STS 696/2019, 19 de Mayo de 2020

El Juzgado de Instrucción num. 2 de Jerez de la Frontera incoó Procedimiento Abreviado num. 129/13 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sec. Octava PA 27/17) que con fecha 18 de julio de 2018, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "La Gerencia Municipal de Urbanismo, (en adelante GMU), tiene encomendada, con arreglo a los estatutos vigentes al momento de los hechos aprobados por acuerdo llevado a cabo en Sesión de 8 de julio de 2000, la gestión urbanística en el término municipal de Jerez de la Frontera. Dentro de esta función genérica, tiene atribuida la competencia para " Realizar la Gestión del Patrimonio Municipal del Suelo, a cuyo fin podrá adquirir, poseer, reivindicar, permutar, administrar, gravar, enajenar o hipotecar toda clase de bienes y derechos; "

En el momento de los hechos a los que se hará referencia con posterioridad, los acusados ocupaban los siguientes cargos o atribuciones:

Arsenio era Alcalde del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera y Presidente nato de la G.M.U, habiendo cesado posteriormente como Alcalde a pesar de lo cual seguía teniendo atribuida la función de Vicepresidente de la GMU. El 21 de julio de 2003 se constituyó un nuevo Consejo de la GMU como consecuencia del cambio de Corporación Local, si bien la Presidenta del Consejo, la entonces Alcaldesa Rita, dicta resolución en la que, con base en el artículo 17.2 y 2 de los estatutos de la Gerencia, delega en el Vicepresidente, Sr. Arsenio, entre otras competencias, las siguientes atribuciones: Convocar y Presidir las Reuniones del Consejo; Dirigir tas deliberaciones, resolviendo las dudas que se susciten; Ordenar la Ejecución de los Acuerdos adoptados por el Consejo; Celebrar convenios en materia urbanística con organismos públicos, entidades privadas y particulares, dando cuenta al Consejo, y Proponer al Consejo el nombramiento y cese del Gerente.

a genérica administración y gestión ordinaria de. la misma, las siguientes atribuciones: 1) Ejecutar y hacer cumplir los acuerdos del Consejo de Gestión, las resoluciones del Alcalde-Presidente y del Vicepresidente, adoptadas en el ejercicio de sus propias competencias o en las que le fueran delegadas en materia de urbanismo; 2) Inspeccionar, fiscalizar y vigilar la actividad de los Servicios de la Gerencia, ostentando la jefatura inmediata de los mismos, así como la de todas sus dependencias, emitiendo las oportunas órdenes generales e instrucciones o circulares de contenido predominantemente técnico y organizativo, sin perjuicio de las funciones que correspondan a los órganos de la Gerencia; 3) Suscribir la documentación de la Gerencia., 4) Realizar los estudios y Proyectos que considere necesario o que le encomienden el Consejo, el Presidente o el Vicepresidente, elevando a los mismos las conclusiones y propuestas que juzgue convenientes,, y 5)Proponer al Consejo de Gestión y al Presidente, la aprobación de cuantas asuntos sean objeto de la competencia de éstos. Alonso era Gerente de la G.M.U, y como Gerente, ostentaba además de la Representación, y de la dirección e inspección de los Servicios de la GMU, y l

Amador era Letrado de la asesoría jurídica y resolvía recursos que presentaban contra la Gerencia.

Lucio, era Letrado de la GMU y llevaba pocos meses trabajando, tras haber hecho las prácticas bajo la tutoria de Eliseo

La finca o terreno denominada Huerta de San Alvaro, en la localidad de Jerez de la Frontera, Pago de Valdepajuelas, Arroyo del Membrillar o abiertas de Caulina, con una superficie según título de tres hectáreas, 13 áreas y cuatro centiáreas, siendo colindantes de Hijuela del Pago, Victorino y Hermanos, Jose Antonio y Carlos Alberto, era un terreno de titularidad Municipal, inscrita a favor la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, en el Registro de la Propiedad n° 2 al tomo NUM000, folio NUM001, linea n° NUM002 inscripción 3a. Dicha finca se encontraba destinada por el Ayuntamiento de Jerez a aprovechamiento agrícola de huertos de ocio, habiendo sido parcelada en 43 huertos cuya concesión, a cambio del pago de un precio o canon por metro cuadrado, había sido otorgada por la propia Gerencia Municipal de Urbanismo de dicho Ayuntamiento a los respectivos concesionarios, estando dichos contratos, merced a un sistema de prórrogas. El Consejo de Gestión de esta Gerencia Municipal de Urbanismo, en sesión celebrada el día 19 de Mayo de 1988, y al Punto 22 del Orden del Día, adoptó acuerdo del tenor literal siguiente:

" PUNTO 225.- CESION-EXPLOTACION FINCA ARROYO DEL MEMBRILLAR-- Se conoce en este extremo del Orden del Día expediente tramitado por el Departamento de Gestión, Patrimonio y Vivienda de esta G.M.U. a fin de ceder provisionalmente el aprovechamiento o explotación agrícola de la finca sita en Arroyo del Membrillar, denominada San Alvaro de una superficie de 26.580,80 m2, al no implicar desafectación del destino que el propio Plan General de Ordenación Urbana le otorga al clasificarla como suelo urbanizable no programado; y, los Señores Consejeros asistentes, por unánime parecer, conocido el proyecto del Pliego de Condiciones Jurídíco-Administrativas elaborado, para las posibles adjudicaciones así como borrador de posible contrato privado que regule la concesión administrativa, acuerdan: Primero.- Ceder el aprovechamiento o explotación agrícola de la finca denominada San Álvaro sita, en Arroyo del Membrillar propiedad :de "esta Gerencia Municipal, mediante el correspondiente procedímiento de concesión administrativa, con sujeción al Pliego de Condiciones "jurídico-administrativas elaborado a tal efecto. = Segundo,- Otorgar a D. Efrain, Tte. Alcalde-Delegado de Urbanismo, Vocal de este Consejo y Gerente, cuantas facultades sean necesarias en derecho para suscribir los documentos públicos y privados pertinentes para ejecutar lo acordado"

Y para que conste y surta efecto, expido el presente de Orden y con el Visto Bueno del Sr. Gerente, por delegación expresa del Sr. Presidente del Consejo de Gestión, con la salvedad del Art. 206 del Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, en la Ciudad de Jerez de la Frontera, a seis de Junio de mil novecientos ochenta y ocho.

El pliego de condiciones jurídicas y económico-administrativas reguladoras de la adjudicación de la concesión administrativa del aprovechamiento agrícola de los huertos tenía como plazo de concesión el de de doce meses, contados desde el documento de Adjudicación, y se establecía que se podía prorrogar por acuerdo expreso.

Se fueron firmando contratos de adjudicación con cada uno de los adjudicatarios, contratos en el que en el apartado de plazo se establecía: " El plazo de la utilización privativa será de un año desde la firma del presente contrato, prorrogable por anualidades, con expresó acuerdo por parte de la Gerencia Municipal de Urbanismo.

Al término del plazo de la cesión, la parcela e instalaciones revertirán a la Gerencia Municipal de Urbanismo en perfecto estado de conservación.

La Gerencia podrá dejar sin efecto la cesión antes del vencimiento, si la justifican circunstancias sobrevenidas de interés público, mediante el resarcimiento de los daños que se causen y sean procedentes."- En la mayoría de los contratos terminaba este párrafo de la siguiente manera: "....los daños que se causen o sin él cuando no procediera."

El 23 de enero de 2.003, el Consejo de Gestión de la G.M.U. aprobó acordar con carácter inicial el Proyecto de estatutos y Bases de la Actuación de la Junta de Compensación del Sector 30, San José Obrero, en el que se encuentra la finca de titularidad municipal anteriormente descrita,

El día 27 de enero de 2003, el acusado D. Alonso, - Gerente de la G.M.U, remitió a 31 de los cesionarios de los huertos de ocio sendos escritos, con sus respectivos encabezamientos, con los nombres y direcciones a los que se dirigían cada uno de ellos, y en cuyo cuerpo se decía a cada uno de ellos, también, lo siguiente: " Estando próximo el desarrollo urbanístico de la zona de suelo donde su ubica el huerto familiar que esta G.M.U. le tiene cedido en concesión, se hace necesaria la extinción de dicha concesión y la disposición de los terrenos. Extremos que pongo en su conocimiento, a fin de que se vayan adoptando las medidas necesarias para que a la mayor brevedad posible se produzca la devolución a esta G.M.U. de la disponibilidad de los terrenos." El 10 de marzo de 2003, se llevó a cabo una valoración por parte del arquitecto Fulgencio del inmueble de Xera Promociones S,A, ofreciendo un resultado de 481.000,81 euros. Esta tasación previa a los acuerdos a los que se hará referencia con posterioridad fue encargada por el Director Indalecio.

de la Ley 7/1999 de 29 de septiembre de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, No se recogió valoración o tasación alguna de la finca de titularidad municipal a permutar, ni se expresó cual era la necesidad que se cubría con la adquisición del inmueble. EL 27 de marzo de 2003, el Consejo de Gestión de la G.M.U, con la asistencia del acusado Arsenio como Presidente y del acusado Alonso como Gerente, y en cuyo punto número 13 del orden del día, se contemplaba el "OTORGAMIENTO, FACULTADES, PERMUTA DE BIENES SECTOR 30- UNIDAD DE EJECUCIÓN 1.A.24 "DESCALZOS". El Consejo acordó, y así lo certificó Luciano, Técnico Municipal con funciones Delegadas de Secretario de la G.M,U el otorgamiento de Facultades para la permuta de bienes del Sector 30- unidad de Ejecución 1.A.24 "Descalzos". En ese Acuerdo, después de llevar a cabo la descripción de ambas fincas, y de analizar la normativa aplicable, se dispone que la G.M.U transmitirá a la entidad mercantil Xera Promociones S.A una participación indivisa del 68,04 % en la finca de su propiedad antes descrita y la entidad mercantil Xera Promociones S.A transmitirá a la G.M.U el pleito de dominio de la finca descrita. En ese Acuerdo ya se hace referencia a la obligatoriedad de que se acredíte su necesidad, que la diferencia de valor entre los bienes que se trata de permutar no sea superior al 40% del que lo tenga mayor, a la compensación económica de la diferencia y al respeto en todo caso de los requisitos del art

El certificado del acta es el siguiente: PUNTO 13.- OTORGAMIENTO FACULTADES PERMUTA DE BIENES SECTOR 30 -UNIDAD DE EJECUCION 1.A.24 "DESCALZOS". La Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera es titular del pleno dominio de la siguiente finca:

Descripción Registra!," Suerte de tierra llamada Huerta de San Alvaro, con caserío, hoy inexistente, situada en este termino Pago de Valdepajuelas, Arroyo del Membrillar o Abiertas de Caulina. Ocupa una superficie según título de siete aranzadas, o sean, tres hectáreas trece áreas y cuatro centiáreas, y según reciente medición su cabida real es de dos hectáreas, sesenta y cinco áreas, ochenta centiáreas y ochenta metros, con ochenta decímetros cuadrados. Y linda: por el Norte, con la Hijuela del Pago por donde tiene su entrada; por Sur, con finca D. Victorino y Hermanos; por Este, contra de D. Jose Antonio; y por Oeste, con la de D. Carlos Alberto. Sin perjuicio de la descripción registral transcrita según reciente medición la finca tiene una superficie real de 26.123 m

Título.- Escritura de compraventa autorizada por el Notario D. Ángel Juárez Juárez el día 28 de abril de 1.988 con el número 553 de los de su protocolo.

Inscripción.- Inscrita a favor de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera en el Registro de la Propiedad n° 2, al tomo NUM000, folio NUM001, finca n° NUM002, inscripción 3a.

La finca descrita se encuentra incluida en el ámbito de gestión urbanística denominado Sector 30 "San José Obrero" del Plan General Municipal de Ordenación de Jerez de la Frontera vigente, aprobado definitivamente mediante Resolución de 22 de marzo de 1.995 del Sr. Consejero de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, cuyo sistema de actuación es el de compensacion

El Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera en sesión celebrada el día 23 de enero de 2003 al punto 10 de su orden del día acordó aprobar con carácter inicial el Proyecto de Estatutos y Bases de Actuación de la Junta de Compensación del Sector 30 "San Jose Obrero

Por su parte la entidad mercantil Xera Promociones, S.A. es titular del pleno dominio de la siguiente finca:

Descripción.- inscripción 1a. URBANA.- CINCO.- Parcela letra D sita en esta Ciudad en la Unidad inmobiliaria denominada Palomino y Vergara, con una superficie de novecientos noventa y dos metros y cincuenta y siete decímetros cuadrados, destinada a oficinas. Linda: al Norte y Oeste, con suelo libre público; Este, con parcela letra ce; y al Sur, con calle Colón. Sobre ella están las oficinas que se mencionan en la descripción de la finca matriz. Se forma por segregación de la finca número NUM003, folio NUM004 vuelto del tomo NUM005, inscripción 4a. Inscripción 2a. URBANA.- CINCO.- Parcela descrita en la inscripción 1o, como en el documento presentado en el que se dice según recibo del IBI su emplazamiento es CALLE000, uno y que sobre dicha parcela está ubicada, en la parte principal del patio central por donde tiene su entrada y en su ángulo por la calle Colón en donde existe otra puerta de acceso, un edificio destinado a oficinas de dos plantas de cemento armado pisos de igual materia y cubierto por terraza en el que se asienta un artístico lucernario que ilumina su patio central, el cual sirve a ambas plantas.- La superficie de cada planta es diferente; siendo la primera de novecientos noventa y dos metros y cincuenta y siete decímetros cuadrados; y la segunda de ochocientos treinta y siete metros cuadrados.- En este Edificio esta instaladas como se ha dicholas oficinas de "Palomino y Vergara, S.L.", consistentes en despacho, sala de Juntas, Laboratorios, sala de Análisis, Sala de Espera, Etc......................................

Título.- Escritura de compraventa de finca autorizada por el Notario D. Félix C: Jos el día 3 de mayo de 1.995, subsanada por otra del mismo Notario el día 26 de ese mismo mes...............................................................

Inscripción,- Inscrita a favor de la entidad mercantil Xera Promociones, S.A. en el Registro de la Propiedad n° 3 de Jerez de la Frontera al Tomo NUM006, Folio NUM007; Libro NUM008, Sección 2a, Finca n° NUM009.

Cargas y arrendamientos,- Libre de ellos.

Referencia Catastral.- NUM010

" La finca descrita se encuentra clasificada como suelo urbano no consolidado e incluida en la Unidad de Ejecución 1.A.24 "Descalzos" ya desarrollada y la edificación / sobre ella construida está calificada como de interés genérico por el Plan General Municipal de Ordenación de Jerez de la Frontera.:-

En esta categoría se incluyen edificios y espacios dotados de valores patrimoniales cuya característica principal es ser exponentes de la identidad cultura

De conformidad con el artículo 24 de la Ley 7/1.999, de 29 de Septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía , las entidades locales podrán celebrar contratos de permuta de bienes inmuebles patrimoniales previa tramitación de expediente en el que .se acredite su necesidad y siempre que la diferencia de valor entre los bienes que se trate de permutar no sea superior al cuarenta por ciento del que lo tenga mayor, observándose en todo caso los requisitos del art. 16 de esta Ley . En tales supuestos, la diferencia de valores deberá ser compensada económicamente.

La Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera en ejercicio de las competencias relativas a la gestión urbanística que tiene conferidas estutariamente y en su condición de Administración urbanística actuante debe dar efectivo cumplimiento a las determinaciones del Plan General Municipal de Ordenación vigente de aquella forma que sin contravenir el ordenamiento jurídico urbanístico vigente resulte más adecuada a los intereses municipales en términos de eficiencia y eficacia.

Dada las características urbanísticas y tipológicas propias de las fincas descritas y atendiendo a su actual clasífícación y calificación puesta de manifiesto en el expediente administrativo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 7/1.999, de 29 de Septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía , la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera y la entidad mercantil Xera Promociones, S.A. para dar efectivo cumplimiento a sus respectivos intereses han estimado la oportunidad de permutar entre sí los derechos que le corresponden sobre las fincas de su propiedad respectiva anteriormente descritas, de tal suerte que la Gerencia Municipal de Urbanismo transmitirá a la entidad mercantil Xera Promociones, S.A. una participación Indivisa del 68,04 % en la finca de su propiedad anteriormente descrita y la entidad mercantil Xera Promociones, S.A. transmitirá a la Gerencia Municipal de Urbanismo del Éxcmo, Ayuntamiento de Jerez de la Frontera el pleno dominio de la finca anteriormente descrita.

El Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo en virtud de lo dispuesto por el artículo 4.2.8 de sus Estatutos es el órgano que ostenta la competencia realizar la gestión del Patrimonio Municipal del Suelo, a cuyo fin podrá adquirir, poseer, reivindicar, permutar, administrar, gravar, enajenar o hipotecar toda clase de bienes y derechos; así como asumir titularidades fiduciarias de disposición, correspondiendo las dominicales al Municipio

del Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, por unánime parecer, acuerdan: Por ello los Sres. Consejeros

Único.- Facultar, indistintamente, al Sr. Presidente y al Sr. Vicepresidente del Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, con las más amplias facultades, al objeto de suscribir los documentos en los que se formalice la permuta de bienes señalad ae conformidad con lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 7/1.999, de 29 de Septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía .

El 20 de mayo de 2003, se rubricó Convenio de Permuta de Bienes entre el acusado Arsenio en su calidad de Alcalde y Presidente del Consejo de Gestión de la G.M.U, el Secretario, por delegación Luciano, y el acusado Pascual. En ese Convenio, sin que se hubiese verificado tasación alguna de la finca de titularidad municipal por técnico municipal, se adjuntó como valor de la Finca de titularidad Municipal 610,027,28 euros, y como valor del inmueble de Xera Promociones 481,000,81 euros. El Convenio recogió la permuta de ambas Fincas en su integridad, incumpliendo lo establecido en el Acuerdo del Consejo de Gestión de 27 de marzo de 2003, sin el limite del 68,04% referido anteriormente y sin que se fije compensación económica alguna por la diferencia de valor de una y otra finca. Se afirmó que la diferencia de valor ascendía a 129.026,47 euros, y que por ello no se excedía de ese 40% mencionado anteriormente. En dicho convenio no se recogía la necesidad de adquirir el edificio propiedad de Xera por parte del Ayuntamiento, y se hacía constar también que las fincas se trasmitían libres de cargas, servidumbres y gravámenes, haciéndose constar expresamente, que el referido Ayuntamiento se comprometía a la " cancelación de la cesión en precario que grava la finca registral objeto de permuta, en el plazo de seis meses desde la firma de este documento",

Entre otras cláusulas, en dicho convenio y en el apartado expositivo y con referencia a la finca municipal se recoge "Cargas y arrendamientos.- Existen en la finca varios huertos que han sido cedidos en precario." Y con respecto al edificio propiedad de Xera se recogía que estaba calificada como de interés genérico por el Plan General Municipal de Ordenación de Jerez, por ser exponente de la identidad cultural jerezana.

La estipulación primera establece que: Primera.- La Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera y la entidad mercantil Xera Promociones, S.A. de forma expresa y por la firma del presente documento permutan entre sí los derechos que le corresponden las fincas de su propiedad respectiva, anteriormente descritas en las estipulaciones I y II, de tal suerte que la Gerencia Municipal de Urbanismo en este acto entrega y transmite a la. entidad mercantil Xera Promociones, que acerpta y adquiere la finca de su propiedad descrita en el Expositivo I, y la entidad mercantil Xera Promociones, S.A. en este acto ENTREGA y transmite a la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, que acepta y adquiere el pleno dominio de la finca descrita en el expositivo II anterior."

En la estipulación segunda se establece: "Segunda.- Las fincas descritas en los expositivos I y II objeto de la presente permuta, se transmiten libres de cargas, servidumbres, gravámenes, limitaciones, prohibiciones, gastos o impuestos, por lo que las partes se obligan recíprocamente a cancelar las cargas que en su caso los gravasen; comprometiéndose, en concreto, la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera a la cancelación de la cesión en precario que grava la finca registral, objeto de permuta, en el plazo de seis meses desde la firma del presente documento.

Como estipulación tercera, en referencia a los valores de las fincas a permutar, se establece: "El valor de los bienes y derechos objeto de esta permuta, según el informe realizado al efecto por los servicios técnicos de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera asciende a:

1. La finca descrita en el expositivo I que la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera entrega a la entidad mercantil Xera Promociones, S.A. en este acto tiene un valor de SEISCIENTOS DIEZ MIL VEINTISIETE EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (610.027,28 €).

2. La finca descrita en el expositivo II que la entidad mercantil Xera Promociones, SA entrega a la Gerencia Municipal de Urbanismo dei Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera en este acto tiene un valor de CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN MIL EUROS CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (481.000, 81 €).

3. En consecuencia, y tras la valoración efectuada, se produce un exceso de adjudicación a favor de la Gerencia Municipal de Urbanismo que asciende a la cantidad de CIENTO VEINTINUEVE MIL VEINTISÉIS EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (129.026,47 €). El referido exceso no supera el límite del 40% establecido por el artículo 24 de la Ley 7/1.999, de 29 de Septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía .

La estipulación Cuarta establece:.- En los referidos importes no se encuentra incluido la cantidad a que asciende el Impuesto sobre el Valor Añadido que debe repercutirse en la finca descrita en el expositivo I que entrega la Gerencia Municipal de Urbanismo dei Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera a la entidad mercantil Xera Promociones, S.A. atendiendo a su condición de terrenos edificables incluidos en un ámbito de gestión urbanística en curso de ejecución, que al tipo actualmente vigente A NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUATRO EUROS CON TREINTA 'y SEIS CÉNTIMOS (97.604,36 €). La entidad mercantil Xera Promociones,. S.A. abona las referidas cantidades en este acto, mediante cheque número NUM011, expedido por la entidad Banco Bilbao Vizcaya (BBVA), sirviendo el presente documento como la más eficaz carta de pago.

En la estipulación quinta se dice: "El otorgamiento de la correspondiente escritura pública por la que se formalice la presente permuta se efectuará en el plazo de tres meses a petición de cualquiera de las partes intervenientes ante el Notario que designe la Gerencia Municipal de Urbanismo viniendo obligado la entidad mercantil Xera Promociones, S A a presentarse y a aportar los documentos necesarios para este fin, en dicha Notaría, en el día y la hora en que se le indique. Los gastos que ocasionare el otorgamiento de la pertinente escritura pública serán abonados por las partes según Ley."

No fue hasta el 7 de julio de 2003 cuando se llevó a cabo valoración de la Finca Municipal por el arquitecto técnico Silvio, fijando como valor de dicha finca la cantidad 610.027,28 euros, Esta tasación, encargada por los acusados Arsenio y Alonso, y trasmitida al arquitecto por Indalecio. Se establecía en el informe que "De acuerdo con el Convenio de Permuta suscrito entre la Gerencia Municipal de Urbanismo y la Entidad Mercantil "Xera Promociones, S.A." en fecha 20 de Mayo de 2.003, el técnico que suscribe informa sobre las circunstancias urbanísticas y valoración de los terrenos propiedad de la Gerencia Municipal de Urbanismo." y en el apartado valoración se recogía: " La presente valoración se justifica determinando el valor unitario del suelo incluido dentro del Sector, en su estado actual. Para ello, se realiza un análisis del sector teniendo en cuenta el uso global previsto, la densidad edificatoria, derechos de los propietarios, así como los gastos derivados del desarrollo urbanístico del Sector y ejecución de las obras de urbanización.

Una vez analizados los parámetros mencionados, se obtiene un valor unitario del suelo bruto que asciende a la cantidad de 22,95 €/m2. De donde se deduce que el total de los terrenos propiedad de la Gerencia Municipal de Urbanismo, asciende a la cantidad de SEISCIENTOS DIEZ MIL VEINTISIETE EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (610.027,28 €)."

El 21 de julio de 2003 se constituyó un nuevo Consejo de la GMU como consecuencia del cambio de Corporación Local, reservándose no obstante Arsenio el control de la Delegación de Urbanismo y de la GMU, y se procedió a la ratificación de dicho Convenio de Permuta por parte del Consejo de Gestión, ratificando el mismo y facultando a la Sra. Presidenta y al Sr. Vicepresidente del Consejo para suscribir cuantos documentos públicos y privados sean para ello precisos.

El día 7 de agosto de 2003, a propuesta del Área de Gestión y Patrimonio, del Departamento de Patrimonio, de fecha 4 de Agosto de 2003, el Consejo de Gestión de la G.M.U. al punto 12 del orden del día, de 56 puntos y uno adicional que tenía el orden del día de la sesión, adoptó el acuerdo de requerir a los adjudicatarios de los Huertos de Ocio, para que cesasen en la explotación y procedieran al desalojo, abriéndose un expediente de recuperación en vía administrativa.

En la notificación del referido acuerdo a las personas de los Huertos de Ocio se transcribía un texto que no figura en dicho acuerdo y que decía "lo que comunico para su conocimiento y efectos oportunos, manifestándole que el desalojo efectivo deberá producirse antes del próximo mes de octubre del año en curso" Muchos de los propietarios, aparte del recurso que formularon, dirigieron en Octubre de 2003 al Ayuntamiento una carta en la que el texto literalmente decía: " Que estando próximo el desalojo de los huertos de ocio del sector 30, zona de S. José Obrero, y siendo uno de los arrendatarios de dichos huertos, creo que dicho desalojo se produce en detrimento de los posibles derechos que me puedan corresponder, y en beneficio de una empresa inmobiliaria privada.

Considerando todos los perjuicios económicos que dicho desalojo me producen, y los derechos adquiridos en 14 años como arrendatario, paso a enumerar y ha valorar todas las pertenencias e inversiones que he hecho en los últimos años en dicho huerto, con el propósito de exigir a la Gerencia Municipal de Urbanismo, compensación económica por dicho desalojo" y terminaba, tras hacer una relación de los daños y perjuicios sufridos: " Por todo lo anteriormente expuesto, SOLICITO, a esta Gerencia Municipal de Urbanismo el resarcimiento de todos los perjuicios económicos que me va a causar el desalojo del huerto n°... "

El 20 de octubre de 2003, el acusado Arsenio, como Vicepresidente del Consejo de Gestión de la GMU y el acusado Pascual en representación de Xera Promociones S.A, elevan a escritura pública la permuta de ambos terrenos al 100%. En esa escritura se reflejó que se estaba facultado para este acto por el Acuerdo de 27 de marzo de 2003. Asimismo se recogió que no se superaba la diferencia de valor del 40%, y se recogió el valor de la finca en la que lo había tasado el técnico municipal. Se recogía asimismo que las cantidades en la que se tasaban las fincas, no recogían el Impuesto sobre el valor añadido, que debe repercutirse en la finca que entregada la Gerencia municipal a Xera Promociones, y se decía que esta había abonado la cantidad con anterioridad a este acto, sirviendo el documento como eficaz carta de pago. Se recogía que la Gerencia se comprometía a la cancelación de la cesión en precario que gravaba la finca municipal ante del 20 de Noviembre de dos mil tres. En este momento, los acusados materializaron un perjuicio evidente para las arcas del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, y ello por la permuta de la finca con la pérdida injustificada y carente de cualquier tipo de autorización de un 31,96% de la finca que se incluye en la permuta a cambio del mismo inmueble que se permutaba previamente con la mención del 68,04% de la finca de titularidad municipal.

Ante la reacción de buena parte de los arrendatarios de los Huertos de Ocio frente al acuerdo de 7 de agosto de 2003, el 14 de noviembre de 2003, D. Alonso, Gerente de la G.M.U., presentó a la Presidenta del Consejo de Gestión, una propuesta de resolución, desestimando las alegaciones y pretensiones de los recurrentes y proponía la aprobación definitiva del expediente administrativo de recuperación de los huertos y que se le requiriese a los ocupantes para el cese de la explotación y el desalojo. El Letrado D. Fernando Núñez Gómez, adscrito al Departamento de Patrimonio de la G.M.U., hizo a su vez un informe jurídico sobre la desestimación de las alegaciones de los arrendatarios de los Huertos de Ocio. El informe es el siguiente:

Departamento de Patrimonio

14 de noviembre de 2.003

INFORME

Se emite informe relativo a la aprobación definitiva del expediente administrativo de recuperación de huertos familiares en el Sector 30 y al escrito de alegaciones contra el acuerdo del Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera adoptado en sesión celebrada el día 7 de agosto de 2.003 al punto 12 del Orden del Día relativo a la incoación del expediente para la recuperación de administrativa de los referidos huertos presentado por varios cesionarios con fecha 23 de octubre de 2.003 y número 11.382 de entrada en el registro de esta Gerencia Municipal de Urbanismo.

Analizado pormenorizadamente el texto de las alegaciones sobre la base documentación obrante en el expediente administrativo las mismas merecen las siguientes

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

Primera.- En relación con la pretendida nulidad de pleno derecho del expediente por inexistencia de expediente administrativo, omisión de tramites esenciales y vulneración de derechos susceptibles de amparo constitucional, en primer lugar no podemos cuando menos reconocer que sin perjuicio de que el citado acuerdo fue notificado individualizadamente a todos y cada uno de los cesionarios de los huertos, su notificación adolecía de un error material al conferirles en lugar del plazo de 15 días legalmente establecido en el artículo 84 de la Ley 30/1.992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , según la redacción dada a su articulado por la Ley 4/1.999 como trámite de audiencia, la posibilidad de presentar contra el mismo Recurso de Alzada ante el Excmo. Ayuntamiento-Pleno de Jerez de la Frontera, Recurso Contencioso Administrativo o cualquier otro que estimasen procedentes. De esta incorrección en el pie de recurso de la notificación en modo alguno puede extraerse la consecuencia que de forma sesgada plantean los alegantes, toda vez que la notificación al conferirles la posibilidad de recurrir no provocaba menos cabo alguno en su derecho de defensa y participación en el expediente, de lo que es prueba fehaciente el presente análisis jurídico de las alegaciones contra el acuerdo. El Tribunal Supremo ha señalado en reiteradas ocasiones que para que la omisión del trámite de audiencia sea causa invalidante del acto que se dicte es preciso que se produzca una indefensión real, no formal y efectiva de los interesados, pretendiendo así evitar lo que pretenden en este caso los alegantes y que no es otra cosa dilatar la resolución de la cuestión de fondo.

