumo o la mera adicción a esas sustancias no implica, por sí mismo, atenuación alguna. Para ello sería necesario que la adicción pudiera considerarse grave y que se acreditara algún efecto causal en relación con el delito cometido o bien que quedara probada la existencia de alguna perturbación mental relevante a consecuencia de la adicción ( SSTS 877/2005, de 4-7; 1101/2005, de 30-9; 1321/2005, de 9-11; 912/2006, de 29-9; 1071/2006, de 8-11; 444/2008, de 2-7). En definitiva, no basta con ser drogadicto, cuando no alcanza una gravedad que le compele a la conducta delictiva, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas del sujeto y esa afectación de la capacidad de culpabilidad del acusado ha de constar suficientemente probada ( SSTS 1167/2004, de 22-10; 842/2005, de 28-6; 223/2007, de 20-3; 524/2008, de 23-7; 16/2009, de 27-1)".

   La doctrina recuerda que la atenuación de grave adicción no se basa en las alteraciones que produzca la adicción en la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto, como ocurría en aquéllas, sino en la incidencia que ha tenido la adicción en la motivación para cometer el delito como causa que es de ella, por tanto, lo que se pretende regular con esta atenuante son los estados intermedios en que el drogodependiente no se halla en situación de intoxicación por el consumo de drogas, ni en una situación de síndrome de abstinencia al tiempo de cometer el delito.

   Y esto debe probarse, y, como expone el Tribunal, debe referirse al momento de los hechos, no a momentos pretéritos.

   Los requisitos exigidos para su apreciación, que deben cumplirse acumulativamente, son tres:

   1. Existencia de adicción.

   Que exista adicción al consumo de una droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica.

1. - No es suficiente la mera drogadicción que no afecte a la culpabilidad para la apreciación de esta atenuante.

2. - Parece exigirse la existencia de una influencia apreciable de la drogadicción en el psiquismo de quien la padece, que sea leve o poco acusada en el momento de cometer el delito.

3. - Si la prolongada adicción ha producido un deterioro mental desembocando en anomalías y alteraciones psíquicas y menoscabando o eliminando la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto, estos casos se tratarían dentro de la eximente del art. 20.1.º CP, no en la del 20.2 CP ni en la atenuante ahora estudiada;

   2. Que dicha adicción sea grave.

      La doctrina del Tribunal Supremo ha establecido dos criterios según la Sentencia de 2 de diciembre de 1998:

      "Cuando la persona afectada lleve presa de las drogas un tiempo que pueda considerarse prolongado, o bien, cuando la adicción, aunque no se prolongue en exceso retrospectivamente, lo sea a productos especialmente esclavizadotes", y continúa que "en estos casos, aunque no se haya acreditado que el sujeto ejecutó el hecho delictivo con sus capacidades mermadas (lo que precisaría de un examen médico inmediato, no siempre factible), debe entenderse la concurrencia de una cierta disminución de dichas facultades --especialmente las volitivas-- en la acción comisiva, porque tal grave adicción socava la resistencia de la voluntad a delinquir, reduciendo en la misma medida la capacidad de autodeterminación con el consiguiente impacto en la imputabilidad del agente"; y

   3. Que el delito se cometa a causa de esa adicción.

      Que exista una relación de causalidad entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto en un momento determinado, que es lo que le impulsa al delito para acceder a ellas o al dinero que necesita para adquirirlas.

      En base a todo ello, y según la Jurisprudencia de esta Sala, se apreciará dicha atenuante cuando el culpable actúe a causa de una grave adicción a las drogas, y cuando hay un síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está menos disminuida que en los casos de eximente incompleta, pero siempre que, además, exista una relación entre el delito cometido y la carencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad del delito sea aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia. Pero sobre todo que exista conexidad temporal en la afectación y el momento de cometerse el delito, lo que no consta.

      El motivo se desestima.

7.- Al amparo del art. 849.1 LECRIM. Infracción de ley art. 21.2 y 7CP.

Amplía el alegato del motivo anterior para postular su reconocimiento como analógica.

Se rechaza, de igual modo, ya que no se daría en el caso de una adicción leve. Si el legislador hubiera querido atenuar estos supuestos hubiera bastado con suprimir del 21.2.ª el adjetivo "grave" pues, en todo caso, la analógica ha de ser de análoga significación no de menor significación.

Podemos citar la STS 865/2005, de 24 de junio, que señala:

"Para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal (...) ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie (...) pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía:

1. en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco atenuantes restantes del art. 21 del Código Penal;

2. en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas;

3. en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales;

4. en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la "ratio" de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido;

5. por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas".

La atenuante analógica debe cumplir, pues, dos requisitos:

1. - Análoga ratio y

2. - Un referente en cualquiera de las anteriores.

Es decir, cabe construirla bajo una circunstancia inexistente, pero de "análoga significación" y debe obedecer a la "carencia" de alguno de los presupuestos de las existentes, pero no en un grado tan elevado que la haga desaparecer en su posibilidad de apreciar una atenuante.

La doctrina apunta que ha de haber una identidad de razón basada en el mismo fundamento atenuatorio, concretado, únicamente, en la menor necesidad de pena. Esta interpretación es acorde con el texto legal en la medida en que el precepto expresa "de análoga significación que las anteriores" y no "de análoga significación que cualquiera de las anteriores". Sin embargo, la comparación inevitablemente se realiza con una de ellas. Es decir, una, en concreto, ha de constituir el referente de la atenuante analógica".

Pero el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 922/2012 de 4 Dic. 2012, Rec. 893/2012 descarta la existencia de concebir la atenuante analógica como "atenuantes incompletas", señalando que "Como ha señalado esta Sala, por ejemplo STS núm. 104/2011, de 1 de marzo, para que una atenuante pueda ser estimada como analógica ha de atenderse a la existencia de una semejanza de sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal como circunstancia atenuante expresamente prevista por el Legislador, desdeñando meras similitudes formales y cuidando de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente.

Como límite a este criterio amplio se ha señalado por la doctrina jurisprudencial que la atenuante de análoga significación no puede extenderse a los supuestos en que falten los requisitos esenciales o básicos establecidos por el Legislador para que una concreta atenuante pueda ser estimada, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, aunque tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que le sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito al que responde la previsión legal de estas atenuantes de análoga significación".

En el presente caso ni tan siquiera al momento de los hechos existe prueba de esta concurrencia, lo que hace inaplicable esta atenuante ex art. 21.7 CP.

