STS 1093/2006, 18 de Octubre de 2006

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 140.1.j) de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, en relación con el apartado d) del mismo número y artículo y con el artículo 390 del Código Penal.

Se alega, en defensa del recurso, que el acusado Sr. Francisco ha cometido un delito de falsedad en documento público en materia electoral al haber permitido la inscripción masiva de solicitudes en el padrón de habitantes y hacer caso omiso de los requerimientos de la Oficina del Censo Electoral.

El precepto que se dice infringido establece que constituye delito cometer cualquier otra falsedad en materia electoral, análoga a las anteriores, por alguno de los modos señalados en el artículo 302 del Código Penal de 1973, ahora artículo 390 del vigente Código Penal, es decir alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial; simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad; suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho; o faltando a la verdad en la narración de los hechos

Y ninguna de esas conductas se atribuyen al acusado en el relato fáctico de la sentencia de instancia, que debe ser rigurosamente respetado, en cuanto, como bien se señala en la Sentencia recurrida y en el escrito del Ministerio Fiscal, impugnando el presente motivo, el acusado consultó con la oficina competente del Censo sobre las nuevas altas y se le dijo que debía tramitarlas sin perjuicio de las comprobaciones posteriores, y tampoco consta que interviniese en las solicitudes de alta en el padrón.

El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, en relación con el acusado Eusebio, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 140.1.j) de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, en relación con el apartado d) del mismo número y artículo y con el artículo 390 del Código Penal.

Se alega que la conducta del Sr. Adolfo es constitutiva de un delito de falsedad en materia electoral

En este caso, la falsedad electoral se atribuye a un acusado que resultó absuelto, y es de reiterar lo expresado para rechazar el anterior motivo ya que los hechos que se declaran probados no permiten sustentar tal conducta delictiva ya que si bien ayudó a rellenar y rellenó en parte dieciséis solicitudes de empadronamiento, habiendo entregado personalmente tres de ellas, se añade que no firmó ninguna ni imitó firma alguna, y que ello se hizo tras la consulta y acorde con las instrucciones recibidas de la Delegación en Navarra del Instituto Nacional de Estadística y es más, como también se señala por el Tribunal Sentenciador, la invocada conducta delictiva requiere que el funcionario hubiese abusado de su oficio o cargo, y ello no se puede atribuir a quien, aunque sea miembro de la Corporación municipal, no tiene atribuidas, por razón de su cargo, las funciones de rellenar ni presentar tales solicitudes de empadronamiento.

Este motivo tampoco puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, en relación con la acusada Marí Luz, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 140.1.j) de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, en relación con el apartado d) del mismo número y artículo y con el artículo 390 del Código Penal.

Se alega que la conducta de la Sra. Bravo es constitutiva de un delito de falsedad en materia electoral.

Es de dar por reproducido lo expresado para rechazar los anteriores motivos referidos a otros acusados, ya que esta acusada, que era funcionaria administrativa del Ayuntamiento, como en el caso anterior, rellenó parcialmente varias de las solicitudes de empadronamiento, concurriendo las mismas circunstancias que se han dejado expresadas respecto a los otros dos acusados. Este motivo tampoco puede ser estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Francisco

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se designa como documento, que se dice acreditar error por parte del Tribunal de instancia, un certificado del Secretario del Ayuntamiento de Pitillas sobre la plantilla orgánica del Ayuntamiento de esa población en los años 2002 y 2003, obrante al folio 64 del Rollo de Sala y que el contenido de ese certificado debe incluirse en el relato fáctico.

Se alega, en apoyo del motivo, que el Tribunal de instancia no hubiese podido apreciar el delito de prevaricación, si constase en los hechos que se declaran probados la escasez de medios personales del Ayuntamiento de Pitillas.

Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (293/2006, de 13 de marzo y 1340/2202, de 12 de julio

, entre otras), que este motivo de casación exige los siguientes requisitos: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Resulta esencial, por consiguiente, la exigida autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1998)

Y eso evidentemente no se produce en el supuesto que examinamos ya que la certificación sobre la plantilla orgánica del Ayuntamiento en modo alguno desvirtúa las razones expuestas y las pruebas que han sido valoradas para sustentar el pronunciamiento condenatorio, en el que no influye el mayor o menor número de los funcionarios que integran la plantilla del Ayuntamiento.

El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 11 en relación al artículo 404, ambos del Código Penal. Se dice producida tal infracción en cuanto el recurrente, como Alcalde, carecía de los medios personales necesarios para la comprobación de la residencia de los vecinos empadronados, por lo que falta el requisito de la posibilidad de actuar propio de todos los delitos omisivos.

El motivo no puede prosperar.