Segunda.- En relación con la competencia para acordar la incoación de expediente administrativo de recuperación de los huertos familiares, hemos de señalar que la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera por acuerdo del Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo adoptado en sesión celebrada el día 19 de mayo de 1.988 y al punto 22 de su orden del día aprobó el pliego de condiciones para la cesión de uso de la Finca San Alvaro para su explotación como huertos familiares de ocio. El pliego de condiciones económicos administrativas por el que se rigió la licitación señalaba literalmente

La Gerencia Municipal de Urbanismo podrá dejar sin efecto la cesión antes del vencimiento, si lo justifican circunstancias sobrevenidas de interés público, mediante el resarcimiento de los daños que se causen o sin él cuando no procediera.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 34 de la Ley 7/2.002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía la aprobación de los instrumentos de planeamiento producirá de conformidad con su contenido entre otros los siguientes efectos: "La obligatoriedad del cumplimiento de sus disposiciones por todos los sujetos, públicos y privados, siendo nulas cualesquiera reservas de dispensación.

No obstante, si no hubieren de dificultar la ejecución del correspondiente instrumento de planeamiento, podrán autorizarse sobre los terrenos, usos y obras justificadas de carácter provisional, que habrán de demolerse cuando lo acordare el Ayuntamiento, sin derecho a indemnización. El otorgamiento de la autorización y sus condiciones deberán hacerse constar en el Registro de la Propiedad de conformidad con la legislación hipotecaria.

La ejecutividad de sus determinaciones a los efectos de la aplicación por la Administración Pública de cualesquiera medios de ejecución forzosa.".

Así al delimitar el Plan General Municipal de Ordenación de Jerez de la Frontera, aprobado definitivamente por Resolución de 22 de marzo de 1.995 del Excmo. Sr. Consejero de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía (BOJA de 18 de abril de 1.995), un ámbito de gestión urbanística denominado Sector 30 "San José Obrero", señalar para su gestión el sistema de compensación, en el que se encuentra incluida la Finca San Alvaro, y con posterioridad resolver la Sra. Alcaldesa el día 11 de noviembre de 2.003 la aprobación definitiva de los Estatutos y Bases de Actuación de la Junta de Compensación del Sector 30 "San José Obrero", se inicia en consecuencia el proceso de gestión y ejecución del planeamiento urbanístico, por lo que de forma expresa concurren las circunstancias sobrevenidas de interés público que facultaban a la Gerencia Municipal de Urbanismo para dejar sin efecto antes de su vencimiento la cesión del uso, mediante el resarcimiento de los daños que se causen o sin él cuando no procediera. El pliego de condiciones por el que se rigió la licitación, y que de forma expresa fue aceptado por los cesionarios, no dejaba lugar a dudas al referirse a los extremos señalados por lo que las alegaciones relativas a la naturaleza jurídica de la relación contractual entre la Gerencia Municipal de Urbanismo y los cesionarios carecen de fundamento alguno.

Por ello, sobre la base de los hechos y consideraciones jurídicas antes expuestas se estima la oportunidad de desestimar las alegaciones contra el acuerdo del Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera adoptado en sesión celebrada el día 7 de agosto de 2.003 al punto 12 del Orden del Día relativo a la incoación del expediente para la recuperación de administrativa de los referidos huertos presentado por varios cesionarios con fecha 23 de octubre de 2.003 y número 382 de entrada en el registro de esta Gerencia Municipal de Urbanismo.

El 18 de noviembre de 2003, Consejo de Gestión al punto 22 (de 115 puntos y dos urgentes) del orden del día, dejándose llevar por la referida propuesta de resolución y por el informe del Sr. Lucio, acordó desestimar las alegaciones de los afectados y aprobar definitivamente el cuestionado expediente administrativo de recuperación. Contra dicho acuerdo fue interpuesto recurso de alzada que fue resuelto por la Junta de Gobierno Local en sesión celebrada el día 24 de Abril de 2004, al Punto 4 de su orden del día en base a los informes emitidos por el Letrado, D, Amador, el primero en fecha 18 de Marzo de 2004, en el que proponía desestimar los recursos de alzada, y el segundo en fecha 15 de Abril de 2004 y que concluye literalmente lo siguiente: " Por todo lo expuesto en 'los Antecedentes de Hecho y en los Fundamentos de Derecho , el letrado abajo firmante, propone se adopte Acuerdo con el siguiente tenor;

Iº.- El recurso de Alzada interpuesto contra Resolución del Sr. Gerente de 11 de marzo de 2004 , debe ser DESESTIMADO , declarándose la misma conforme a Derecho, de plena aplicación y exigencia.

2. - DENEGAR la solicitud de suspensión del acto impugnado, debiendo procederse al desalojo inmediato de los huertos de ocio del Sector 30 "San José Obrero" utilizando los medios de ejecución forzosa habilitados legalmente incluyendo la compulsión sobre las personas con auxilio de la fuerza pública si fuera necesario.

Con fecha 26 de marzo de 2004, la Junta de Gobierno Local, al particular 3 del Orden del Día, ha adoptado Acuerdo del siguiente tenor: " Por unanimidad, acuerdan:

Primero.- INADMITIR a trámite los recursos de Alzada interpuestos por D. Felix, D. Gustavo, D. Florian, D. Jacinto, D. Inocencio contra Acuerdo del Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo de fecha 18 de Noviembre de 2003, al Punto 22 del Orden del día, por el que se acordó aprobar con carácter definitivo el expediente administrativo de recuperación de huertos de ocio del Sector 30, San José Obrero, por haber sido interpuestos fuera del plazo legalmente conferido,, no entrando a resolver el fondo del asunto, adquiriendo firmeza el acto administrativo impugnado, procediéndose a su archivo.

Segundo.- DESESTIMAR los recursos de Alzada interpuestos por D. Fidel, D. Gabino, D. Genaro, D. Geronimo, D. Gonzalo, D. Hermenegildo, D. Higinio Y D. Ildefonso , D. Balbino, D. Benedicto, D. Benjamín, D. Bienvenido , D. Camilo, D. Casiano, D. Celso, D. Conrado, D. Damaso, D. David, D. Dimas, D. Donato, D. Edmundo, D. Eloy, D. Enrique, D. Ernesto, D. Fabio, Y D. Feliciano, en base a los fundamentos jurídicos de! presente escrito, declarándose por ello el Acuerdo adoptado por Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo de fecha 18 de Noviembre de 2003, al Punto 22 del Orden del día, conforme a Derecho, de plena aplicación y exigencia."

El anterior procedimiento benefició a la entidad Xera Promociones S.A con perjuicio dé la Administración Municipal, en la suma de 129.026,47 euros, habiéndose Arsenio, aprovechado de su condición de presidente y vicepresidente de la GMU, y Alonso aprovechándose de su condición de Gerente de la GMU omitió sus funciones de ejecución y control que van aparejadas a la ostentación de su cargo. El procedimiento de Permuta se ideó por los acusados con la clara intención de evitar una venta pública a la que pudiese comparecer cualquier posible comprador. Y para lograr el éxito de toda esta operativa, los acusados incurrieron de forma consciente en defectos y omisiones groseras en la tramitación del procedimiento, incumpliendo las garantías que a modo de requisitos prevé la legislación aplicable, en concreto la Ley 7/1997 de 29 de septiembre de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía en su redacción vigente basta el 1 de enero de 2004 y el Reglamento de Bienes de Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986 de 13 de junio. A lo largo del procedimiento no se incluyó el Convenio que recogiese la declaración y justificación de la necesidad de la permuta que es requisito legal de la misma. Los acusados, con la intención de beneficiar a Xera, eran conscientes de que dicha necesidad no existía, en lo relativo a la adquisición del bien inmueble sito en CALLE000. El inmueble que se adquirió a cambio del terreno, desde el momento en que fue adquirido no ha recibido ningún tipo de uso o de destino. Sí bien en un principio se previo la instalación de la empresa Bouncopy en el inmueble, y se le cedió el mismo temporalmente por Acuerdo 5 de abril de 2005. la entidad no llegó nunca a instalarse, debido al estado de deterioro en que se encontraba el inmueble y a que los costes de acondicionamiento del mismo al ejercicio de cualquier tipo de actividad eran inasumibles. La entidad Local, acordó recuperar la posesión del inmueble por Resolución de .9 de mayo de 2008, Desde entonces no ha tenido uso alguno y el estado actual del inmueble es de semirruina con riesgo de derribo.

En el procedimiento tramitado no se recibió autorización de la Consejería de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía, ni tampoco se le remitió la información del procedimiento ron posterioridad a los efectos de control de legalidad.

Los acusados permutaron ambos bienes inmuebles en su totalidad, y por lo tanto sin sujetarse de modo consciente a las Facultades que se habían concedido, ocasionando con ello, el perjuicio al que ha hecho referencia con anterioridad. En el momento de llevar a cabo el convenio y de elevar la escritura, el acusado Arsenio no disponía de facultades para la transmisión de la totalidad de la finca, y a pesar de ello lo llevó a cabo., sin que el acusado Alonso comprobase la forma de ejecución del acuerdo del Consejo.

En el momento de elevar a pública la escritura de permuta, los acusados Sres. Arsenio y Alonso sustituyeron de forma consciente el 68,04% por la trasmisión de la plena titularidad de la finca.

Por estos hechos se incoaron las Diligencias Previas 3122/2005 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Jerez, mediante Auto de fecha 23 de Enero de 2006. Inicialmente se solicita el expediente administrativo, que no llega al Juzgado hasta el 19 de Febrero de 2007, produciéndose un rosario de declaraciones de imputados, de solicitud de documentos, llegando a estar las actuaciones paralizadas por intervención del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con respecto a la entonces imputada Dª. Rita, donde fueron sobreseídas, llegando de nuevo al juzgado instructor en fecha de noviembre de 2009. El 3 de Mayo de 2010 se dicta Auto de sobreseimiento, que es revocado por la Audiencia el 22 de Noviembre de 2001. El 17 de Diciembre de 2013 se dicta Auto de transformación en Procedimiento Abreviado, que es recurrido, tanto por acusados como por acusación particular, siendo resueltos los recurso el 27 de Marzo y 27 de Abril de 2015. Se complementa el Auto de transformación el 29 de Julio de 2015. La acusación particular presenta escrito de acusación el 28 de Octubre de 2010 y el Fiscal el 31 de Marzo de 2016. El Auto de apertura de juicio oral es de fecha 21 de Junio de 2016, siendo presentados los escritos de defensa en Octubre y Noviembre de ese año, llegando las actuaciones a esta Sala en Marzo de 2017 y celebrándose juicio en Junio de 2018".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Arsenio y Alonso, como autores criminalmente responsables de los delitos de prevaricación en concurso medial con el delito de estafa, ya definidos, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de atenuante de dilaciones indebidas, a las penas a cada uno de ellos de:

1. TRES AÑOS Y SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO por el delito de prevaricación;

2. UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante un año, y CINCO MESES DE MULTA, con cuota diaria de veinticinco euros, lo que hace un total de 3.750 euros, pagaderos en el plazo de un año desde que sean requeridos para ello, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el delito de estafa.

Cada condenado abonará dos séptimas partes de las costas procesales, incluyendo dos séptimas partes de las costas de la acusación particular.

Ambos condenados indemnizarán al Ayuntamiento de Jerez, conjunta y solidariamente, en la suma de ciento veintinueve mil veintiséis euros con cuarenta y siete céntimos (129.026,47 €), mas los intereses legales de la misma devengados desde la fecha de esta resolución.

ABSOLVEMOS a los acusados Arsenio y Alonso del delito de falsedad en documento oficial con respecto al expediente de permuta, y de los delitos de los que le acusaba la acusación particular con respecto al expediente de recuperación de los Huertos de Ocio.

ABSOLVEMOS los acusados Amador y Lucio de los delitos de los que venían siendo acusados por la acusación particular, declarando de oficio las costas causadas con respecto a dichos acusados.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original".

La citada Audiencia en fecha 26 de julio de 2018, dictó auto de aclaración de dicha sentencia, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: "Corregir los errores materiales señalados por el Procurador Sr. Argüeso, de tal manera que los párrafos quedan de las siguiente manera:

" Arsenio era Alcalde del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera y Presidente nato de la G.M.U, habiendo cesado posteriormente como Alcalde a pesar de lo cual seguía teniendo atribuida la función de Vicepresidente de la GMU. El 21 de julio de 2003 se constituyó un nuevo Consejo de la GMU como consecuencia del cambio de Corporación Local, si bien la Presidenta del Consejo, la entonces Alcaldesa Rita, dicta resolución en la que, con base en el artículo 17.2 y 2 de los estatutos de la Gerencia, delega en el Vicepresidente, Sr. Arsenio, entre otras competencias, las siguientes atribuciones: Convocar y Presidir las Reuniones del Consejo; Dirigir las deliberaciones, resolviendo las dudas que se susciten; Ordenar la Ejecución de los Acuerdos adoptados por el Consejo; Celebrar convenios en materia urbanística con organismos públicos, entidades privadas y particulares, dando cuenta al Consejo, y Proponer al Consejo el nombramiento y cese del Gerente.

Alonso era Gerente de la G. M. U. y, como gerente, ostentaba además de la Representación y de la dirección e inspección de la GMU, y la genérica administración y gestión ordinaria de. la misma, las siguientes atribuciones: 1) Ejecutar y hacer cumplir los acuerdos del Consejo de Gestión, las resoluciones del Alcalde-Presidente y del Vicepresidente, adoptadas en el ejercicio de sus propias competencias o en las que le fueran delegadas en materia de urbanismo; 2) Inspeccionar, fiscalizar y vigilar la actividad de los Servicios de la Gerencia, ostentando la jefatura inmediata de los mismos, así como la de todas sus dependencias, emitiendo las oportunas órdenes generales e instrucciones o circulares de contenido predominantemente técnico y organizativo, sin perjuicio de las funciones que correspondan a los órganos de la Gerencia; 3) Suscribir la documentación de la Gerencia., 4) Realizar los estudios y Proyectos que considere necesario o que le encomienden el Consejo, el Presidente o el Vicepresidente, elevando a los mismos las conclusiones y propuestas que juzgue convenientes,, y 5)Proponer al Consejo de Gestión y al Presidente, la aprobación de cuantas asuntos sean objeto de la competencia de éstos. Amador era Letrado de la asesoría jurídica y resolvía recursos que presentaban contra la Gerencia.