El motivo se desestima.

RECURRENTE, Conrado

1.- Al amparo del art. 849.1 LECRIM. Vulneración del convenio de extradición con su país.

Nos remitimos a lo explicado en el FD nº 7 de la presente resolución.

El motivo se desestima.

2.- Al amparo del art. 849.1 LECRIM. Infracción del art. 164 CP por inaplicación del art. 163.2 CP.

Al sustentarse el motivo en el art. 849.1 LECRIM insistimos en que, como ya se ha expuesto en el FD nº 3, se deben respetar el relato de hechos probados en orden a cómo ocurrieron los hechos que se declaran probados y sobre ello debe construirse la respuesta a la impugnación asentada en la infracción de ley del art. 849.1 LECRIM en la que solo se puede cuestionar la queja en el proceso de subsunción en el tipo penal partiendo del relato de hechos probados.

Nos remitimos al FD nº 4 y se condena a la pena cada uno de seis años de prisión en lugar de los ocho años impuestos.

El motivo se estima parcialmente.

3.- Al amparo del art. 849.1 LECRIM. Infracción de ley art. 148.1 CP.

Este motivo ha sido ya resuelto en el FD nº 3 de la presente resolución.

El motivo se desestima.

4.- Al amparo del art. 849.1 LECRIM . Infracción de ley art. 21.5 CP.

Se ha desestimado este motivo en el FD nº 5 de la presente resolución. La consignación que lleva a cabo el recurrente es altamente insuficiente.

El motivo se desestima.

RECURRENTE, David

1.- Al amparo del art. 852 LECRIm. Vulneración del art. 18.3 CE y 11.1 LOPJ.

Sostiene el recurrente la nulidad de las escuchas telefónicas.

Sin embargo, hay que recordar que el recurrente presentó escrito de conclusiones, y consta en el AH 4º de la sentencia que: "La defensa de David elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, haciendo modificaciones a las mismas y reclamando como petición principal la libre absolución de dicho acusado y, subsidiariamente, únicamente solicita su condena como autor de un delito contra la salud pública, tipificado y penado en el artículo 368 y 369.5 del Código Penal".

El Tribunal condena a David y a Damaso, como autores de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.5 del código penal a las penas siguientes: a David siete años y seis meses de prisión y 300.000 € de multa.

Es decir, que reconoció los hechos relativos al delito por el que se le condena aunque postulando diversas atenuantes.

Sin embargo, pese a la oposición, aunque propuso como alternativa la condena por delito contra la salud pública por el que fue condenado, la motivación del Tribunal es acertada y suficientemente motivada, ya que señala en el FD nº 1 que:

"Aplicando esta doctrina al caso de autos y centrándonos en la solicitud de nulidad efectuada por las defensas, antes reseñadas, en relación con los autos que autorizaron las intervenciones telefónicas, sus ampliaciones y sus prórrogas, alegando que los mismos adolecen de una falta de motivación y de una falta de proporcionalidad, es evidente que basta una somera lectura de tales autos, concretamente, el inicial de 10 de julio de 2015, (folios 19 a 27) y todos los sucesivos, de 11 de julio de 2015, (folio 59), de 25 de julio de 2015, (folios 358 a 363), de 18 de agosto de 2015, (folios 617 y 618), de 6 de septiembre de 2015, (folios 688 a 691), de 26 de octubre de 2015, (folios 781 a 791), de 29 de octubre de 2015 (folios 811 a 813), de 18 de noviembre de 2015, (folios 878 a 886), de 17 de diciembre de 2015, (folios 957 a 961) y 13 de enero de 2016, (folios 1.106 a 1.110); para poder determinar que dichas resoluciones están perfectamente motivadas y justificadas y las mismas se sustentan en unos oficios policiales, exhaustivamente detallados, donde se exponen de forma muy clara cuales son los elementos fácticos que justifican la autorización de las intervenciones telefónicas acordadas y, las sucesivas prórrogas y ampliaciones de número telefónicos, que es evidente que no responden a un capricho de la instructora, sino que se basan en las sucesivas investigaciones, realizadas por la fuerza policial actuante y, en base a los sucesivos números telefónicos que van apareciendo durante las primeras intervenciones.

Además, también constatamos que todas las resoluciones reseñadas no son simples modelos o formularios estereotipados, sino que nos encontramos con resoluciones dictadas, de forma particular y expresa, que hacen referencia de manera muy concreta a los hechos y circunstancias objeto de investigación y, en todo caso, pudiera ser razonable que las partes personadas en la causa o alguna de ellas, pudieran discutir sobre los argumentos y conclusiones expuestos en las resoluciones, cuya nulidad se reclama, pero lo que no es de recibo es alegar que tales resoluciones carecen de motivación, que sería el motivo denunciado por las defensas impugnadoras.

De la misma forma, ha de rechazarse la petición de nulidad de los autos mencionados, por falta de proporcionalidad, puesto que, ya desde el primer auto, de 10 de julio de 2015, se constata que los hechos objeto de investigación son particularmente graves, a partir de las manifestaciones efectuadas por las víctimas de tales hechos y que, en resumen, pueden concretarse en un asalto violento perpetrado por un grupo de personas a un domicilio particular, la comisión de lesiones con arma blanca a una de dichas víctimas, el secuestro de otra de la víctimas, mujer del lesionado y que todo ello podía estar relacionado con una red de tráfico de estupefacientes, por lo que la intervención de los teléfonos indicados en las sucesivas resoluciones es una medida perfectamente proporcionada y necesaria para la averiguación de lo sucedido, la identificación de sus autores y, en un primer momento, la liberación de la secuestrada y, posteriormente, para poder identificar a aquellas personas que pudieran participar en el delito contra la salud pública, ya investigado inicialmente.

Además, es evidente a la vista de lo expuesto en los autos, cuya nulidad se solicita, que la investigación no se realiza de una forma genérica y prospectiva sino que, las intervenciones telefónicas acordadas lo son para fines muy concretos y determinados que se especifican en la propia resolución y, también es evidente que el acordar tales intervenciones telefónicas no es la única vía investigadora sino que también va acompañada de los correspondientes operativos policiales necesarios de seguimiento de las personas implicadas y de actuaciones policiales sobre el entorno de las mismas, de forma que, las intervenciones telefónicas acordadas suponen un instrumento útil, necesario y complementario a la labor investigadora policial desarrollada entorno a los hechos investigados y, por todo ello, puede afirmarse que los autos impugnados reúnen todos los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para ser calificados como perfectamente válidos ya que reúnen los elementos característico de motivación, necesidad, especialidad y proporcionalidad que impide declarar la nulidad de los mismos.

