STS 882/2014, 19 de Diciembre de 2014

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción número 3 de Lleida, instruyó procedimiento abreviado con el número 104/2006, contra Raúl y Carlos Antonio , y como responsable civil CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lleida (Sección 3ª) que, con fecha 10 de Abril de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

ÚNICO.- Resulta probado, y así se declara para la Sala, que el acusado Raúl , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue director del Hotel Tránsit, sito en la Plaza Berenguer IV, s/n, junto a la estación de RENFE de Lleida, el cual era explotado por la empresa Amhude SA.

En tal condición, el acusado se encargaba de realizar ingresos en las cuentas bancarias abiertas por la empresa que dirigía, siendo una de dichas cuentas la aperturada en la oficina 511 de la Caixa de Lleida, sita en la Rambla de Ferrán nº 39, de la cual era entonces subdirector el también acusado Carlos Antonio .

En el período comprendido entre los años 2000 y 2005, el acusado Raúl , aprovechando la gestión ordinaria de los ingresos del hotel y con intención de obtener un ilícito beneficio económico, fue haciendo suyas varias cantidades de dinero abonadas en metálico por los clientes del hotel, en perjuicio de Amhude SA, a través de las siguientes operativas:

En un primer momento el acusado hizo suyas cantidades en metálico generadas por la actividad de cafetería y restauración. Con la finalidad de que no se detectara la sustracción, realizaba ingresos en la cuenta corriente del hotel los cuales constaban a efectos de contabilidad como ingreso de efectivo cuando en realidad correspondían a cheques nominativos facturados por operaciones de crédito, todo ello sin cancelar las facturas que habían dado lugar al libramiento de los cheques, las cuales seguían constando como impagadas para la empresa. De este modo el acusado se apropió de un total de 145.556,86 euros.

Una segunda mecánica utilizada por el acusado consistió en el ingreso de varios cheques nominativos expedidos a favor de Amhude SA o Hotel Catalonia Tránsit en una cuenta patrimonial o de servicios administrativos de la oficina 511 de la Caixa de Lleida, cuenta en la que los cheques se truncaban o fraccionaban en distintos importes para después ser abonados en concepto de "ingreso", "imposición en efectivo" u "operación contable" en la cuenta de Amhude S.A., en lugar de aplicar los importes de los cheques a saldar las facturas correspondientes de los mismos.

SEGUNDO .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

C ONDENAMOS a Raúl como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida anteriormente definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES de prisión y MULTA DE DIEZ MESES con una cuota diaria de seis euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ABSOLVIÉNDOLO del delito de falsedad en documento mercantil del que también venía siendo acusado; imponiéndole una cuarta parte de las costas del procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular, con declaración de oficio de las restantes tres cuartas partes.

ABSOLVEMOS a Carlos Antonio de los delitos de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil de los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamiento favorables, absolviendo también a LA CAIXA como responsable civil.

Por vía de responsabilidad civil, el acusado Raúl deberá indemnizar a Amhude SA en la suma de 491.467,14 euros, devengando dicha cantidad el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia.

TERCERO .- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por el acusado Raúl y por la acusación particular AMHUDE S.A., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.- La representación procesal de la acusación particular AMHUDE S.A., basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

1. - Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º LECrim , por inaplicación del artículo 28 B) del Código Penal en relación con el 252 del mismo cuerpo legal .

2. - Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º LECrim , por inaplicación del artículo 120.4º del Código Penal , en relación con los artículos 28 B ) y 252 del mismo cuerpo legal .

3. - Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º LECrim , por inaplicación del artículo 120.3º del Código Penal .

4. - Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º LECrim , por aplicación incorrecta de lo contemplado en los artículos 1109.1 y 110 del Código Penal al no haberse aplicado lo dispuesto en los artículos 1100 , 1106 , 1107 y 1108 del Código Civil , todos los cuales se consideran infringidos.

QUINTO.- La representación del acusado Raúl , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- Se formula al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEXTO.- Conferido el traslado de los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal, una vez instruido, presentó escrito impugnando la admisión de los mismos en su informe de fecha 16 de Septiembre de 2.014. Y por las representaciones procesales de los procesados se presentaron sendos escritos dándose por instruidos.

SÉPTIMO.- La Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para deliberación y decisión el día 4 de Diciembre de 2014, sin vista.

PRIMERO.- La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Lleida dictó sentencia el 10 de abril de 2014 por la que condenó a Raúl como autor de un delito continuado de apropiación indebida, del que fue acusado por el Ministerio Fiscal y la mercantil AMHUDE S.A.

Por el acusado Sr. Raúl y la acusación particular AMHUDE S.A., se interpusieron sendos recursos que han sido impugnados por el Fiscal y que pasamos a analizar.

Recurso de Amhude, SA:

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim denuncia infracción de Ley por inaplicación del artículo 28 b) en relación con el 252, ambos del CP .