Lucio, era Letrado de la GMU y llevaba pocos meses trabajando, tras haber hecho las prácticas bajo la tutoría de Eliseo"

"El 27 de marzo de 2003, el Consejo de Gestión de la G.M.U, con la asistencia del acusado Arsenio como Presidente y del acusado Alonso como Gerente, y en cuyo punto número 13 del orden del día, se contemplaba el "OTORGAMIENTO, FACULTADES, PERMUTA DE BIENES SECTOR 30- UNIDAD DE EJECUCIÓN 1.A.24 "DESCALZOS". El Consejo acordó, y así lo certificó Luciano, Técnico Municipal con funciones Delegadas de Secretario de la G.M,U el otorgamiento de Facultades para la permuta de bienes del Sector 30- unidad de Ejecución 1.A.24 "Descalzos". En ese Acuerdo, después de llevar a cabo la descripción de ambas fincas, y de analizar la normativa aplicable, se dispone que la G.M.U transmitirá a la entidad mercantil Xera Promociones S.A una participación indivisa del 68,04 % en la finca de su propiedad antes descrita y la entidad mercantil Xera Promociones S.A transmitirá a la G.M.U el pleito de dominio de la finca descrita. En ese Acuerdo ya se hace referencia a la obligatoriedad de que se acredíte su necesidad, que la diferencia de valor entre los bienes que se trata de permutar no sea superior al 40% del que lo tenga mayor, a la compensación económica de la diferencia y al respeto en todo caso de los requisitos del art. 16 de la Lev 7/1999 de 29 de Septiembre de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, No se recogió valoración o tasación alguna de la finca de titularidad municipal a permutar, ni se expresó cual era la necesidad que se cubría con la adquisición del inmueble"

"El Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo en virtud de lo dispuesto por el artículo 4.2.8 de sus Estatutos es el órgano que ostenta la competencia realizar la gestión del Patrimonio Municipal del Suelo, a cuyo fin podrá adquirir, poseer, reivindicar, permutar, administrar, gravar, enajenar o hipotecar toda clase de bienes y derechos; así como asumir titularidades fiduciarias de disposición, correspondiendo las dominicales al Municipio

Por ello, los Sres. Consejeros del Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, por unánime parecer, acuerdan:

Único.- Facultar, indistintamente, al Sr. Presidente y al Sr. Vicepresidente del Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, con las más amplias facultades, al objeto de suscribir los documentos en los que se formalice la permuta de bienes señalad de conformidad con lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 7/1.999, de 29 de Septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía." ".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Alonso, de D. Arsenio, de D. Balbino y otros (como acusación particular) y por el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por D. Arsenio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del apartado 2º del artículo 849 de la LECRIM., al existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

2. - Al amparo del artículo 852 de la LECRIM y del apartado 4º del artículo 5 de la LOPJ, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva reconocidos en los artículos 24.1 y 24.2 de la CE

3. - Al amparo del artículo 852 de la LECRIM y del apartado 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los Derechos Fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva reconocidos en los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, por inexistencia de prueba de cargo suficiente e insuficiencia del razonamiento seguido en la sentencia.

4. - Al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la LECRIM por aplicación indebida del artículo 404 del CP.

5. - Al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la LECRIM por aplicación indebida de los artículos 248, 249, 250.1 y 438 del CP.

   El recurso interpuesto se basó en los siguientes por D. Alonso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de los artículos 849.1 y 852 de la LECRIM y artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del artículo 24.2 de la CE, concretamente en lo concerniente al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

2. a 5º.- Al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del tribunal sentenciador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

6. - Al amparo del apartado 1° del artículo 849 de la LECRIM es decir, en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo. La norma que consideramos indebidamente aplicada, dados los hechos que la propia sentencia declara probados, es el artículo 404 del CP.

7. - Al amparo del 849. 1º de la LECRIM, infracción de un precepto penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida de los 248, 249, 250.1 Y 438 C. Penal.

8. - Por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 116 del CP.

   El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

   ÚNICO.- Al amparo del artículo 847, en relación con el número 1° del artículo 849, ambos de la LECRIM, en su redacción anterior a la Ley 41/2015, aplicable al presente supuesto, por inaplicación del articulo 436 del CP, al no haber sido condenados los acosados Arsenio y Alonso como autores de un delito de fraude a la administración, previsto y penal en el artículo 436 del CP, en su redacción vigente hasta el 23 de diciembre de 2010.

   El recurso interpuesto por la Acusación Particular se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 489.1 y 852 de la LECRIM, por infracción del artículo 24.1 de la CE, en lo concerniente al derecho a la tutela judicial efectiva.

2. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo, al no haberse aplicado para determinados hechos los artículos 404, 390.2 y 4, y 433 del CP.

3. - Al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Instruidas todas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de octubre de 2019. Con fecha 11 de noviembre de 2019 se dictó auto de prórroga del plazo para dictar sentencia, habiéndose prolongado la deliberación hasta la fecha del redactado de esta sentencia.

El primer motivo de recurso acude al cauce que autoriza el artículo 489.2 LECRIM para denunciar error en la valoración de la prueba basado en documentos que obren en autos.

Explica el recurso que la sentencia impugnada condenó al recurrente como autor de un delito de estafa en concurso con otro de prevaricación. El primero de ellos derivado de la permuta realizada por la hoy desaparecida Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera de la finca de propiedad municipal conocida como "la Huerta de San Alvaro" valorada en 610.027,28 euros, por otra propiedad de la mercantil XERA PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A, a la que se le asignó un valor de 481.000,81 euros. La operación, según la sentencia, se realizó a través de una grosera infracción de las normas reguladoras del procedimiento administrativo establecido, con la finalidad de favorecer a la citada sociedad, al adjudicarle sin causa justificada la indicada finca a cambio de otra de menor valor. Y residenció el perjuicio derivado del acto de desplazamiento que integra la estafa en la falta de pago por parte de la empresa Xera de los 129.026,47 euros de diferencia entre el valor asignado a cada uno de los inmuebles.

Y sostiene el recurrente que es el convenio que documentó la permuta, que la Sala sentenciadora tomó en consideración como elemento de prueba, el que sustenta el error valorativo que denuncia. Pues el mismo recoge la entrega por parte del representante de la empresa Xera que intervino en la operación de un talón por el importe de la mencionada suma, correspondiente al diferente valor de las dos fincas intercambiadas.

1. La finalidad del motivo previsto en el artículo 849. 2º LECRIM consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. Y exige, entre otros presupuestos, que el documento que se dice erróneamente interpretado sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones. Además, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables.

   En el presente caso la lectura del convenio que documentó la permuta producida en sus estipulaciones tercera y cuarta fija en 129.026,47 euros la diferencia de valor entre las fincas intercambiadas; y la siguiente hace referencia al importe a abonar en concepto de IVA, para concluir que "la entidad mercantil Xera Promociones, S.A. abona las referidas cantidades en este acto, mediante cheque número NUM011 expedido por le entidad Banco Bilbao Vizcaya (BBVA) sirviendo el presente documento como la más eficaz carta de pago". El empleo del plural al referirse a las cantidades que el mencionado efecto liquida, sugiere que se refiere a las dos.

   El citado documento no responde exactamente al concepto de literosuficiencia, entendida como autonomía probatoria independiente de cualesquiera otras pruebas. Pero lo cierto es que la Sala sentenciadora se ha basado en el mismo, sin expresas exclusiones, para concluir los términos en que se desarrolló la operación. Y decimos sin exclusiones, porque ninguna explicación incorpora respecto al alcance que puedan tener las cláusulas transcritas. Si afirmó tajantemente "el anterior procedimiento benefició a la entidad Xera Promociones S.A con perjuicio dé la Administración Municipal, en la suma de 129.026,47 euros, habiéndose Arsenio, aprovechado de su condición de presidente y vicepresidente de la GMU, y Alonso aprovechándose de su condición de Gerente de la GMU omitió sus funciones de ejecución y control que van aparejadas a la ostentación de su cargo". Es decir, consideró que no se había abonado esa suma por la empresa que resultó beneficiada con la permuta. Y lo entendió así porque el acusado Sr. Arsenio fue evasivo en sus respuestas. Lo especificó el fundamento de derecho tercero al afirmar "El acusado Sr. Arsenio es revelador en su declaraciones en juicio, cuando manifiesta que seguramente habrá habido un complemento en metálico, que tiene que ser así aunque no lo recuerda. Que quizás o igual se puede completar con el dinero en efectivo. Manifestaciones dubitativas y poco creíbles en alguien que debería saber si hubo compensación y como se cobró en su caso y qué se hizo con ella. Lo que esconden son la certeza que no se exigió el complemento en metálico, beneficiando a Xera y perjudicando claramente al Ayuntamiento.", razonamiento éste que no se puede desconectar de dos factores. El primero, el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos, lo que podría justificar un recuerdo difuminado. El otro, más relevante, nos enlaza con el segundo de los motivos de recurso que, por el cauce que habilitan los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, denuncia vulneración del derecho a ser informados de la acusación, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva reconocidos en los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución.

2. No deja de resultar llamativo que el acusado Sr. Arsenio no se hubiera ilustrado cabalmente del alcance de la operativa en la que se basaba la acusación dirigida al mismo. Pero lo cierto es que la postura acusatoria del Fiscal en relación al delito de estafa discurría por otros derroteros. Ninguna alusión contenía el escrito de conclusiones provisionales (que no consta modificado en este extremo) a que ese pago, por el contrario de lo que sugería el convenio de permuta, no se hubiera realizado.

   El desplazamiento patrimonial sobre el que pivotaba la calificación de los hechos como delito de estafa, se basaba en haber asignado a la finca municipal un valor muy inferior al que realmente le correspondía, extremo este que el Tribunal sentenciador, tras profundizar en la periciales practicadas, no consideró acreditado. Y también por haber excedido los términos de la habilitación que para la permuta había fijado el acuerdo de 27 de marzo de 2003 del Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo, que limitaba la operación a la transmisión de una parte indivisa del 68,04% de la finca y no de toda. De esta manera se explica porque ni la acusación ni la defensa se esforzaron en acreditar (al menos no consta que lo hicieran) un extremo de fácil constatación, el destino e importe de ese cheque que el convenio describió de manera detallada. Siendo así, entra dentro de lo razonable entender que la defensa actuara en la confianza de que tal cuestión no se discutía.

   El escrito de recurso, tras explicar que en ningún momento desde el inicio de la causa se puso el foco de atención en el posible impago de los 129.026,47 euros que representaban la diferencia de valor, extracta el escrito de conclusiones del Fiscal que señaló. "El 20 de mayo de 2003, se rubricó Convenio de Permuta de Bienes entre el acusado Arsenio en su calidad de Presidente del Consejo de Gestión de la G.M.U y el acusado Pascual. En ese Convenio, sin que se hubiese verificado tasación alguna de la finca de titularidad municipal por técnico municipal, se adjuntó como valor de la Finca de titularidad Municipal 610.027,28 euros, y como valor del inmueble de Xera Promociones 481.000,81 euros. El Convenio recogió la permuta de ambas Fincas en su integridad, incumpliendo lo establecido en el Acuerdo del Consejo de Gestión de 27 de Marzo de 2003, sin el límite de 68,04% referido anteriormente y sin que se fije compensación económica alguna por la diferencia del valor de una y otra finca. Se afirmó que la diferencia de valor ascendía a 129.026,47 euros, y que por ello no se excedía ese 40% mencionado anteriormente, a pesar de que no se había realizado hasta ese momento tasación alguna de la finca de titularidad municipal por técnico municipal competente" para añadir más adelante "El 20 de octubre de 2003, el acusado Arsenio, como Vicepresidente del Consejo de Gestión de la GMU y el acusado Pascual en representación de Xera Promociones S.A. elevan a escritura pública la permuta de ambos terrenos al 100%. En esa escritura se reflejó que se estaba facultado para este acto por el acuerdo de 27 de Marzo de 2003, acuerdo que como se mencionó anteriormente nunca autorizó la permuta total de la finca. Asimismo se recogió que no se superaba la diferencia del valor del 40%, introduciendo de forma consciente la errónea valoración de la finca que previamente y de forma intencionada los acusados habían ordenado y obtenido. En este momento, los acusados materializaron un perjuicio evidente para las arcas del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, y ello por una doble vía, la permuta de la finca con un valor inferior al real, y por otro lado la pérdida injustificada y carente de cualquier tipo de autorización de un 31,96% de la finca se incluye en la permuta a cambio del mismo inmueble que se permutaba previamente con la mención del 68,04% de la finca titularidad municipal".

   Sin embargo, la Audiencia condenó al Sr. Arsenio como autor del delito de estafa por provocar el engaño en el Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Jerez para lograr la aprobación por sus miembros del convenio suscrito con XERA y el otorgamiento de la escritura de permuta con esa sociedad, sin que esta empresa abonase la diferencia de valor entre la finca que recibía del Ayuntamiento y la que ella transmitía.

3. El principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Lo esencial es que el acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por acusación y defensa. Ello implica que debe existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia.

   Tal correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación ( SSTS 241/2014 de 26 de marzo; 578/2014 de 10 de julio; o 407/2016 de 12 de mayo).

   El principio acusatorio que informa nuestro proceso penal particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, es una consecuencia más del sistema constitucional de garantías procesales y exige una debida correlación entre la acusación y la sentencia. Lo esencial es que la defensa del acusado tenga conocimiento con antelación suficiente de lo que se atribuye y la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates del juicio, sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articular su estrategia defensiva. La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación, sin introducir elementos nuevos respecto de los cuales no haya existido antes posibilidad de defenderse.

   Ahora bien, ello no supone que todos los elementos que ha de contener el escrito inicial de calificación acusatoria, o las modificaciones que hayan podido introducirse posteriormente una vez celebrada la prueba en el acto del juicio oral, sean vinculantes en términos absolutos para el juez o tribunal que ha de sentenciar. De tales elementos sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso:

   Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes -sean genéricas o constitutivas del tipo- y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa. Esta base fáctica de la acusación vincula al Tribunal, de modo que no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral, en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido. Pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras que pueda tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado, que no tuvo oportunidad de defenderse, alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.

   El otro elemento vinculante para el tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación: la clase de delito, si éste fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que la sentencia no puede condenar más gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores. Ello supone que no se puede condenar por delito distinto, ni apreciar un grado de perfección o de participación más grave, como tampoco una circunstancia agravatoria no pedida, salvo en supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el tribunal, que supongan tal semejanza que no sea posible hablar de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación.

   Estos dos componentes de la acusación -el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica- conforman el hecho punible, que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal. Si se excediera de los límites así marcados, ocasionaría la mencionada indefensión al acusado, que no habría tenido oportunidad de alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado ( SSTS 308/2009 de 23 de marzo, 7 de mayo de 2012, STS 465/2013 de 29 de mayo o SSTC 4/2002 de 14 de enero; 228/2002 de 9 de diciembre; 33/2003 de 13 de diciembre, 347/2006 de 11 de diciembre; 133/2014 de 22 de julio; o 407/2016 de 12 de mayo).