De la misma forma, los autos de 18 de enero de 2016, folios 1.213 a 1.219 y de 19 de enero de 2019, folios 1.234 a 1.236, ampliatorio del anterior, que autorizan la entrada y registro en diversos domicilios de varios de los acusados, no son unas resoluciones estereotipadas o de formulario, basadas en simples sospechas, conjeturas o suposiciones sino que se fundamentan en una investigación exhaustiva previa de la fuerza policial actuante, perfectamente argumentada en el oficio de petición de tales autorizaciones y que así se detalla en las propias resoluciones reseñadas, consistentes entre otros, en las intervenciones telefónicas, antes mencionadas, y numerosos seguimientos realizados en relación con las personas investigadas y su entorno; de tal manera que las mismas están perfectamente fundamentadas, hacen referencia a hechos concretos y a finalidades determinadas, son adecuadas a los datos fácticos y elementos indiciarios disponibles en ese momento y, tales autorizaciones son claramente necesarias y proporcionadas a la investigación que se estaba desarrollando, de tal manera que no se adoptan, sin más, al inicio de la investigación sino que la juez instructora acuerda tales registros a los seis meses de haberse iniciado tal investigación y los citados registros domiciliarios suponen la culminación de la misma por lo que, a la vista de todo lo expuesto, es evidente que no puede acordarse la nulidad de las reseñadas autorizaciones y registros domiciliarios, tal y como lo han reclamado la defensa de los acusados David y Damaso".

Resulta evidente que el iter discursivo gira en torno al delito de secuestro, que más tarde se va conectando por medio del proceso de investigación al delito contra la salud pública, con lo que las medidas de injerencia que resuelve el Tribunal están perfectamente motivadas y que arrancan de una previa investigación razonada y no prospectiva, sobre la que el instructor va dictando resoluciones de prórroga en la medida en la que la investigación va avanzando, que es el proceso racional en estos casos de injerencia en los que se parte de una investigación que da lugar al agotamiento que lleva a la exigencia de una injerencia por medio del auto judicial, y que a medida que avanza la investigación y sus resultados se va completando y complementando con prórrogas en autos que vienen avalados por el resultado de la investigación. No hay vulneración alguna de derechos fundamentales, y la argumentación del Tribunal en orden a la motivación de los autos dictados es suficiente y razonable.

Resulta evidente que si la investigación se inicia por un delito de secuestro y en la investigación se averiguan otros delitos es razonable y ajustado extender la investigación.

Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 991/2016 de 12 Ene. 2017, Rec. 947/2016 que:

"En la jurisdicción ordinaria, la STS 717/2016, de 27 de septiembre, remarca que cuando se trata de investigaciones realizadas mediante intervenciones telefónicas, entre los requisitos que deben ser observados se encuentra el de la especialidad de la medida , en el sentido de que la intervención debe de estar orientada hacia la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. Lo que no excluye que los hallazgos casuales sugerentes de la posible comisión de otros delitos distintos no sean válidos, sino que la continuidad en la investigación de ese hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial (en este sentido, entre otras, SSTS 468/2012, de 11 de junio; 157/2014, de 5 de marzo; 425/2014, de 28 de mayo; 499/2014, de 17 de junio).

En la STS 1060/2013, de 23 de setiembre, se transcribe la STS 777/2012, de 17 de octubre, en la que se dice lo siguiente: Esta Sala Casacional ha declarado repetidamente que el hallazgo casual, es decir, el elemento probatorio novedoso que no está inicialmente abarcado por el principio de especialidad, puede ser utilizado en el propio o distinto procedimiento, bien por tratarse de un delito flagrante o bien por razones de conexidad procesal, siempre que, advertido el hallazgo, el juez resuelva expresamente continuar con la investigación para el esclarecimiento de ese nuevo delito, ante la existencia de razones basadas en los principios de proporcionalidad e idoneidad. El hallazgo no solamente se proyecta hacia el futuro, como en el caso de unas intervenciones telefónicas en donde resultan indicios de la comisión de otros delitos diferentes a los investigados, sino que también puede producirse hacia el pasado, como cuando en el curso de un registro domiciliario aparecen evidencias de otros ilícitos, o cuando las intervenciones telefónicas pueden arrojar datos sustanciosos acerca de la participación de los comunicantes en hechos no inicialmente investigados por esa vía, con tal que, como hemos dicho, tal línea de investigación sea puesta de manifiesto ante el juez, y éste, valorando los intereses en juego, acceda a su incorporación al proceso, conjugando un elemental principio de proporcionalidad. Se trata, en suma, de aquellos descubrimientos casuales que pueden aportar luz para el esclarecimiento de los hechos de carácter novedoso (puesto que permanecían ocultos), y que han de ser investigados, siempre que la autoridad judicial pondere su importancia, salvaguarde el principio de especialidad y justifique su necesidad y proporcionalidad.

Y, por último, en la STS 616/2012, de 10 de julio, se afirma que por la denominada doctrina del hallazgo casual se legitiman aquellas evidencias probatorias que inesperadamente aparecen en el curso de una intervención telefónica, eventualmente en un registro domiciliario, de forma totalmente imprevista, aunque la doctrina de esta Sala ha exigido que, para continuar con la investigación de esos elementos nuevos y sorpresivos, se han de ampliar las escuchas, con fundamento en el principio de especialidad, a través del dictado de una nueva resolución judicial que legitime tal aparición y reconduzca la investigación, con los razonamientos que sean precisos, para continuar legalmente con la misma. En el propio sentido, la STS 768/2007, de 1 de octubre , declara que la doctrina de esta Sala ha entendido que el hecho de que el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito se produzca en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto no supone la nulidad de tal hallazgo como prueba de cargo.."

Es legítima, pues, la actuación llevada a cabo mediante el inicio de la investigación por unos hechos que luego derivan en la existencia de otros que también se investigan, siendo válidas las medidas de injerencia que se completen para averiguar otros delitos obtenidos en su averiguación de la inicial medida de injerencia. Y el juzgado puede seguir investigando, o derivar a otro juzgado la continuación, pero no está vetada la opción utilizada, por la relación entre las personas intervinientes. No puede haber desconexión y olvido de unos hechos que son constitutivos de delito si se obtiene su conocimiento en una intervención telefónica, ya que hemos habilitado la continuación de la investigación por estos nuevos hechos.