Discrepa el recurso de la absolución que la Sala de instancia acordó respecto al acusado Carlos Antonio . Sostiene que sin su intervención el comportamiento del Sr. Raúl habría resultado descubierto a través de los mecanismos de fiscalización de la cadena a la que pertenecía el hotel que dirigía.

El factum de la sentencia recurrida, tras relatar que el Sr. Raúl aprovechó la gestión ordinaria como director del Hotel Tránsit que explotaba la recurrente e hizo suyas varias cantidades de dinero abonadas en metálico por los clientes, explica que se valió de una triple operativa con el fin de que no se detectara la sustracción:

Realizó ingresos en la cuenta corriente del hotel los cuales constaban a efectos de contabilidad como ingreso de efectivo, cuando en realidad correspondían a cheques nominativos facturados por operaciones de crédito, todo ello sin cancelar las facturas que habían dado lugar al libramiento de los cheques, que seguían constando como impagadas para la empresa .

Una segunda mecánica consistió en el ingreso de varios cheques nominativos expedidos a favor de Amhude S.A., u Hotel Catalonia Tránsit, en una cuenta patrimonial o de servicios administrativos de la oficina 511 de la Caixa de Lleida, cuenta en la que los cheques se truncaban o fraccionaban en distintos importes para después ser abonados en concepto de "ingreso", "imposición en efectivo" u "operación contable" en la cuenta de Amhude S.A., en lugar de aplicar los importes de los cheques a saldar las facturas correspondientes de los mismos.

Finalmente, el tercer sistema utilizado por el acusado para hacer suyas cantidades abonadas en efectivo consistió en el ingreso de varios cheques nominativos a favor de Amhude S.A., y Hotel Catalonia Tránsit, en una cuenta abierta en la sucursal de la Caixa a nombre del propio acusado, la cual funcionaba como cuenta puente o intermedia, para después ser ingresados en las cuentas de Amhude S.A., como efectivo, en lugar de aplicar los importes de los cheques a saldar las facturas correspondientes a los mismos.

Y sostiene el recurso que en el diseño y ejecución de esa operativa que consiguió sortear los mecanismos de control interno del grupo hotelero perjudicado y de la entidad financiera, sólo fue posible con la intervención concertada del también acusado Carlos Antonio , sin cuya aportación el delito no hubiera sido posible.

Cualquiera que sea la tipificación del comportamiento que el recurso atribuye al acusado Carlos Antonio , exige en todo caso el conocimiento por su parte de la actividad fraudulenta del otro acusado y de lo decisivo de su aportación, en este caso, para que aquella no fuera descubierta. Tanto es así que el motivo del recurso concluye interesando que se declare probado que Carlos Antonio " colaboró consciente y deliberadamente como cooperador necesario con el condenado en el delito de apropiación indebida ....." , lo que implica el fracaso del motivo.

TERCERO.- El cauce casacional empleado obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 30/2010 ó 46/2011 , entre otras, insisten en ello. El cauce casacional de infracción de Ley previsto en el apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no autoriza a cuestionar el hecho probado. El único debate posible a través de aquél es el de la corrección de la subsunción de los hechos, tal como vienen dados en la sentencia recurrida, dentro de la norma en que aquélla los engarza para establecer la consecuencia de la condena u otra jurídico penal.

Nos encontramos ante un fallo absolutorio, y hemos dicho de manera reiterada que la posibilidad de modificar en casación por cuestiones jurídicas las sentencias absolutorias, para condenar al absuelto o para agravar su situación, está aceptada por esta Sala. La STS 309/2014 de 15 de abril condensa la doctrina al respecto, y concluye que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de Ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS 1014/2013 de 12 de diciembre , 122/2014 de 24 de febrero , 237/2014 de 25 de marzo , entre otras).

Sin embargo no es éste el supuesto que nos ocupa. Según el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, el acusado Sr. Raúl que resultó condenado "llevaba a cabo sus gestiones y operaciones bancarias a través del también acusado Carlos Antonio , en su condición de subdirector de la sucursal, quien no obtuvo beneficio alguno derivado de tales operativas defraudatorias, desconociendo que Raúl estaba haciendo suyo parte del dinero en efectivo ingresado en el hotel."

Para llegar a esa conclusión la Sala sentenciadora tomó en consideración que el Sr. Carlos Antonio siempre negó su participación en la apropiación y la obtención de beneficio alguno con la operativa bancaria llevada a cabo, extremo este último respaldado por el co-acusado, que admitió en el juicio que aquél no había obtenido beneficio alguno, e igualmente le exculpó en una comida mantenida con el mismo y el director de la sucursal. También se valoró que este último admitió en el plenario que el sistema de truncamiento de cheques a través de cuentas de servicio interno, aún siendo excepcional, pues sólo se utilizaba para determinadas operaciones, era más usado en su oficina que en otras sucursales bancarias, dada la existencia de varias notarías en la zona donde estaba ubicada.