   Lo decisivo, decíamos en la STS 683/2016 de 26 de julio, a efectos de la lesión del artículo 24.2 CE es la efectiva constancia de que no hubo elementos esenciales de los hechos o de la calificación final que no pudieran haber sido plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo.

   La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por el Tribunal Constitucional al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada, tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo; 4/2002, de 14 de enero). De manera que "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia" ( SSTC 11/1992 de 27 de enero; 95/1995 de 19 de junio; 36/1996 de 11 de marzo; 4/2002, de 14 de enero).

   Dicho principio acusatorio deriva del derecho fundamental al proceso debido (proceso con todas las garantías: artículo 24.2 CE), y es manifestación del principio de congruencia y defensa. Como dice el Tribunal Constitucional: "lo que resulta esencial al principio acusatorio es que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación" ( STC 278/2000 de 27 de diciembre).

4. En definitiva, el principio acusatorio no exige una transcripción mimética y literal de la acusación, pero sí que se mantenga la identidad de la esencialidad del hecho. Y en este punto enlazamos con la cuestión que el recurso plantea. La configuración por parte de la Sala de instancia del delito de estafa ha variado en lo esencial respecto a la que sustentaron las acusaciones. De un perjuicio patrimonial cifrado por aquellas en haber asignado a la finca de la que el Ayuntamiento de desprendió un valor muy inferior al que realmente le correspondía, ha pasado a entender que el valor que se le asignó en la operación fue el real, desplazando el perjuicio a la falta de pago del montante correspondiente a la diferencia de precio entre ambas fincas. De esta manera se han cercenado las posibilidades de defensa de los acusados, a quienes se les achaca no haber probado un extremo que parecía indiscutido a partir del texto que documentó la operación.

   En atención a ello los dos motivos conjuntamente abordados van a ser estimados, con la consiguiente absolución en relación al delito de estafa por vulneración del principio acusatorio. Además, a consecuencia de tal estimación ha quedado vacío del contenido el siguiente motivo de recurso que, precisamente por este mismo extremo denunciaba la vulneración de la presunción de inocencia en relación a la condena por delito de estafa.

El tercer motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar indebida aplicación del artículo 404 CP.

Alega el recurrente que la sentencia de la Audiencia de Cádiz le condenó como autor de un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal, sin justificar las razones por las que entendió concurrente el elemento subjetivo del delito ni acciones concretas del acusado destinadas a alterar el procedimiento administrativo aplicable mediante la elusión de trámites necesarios. Que no explica cual fue la finalidad que guío su actuar ni el motivo para beneficiar a la empresa Xera.

Respecto a la inexistencia de un informe que justificara la necesidad de la operación alega que la tramitación del expediente no era una competencia directamente asumida por él, sino que correspondía a las áreas de Patrimonio, Planeamiento y Asesoría Jurídica bajo la supervisión del entonces Secretario General de la Gerencia. Que su actuación se limitó a proponer la aprobación del convenio y firmarlo en nombre de la Gerencia, pero sin participar ni en la elaboración de los trabajos previos ni en la documentación de los sucesivos actos administrativos.

1. El delito de prevaricación administrativa es el negativo del deber que se impone a los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico. Por ello el delito de prevaricación constituye la respuesta penal ante los abusos de poder que representan la negación del propio Estado de Derecho. Nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ver convertidos a sus representantes públicos en los vulneradores de la legalidad de la que ellos deberían ser los primeros custodios ( STS 600/2014 del 3 de septiembre).

   La arbitrariedad, dijo la STS 743/2013 de 11 de octubre, aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. También cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. O cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.

   Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad convertida en fuente de normatividad sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

   La jurisprudencia ha señalado en numerosas ocasiones que para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar, que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ( SSTS 49/2010 de 4 de febrero, 1160/2011 de 8 de noviembre, 502/2012 de 8 de junio, 743/2013 de 11 de octubre, 1021/2013 de 26 de noviembre, 773/2014 de 28 de octubre ó 259/2015 de 30 de abril, entre otras).

   En palabras de la STS 773/2014 de 28 de octubre, la prevaricación aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS 1497/2002 de 23 de septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS 878/2002 de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS 76/2002 de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

   La omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho. Así, se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración y de justicia y acierto en sus resoluciones ( STS 18/2014, de 13 de enero y STS 152/2015, de 24 de febrero, entre otras).

   El procedimiento administrativo tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y al mismo tiempo una finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer controles sobre el fondo de la actuación de que se trate.

   Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa. Así, se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto; pues en esos casos la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen, precisamente, para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta, en la que adopta su resolución ( STS 743/2013, de 11 de octubre, STS 152/2015, de 24 de febrero y 259/2015 de 30 de abril, entre otras).

2. En este caso, y desde el análisis que permite el cauce procedimental de infracción ley del artículo 849.1 LECRIM por el que ha optado el recurrente, que necesariamente ha de partir del respeto al relato de hechos probados de la sentencia que se revisa, la ilegalidad de la actuación administrativa que sustenta el juicio de subsunción que se discute resulta evidente, como también que provocó un resultado injusto. Todo ello se trató de ocultar bajo una apariencia de normalidad que culminó en una operación de permuta que contravino todos los presupuestos legales que delimitaban la misma. Al optar por tal figura jurídica se sortearon los presupuestos de publicidad y libre concurrencia que acompañan la contratación administrativa. No hubo publicidad para la contratación, y tal fue la opacidad, que ni siquiera se dio cuenta de la operación a la Consejería correspondiente de la Junta de Andalucía, como era obligado.

   Se tramitó un expediente sin realizar informe alguno sobre la necesidad de la operación, necesidad o incluso conveniencia desde el punto de vista del interés público que finalmente se revelaron inexistentes. Tal y como explica la sentencia recurrida, el edificio adquirido, pese a estar calificado de interés genérico como exponente de la "identidad cultural Jerezana" devino en inservible.

   Tampoco constaba en el expediente cuando se firmó el convenio de permuta el 20 de mayo de 2003, informe alguno sobre el valor que se asignó en el mismo a la finca municipal fijado de 610.027,28 euros, aunque el que se elaboró a posteriori lo confirmó como ajustado.

   Y se extravasaron las facultades que el Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo otorgó en su acuerdo de 27 de marzo de ese mismo año 2003 para la operación, pues no solo no se justificó la necesidad como éste requería, sino que tampoco se respetó el límite fijado para la operación en un 68,04% de la finca de titularidad municipal que se transmitió en su totalidad.

   Se produjo un resultado objetivamente contrario al Derecho, es decir, ilegal, al que se llegó a través de un procedimiento plagado de irregularidades. Contravino el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas vigente a la fecha de los hechos y hasta el 1 de mayo de 2006. Este establecía como principio general que todos los contratos de las Administraciones Públicas se ajustarían a los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación. La Ley 7/1999 de 29 de septiembre de Bienes de Entidades Locales de Andalucía, vigente hasta el 1 de enero de 2004, que establecía para el procedimiento de permuta la previa valoración del bien por técnico competente; si éste no excedía del 25% de los recursos ordinarios del presupuesto de la entidad, era necesario informar a la Consejería de Gobernación y Justicia a los efectos de control de legalidad; prohibía la enajenación de bienes que se hallaren en litigio, salvo que el adquirente asumiera expresamente el riesgo del resultado del mismo; y exigía como requisito previo a la permuta, un expediente en el que se acreditase su necesidad. Y el Reglamento de Bienes de Entidades locales aprobado por el Real Decreto 1372/1986 de 13 de junio, vigente en el momento de los hechos, que exigía también dar cuenta al órgano competente de la Comunidad de toda enajenación de inmuebles que se produjera; y para excluir la necesidad de subasta pública en caso de permutas, un previo expediente que acreditase la necesidad de efectuarla y que la diferencia del valor entre los bienes que se tratara de permutar no fuera superior al 40% del que lo tenga mayor. Este último requisito, que también exigía la Ley 7/1999, en principio se cumplió, pero no los restantes que hemos enumerado.

   De esta manera no solo se eliminó la publicidad y libre competencia, y con ellas el principio de no discriminación, sino que se eludieron trámites esenciales y el control de legalidad a realizar por la Administración autonómica. Se extralimitaron las facultades de contratación, y el resultado fue que se prescindió de un bien municipal que estaba siendo utilizado por los ciudadanos, para adquirir otro inservible, por lo que la injusticia del mismo fluye con naturalidad.

   Y lo mismo ocurre con la intervención que en los hechos descritos tuvo el acusado cuyo recurso ahora nos ocupa, el Sr. Arsenio. Fue él quien firmó la resolución a través de la cual culminó la prevaricación, y quien concurrió en nombre de la Gerencia al otorgamiento de la correspondiente escritura pública el 20 de octubre de 2003.

   Como Alcalde presidía la Gerencia Municipal de Urbanismo, órgano competente para la gestión del Patrimonio Municipal del Suelo, cuando el 27 de marzo de ese mismo año 2003 se dio viabilidad a la operación por parte del Consejo de Gestión de este organismo, y se facultó para suscribir la oportuna documentación tanto al Presidente como al Vicepresidente del mismo. La fecha es importante pues en mayo de 2003, es hecho notorio que en concreto cinco días después de que se firmara el convenio de permuta, se celebraron elecciones municipales, lo que introducía la posibilidad de que el Sr. Arsenio perdiera la Alcaldía, como finalmente ocurrió.

   En julio de ese año se constituyó la Corporación con nueva Alcaldesa, que ocupó la Presidencia de la Gerencia Municipal de Urbanismo, pasando el Sr. Arsenio a hacerse cargo de la Vicepresidencia. De esta manera adquiere trascendencia el acuerdo del Consejo Gestor de la Gerencia que en marzo, presidido por el recurrente, ante un posible relevo en el equipo de gobierno, facultó para realizar la operación tanto al Presidente como al Vicepresidente. Y así, como explica el relato de hechos probados "El 21 de julio de 2003 se constituyó un nuevo Consejo de la GMU como consecuencia del cambio de Corporación Local, reservándose no obstante Arsenio el control de la Delegación de Urbanismo y de la GMU, y se procedió a la ratificación de dicho Convenio de Permuta por parte del Consejo de Gestión, ratificando el mismo y facultando a la Sra. Presidenta y al Sr. Vicepresidente del Consejo para suscribir cuantos documentos públicos y privados sean para ello precisos". Es decir, el recurrente urdió la trama que le iba a posibilitar el control de la operación hasta su culminación a través del otorgamiento de la correspondiente escritura pública.

   Cierto es que la decisión fue respaldada por el Consejo de la Gerencia una vez se renovó el mismo, si bien, como razonó la sentencia "el acusado Arsenio controló en todo momento el proceso, como vicepresidente que era pero con pleno dominio, de facto y jurídico al haber existido delegación por parte de la alcaldesa. Los otros miembros del Consejo de Administración no participaron en ese proceso previo, no podían conocer minuciosamente el desarrollo del mismo y simplemente confiaron, engañados por los acusados, en que la propuesta de acuerdo que les fue presentada por vicepresidente y gerente de la Gerencia Municipal de Urbanismo había sido elaborada en el seno de una tramitación regular y que era la más ventajosa desde el punto de vista económico para el interés público". No olvidemos, como también explicó la Sala de instancia al valorar la prueba en el fundamento tercero de la sentencia, que las distintas personas que intervinieron como testigos coincidieron en afirmar que el control que ejercía el Consejo era meramente formal. La experiencia del Sr. Arsenio al frente del organismo le reportó un privilegiado conocimiento que, con el apoyo de quien desempeñaba el cargo de Gerente, aprovechó para sacar adelante una iniciativa ilegal en cuanto a su tramitación, e injusta en su resultado. De esta manera, los elementos subjetivos del tipo quedan colmados, pues el acusado hizo su voluntad de imponer un resultado injusto, con pleno conocimiento de que la actuación que a él conducía transitaba al margen de la legalidad, y que de manera arbitraria favorecía intereses particulares en detrimento de los públicos. El tipo que se aplica no exige, como parece pretender el recurrente, un elemento tendencial encaminado a una finalidad concreta, distinta de la de materializar la injusticia, sin perjuicio que la concurrencia de la misma de asiento a otras tipicidades.

   El motivo se desestima.

El último motivo de recurso, también por la vía que autoriza el artículo 849.1 LECRIM denuncia la indebida aplicación de los artículos 248, 249, 250.1 y 438 CP en relación a la condena por delito de estafa, que al quedar revocada ha dejado al mismo vació de contenido.

En atención a todo lo expuesto el recurso va a ser parcialmente estimado. Si bien hemos de aclarar que la pretensión formulada por otrosí respecto a la admisión de los documentos acompañados al escrito de formalización del recurso de casación no tiene formalmente cabida en este trámite. Se trata de los documentos obtenidos por el también recurrente Sr. Alonso, con la correspondiente autorización del Ayuntamiento de Jerez, tras serle notificada la sentencia de primera instancia, consistentes en las copias de dos talones de cargo por pagos efectuados por la entidad Xera Promociones, SA, asentados en el Libro Diario de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Jerez con fecha 20 de mayo de 2003; uno de ellos documenta un importe de 129.026,47 euros con el concepto "EXCESO DE ADJUDICACIÓN A FAVOR DE G.M.U. PERMUTA FINCA HUERTA DE SAN ALVARO EN EL SECTOR 30 POR PARCELA A D PALOMINO Y VERGARA"; el otro de 97.604,36 euros con el concepto "I.V.A, ENAJENACIÓN FINCA HUERTA DE SAN ALVARO", lo que respalda la tesis que sobre tales pago sostiene el recurso. Sin embargo, ninguna indefensión provoca su rechazo, en atención a lo argumentado en el primero de los fundamentos de esta resolución, aunque ciertamente sale reforzada.

Recurso de D. Alonso.

El primero motivo de recurso denuncia, con invocación de los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, infracción de la garantía de presunción de inocencia.

1. Alega el recurso que el señor Alonso ha sido condenado como autor de un delito de prevaricación y otro de estafa por haber ideado y llevado a término, en concierto con el Sr. Arsenio, una permuta de bienes, a través de un procedimiento que se dice estuvo plagado de groseras irregularidades y engaños, y ello para beneficiar a una compañía mercantil con perjuicio del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera. Sin embargo, ni se indican qué medios de prueba han permitido al Tribunal sentenciador llegar a tal conclusión, ni se expresan los razonamientos que nos permitan columbrar los motivos para la condena de D. Alonso.