A este respecto, establece la STS 714/2016, de 26 de septiembre, que a su vez se remite, entre otras, a la 413/2013, de 10 de mayo, que los efectos anulatorios de los arts. 11, 238.1 y 240 LOPJ únicamente se producirían en los casos en que las diligencias hubieran sido acordadas por un Juez de otro ámbito jurisdiccional, sin competencia objetiva para la investigación de delitos, siendo aplicables el art. 22.2 LECr y art. 243.1 LOPJ en orden al principio de conservación de los actos encaminados a la investigación de los delitos, sobre todo si tenemos en cuenta la habitualidad y frecuencia con que se inicia una causa ante un Juez de Instrucción, en cuyo conocimiento se ponen los hechos, y luego, practicadas determinadas diligencias, se remiten las actuaciones a otro órgano judicial.

También en la sentencia del Tribunal Supremo 426/2016 de 19 May. 2016, Rec. 2107/2015 señalamos que:

"Rige el principio de especialidad que justifica la intervención solo al delito investigado ( STS. 3.10.96) pero los hallazgos delictivos ocasionales son "notitia criminis", sin perjuicio de que en el mismo o en otro procedimiento se amplíe o no la medida a seguir investigando el nuevo delito ( SSTS. 31.10.96, 26.5.97, 19.1 y 23.11.98). En este sentido la STS. 792/2007 de 30.5, recuerda que como señaló la sentencia 276/96 de 2.4, en estos supuestos en que se investiga un delito concreto y se descubre otro distinto, no puede renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello pueda hacer precisa una nueva o específica autorización judicial o una investigación diferente de la del punto de arranque. Otra cosa significaría por ejemplo, la impunidad de un grave asesinato que se descubriera en un domicilio registrado o en una intervención telefónica acordada para descubrir estupefacientes para el tráfico o acreditar productos de receptación. Así dice la referida resolución: "Especialidad; principio que significa que "no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos" y que "no es correcto extender autorización prácticamente en blanco", exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado. Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma ( SSTS. 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994)".

Los autos son proporcionales a la gravedad de los hechos investigados, pese a la sucesiva impugnación que el recurrente lleva a cabo en su recurso apelando, también, a la falta de motivación, que no existe como se ha reflejado. No existe, por ello, la pretendida ilicitud de los autos dictados y las consecuencias que de ello reclama el recurrente, siendo válida con ello la diligencia de entrada y registro acordada mediante la que se consigue la intervención de la sustancia estupefaciente que se expone en los hechos probados. No es nula la diligencia de entrada y registro y la resolución que lo acuerda, porque está en conexidad de proporcionalidad con los resultados de la investigación que se estaban llevando a cabo. No hay exceso, sino adecuación constitucional. Son válidos con ello los autos de entrada y registro que se acuerdan y las aprehensiones llevadas a cabo.

Se ha explicado con suficiencia por el Tribunal la validez de las diligencias de entrada y registro tras analizar el basamento en que se sustenta la investigación con claras notas sobre la dedicación al tráfico de drogas. Que más tarde quedó justificada, aunque no es la justificación la que valida la injerencia, como es sabido, sino el proceso previo de investigación que es considerado proporcional y racional.

El motivo se desestima.

2.- Al amparo del art. 849.1 LECRIM. Infracción de ley art. 368 CP.

Al sustentarse el motivo en el art. 849.1 LECRIM insistimos en que, como ya se ha expuesto en el FD nº 3, se deben respetar el relato de hechos probados en orden a cómo ocurrieron los hechos que se declaran probados y sobre ello debe construirse la respuesta a la impugnación asentada en la infracción de ley del art. 849.1 LECRIM en la que solo se puede cuestionar la queja en el proceso de subsunción en el tipo penal partiendo del relato de hechos probados.

Se condena a David y a Damaso, como autores de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.5 del código penal a las penas siguiente: a David siete años y seis meses de prisión y 300.000 € de multa.

Los hechos probados son los siguientes:

"A raíz de esa denuncia se efectúa una operación investigadora, localizando terminales de números telefónicos usados por los acusados y a raíz de la intervención de dichos teléfonos autorizada por un juzgado se pudo localizar a dos individuos relacionados con los anteriores que fueron David y Damaso que se dedicaban al tráfico y venta de cocaína, realizando labores de entrega de dicha sustancia Damaso, y siguiendo las indicaciones de David, pero compartiendo dicha actividad ilícita y teniendo ambos plena disposición y acceso a la sustancia estupefaciente guardaba en su domicilio. A raíz de las investigaciones llevadas a cabo durante casi seis meses por la policía, los seguimientos personales, intervenciones telefónicas prorrogadas, se hallaron en el domicilio de la CALLE002 de Barcelona con la autorización judicial de entrada y registro una cantidad total de cocaína de 1488,32 g que estaban a disposición de David y Damaso y destinado a la distribución a terceras personas y la cantidad de 1545 € procedentes de dicha actividad ilícita. El valor en el mercado ilícito de la cocaína hallada sería de 195.000 €".

La inexistencia de nulidad de las medidas de injerencia de intervención telefónica y validez de las diligencias de entrada y registro validan la aprehensión de la sustancia estupefaciente y el dinero.

El motivo se desestima.

3.- Al amparo del art. 852 LECRIm. Vulneración de principios constitucionales en orden a la proporcionalidad de las penas. Presunción de inocencia.

Entiende que la pena proporcional aplicable sería la de 6 años y un día producto de aplicar el art. 369.1.5 CP, no la impuesta de siete años y seis meses de prisión y 300.000 € de multa.

Alega que la cantidad aprehendida no puede determinar esa pena, así como que no tiene antecedentes penales, no genera riesgo relevante, se ha reconocido culpable de vender la droga y de tenerla en su domicilio.

En cuanto a la pena de multa cuestiona que se le imponga la de 300.000 euros. Se opone al cálculo llevado a cabo con el informe de valoración que impugna. No hay prueba que evidencie el valor de la droga, por lo que se quiebra la motivación y la proporcionalidad exigible a la pena de multa.