El vigente Código Penal contiene en su artículo 11 una regulación expresa de la comisión por omisión mediante una cláusula general. La estructura del delito de comisión por omisión que ha venido precisando la doctrina de esta Sala con anterioridad al Código Penal de 1995 (cfr., entre otras muchas, sentencia de 19 de enero de 1994 ) no se ve desautorizada por el artículo 11 del Código Penal . El tipo objetivo se integra por las siguientes notas: a) que la no evitación del resultado que implica la omisión sea equivalente a su causación;

2. que el resultado que no se ha evitado sea típico y c) que se haya infringido un especial deber jurídico que le era exigible para la evitación del resultado por su posición de garante. Y las fuentes de esa posición de garantía vienen concretadas en el citado artículo 11, en una doble alternativa, en los siguientes términos: "a) cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar" y "b) cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente". Se afirmará la imputación objetiva del resultado cuando el sujeto que se hallaba en posición de garante hubiese podido evitarlo mediante la acción que le era exigible y ha omitido.

La estructura del delito de comisión por omisión se integra por los tres elementos que comparte con la omisión pura o propia como son: a) una situación típica; b) ausencia de la acción determinada que le era exigida; y c) capacidad de realizarla; así como otros tres que le son propio y necesarios para que pueda afirmarse la imputación objetiva: la posición de garante, la producción del resultado y la posibilidad de evitarlo.

En el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el 30 de junio de 1997, se examinó la conducta de un Alcalde que no convocó el pleno que le ha sido solicitado para decidir una moción de censura. Se tomó el Acuerdo de que tal conducta es subsumible en el tipo de prevaricación del artículo 404 del Código Penal por entender que la prevaricación recogida en ese precepto puede cometerse por omisión.

Posición que ha sido recogida en numerosas sentencias de esta Sala como son exponentes las Sentencias 784/1997, de 2 de julio y 965/1999, de 14 de junio.

Pues bien, la capacidad de realizar la acción determinada que le era exigida, que es uno de los elementos que integran la estructura de los delitos de omisión, puede afirmarse con toda evidencia, en contra de lo que se defiende en el presente motivo, respecto al ahora recurrente.

Nada impedía, ni siquiera esa alegada insuficiencia de personal, iniciar el procedimiento de baja de oficio de unos empadronamientos indebidos, que tenían una importante incidencia en el Censo electoral a utilizar en las elecciones municipales de 25 de mayo de 2005, como se declara probado, lo que le había sido requerido por la Delegación Provincial de Navarra de la Oficina del Censo Electoral, como se puede comprobar en el oficio de 19 de febrero de 2003 que, meses antes de celebrarse las elecciones, recibió el acusado, en su condición de Alcalde, en el que se le decía que con arreglo a lo acordado por la Junta Electoral Central informase explicando "las causas del incremento experimentado en el número de personas inscritas en el Padrón municipal, indicando si se ha verificado la residencia efectiva de los nuevos residentes en el municipio así como el parecer de esa Corporación sobre las altas producidas", se pedía la remisión de "copia de todas las hojas de inscripciones del Padrón municipal relativas a estos ciudadanos.." y concluía textualmente: "En el supuesto de que el Ayuntamiento considere que las altas dadas en su Padrón corresponden a personas que no residen en el municipio, deberán (sic) iniciar de inmediato el procedimiento de baja de oficio, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 del Reglamento de Población y apartado II.1.c.2) de la Instrucción de 9 de abril de 1997, comunicándolo a la Delegación Provincial de la Oficina del Censo Electoral a los efectos procedentes". El acusado, ahora recurrente, en su condición de Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Pitillas contestó al referido oficio mediante otro, fechado el día 6 de marzo de 2003, en el que, entre otros extremos, se decía que "este Ayuntamiento no considera necesario realizar tal comprobación, puesto que no existe indicios de una falsa residencia en la forma establecida en la legislación vigente para determinar el empadronamiento..."

Consta en los hechos que se declaran probados que la población oficial de Pitillas, a uno de enero de 2002, era de 546 habitantes y el Censo Electoral, a uno de diciembre de 2002, era de 478 electores, y que las solicitudes de empadronamiento, realizadas entre 23 de diciembre de 2002 y el 31 de enero de 2003, supusieron un total de 135, relacionándose familiares próximos a Concejales y funcionarios del Ayuntamiento que se dieron de alta sin vivir en el municipio, declarándose expresamente probado que el suegro del recurrente suscribió la hoja correspondiente, en concepto de persona mayor de edad anteriormente inscrita, en orden a la solicitud de empadronamiento en Pitillas y en su domicilio, de cuatro personas nacidas en Eibar (Guipúzcoa) y procedentes de tal municipio, personas respecto de las que el recurrente conocía que no residían en Pitillas aunque solían ir por tal localidad; de igual modo se empadronaron en Pitillas, procedentes de San Sebastián, el hijo del recurrente, su esposa y los padres de esta.

Así las cosas, le resultaba evidente que las altas o la mayoría de ellas no se correspondían con personas que residían en el municipio por lo que debió iniciar de inmediato el procedimiento de baja de oficio, lo que no hizo con pleno conocimiento de que estaba obligado a actuar y sin que existiera obstáculo alguno que se lo impidiera.

El motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 11 en relación al artículo 404, ambos del Código Penal.

Se alega, en defensa del motivo, que falta uno de los requisitos de la comisión por omisión, esto es, que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, como consecuencia de una específica obligación legal, argumentándose que no existía un deber absoluto y determinantemente imperativo del contenido del requerimiento de la Oficina del Censo Electoral ya que venía condicionado a la existencia de una premisa cuya concurrencia dice ser discutible, en cuanto hay que iniciar el procedimiento de baja de oficio siempre que exista una falsa residencia en los términos de la legislación vigente.

El motivo debe ser desestimado.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar el motivo anterior, y como en él se expresa el recurrente estaba obligado, como se le había recordado y ordenado, de iniciar de inmediato el procedimiento de baja de oficio ya que concurrían los presupuestos que así lo exigían, sin que estuviese supeditado a ninguna premisa, máxime cuando no hizo gestión alguna para acreditar lo que ya le resultaba bien evidente.

Están presentes, por lo que se ha dejado expuesto, cuantos elementos integran la estructura del delito de comisión por omisión como son: a) una situación típica; b) ausencia de la acción determinada que le era exigida; y c) capacidad de realizarla; así como los otros tres que le son propio y necesarios para que pueda afirmarse la imputación objetiva: la posición de garante, la producción del resultado y la posibilidad de evitarlo.

Y ese no hacer lo que le venía legalmente obligado constituyó una patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales, que es lo que caracteriza el delito de prevaricación que le ha sido aplicado.

Así las cosas, puede afirmarse la concurrencia de cuantos elementos objetivos y subjetivos caracterizan el delito de prevaricación del que fue acusado el recurrente cuya conducta omisiva, a sabiendas de su injusticia, supone tanto como dictar una resolución arbitraria en asunto administrativo, al haberse negado a iniciar el procedimiento de baja de oficio de los empadronamientos correspondientes a personas que no residían en el municipio, lo que le venía exigido y de cuyo cumplimiento era garante.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 11 y 404, ambos del Código Penal, en relación con el artículo 139.1 de la LOREG.

Se alega, en defensa del motivo, que el Alcalde recurrente no infringió ninguna norma relativa a la formación del censo electoral y, en segundo lugar, derivada de la anterior, que la omisión del Alcalde no ha afectado al censo electoral, ya que de haber realizado la actuación que la Audiencia le reclama ninguna incidencia hubiera tenido en el censo, por lo que la omisión no puede equipararse a la acción en el sentido exigido por el artículo 11 del Código Penal.

Es de reiterar lo expresado para rechazar los motivos anteriores, y de ellos como del relato fáctico de la sentencia de instancia se infiere que ese no hacer lo que le venía legalmente obligado supuso que no se eliminaran del Censo electoral una serie de personas cuya incorporación lo había alterado sustancialmente dado el número de las altas y de electores existentes, resultado que se hubiese evitado de haber hecho lo que le venía legalmente obligado.

El motivo debe ser desestimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 404 del Código Penal. Se afirma, en defensa del motivo, que el Alcalde recurrente no ha dictado resolución arbitraria ni el Alcalde ha actuado a sabiendas de su injusticia.

Es de dar por reproducido lo expresado para rechazar los motivos anteriores. Como se ha dejado expuesto, el recurrente en su condición de Alcalde ha omitido hacer lo que le venía obligado, como bien se señala en la sentencia de instancia haciéndose expresa referencia al artículo 72 del Reglamento de Población, y ese no hacer equivale a una denegación que entrañe una patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico con desprecio de los intereses generales, que es lo que caracteriza el delito de prevaricación correctamente apreciado por el Tribunal sentenciador.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 14.3 del Código Penal.

Como subsidiario del anterior, se dice que concurre un error de prohibición invencible al actuar siguiendo los consejos del asesor del Ayuntamiento.

El motivo debe ser desestimado.

Ese invocado error mal se compagina con los hechos que se declaran probados y resulta, a estos efectos, bien expresivo y claro el oficio recibido de la Delegación Provincial de Navarra de la Oficina Electoral que disipa cualquier duda, difícil de concebir, que pudiera tener el recurrente.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 123 del Código Penal, en relación al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se dicen infringidos esos preceptos en cuanto se alega que las costas de la acusación popular no pueden imponerse al condenado y se afirma que la Sra. Azkona no es perjudicada ni ofendida por el delito por lo que no puede ejercer la acusación particular.

Este motivo tampoco puede prosperar.

La Sra. Dolores actuó en todo momento como acusación particular y ninguna objeción se hizo a esa personación, máxime cuando se trataba de la cabeza de lista de la agrupación electoral que concurría con la que encabezaba el acusado recurrente a unas elecciones cuyos resultados se vieron afectados por la conducta enjuiciada.

No concurren razones que impidan una expresa imposición de esas costas.

III.