   Incide en que el relato de hechos probados es parco en referencias a la intervención que sustenta su condena. Se dice que fue él quien remitió el día 27 de enero de 2003 a treinta y uno de los cesionarios de los huertos de ocio sendos escritos en cuyo cuerpo se decía "Estando próximo el desarrollo urbanístico de la zona de suelo donde se ubica el huerto familiar que esta GMU le tiene cedido en concesión, se hace necesaria la extinción de dicha concesión y la disposición de los terrenos, extremo que pongo en su conocimiento a fin de que vaya adoptando las medidas necesarias para que, a la mayor brevedad posible, se produzca la devolución a esta GMU de la disponibilidad de los terrenos". Explica que se trató de una comunicación vinculada al acuerdo adoptado por el Consejo de Gestión el día indicado, expresivo de la voluntad de la Corporación de recuperar la posesión de la finca municipal para iniciar el desarrollo urbanístico de la zona, lo que la sentencia ha considerado justificado.

   Que también se dice que estuvo presente en la reunión del Consejo de Gestión de la GMU de 10 de marzo de 2003, y explica al respecto que ninguna intervención tuvo, porque no es su competencia, en la inclusión del acuerdo que impulsó la operación de permuta en el orden del día, y que tampoco votó el mismo, ya que carece del derecho a hacerlo.

   Que ni firmó el convenio de permuta de 20 de mayo, haciéndolo en calidad de Alcalde y Presidente del Consejo, el Sr. Arsenio, y "el secretario, por delegación, Luciano, y el acusado Pascual".

   El relato de hechos le atribuye haber sido él quien encargó junto con el también acusado Arsenio, la pericial sobre el valor de la finca Huerta de San Alvaro en julio de 2003, después de firmado el convenio de permuta. Y alega que el expediente en cuestión se tramitó íntegramente en el área de gestión y patrimonio de la Gerencia Municipal de Urbanismo, y que no consta en el mismo documento alguno que sugiera que el Sr. Alonso fue quien le hizo tal encargo al técnico municipal, el cual, además, al prestar declaración en el acto de la vista negó haber tenido relación alguna con el Gerente en éste ni en ningún otro asunto.

   Que no tuvo nada que ver con las decisiones adoptadas al renovarse la Gerencia tras las elecciones de 2003, ni le hizo delegación alguna.

   Explica el recurso que la sentencia le atribuye una pretendida omisión de sus funciones de ejecución y control. Sin embargo, opone, que el señor Alonso no tenía el cometido de controlar todos y cada uno de los expedientes que se tramitasen en la Gerencia de Urbanismo. Sus funciones, descritas en el artículo 22.2.3 de los Estatutos, solo alcanzaban las genéricas de emitir "órdenes generales e instrucciones o circulares de contenido eminentemente técnico y organizativo" y estaban encaminadas a establecer directrices de cómo debían los distintos responsables de las áreas y departamentos controlar, a su vez, la realización del trabajo específico de sus subordinados dentro de sus distintos y especializados ámbitos de gestión. A lo que añade que, apenas tomó posesión de su cargo, creó un área denominada de "control de gestión de calidad" cuya finalidad era que la misma operase como "auditor interno de todo el engranaje de las funciones que la propia Gerencia tiene asumidas, no sólo de cara al exterior sino en el propio seno de la misma". Dicha área, dotada de personal técnico con los conocimientos precisos -jurídicos y técnicos- en las materias propias de la Gerencia, tenía delegadas las concretas funciones de control que exigían las otras áreas o departamentos.

   Prosigue que el relato de hechos afirma "El procedimiento de permuta se ideó por los acusados con la clara intención de evitar una venta pública a la que pudiese comparecer cualquier posible comprador. Y para lograr el éxito de toda esta operativa, los acusados incurrieron de forma consciente en defectos y omisiones groseras en la tramitación del procedimiento, incumpliendo las garantías que a modo de requisitos prevé la legislación aplicable". Sin embargo, no se menciona prueba alguna que demuestre que el señor Alonso tuviese iniciativa o participación de ninguna clase en la tramitación del expediente de permuta. Que en éste figuran exclusivamente dos firmas atribuibles al Gerente (folio 2270 y 2283), que se limitaron a dar el visto bueno a las certificaciones de los acuerdos de 27 de marzo y 21 de julio de 2003, expedidas por el Secretario de la gerencia.

   Que el relato de hechos también señala que "En el momento de llevar a cabo el convenio y de elevar la escritura, el acusado Arsenio no disponía de facultades para la transmisión de la totalidad de la finca, y a pesar de ello lo llevó a cabo, sin que el acusado Alonso comprobase la forma de ejecución del acuerdo del Consejo"; "en el momento de elevar a pública la escritura de permuta, los acusados Sres. Arsenio y Alonso sustituyeron de forma consciente el 68,04% por la trasmisión de la plena titularidad de la finca". A lo que objeta el recurrente que él no asistió a la firma del convenio, ni existe prueba alguna que contradiga esa afirmación. Recuérdese, enfatiza, que estaba presente en el acto el Secretario General de la Gerencia asumiendo una posición de garante. Para concluir este motivo, insiste en que la diferencia entre el valor de la finca permutada por la Gerencia y la que en la misma operación adquirió el Ayuntamiento de Jerez, cifrada en 129.026,47 euros sí fue abonada por la empresa Xera, y al igual que el anterior recurso, alude a los documentos que tras la sentencia de primera instancia consiguió el Sr. Alonso y cuya incorporación pretende.

   A continuación, los motivos segundo quinto los dedica el recurso, bajo la rúbrica error en la apreciación de la prueba, a desarrollar los extremos antes expuestos, con un planteamiento más propio de un motivo por presunción de inocencia, que de error facti que pudiera canalizarse por la vía del artículo 849.2, por lo que vamos a dar respuesta conjunta a todas las alegaciones.

2. La Sala sentenciadora extrae los elementos de prueba que sustentan la intervención que en los hechos se atribuye al recurrente Sr. Alonso, a partir del previo acuerdo con el principal artífice de la operación, el Sr. Arsenio. Este controló la misma hasta que culminó con el otorgamiento de la escritura que protocolizaba el convenio de permuta firmado unos meses antes. Sin embargo, sí pudo llevarla a buen fin, fue porque contaba con un apoyo en el aparato de gestión que permitió que el expediente se tramitara pese a las deficiencias a las que hemos hecho referencia. Y ese apoyó, concluyó la Sala, lo encontró en el ahora recurrente, con quien le unía una relación, al menos laboral, derivada de los años que compartieron gestión en la propia Gerencia. No en vano correspondía al Presidente proponer el nombramiento y cese del Gerente. Y se trata de una inferencia solvente que el Tribunal sentenciador vincula además con el que era el cometido del Sr. Alonso en el organismo. Como gerente le incumbía la inspección de los servicios de la Gerencia Municipal de Urbanismo y la gestión ordinaria del mismo. Sus años en el puesto, a los que alude la sentencia y el recurso no niega, le aportaron un completo conocimiento del funcionamiento. De ahí que necesariamente conociera que, tal y como revelaron los distintos testimonios que la sentencia de instancia escrutó, el control que ejercía el Consejo de Gestión sobre los asuntos que se sometían a su aprobación era formal, meramente político. Si era así, es porque se confiaba en el rigor técnico del aparato de gestión. Y desde la posición de superior supervisión del mismo que le confería su cargo, necesariamente el Gerente hubo de advertir deficiencias tan relevantes en el expediente que se presentó para dar impulso a la permuta, como la falta del informe sobre la necesidad de la operación, que finalmente se comprobó inexistente, pero que era la que había de justificar que se prescindiera de los principios de publicidad y libre concurrencia; que se eludía el control externo que correspondía a la Administración Autonómica; o algo tan básico como un peritaje oficializado sobre el valor de la finca de la de la que el Ayuntamiento se iba a desprender, ese que por el juego de cifras había de justificar que la operación no resultara perjudicial a los intereses económico patrimoniales de le la Corporación. El informe se aportó a posteriori, elaborado a partir de unos datos que constaban en el expediente, y en coincidencia con los mismos. Puede que el recurrente no hablara personalmente con el perito, como defiende el recurso, pero lo relevante no es eso, sino que ese informe vino a completar formalmente un presupuesto de actuación básico, avalando unos datos que ya habían sido manejados, solo así se explica la plena coincidencia de cifras.

   Esa irregular tramitación no pudo pasar inadvertida a quien incumbía la máxima responsabilidad en la gestión de los expedientes, aunque la tramitación la tuviera encomendada a un servicio en concreto, o funcionara a nivel interno el servicio que el recurrente puso en marcha para "control de gestión de calidad". La delegación por su parte de las competencias de control a favor del personal especializado que lo componía, no enerva su propia responsabilidad, y trasladado al marco procesal en el que nos encontramos, no debilita la fuerza incriminatoria de los distintos hitos que hemos ido desgranando. Y ello porque se han incorporado a la causa distintos elementos, que la sentencia, aunque de manera algo dispersa, analiza y cuya realidad el recurso no discute, que evidencian que el Gerente no permanecía ajeno a un expediente en el que desde su inicio se vio directa y personalmente involucrado. Los primeros avisos efectuados el 27 de enero de 2003 a los precaristas de los huertos de ocio para que abandonaran los mismos y dejaran libre la finca que se pretendía permutar, fueron remitidos por él. Dos meses después el Consejo de Gestión dio vía libre a la permuta, en condiciones que, como veremos, no se cumplieron exactamente. Quiere el recurrente desvincularse de ese acuerdo porque sostiene que no le correspondía a él elaborar el orden del día del Consejo, por lo que no tuvo nada que ver con la inclusión de ese tema en el mismo, ni tampoco lo votó. Ni lo uno ni lo otro son relevantes, aunque sí lo es que el mismo asistiera a esa sesión, luego no puede esgrimir ahora desconocimiento del acuerdo. Acuerdo de 27 de marzo que el mismo recurso reconoce, validó con su firma a modo de visto bueno (folio 2270). Como también lo hizo con el que el 21 de julio de ese mismo año 2003 que ratificó el convenio de permuta (folio 2283). No olvidemos, un acuerdo que, además de no haber subsanado las deficiencias del expediente, más allá de formalizar mediante la incorporación de una pericial que se limitó a dar forma a los datos económicos que se habían barajado, se excedió de las facultades que el Consejo de Gestión había conferido a sus firmantes al permutar la totalidad de la finca, en lugar del 68,04% que se había fijado como límite de la operación.

   Finalmente, en los términos que quedo concretada la permuta, no se rebasaron los límites que impedían una diferencia de valor entre las fincas superior al 40%, aunque si la cuota antes señalada. Contamos además con elementos para entender que los 129.026,47 euros de diferencia entre una finca y otra, en los términos que hemos concretado la resolver el motivo anterior en relación a las implicaciones con el principio acusatorio, se pagaron o, por lo menos, hemos de descartar como probado que no lo fueran, lo que, por más que resulte intrascendente para otras tipicidades, tiene relevancia en relación a la condena por delito de estafa. Sin embargo estos extremos no debilitan la inferencia del Tribunal sentenciador cuando el mismo concluye, con sustento en los datos que hemos analizados, quizá escuetamente desarrollados, pero de manera suficiente para que el recurrente pudiera contradecirlos, que los dos acusados que han resultado condenados actuaron de común acuerdo; Alonso aprovechándose de su condición de gerente de la GMU omitió sus funciones de ejecución y control que van aparejadas a la ostentación de su cargo, y de esta manera permitió, como señaló la sentencia recurrida, "de forma consciente en defectos y omisiones groseras en la tramitación del procedimiento, incumpliendo las garantías que a modo de requisitos prevé la legislación aplicable...", todo ello con el propósito de beneficiar a Xera con una operación que ninguna utilidad reportó al Ayuntamiento, y si privó a muchos vecinos del aprovechamiento que venían disfrutando, aunque este extremo haya entendido el Tribunal sentenciador que pudo estar justificado.

3. Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14. 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

   En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   A su vez, tanto la jurisprudencia constitucional como la nuestra (entre otras STS 885/2016 de 24 de noviembre -cuya literalidad prácticamente reiteramos- y las que allí se citan) han establecido que, en ausencia de prueba directa, es posible recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales. De modo que a través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones o requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes").

   Si bien la prueba indiciaria no sólo cobra relevancia en defecto de prueba directa, sino en complemento de la misma para conformar y reforzar la convicción que eventualmente proporciona la misma.

   En todo caso, integra también doctrina reiterada, que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, lo que en este caso se da.

   El motivo se desestima.

El siguiente motivo de recurso, el sexto, invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la indebida aplicación del artículo 404 CP.

No cuestiona el recurrente su consideración de funcionario público, pero si insiste en negar que concurran en el mismos los presupuestos que permitan atribuirle intervención punible en los hechos, así como que los mismos reúnan los presupuestos de tipicidad que permitan su encaje en el precepto penal citado. Repasa los extremos que el relato de hechos probados define como "defectos y omisiones groseras en la tramitación del procedimiento" en las que los acusados "incurrieron de forma consciente". Insiste en cuestiones que ya planteó en los motivos anteriores, si bien alega como novedoso que sí hubo un estudio de necesidad, en referencia al encabezamiento del acuerdo que el Consejo Gestor aprobó el 27 de marzo de 2003; o que el requisito que obligaba a comunicar a la Consejería correspondiente de la Junta de Andalucía las permutas quedó derogado en el 2010.

Esto último nada aporta, porque en el momento de los hechos mantenía toda su vigencia.

En cuanto al estudio sobre necesidad, deduce su cumplimento del particular del relato de hechos que señala como antecedente del acuerdo de 27 de marzo de 2003, se recogió en el acta que la Gerencia Municipal de Urbanismo era propietaria de una finca que estaba incluida en el ámbito de gestión urbanística denominado Sector 30 "San José Obrero" del Plan General Municipal de Ordenación de Jerez de la Frontera vigente y la compañía "Xera Promociones S. A." propietaria de una finca que se encontraba clasificada como suelo urbano no consolidado e incluida en la Unidad de Ejecución 1.A.24 "Descalzos", ya desarrollada, y "la edificación sobre ella construida calificada como de interés genérico por el Plan General Municipal de Ordenación de Jerez de la Frontera, incluyéndose en esta categoría los edificios y espacios dotados de valores patrimoniales cuya característica principal es ser exponentes de !a identidad cultural", "la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, en ejercicio de las competencias relativas la gestión urbanística que tiene conferidas estatutariamente en su condición de Administración urbanística actuante, debe dar efectivo cumplimiento a las determinaciones del Plan General Municipal de Ordenación vigente de aquella forma que sin contravenir el ordenamiento jurídico urbanístico vigente resulte más adecuada a los intereses municipales en términos de eficiencia eficacia" y "dadas las características urbanísticas y tipológicas propias de las fincas descritas y tendiendo a su actual clasificación y calificación [...], de conformidad con lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 7/1.999, de 29 de Septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera la entidad mercantil Xera Promociones, S.A. para dar efectivo cumplimiento a sus respectivos intereses han estimado la oportunidad de permutar entre sí los derechos que le corresponden sobre las fincas de su propiedad respectiva anteriormente descritas".