Pues bien, señala el Tribunal en el FD nº 17º que:

"Por la comisión del delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad agravada de notoria importancia, castigada en el artículo 369.1.5ª del mismo texto legal , procede imponer la pena media correspondiente a dicha tipo agravado, es decir, siete años y seis meses de prisión, al acusado David y una pena inferior, concretamente, seis años y un día de prisión a Damaso , ya que, como hemos dicho anteriormente, pese a que dicho acusado entendemos que es autor del mismo delito que David, lo cierto es que, por lo que se ha acreditado en el acto del juicio oral, el citado Damaso actuaba de una forma supeditada a David realizando labores de entrega al por menor de las sustancias estupefacientes que ambos poseían para su venta por lo que parece lógico rebajar su pena en relación al citado David, al realizar éste labores de mayor envergadura que Damaso. De la misma forma, en relación con dicho delito, procede imponer al acusado David un multa de trescientos mil euros; y, a Damaso , una multa de doscientos mil euros, teniendo en cuenta la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida en su domicilio y el precio que podría obtenerse por dicha sustancia en el mercado ilícito, establecido en el folio 1.479 del sumario, alrededor de los ciento noventa y cinco mil euros, valoración que no ha sido cuestionada por la defensa de dicho acusados, ni se ha aportado ningún elemento indiciario o probatorio que permita dudar de la validez y acierto de tal valoración".

Hay que desestimar la queja, ya que existe mínima motivación suficiente al diferenciar la penalidad a imponer a ambos condenados por delito del art. 368 y 369.1.5º CP, por las labores que realizaba el recurrente de mayor dominio del hecho en la distribución de las drogas, perteneciendo al campo de la motivación del Tribunal las razones de la fijación de la pena y que se justifica en razón a la cantidad total de cocaína de 1488,32 g que estaban a disposición de David y Damaso y destinado a la distribución a terceras personas y la cantidad de 1545 € procedentes de dicha actividad ilícita. El valor en el mercado ilícito de la cocaína hallada sería de 195.000 €.

Se cuestiona la cantidad de la droga y su valoración. Pero apunta el Tribunal con respecto al recurrente que:

"Es evidente que dicho acusado es el autor responsable del citado delito, ya que, una vez establecida la plena validez de los autos que acordaron las correspondientes intervenciones telefónicas y la entrada y registro en el domicilio de reseñado David... de Barcelona, la diligencia de registro realizada en dicho domicilio permitió intervenir en el mismo, aparte de numerosos objetos, claramente destinados a la preparación y distribución de sustancias estupefacientes, como son, balanzas de precisión, celofán para embalaje, bolsas de plástico de pequeño tamaño, sustancias de corte, etc., también y lo que es más importante, cocaína distribuida en diversas partes del domicilio, con un peso total de cocaína base de 1.488,32 gramos, según dictamen pericial que obra en los folios 2.281 a 2.289 de la causa, ratificado en el plenario por los peritos, cifra ésta que supera ampliamente la cantidad de 750 gramos, fijada por el Tribunal Supremo, en su acuerdo no jurisdiccional, de 19 de octubre de 2001, como cantidad a partir de la cual se puede apreciar la modalidad agravada de notoria importancia prevista en la regla quinta del apartado primero del artículo 369 del Código Penal , sin que el resultado de tal análisis y la realidad del hallazgo de la sustancia estupefaciente intervenida haya sido cuestionada por la defensa del acusado en el acto del juicio, pese a que sí que lo había hecho en su escrito de conclusiones provisionales; al haber reconocido en el plenario, de forma expresa y sin ningún género de dudas, el propio acusado, David, su plena responsabilidad en relación con la cocaína hallada en su domicilio, aceptando que dicha sustancia era suya y estaba destinada a la venta a terceras personas y confesando que, efectivamente, se dedicaba al tráfico de estupefacientes en la fecha de su detención. Por consiguiente, la confesión del propio acusado sobre el hallazgo de la sustancia estupefaciente intervenida, la cantidad y pureza de la misma aceptada por dicho acusado y su defensa, en sus conclusiones definitivas, realizadas con carácter subsidiario y el resultado del dictamen pericial antes mencionado, sobre la calidad, peso y pureza de la referida sustancia, permiten afirmar que tal prueba de cargo es clara, contundente y suficiente para poder condenar al citado David como autor responsable del delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal".

Con ello, existe motivación suficiente en este caso de la pena impuesta, tanto la privativa de libertad, como el quantum de la multa en relación con la droga aprehendida, cuya entidad y calidad queda acreditada a juicio del Tribunal, como se ha expuesto, pese a que se cuestione por el recurrente. La pena de multa está bien calculada en cuanto al valor de la droga aprehendida.

Mantiene que era consumidor de cocaína y postula la aplicación de la circunstancia modificativa de responsabilidad penal. Pero no existe prueba suficiente al respecto, a lo que nos remitimos a la explicación dada en esta sentencia en el FD nº 12. Señala el recurrente que lo reconoció a preguntas de su defensa, lo que es insuficiente al no existir prueba acerca de su afectación al momento de los hechos.

Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas ya nos hemos pronunciado en el FD nº 6º al que nos remitimos.

Respecto al comiso es inherente a la comisión del delito, siendo hecho probado la intervención de la cantidad fijada en los hechos probados y su obvia conexión con los objetos hallados y la droga en cantidad de notoria importancia, que hace que esa cantidad fraccionada importante sea consecuencia evidente de la ilícita actividad.

El Tribunal dispuso, también, que "ACORDAMOS , en relación con los condenados extranjeros, Dimas, Celso, Conrado, y David, el íntegro cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en territorio español, procediendo su expulsión de España cuando tales penados sean clasificados en tercer grado o accedan a la libertad condicional.

Señala al efecto la sentencia en el FD nº 17º que:

"En relación con las penas privativas de libertad impuestas a los ciudadanos extranjeros Dimas, Celso, Conrado, y David, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y lo preceptuado en el artículo 89.2 del Código Penal , procede acordar el cumplimiento de la totalidad de dichas penas en territorio español, ya que, tal cumplimiento, a juicio de la Sala, no resulta desproporcionado dada la naturaleza y gravedad de los delitos por los cuales son condenados los anteriormente citados acusados; pero, de acuerdo también con las previsiones fijadas en el mismo artículo 89.2 del Código Penal, se sustituirá la ejecución de dichas penas privativas de libertad por la expulsión del territorio español, cuando los penados accedan al tercer grado penitenciario o se les conceda la libertad condicional".

El Tribunal lo que lleva a cabo es el contenido del art. 89.2 CP que señala que:

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Se queja el recurrente de ello apelando a que no se cumple la exigencia de que la medida sea necesaria para la protección del orden jurídico ni para asegurar el orden público. Entiende que no está justificada la medida para un delito de tráfico de drogas. Y añade que el precepto se refiere a "delitos" en plural y ha sido condenado por un solo delito de tráfico de drogas.

Hay que señalar que los hechos son sumamente graves para asegurar el cumplimiento de la pena que se ha impuesto a los penados que en el caso del recurrente lo es por un solo delito, pero no olvidemos que se le ha impuesto una pena de siete años y seis meses de prisión y 300.000 € de multa con las circunstancias de liderazgo en este caso que recoge la sentencia, y al resto las penas ya reflejadas. En este caso se trata de droga aprehendida en cantidad de notoria importancia, por lo que el riesgo que el recurrente pretende ocultar existe, en tanto en cuanto es evidente, dada la penalidad grave que el texto penal prevé en este tipo de casos. Resulta obvio que una pena como la impuesta, con unos hechos probados como los reflejados, derive a que no se cumpla la pena, y que se permita acordar regímenes de sustitución o similares, lo que está acordado para otro tipo de casos, pero nunca para una pena como la aquí acordada.

Además, no siendo exigible que se condene por varios delitos, sino que basta que lo sea por uno que cumpla el presupuesto exigido de ser pena superior a 5 años de prisión, que en este caso supone una alarma social ante hechos tan graves como los aquí referidos, aunque en el caso del recurrente lo sea por el delito del art. 368 en relación con el art. 369.1.5 CP, que lo es de gravedad por la cantidad de sustancia aprehendida.

Nótese que la dicción del art. 89.2 se refiere a que el Juez acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.

Como dijimos en la sentencia del Tribunal Supremo 233/2020 de 26 May. 2020, Rec. 3167/2018: "El artículo 89 del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, permitía que las penas privativas de libertad inferiores a seis años fueran sustituidas por la pena de expulsión del territorio nacional, salvo que el juez o tribunal apreciara razones que justificaran su cumplimiento en España. Ese precepto sufrió una importante modificación por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, cuya redacción continúa actualmente en vigor".

En la actualidad se utiliza el imperativo "acordará" anudando la medida de ser "necesario para asegurar la defensa del orden público y restablecer la confianza". Si se acordara la medida distinta a la del efectivo cumplimiento a la ahora acordada con el volumen de penas fijado ello sí resultaría una pérdida de confianza en el sistema y un directo ataque al orden público al comprobar que hechos tan graves, y con las penas impuestas, conllevan a medidas de no cumplimiento, o sustitutivas. Por ello, para acudir a otras medidas el precepto es tajante: se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Acordar la medida de sustitución de la pena por expulsión como el ahora juzgado produciría una situación de evidente alarma social ante el no cumplimiento de penas graves sustituidas por una mera expulsión, lo que se traduciría, también, en un nulo efecto disuasorio del sistema instalado en la respuesta del Estado de derecho, y anular la prevención general y especial fijada en el ordenamiento jurídico como fundamento de la respuesta penal a hechos graves.

La medida que establece el apartado 1º es para penas superiores a un año de sustitución, pero en cualquier caso también el precepto admite que Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Con ello, y hasta penas de cinco años de prisión es posible denegar la sustitución y acordar, como es obvio, el cumplimiento de la pena impuesta en sentencia, para evitar la alarma social que provocaría el no cumplimiento de penas por hecho delictivos cometidos, sentenciados con sentencia firme y condenas de hasta cinco años de prisión.

Y en la sentencia antes citada señalamos que:

"La dirección hermenéutica tiene apoyo, entre otros argumentos, en la sentencia del TJUE de 10/07/2008, (asunto C-33/07), que interpretando los artículos 18 CE y 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, ha señalado: (24), que "tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".

También dijimos en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 164/2018 de 6 Abr. 2018, Rec. 10396/2017 que:

"Dijeron las SSTS 132/2014 de 20 de febrero y 479/2014 de 3 de junio , que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española ( SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero).

En línea con ello se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico".

Es obvia y motivada la gravedad del presente caso correctamente explicada en la sentencia. No puede "hurtarse" el cumplimiento de la pena".

Y la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 221/2017 de 29 Mar. 2017, Rec. 1998/2016:

"La nueva regulación legal vuelve a realizar una evaluación ex lege de la posibilidad de ejecutar íntegramente la pena, o de que pueda resultar conveniente -como criterio general- el cumplimiento parcial de la pena. Esto es, contemplada la prevención especial, una atención general del orden público y la conveniencia de potenciar una confianza en la vigencia de la norma penal, para la protección de determinados bienes jurídicos atacados mediante las acciones de singular significación criminal que hemos descrito, puede justificar el cumplimiento parcial de la pena -y aún el completo-, antes de proceder a la expulsión del territorio nacional del condenado".

La justificación del cumplimiento de la pena en estos hechos, vista su gravedad, y las penas impuestas resulta obvia y resultaría atentar contra el orden público acordar la expulsión con carácter previo a los instantes que señala el apartado 2º del art. 89 CP.

Resulta evidente, tras lo expuesto, que la medida debe ser la de cumplimiento, y no otra alternativa y diferente a cumplir la pena.

El motivo se desestima.

4.- Al amparo del art. 849.1 LECRIM . Infracción de ley art. 66,1, 6º, 377, 368 y 50, 21. 2 y 7, 21.6, comiso y 89 CP.

Se reiteran las cuestiones que ya han sido analizadas en fundamentos precedentes.

El motivo se desestima.

RECURRENTE, Damaso

1.- Al amparo del art. 852 LECRIm. Vulneración del art. 18.3 CE y 24.2 CE.

Ante la queja formulada nos remitimos a lo ya expuesto y analizado con detalle en el FD nº 18.

El recurrente fue condenado en base a la fundamentación ya expuesta en el FD nº 18, 19 y 20. Y en el AH nº 10 de la sentencia instó que de modo subsidiario fuera condenado por delito del art. 368.2 CP; es decir, reconoce los hechos relacionados con la droga, pero siendo los que son probados resulta inviable que se acceda a admitir "una escasa entidad del hecho" cuando la aprehensión es de notoria importancia.

Están claras las intervenciones telefónicas y registros, la droga encontrada, la participación y responsabilidad de David y Damaso y la distribución de papeles entre ellos en torno al manejo del negocio de la droga.