Los párrafos transcritos dan soporte introductorio al acuerdo que se adopta, pero desde luego no puede equipararse a lo que el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, aprobado por Ley 7/1999 de 29 de septiembre alude como "previo expediente que acredite su necesidad". No se entiende que, de haberse efectuado un estudio mínimamente exhaustivo, no hubieran quedado puestas de relieve las deficiencias del inmueble que se adquiría por parte del Ayuntamiento. Así describe el relato de hechos que, en atención al cauce casacional empleado, nos vincula "El procedimiento de Permuta se ideó por los acusados con la clara intención de evitar una venta pública a la que pudiese comparecer cualquier posible comprador. Y para lograr el éxito de toda esta operativa, los acusados incurrieron de forma consciente en defectos y omisiones groseras en la tramitación del procedimiento, incumpliendo las garantías que a modo de requisitos prevé la legislación aplicable, en concreto la Ley 7/1997 de 29 de septiembre de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía en su redacción vigente basta el 1 de enero de 2004 y el Reglamento de Bienes de Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986 de 13 de junio. A lo largo del procedimiento no se incluyó el Convenio que recogiese la declaración y justificación de la necesidad de la permuta que es requisito legal de la misma. Los acusados, con la intención de beneficiar a Xera, eran conscientes de que dicha necesidad no existía, en lo relativo a la adquisición del bien inmueble sito en CALLE000. El inmueble que se adquirió a cambio del terreno, desde el momento en que fue adquirido no ha recibido ningún tipo de uso o de destino. Sí bien en un principio se previo la instalación de la empresa Bouncopy en el inmueble, y se le cedió el mismo temporalmente por Acuerdo 5 de abril de 2005. la entidad no llegó nunca a instalarse, debido al estado de deterioro en que se encontraba el inmueble y a que los costes de acondicionamiento del mismo al ejercicio de cualquier tipo de actividad eran inasumibles. La entidad Local, acordó recuperar la posesión del inmueble por Resolución de .9 de mayo de 2008, Desde entonces no ha tenido uso alguno y el estado actual del inmueble es de semirruina con riesgo de derribo".

El propio recurso admite que "los defectos en la manera de justificar la necesidad de la permuta se hubieran podido traducir, muy probablemente, en la anulación del convenio, pero no en su nulidad de pleno derecho".

1. Ya hemos señalado al resolver el motivo precedente que los hechos descritos concitan los presupuestos de tipicidad del artículo 404, y a lo allí expuesto nos remitimos. Se optó por un procedimiento diseñado para excluir arbitrariamente los principios de publicidad y libre concurrencia que permitió a los acusados elegir como beneficiaria a la empresa Xera, con exclusión de otros posibles interesados; a tal fin se desarrolló un procedimiento con gruesos defectos de tramitación, que concluyó con una resolución prevaricadora, el convenio de permuta, ulteriormente elevado a escritura pública, que abocó a un resultado manifiestamente injusto. Y ello con independencia de que la empresa Xera abonara la diferencia entre los precios. Pues se prescindió en su totalidad (no solo en el 68,04% que había sido autorizado) de un activo patrimonial de titularidad municipal, para adquirir otro inservible.

De esta manera, los elementos subjetivos del tipo quedan colmados. Dijimos del acusado Sr. Arsenio que por propia voluntad impuso un resultado injusto, con pleno conocimiento de que la actuación que a él conducía transitaba al margen de la legalidad, y que de manera arbitraria favorecía intereses particulares en detrimento de los públicos. Actuación que no hubiera podido llevar a cabo, sin el concierto y la aportación del ahora recurrente.

Ciertamente es dudoso que las actuaciones ejecutadas directamente por el acusado Sr. Alonso en ejercicio de los cometidos que como gerente tenía asignados encajen en el concepto de resolución, en los términos en que la misma ha quedado configurada a través de la jurisprudencia de esta Sala.

De manera reiterada hemos señalado que resolución debe entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno y los denominados actos de trámite (vgr. los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva ( SSTS 38/98 de 29 de enero; 813/98 de 12 de junio; 943/98 de 10 de julio; 1463/98 de 24 de noviembre; 190/99 de 12 de febrero; 1147/99 de 9 de julio; 460/2002 de 16 de marzo; 647/2002 de 16 de abril; 504/2003 de 2 de abril; 857/2003 de 13 de junio; 927/2003 de 23 de junio; 406/2004 de 31 de marzo; 627/2006 de 8 de junio; 443/2008 de 1 de julio; 866/2008 de 1 de diciembre; 512/2015 de 1 de julio). Lo que permite incluso incluir en este concepto las resoluciones orales.

Asimismo, es factible la resolución por omisión, si es imperativo para el funcionario dictar una resolución, el no hacerlo tiene efectos equivalentes a la denegación ( SSTS 190/99 de 12 de febrero; 65/2002 de 11 de marzo; 647/2002 de 16 de abril; 1093/2006 de 18 de octubre o 225/2015 de 22 de abril).

En palabras de la STS 773/2014 de 28 de octubre, la prevaricación aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS 1497/2002 de 23 de septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002 de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS 76/2002 de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Como ya hemos dicho, la omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho. Así, se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración y de justicia y acierto en sus resoluciones ( STS 18/2014, de 13 de enero y STS 152/2015, de 24 de febrero, entre otras).

En el presente caso, hubo arbitrariedad al elegir el tipo de procedimiento, y en la ulterior tramitación que abocó a la resolución injusta. Y la intervención del acusado no solo fue relevante, sino imprescindible para la consecución del fin propuesto. Tanto por el inadecuado ejercicio de sus funciones, como por la decisión consciente, dolosa y deliberada de consentir la violación de las normas de contratación aplicables en lo que se actuó bajo su supervisión, que permiten un el juicio de equivalencia entre la acción y la omisión que exige el artículo 11 CP.

Ciertamente el recurrente no firmó el convenio de permuta, pero el artículo 28 CP equipara la autoría a las aportaciones imprescindibles para la consecución del fin perseguido a través de la cooperación necesaria.

La cuestión no tiene influencia en el sentido del fallo, pues la jurisprudencia de esta Sala ha admitido de manera constante la de participación del sujeto no cualificado en un delito especial propio, y en concreto respecto al delito de prevaricación, ya sea en condición de inductor o de cooperador necesario ( SSTS 501/2000 de 21 de marzo, 76/2002 de 25 de enero, 627/2006 de 8 de junio, 222/2010 de 4 de marzo, 303/2013 de 26 de marzo ó 773/2014 28 de octubre), o cómplice ( SSTS 841/2013, 391/2014 de 8 de mayo; 277/2015 de 3 de junio; 512/205 de 1 de julio o 63/2017 de 8 de febrero, entre otras).

Aun cuando la acusación que se formuló contra el recurrente lo fue como autor y no como partícipe asimilado al mismo, y aunque ahora mutemos tal consideración, no por ello habríamos de entender infringido el principio acusatorio (en este sentido se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en SSTS 677/2003 de 7 de mayo, 248/2014 de 26 de marzo, 798 /2017 de 11 de diciembre o 409/2018 de 18 de septiembre.) No hay mutación fáctica, la posición del cooperador necesario no es más grave que la del autor directo, y ya hemos explicado que su intervención en los delitos especiales ha sido admitida de forma pacífica por la doctrina y la jurisprudencia. Ni siquiera surge la posibilidad de un trato penológico más beneficioso ex artículo 66. 3 CP, dada su condición de funcionario público que actuó en ejercicio de su cargo.

El motivo se desestima.

Los dos últimos motivos de recurso, que denunciaban la infracción de los artículos 248, 249, 250.1 Y 438, de un lado y, de otro, del 116 todos ellos CP, han quedado vacíos de contenido, en cuanto la condena por estafa va a quedar sin efecto, y con ella la declaración como probado del impago de la suma en que se ha concretado la responsabilidad civil.

En definitiva, el recurso se va a considerar parcialmente estimado.

Recurso de Fiscal.

El Fiscal plantea un único motivo por cauce del artículo 849.1 LECRIM que denuncia la indebida inaplicación del artículo 436 CP.

1. Si bien el recurrente se muestra conforme con la argumentación de la sentencia recurrida sobre la concurrencia de los presupuestos que exige el delito de fraude, discrepa de la decisión de descartar su aplicación por entender que concurría en relación de concurso de leyes con el delito de estafa por el que se condenó, quedando el de fraude consumido en el mismo.

   El recurso que ahora nos ocupa debe ser resuelto en consonancia con el anterior, a partir del relato de hechos tal y como quedó perfilado a consecuencia de la estimación parcial de los recursos precedentes. En particular, en cuanto que se ha suprimido del mismo la mención al impago por parte de la empresa Xera de los 129.026,47 euros en que quedó fijada la diferencia de valor entre las dos fincas permutada, y la consiguiente absolución en relación a un delito de estafa construida desbordando los contornos fácticos delimitados por las acusaciones.

   Sin embargo, el resto del factum ha permanecido inalterable, una vez desestimados los motivos que de una u otra manera atacaban el mismo, por lo que la cuestión planteada respecto al tipo de relación concursal entre ambos preceptos ha quedado diluida, y emergen con nitidez los presupuestos de tipicidad del delito de fraude del artículo 436 CP, en los términos que la propia Sala de instancia apreció tanto desde el punto de vista objetivo, como subjetivo, a partir de la valoración de la prueba que se practicó a su presencia. De ahí que la recuperación en casación de este tipo se perfile como una cuestión de alcance exclusivamente jurídico, que habilita la condena por primera vez en esta instancia (entre otras STS 454/2019 de 8 de octubre).

2. El texto del artículo 436 CP , en su redacción vigente hasta diciembre de 2010, aplicable al caso de autos, decía textualmente: "La autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público, incurrirá en las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años".

   Se trata de un delito tendencial que no necesita para su consumación ni la producción de un efectivo perjuicio patrimonial ni el desarrollo ejecutivo del fraude, lo que no exime de la necesidad de concretar ese concierto, en su caso, entendido como concurrencia de voluntades, así como su potencialidad del plan trazado para producir el efecto perjudicial para el erario público.

   Explicaba la STS 682/1998, de 19 de mayo, "La defraudación consiste siempre en el quebrantamiento de una especial relación de confianza... no requiere que el funcionario se haya enriqueciendo personalmente, ni que el Estado haya sido sujeto pasivo de una acción que le haya dañado efectivamente su patrimonio. El delito, por el contrario, se consuma por el quebrantamiento de los deberes especiales que incumben al funcionario, generando un peligro para el patrimonio del Estado. Se trata de un delito que protege tanto el lícito desempeño de la función pública como el patrimonio estatal frente a los riesgos que el incumplimiento de los deberes del cargo puede generar el mismo".

   La jurisprudencia de esta Sala no ha estado exenta de algunas variaciones, especialmente en relación a las relaciones concursales de este delito con otras figuras con las que suele coincidir. Sin embargo, con carácter general ha estimado suficiente para condenar por un delito de fraude, desde la perspectiva del elemento objetivo, que haya un riesgo de que se ocasione un perjuicio económico para la Administración derivado de la forma ilegal en que se hace la adjudicación de un contrato sin pasar por el procedimiento de licitación pública.

   STS 673/2016, de 21 de julio , así lo explicaba "La jurisprudencia de esta Sala considera el fraude a la administración como un delito tendencial de mera actividad, que en realidad incluye la represión penal de actos meramente preparatorios, ya que no necesita para la consumación, ni la producción del efectivo perjuicio patrimonial, ni tan siquiera el desarrollo ejecutivo del fraude, sino la simple elaboración concordada del plan criminal, con la finalidad de llevarlo a cabo ( STS 884/13, de 18 de noviembre o 391/14, de 8 de mayo); razón por la que cierta doctrina destaca que una denominación más acertada para este ilícito sería la de "concierto para el fraude a la Administración"".

   En la misma dirección se pronuncia la STS 613/2018, de 29 de noviembre, en la que se argumenta que "como hemos recordado en reciente STS 362/2018, de 18 de julio, en cuanto al delito de fraude a la administración la tipicidad exige la connivencia o el uso de un artificio para defraudar a la administración y no es preciso la existencia de un concreto perjuicio, sino su persecución por parte de los funcionarios públicos encargados de un proceso de contratación pública, que se conciertan con el interesado en la actuación administrativa: Es un delito de simple actividad, con una finalidad perseguida, un elemento subjetivo del injusto que es identificado con la preposición "para", describiendo la finalidad pretendida. La defraudación consiste siempre en el quebrantamiento de una especial relación de confianza. No requiere que el funcionario se haya enriquecido personalmente, ni que la administración correspondiente haya sido sujeto pasivo de una acción que le haya dañado efectivamente su patrimonio. El delito, por el contrario, se consuma por el quebrantamiento de los deberes especiales que incumben al funcionario, generando un peligro para el patrimonio de la entidad pública. Se trata de un delito que protege tanto el lícito desempeño en la función pública como el patrimonio público frente a los riesgos que el incumplimiento de los deberes el cargo puede generar al mismo. En esa tipicidad no es precisa la efectiva realización del perjuicio, sino su persecución y a esa declaración de concurrencia puede llegarse a partir de una prueba que acredite, por ejemplo, la venta por debajo de un precio procedente o a través de un análisis de la situación concurrente en el hecho del que resulta esa intención. En este sentido una reiterada jurisprudencia de esta Sala ratifica que la tipicidad en el delito de fraude se alcanza con la simple elaboración concordada del plan criminal (concierto) o la puesta en marcha de artificios con la finalidad de llevarlo a cabo ( SSTS 806/2014, de 23 de diciembre; 797/2015, de 13 de diciembre; y 185/2016, de 4 de marzo)".

   Pero el tipo penal, al margen de ese requisito objetivo, también exige el subjetivo de que la adjudicación o contratación ilegal se haga con propósito de defraudar a la administración. De modo que cuando ese propósito no consta probado, sino que solo se prueba la intención de favorecer a una determinada persona o empresa mediante un sistema restringido de adjudicación sin buscar un perjuicio económico para el ente público, la conducta no resultaría punible.

   La STS 606/2016 de 7 de julio, aunque no entró a examinar en profundidad el elemento subjetivo del tipo penal del artículo 436 y los distintos estratos de intensidad dolosa posibles ni a excluir expresamente el dolo eventual, excluyó de facto de esa modalidad de dolo, al considerar inaplicable el precepto cuando no conste el "propósito" defraudatorio en la conducta del recurrente.

   La STS 402/2019 de 12 de septiembre señaló "Sabido es que las locuciones "propósito" e "intención" son las propias del dolo directo y no del dolo eventual. También ha de traerse a colación que la expresión "para defraudar" que integra el texto del artículo 436 del C. Penal es considerada por la doctrina mayoritaria como un elemento subjetivo del injusto, elemento que no parece fácilmente compatible con el dolo eventual.

   Pues bien, la acumulación de ambos factores resulta suficiente para que en un caso como el que ahora se juzga se deba considerar que el mero hecho de tramitar un procedimiento ilegal de adjudicación de unas obras de geotermia con el fin único de que interviniera en ellas una empresa o empresas determinadas -como aquí sucede- es suficiente para aplicar el delito de prevaricación pero no lo es para apreciar el delito de fraude, por no constar acreditado el elemento subjetivo específico que recoge el propio tipo penal.....