Señala el Tribunal en el FD nº 17º que "Pese a que dicho acusado ( Damaso) entendemos que es autor del mismo delito que David, lo cierto es que, por lo que se ha acreditado en el acto del juicio oral, el citado Damaso actuaba de una forma supeditada a David realizando labores de entrega al por menor de las sustancias estupefacientes que ambos poseían para su venta por lo que parece lógico rebajar su pena en relación al citado David , al realizar éste labores de mayor envergadura que Damaso".

Y en el FD nº 7 el tribunal motiva la condena del recurrente al tener por enervada la presunción de inocencia, señalando que:

"De la misma forma procede condenar por el mismo delito al acusado Damaso , es decir, como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en su modalidad agravada de notoria importancia, puesto que, el citado acusado y su defensa niegan cualquier tipo de relación con la importante cantidad de cocaína hallada en el domicilio de David , y sólo admiten su participación como persona que se dedicaba al menudeo y únicamente aceptan, en su escrito de conclusiones definitivas, que realizó una única operación de venta de cocaína, concretamente, la realizada el día 18 de noviembre de 2015, sobre las 19.55 horas, en las inmediaciones de la CALLE003 de Barcelona, consistente en la entrega a Norberto de una papelina que contenía cocaína; y, en consecuencia, entiende su defensa que el referido acusado únicamente sería merecedor de ser condenado como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad atenuada del apartado segundo del artículo 368 del Código Penal . Sin embargo, la Sala considera que, en el presente caso, existen elementos probatorios indiciarios para poder afirmar que el acusado, al margen de realizar labores de venta al por menor de cocaína en colaboración con David, también tenía acceso y disposición de la importante cantidad de cocaína incautada en el domicilio de David; y, para llegar a esa conclusión, no basamos en diversos indicios incriminatorios que en su conjunto permiten afirmar que el acusado Damaso es autor del delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículo 368 y 369.1.5ª del Código Penal.

Así, en primer lugar, Damaso convivía con David en el mismo domicilio donde fue hallada la droga; en segundo lugar, su convivencia no era casual, temporal o provisional sino que ambos acusados son familia y, en consecuencia tienen una relación muy cercana; en tercer lugar, la droga y los instrumentos destinados a su distribución no se hallaban escondidos en un único lugar recóndito y que no podía ser visualizado por Damaso, sino que estaba repartida en diversos emplazamientos del inmueble, en algún caso a la vista; en cuarto lugar, pese a la anteriormente reseñada modificación de las conclusiones provisionales, en el sentido de haber participado en un acto de tráfico, el acusado en su declaración en el plenario ha negado tal acto de venta, pero dicha transacción está plenamente acreditada por la declaración de los agentes que participaron en el seguimiento de Damaso y que han declarado en el plenario, concretamente los agentes con carnet profesional núm. NUM010, NUM011, NUM012 y NUM013, todos ellos concuerdan en afirmar que vieron, el día 18 de noviembre de 2015, realizar tal intercambio de dinero por cocaína a Damaso y que el comprador, Norberto fue identificado y le fue ocupada la papelina de cocaína que le había entregado Damaso; por consiguiente no existe ninguna duda de la participación del acusado en esa transacción; en quinto lugar, la cercanía familiar y de convivencia de Damaso con David y su participación puntual o continuada en el tráfico de cocaína permiten deducir, de forma racional, que Damaso era perfecto conocedor de la sustancia estupefaciente guardada en su propio CALLE003 y esa deducción está reforzada por el hecho de que aparece su huella dactilar, según informe pericial lofoscópico, folios 2.340 a 2.344, ratificado en el plenario por los peritos, en una bolsa que contenía una importante cantidad de sustancia estupefaciente, concretamente el identificado como indicio A40 del atestado policial, que envolvía una cantidad de cocaína base de 192,24 gramos y, además, en la conversación telefónica, identificada con el número NUM014, mantenida entre David y Damaso , el día 30 de diciembre de 2015, a las 23.02.14, escuchada en el plenario, David claramente le dice a Damaso que coja la sustancia porque hay mucha y la tienen que sacar de allí; y, en otra conversación telefónica, concretamente, la identificada con el número NUM015 , realizada por David a Damaso , el día 14 de noviembre de 2015, a las 20.07.09 horas y también reproducida en el plenario, David da instrucciones a Damaso para que busque cien que ha de entregar y que los cien están en una bolsita roja.

En resumen, las mencionadas conversaciones, reproducidas en el plenario, la huella hallada en uno de los envoltorios que contenía cocaína, la cercanía, parentesco y familiaridad de Damaso con David, la convivencia estable con el mismo y la dedicación de Damaso al tráfico de estupefacientes colaborando con David permiten deducir, de forma razonable y racional que Damaso era pleno conocedor de la existencia de la sustancia hallada en su propio domicilio y que tenía acceso a ésta y posibilidad de disposición de la misma para su venta a terceras personas por lo que, a la vista de la importante cantidad de cocaína ocupada en el referido domicilio y que se ha detallado anteriormente, entendemos que no existe ninguna duda que el referido Damaso es autor del delito contra la salud pública anteriormente referenciado en su modalidad agravada de notoria importancia".

El Tribunal describe, pues, elementos probatorios concurrentes y claros que enervan la presunción de inocencia y le hacen partícipe de la droga aprehendida y responsable penal aunque con imposición de pena mínima frente a la mayor impuesta a David por su mayor implicación en el operativo desplegado. Existen pruebas suficientes perfectamente explicadas por el Tribunal.

No puede aceptarse la queja del recurrente de la "ausencia de relación" del recurrente con la droga.

Existe prueba de cargo desarrollada y explicada por el Tribunal que no aísla y separa al recurrente de la droga aprehendida, o responsable tan solo de una operación en concreto, sino que su actividad es de mayor implicación como resulta de la prueba antes citada.

Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

El recurrente convivía en la casa donde se encuentra la droga y es clara por las conversaciones la coparticipación. El recurrente podrá no compartir la fundamentación del Tribunal, pero lo explicado es convincente y acertado en su valoración. El recurrente no es un "extraño" a lo ocurrido, ni un tercero.

Pese a que el recurrente cuestiona cada uno de los extremos destacados por el Tribunal respecto a los indicios que le incriminan, la construcción desarrollada es sólida y suficiente.

Se vuelve a cuestionar la droga aprehendida, aspecto que ya ha sido descartado anteriormente. Y con respecto a la huella dactilar es un indicio más a sumar a los ya expuestos. Damaso vivía en el piso y es evidente que no era un ajeno a lo que estaba ocurriendo en él y la dedicación de ambos al tráfico de droga, dado el cúmulo de elementos concurrentes partiendo del relevante del hallazgo de la droga en cantidad relevante.