   ...... ha de estimarse que la falta de un dolo directo de perjuicio sobre el patrimonio público impide subsumir en el presente caso los hechos en el tipo penal del art. 436 del C. Penal. Sin que se considere suficiente para apreciar el tipo con que se dé una actuación funcionarial contraria al correcto desenvolvimiento de la función pública o al deber de fidelidad del funcionario, bienes jurídicos que quedarían ya aquí tutelados con la aplicación del art. 404 del texto punitivo".

3. En este caso, del relato de hechos probados surge con nitidez ese concierto de voluntades de los acusados con los responsables de la empresa Xera. Necesariamente hubo de haber negociación previa en cuanto se diseñó una modalidad contractual específica para ellos, que a todas luces les beneficiaba, en perjuicio de los intereses municipales y de terceros interesados. Modalidad contractual que habría de ser, y lo fue, fraudulentamente empleada para favorecerles, dando de esta manera soporte al elemento objetivo.

   Aflora también elemento subjetivo, el especial propósito defraudatorio que el Tribunal de instancia apreció. Pues, como explicó el relato de hechos probados, los acusados conocían que no concurría ninguna necesidad que justificara la permuta "Los acusados, con la intención de beneficiar a Xera, eran conscientes de que dicha necesidad no existía, en lo relativo a la adquisición del bien inmueble sito en CALLE000. El inmueble que se adquirió a cambio del terreno, desde el momento en que fue adquirido no ha recibido ningún tipo de uso o de destino. Sí bien en un principio se previo la instalación de la empresa Bouncopy en el inmueble, y se le cedió el mismo temporalmente por Acuerdo 5 de abril de 2005. la entidad no llegó nunca a instalarse, debido al estado de deterioro en que se encontraba el inmueble y a que los costes de acondicionamiento del mismo al ejercicio de cualquier tipo de actividad eran inasumibles".

   Quedaron pues colmados los presupuestos del tipo previsto en el artículo 436 CP. No podemos afirmar que se llegara a producir el perjuicio que la sentencia cifró en la diferencia entre el precio que se asignó a cada uno de los inmuebles en la permuta, lo que no afecta a la tipicidad. Pero sí que se perfiló la operación de manera que el Ayuntamiento perdiera toda la finca, sin ni siquiera reservarse el 31, 96 % que inicialmente marcó el Consejo Rector, a cambio de un edificio que resultó inservible.

   El recurso va a prosperar.

   Recurso de la Acusación Particular.

El primer motivo de recurso invoca el artículo 849.1 y 852 ambos LECRIM para denunciar infracción de la tutela judicial efectiva por déficit en la motivación en cuanto al pronunciamiento absolutorio recaído en relación al expediente de recuperación de los "huertos de ocio", o el delito de falsedad.

1. De manera reiterada ha mantenido esta Sala que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende entre sus distintos contenidos el derecho de acceder a la jurisdicción y, concretamente, a los recursos previstos legalmente, así como el de obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución sobre las pretensiones oportunamente planteadas que esté suficientemente fundada, respecto de los hechos, de la aplicación del derecho y de la concreción de las consecuencias de tal aplicación. No incluye, sin embargo, el derecho de las partes a ver satisfechas sus pretensiones (por todas STS 50/2014 de 7 de abril).

   El Tribunal Constitucional, desde sus primeras sentencias, declaró que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello ( STC 9/1981 de 31 marzo). Y que la tutela efectiva supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa ( SSTC 13/1981 de 22 abril; 276/2006 de 25 de septiembre y 64/2010 de 18 de octubre). O, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005 de 6 de junio).

   Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 de 4 de agosto; 25/2000 de 31 de enero; 221/2001 de 31 de octubre; 308/2006 de 23 de octubre; 134/2008 de 27 de octubre y 191/2011 de 12 de diciembre, por todas).

   En definitiva, el artículo. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005 de 17 de enero; 13/2012 de 30 de enero y 27/2013 de 11 de febrero, etc.).

   Esta exigencia es también predicable de las sentencias absolutorias. Como argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex artículo 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996 de 15 de abril, FJ 2; 34/1997 de 25 de febrero, FJ 2; 157/1997 de 13 de julio, FJ 4; 200/1997 de 24 de noviembre, FJ 4; 116/199 de 2 de junio, FJ 4; 2/1999 de 25 de enero, FJ 2; 147/1997 de 4 de agosto, FJ 3 y 109/2000 de 5 de mayo, FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el artículo 120.3 CE, es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad". Doctrina reiterada en la STC 115/2006 de 24 de abril, FJ 5, con cita literal de la anterior.

   Por otra parte esta Sala ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por las acusaciones cuando su pretensión punitiva no obtiene respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011 de 23 de febrero ó STS 631/2014 de 29 de septiembre).

   Y también esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero y 631/2014 de 29 de septiembre). En cualquier caso es necesario precisar que una ausencia relevante de motivación que no verse sobre la valoración sino sobre la propia concurrencia de prueba suficiente para fundamentar la condena, constituye en realidad una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que debe determinar directamente la absolución.

   Pero también ha advertido esta Sala que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados, para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia. Así lo ha mantenido reiteradamente este Tribunal Supremo (entre otras STS nº 892/2007, con cita de la STS de 4 de marzo de 2004 y de la STS núm. 411/2007 o las más recientes SSTS 631/2014 de 29 de septiembre; 189/2015 de 7 de abril; 209/2015 de 16 de abril ó 246/2015 de 28 de abril).

   Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que "Al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006, FJ 3).

   Por ello la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

   Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

   La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del ius puniendi, para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

2. El relato de hechos probados de la sentencia recurrida recogió de manera expresa los datos relativos al expediente de recuperación, así como la mención que a los precarios se hizo tanto en el convenio de permuta como en la ulterior escritura pública. Y dedicó su primer fundamento a explicar las razones por las que el Tribunal descartó la apreciación de un delito de prevaricación, que la acusación particular había reivindicado en continuidad delictiva con el que dio lugar al convenio de permuta, respecto al que condenó.

   Además de mostrar su discrepancia con la postura de la acusación particular y de alguna resolución administrativa respecto al momento en que puso entenderse perfeccionada la permuta y la incidencia que ello hubo de tener en relación al momento en que se inició el expediente de recuperación, descartó expresamente falsedad o resolución injusta en el expediente de recuperación. Y lo hizo al considerar que la recuperación de los huertos de ocio estaba justificada por el momento de expansión urbanística que atravesaba Jerez de la Frontera en la época. Conclusión esta que sustentó en la prueba practicada. En concreto en el testimonio del Concejal, del que destacó como dato de objetivación que en su momento fue el único que se abstuvo en el acuerdo del Consejo al respecto, y que sin embargo consideraba la recuperación lógica y necesaria desde el punto de vista del desarrollo urbanístico. No probada la arbitrariedad de la decisión, presupuesto básico del delito de prevaricación, remitió a las partes al ejercicio de las correspondientes acciones en otra jurisdicción distinta de la penal, por lo que sus posibilidades de reclamar en lo que se consideren perjudicadas no quedan cercenadas.

   De otro lado, en el fundamento sexto de la sentencia recurrida se da cumplida explicación de por qué el Tribunal de instancia no acogió la acusación que se había formulado por los ahora recurrentes en relación a un delito de falsedad en documento oficial. Y así señaló "Para el Tribunal, los documentos existentes en los expedientes tanto de recuperación de los huertos de ocio como de permuta, no son documentos falsos, en el sentido de incorporar una relación jurídica ficticia e irreal. De hecho, los documentos son los que han propiciado la condena por los otros delitos, por lo que difícilmente podemos entender que sean falsos. Se puede estar o no de acuerdo con ellos, pero en modo alguno podemos entender que penalmente tengan relevancia para tipificar un delito de falsedad".

   En definitiva, la conclusión absolutoria del Tribunal está basada en la ausencia de los elementos de tipicidad sobre los que se asienta la pretensión no atendida. La acusación podrá discrepar de tal conclusión, pero ni es irrazonable ni se presenta como irrazonada, y se integra dentro de las competencias exclusivas del Tribunal sentenciador en cuanto a la valoración probatoria y el correspondiente juicio de subsunción.

   El motivo se desestima.

El segundo de los motivos del recurso, planteado al amparo del artículo 849.1 LECRIM, denuncia la inaplicación de los 404, 390.2 y 4, y 433 del Código Penal en relación a los hechos respecto a los que ha recaído un pronunciamiento absolutorio. Y en siguiente motivo, canalizado a través del artículo 849.2 LECRIM, propone su particular visión interpretativa respecto a determinados documentos.

Así explica que lo relevante es que la potestad administrativa fue utilizada "de forma manifiestamente contraria a derecho y a sabiendas de su injusticia al no darse ninguno de los requisitos que el ejercicio de la misma requiere, faltando a la realidad para ello en cuanto a los hechos y circunstancias concurrentes realmente respecto a la finca en cuestión y su posesión por mis representados, y utilizándose finalmente recursos personales y materiales del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera para proceder a la ejecución de tales acuerdos antijurídicos". Y añade que "En la sentencia no se ha valorado correctamente ni los documentos integrantes del expediente de recuperación de la posesión en vía administrativa, ni los documentos relacionados con los contratos de mis representados en relación al uso de los Huertos de Ocio, ni la escritura de permuta en su día otorgada de tal finca patrimonial".

En definitiva, el recurso no comparte la valoración probatoria que ha sustentado las absoluciones de las que discrepa y concluye solicitando que se anule el particular correspondiente la sentencia de instancia y se dicte otra "con condena de los acusados conforme a lo solicitado por esa parte en su escrito de acusación".

1. El cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM por el que se canaliza el recurso impone el respeto al relato de hechos probados, que resulta intangible. El éxito de la tesis esgrimida en el recurso determinaría, tal y como el mismo pretende, una condena ex novo en casación.

   De manera constante hemos afirmado que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutoria a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. (En el mismo sentido STS 1014/2013 de 12 de diciembre; 122/2014 de 24 de febrero; 237/2014 de 25 de marzo; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre, STS 125/2015 de 21 de mayo, o 22/2018 de 17 de enero, entre otras).

   En este caso, a partir del relato de hechos probados que da lugar al fallo absolutorio que se recurre, no cabe sustentar la existencia de las infracciones a las que se refiere la acusación recurrente. El planteamiento de su impugnación nos conecta con los perfiles y el alcance de la posibilidad de revisión en casación de los pronunciamientos absolutorios, cuestión sobre la que esta Sala de casación se ha pronunciado de manera reiterada en línea con la doctrina del Tribunal Constitucional y el TEDH que ha establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien hubiera resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige, desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos tanto objetivos como subjetivos y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

   La jurisprudencia europea no permite en los casos que hayan de suponer un agravamiento para la persona acusada, revisar las pruebas personales por el Tribunal que no disfrutó de la inmediación de su práctica; ni tampoco el juicio de culpabilidad, sin audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España; 20 marzo 2012 -en concreción a la voluntad de defraudar a la Hacienda Pública-, caso Serrano Contreras c. España; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c España; o 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España; 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España); audiencia que no tenido lugar, ni tampoco se encuentra prevista en la ley.

   Las posibilidades de revisión en casación de sentencias absolutorias, dadas las características de este recurso, cada vez discurren por senderos más angostos. Especialmente porque de manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. Audiencia que como garantía del derecho de defensa, se viene exigiendo por el Tribunal Constitucional, en línea con la doctrina que emana del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aun cuando, a partir del mismo relato de hechos, solo se cuestione el juicio de inferencia respecto a los elementos subjetivos, salvo la revisión respecto a éstos basada en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia. Es decir, cuando la revisión se concreta en la corrección de errores de subsunción jurídica, a partir de los elementos fácticos reflejados en la resolución impugnada, supuestos en los que bastará la intervención de la defensa técnica. Por todas nos remitimos a la STC, 88/2013 o a la más reciente STC 125/2017 de 13 de noviembre.

   El planteamiento del motivo determina la imposibilidad de su éxito, porque el relato de hechos que nos vincula, en consonancia con la fundamentación jurídica, no contempla los presupuestos necesarios para ensamblar el juicio de subsunción que se reclama.

2. Tampoco el cauce que habilita el artículo 849.2 LECRIM faculta una salida acorde con las pretensiones de la recurrente. A través de este se puede modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia. Para que pueda prosperar el motivo, tal error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   En este caso el recurso combate el criterio valorativo del Tribunal de instancia a partir de la documentación incorporada a los autos, cuya valoración no puede prescindir de la prueba de carácter personal practicada en el acto del juicio. Por lo que su pretensión desborda los contornos del motivo aludido, que nos es cauce adecuado para modificar una sentencia absolutoria.

   La posibilidad de rectificar a través del cauce del artículo 849.2 LECRIM el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado artículo 849.2. En él se exige que esos documentos no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios". Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional, del TEDH y de esta Sala de valorar pruebas personales, aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado, que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio (entre otras STS 976/2013 de 30 de diciembre; 146/2014 de 14 de febrero, 374/2015 de 13 de mayo o 865/2015 de 14 de enero 2016).

   En atención a lo expuesto, el recurso se desestima.

   Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM procede declara de oficio las costas de esta instancia, salvo las irrogadas a instancia de la acusación particular cuyas pretensiones han sido totalmente rechazadas, que habrá de soportar las mismas, además de ser condenada a la pérdida del correspondiente depósito.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por el MinisterioFiscal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Octava PA 27/17) de fecha 18 de julio de 2018, y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

ESTIMAR parcialmente los recursos interpuestos por las representaciones de D. Arsenio y D. Alonso, contra la citada sentencia.

DESESTIMAR el recurso interpuesto por la D. Balbino, D. Benedicto, D. Benjamín, D. Bienvenido, D. Camilo, D. Casiano, D. Celso, D. Conrado, D. Damaso, D. David, D. Dimas, D. Donato, D. Edmundo, D. Eloy, Don Enrique, Don Ernesto, D. Fabio, D. Feliciano, D. Felix, D. Fidel, D. Florian, D. Gabino, D. Genaro, D. Geronimo, D. Gonzalo, D. Gustavo, D. Hermenegildo, D. Higinio, D. Ildefonso, D. Inocencio y D. Jacinto , como acusación particular, contra la referida sentencia.

Imponer las costas de oficio a excepción de las irrogadas por la acusación particular, con pérdida del depósito, si se hubiera constituido.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la citada Audiencia Provincial a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Ana María Ferrer García Vicente Magro Servet

Susana Polo García Eduardo de Porres Ortíz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 3851/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

4. Andrés Martínez Arrieta

   Dª. Ana María Ferrer García

4. Vicente Magro Servet

   Dª. Susana Polo García

4. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   En Madrid, a 19 de mayo de 2020.

   Esta sala ha visto el procedimiento abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Jerez de la Frontera con el núm 129/13 y seguido ante la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz ( PA 27/17 PQ) y en cuyo procedimiento se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 18 de julio de 2018, y que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. y Excmas. Sras. expresados al margen.

   Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.