No puede aplicarse la modalidad atenuada del art. 368.2 CP. El recurrente no es responsable de un hecho aislado, sino que este se integra en la cadena presuntiva que resulta del hallazgo de la droga y las conversaciones telefónicas existentes y referidas por el Tribunal entre ambos.

El recurrente pretende aislar un hecho aislado de venta y que esta fuera su única participación, pretendiendo olvidar la prueba de cargo que se desarrolla por el tribunal y le incrimina en el resulta global del operativo que desplegaban. No puede aplicarse tan solo el subtipo atenuado del art. 368.2 CP.

Le es de aplicación el subtipo agravado por su corresponsabilidad con la aprehensión de la droga y en la cuantía hallada. No puede exonerarse de la misma y pretender que su participación fue de un acto aislado de venta. Su rol estaba diseñado y por ello el Tribunal le ubica la pena en el mínimo.

Cuestiona que las relaciones entre ambos, su convivencia o su relación familiar no pueden ser elementos que determinen la condena, pero nótese que estamos ante el cúmulo de indicios, y esta Sala ya ha expuesto en sentencia 532/2019, de 4 de noviembre una serie de reglas o principios para entender concurrente la prueba indiciaria como suficiente para dictar una sentencia condenatoria. Y, por ello, en este caso el Tribunal ha condenado por prueba indiciaria con las características de esta prueba que se nutre de la concatenación y unión de indicios que por sí solos no servirían para condenar, pero sí la suma de ellos y que llevan al Tribunal a la convicción de la autoría. Y ello se admite por esta Sala, porque somos conscientes de que en muchos supuestos no existe prueba directa, pero sí una realidad de la suma de varios indicios que determinan que la única forma de entender el hecho es por la autoría del acusado, cuya presunción de inocencia queda enervada, no por una o varias pruebas directas, sino por varios indicios con entidad y peso suficiente como para concluir la convicción de la autoría.

La doctrina científica ha venido definiendo la prueba indiciaria o circunstancial "como la que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son los constitutivos de delito, pero de los que pueden inferirse éstos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar".

En este caso, pese a la oposición del recurrente, los indicios se han explicado y son suficientes, pese a que el recurrente pretenda aislarlos y restarles de poder acumulativo que es lo que hace el tribunal de modo coherente para darle virtualidad a la suma de todos ellos en un caso con una investigación sólida, el conocimiento de unos hechos graves que luego desembocan en los que ahora cuestiona el recurrente y en los que su participación fue importante, pese a que pretenda minusvalorarlo.

Se cuestiona la pena de multa que se le impone, que ha sido ya explicada y motivada ante el mismo motivo del anterior recurrente, ya que a éste se le impone la de 200.000 € de multa, recordando que el Tribunal ya lo justifica en cuanto apunta que se impone al recurrente: "una multa de doscientos mil euros, teniendo en cuenta la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida en su domicilio y el precio que podría obtenerse por dicha sustancia en el mercado ilícito, establecido en el folio 1.479 del sumario, alrededor de los ciento noventa y cinco mil euros, valoración que no ha sido cuestionada por la defensa de dicho acusados, ni se ha aportado ningún elemento indiciario o probatorio que permita dudar de la validez y acierto de tal valoración y; en consecuencia, es de plena aplicación la doctrina jurisprudencial fijada, entre otras, en la sentencia núm. 828/2011, de 28 de julio, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo".

Y sobre la prueba de indicios ya hemos señalado los parámetros a tener en cuenta por esta Sala en la sentencia del Tribunal Supremo 532/2019, de 4 de noviembre donde se reseñas las exigencias que se cumplen por el Tribunal de instancia ante la pluralidad de indicios perfectamente desarrollados que permiten la convicción del tribunal para fijar la autoría de cada recurrente.

La fundamentación está basada en parámetros objetivos, aunque el recurrente lo cuestione su cálculo y el valor de la sustancia. Nos remitimos a lo ya expuesto, y a la suficiencia de la motivación del Tribunal sobre el cálculo de la pena de multa a los dos recurrentes.

Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas ya ha sido analizada anteriormente.

El motivo se desestima.

2.- Al amparo del art. 849.1 LECRIM . Infracción de ley art. 368 CP.

Al sustentarse el motivo en el art. 849.1 LECRIM insistimos en que, como ya se ha expuesto en el FD nº 3, se deben respetar el relato de hechos probados en orden a cómo ocurrieron los hechos que se declaran probados y sobre ello debe construirse la respuesta a la impugnación asentada en la infracción de ley del art. 849.1 LECRIM en la que solo se puede cuestionar la queja en el proceso de subsunción en el tipo penal partiendo del relato de hechos probados.

Todo lo expuesto en este motivo ya ha sido analizado anteriormente.

El motivo se desestima.

3.- Al amparo del art. 852 LECRIm. Vulneración del art. 18.3 CE y 11.1 LOPJ.

Ante la queja formulada nos remitimos a lo ya expuesto y analizado con detalle en el FD nº 18. Fueron válidas las medidas de injerencia adoptadas en las intervenciones telefónicas y las diligencias de entrada y registro.

El motivo se desestima.

4.- Por infracción de ley art. 849.1 LECRIM.

Los extremos referenciados ya han sido analizados y nos remitimos a ello.

El motivo se desestima.

Habiéndose estimado el recurso parcialmente en los casos de Dimas, Celso (motivo nº 3) y Conrado (2º) no se les imponen las costas, haciéndolo al resto de recurrentes.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los acusados Dimas, con estimación parcial de su motivo tercero; de Celso, con estimación parcial de su motivo tercero y de Conrado, con estimación parcial de su motivo segundo; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22ª, de fecha 27 de junio de 2019, en causa seguida contra los mismos y otros por delitos de realización arbitraria del propio derecho, lesiones, secuestro y contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los acusados Damaso y David contra indicada sentencia. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese telegráficamente el fallo recaído a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10632/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 2 de julio de 2020.

Esta sala ha visto el rollo de Sala nº 24/2016, dimanante del sumario nº 2/2016, seguido por delitos de realización arbitraria del propio derecho, lesiones, secuestro y contra la salud pública, contra los acusados Florian, David, Felipe, Celso, Belarmino, Genaro, Damaso, Conrado, Serafina y Dimas; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 27 de junio de 2019, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, haciendo constar lo siguiente:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.