Y concluye el fundamento jurídico segundo in fine: " ... lo cierto es que no se ha probado el conocimiento por parte de aquél (Sr. Carlos Antonio ) de que el mismo director del hotel se moviera a espaldas de la empresa, siendo evidente y evidenciada la capacidad dispositiva formal con la que actuaba, pues era quien directa y exclusivamente realizaba las gestiones bancarias por el hotel, razones todas ellas por las que no puede inferirse la cooperación necesaria del acusado en la ejecución del delito de apropiación indebida al no quedar debidamente justificada la concurrencia en el mismo del elemento esencial de la intencionalidad, siendo sabido que nos hallamos ante un tipo penal ineludiblemente doloso".

CUARTO.- Como dice la STS 757/2012 de 11 de octubre , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, oiga personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción. Se establece como única excepción que se trate de una cuestión exclusivamente jurídica que, a partir de un escrupuloso respeto de los hechos probados, no precise de una nueva valoración de las pruebas. Ni de las personales strictu sensu, ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir, sólo se podrá prescindir de esa audiencia cuando no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de abril , 757/2012 de 11 de octubre , 309/2012 de 12 de abril , 1020/2012 de 30 de diciembre , 157/2013 de 22 de febrero y 325/2013 de 2 de abril .

La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias, para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige, desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso. En consecuencia, desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra él.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; y 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27). En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 , STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Alvarez contra España , STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España , STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

Estas razones, en relación con las expresadas en el fundamento anterior, conducen necesariamente a la desestimación del motivo que nos ocupa. Un pronunciamiento de condena como el que el recurso pretende, exige una revaloración de la prueba personal y una modificación del relato de hechos probados que nos esta vedado. En atención a ello el motivo se desestima.

QUINTO.- El segundo motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim denuncia inaplicación de los artículos 120.4 en relación con el 28 B ) y 252 del CP .

Este motivo de recurso se formula vinculado al éxito del anterior, para el supuesto de que Carlos Antonio resultara condenado como cooperador necesario del delito de apropiación indebida objeto de las actuaciones.

El artículo 120.4º CP establece que son responsables civiles en defecto de los que lo sean criminalmente: "Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios....".

Como pone de relieve la STS 492/2014 de 6 de junio , las dos notas que vertebran la responsabilidad civil subsidiaria son: a) Que exista una relación de dependencia entre el autor del delito y el principal, sea persona física o jurídica, para quien trabaja; y b) que el autor actúe dentro de las funciones de su cargo, aunque extralimitándose de ellas.

Se trata de una responsabilidad vinculada a la responsabilidad penal de algún empleado o subordinado, que en este caso no concurre. De ahí que la desestimación del motivo anterior arrastra la de éste.

SEXTO .- El tercer motivo de recurso, por el mismo cauce de infracción de Ley que los anteriores, denuncia la inaplicación del artículo 120.3 del CP .

A través de este motivo se introduce una cuestión nueva, que no fue incorporada por las partes en la instancia y respecto a la que la Sala sentenciadora no se ha pronunciado.

Ambas acusaciones solicitaron la condena como responsable civil subsidiaria de la entidad La Caixa, en ambos casos vinculada a la petición de condena que formularon respecto al Sr. Carlos Antonio y, en consecuencia, sustentada en el nº4 del artículo 120 del CP . Así lo especificó el escrito de conclusiones de la acusación particular, sin que la cláusula de estilo "y concordantes" pueda abarcar a los que sustentan otra acción.

El escrito de acusación del Fiscal sólo hizo referencia genérica a la responsabilidad subsidiaria de La Caixa, sin mencionar precepto alguno. Esa falta de concreción obliga a acudir al relato de hechos que sustentó esa petición, del que se deduce que esa petición de condena estaba vinculada a la del empleado de quien intervino en el proceso como responsable civil subsidiaria.

En este marco, la falta de pronunciamiento por parte de la Sala sentenciadora estuvo justificada por el principio de rogación previsto en el artículo 216 de la LEC , que rige en relación al ejercicio de acciones civiles. Pues no podemos olvidar que las de esta clase no pierden su naturaleza por más que se ejerciten el proceso penal. Y en éste ninguna de las partes formuló conclusiones alternativas que partieran de la eventual absolución del Sr. Carlos Antonio y el desplazamiento del supuesto generador de la responsabilidad civil subsidiaria.

SÉPTIMO.- El artículo 120 del CP contempla distintos casos de responsabilidad civil subsidiaria o de segundo grado, que opera en defecto de la de los penalmente responsables.

El del apartado 4º responde a la clásica concepción la responsabilidad civil subsidiaria por los delitos cometidos por los empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus funciones o servicios, a cargo de sus principales (personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio), y que se fundamenta en la "culpa in vigilando", "culpa in eligendo", o la "culpa in operando", que ha sido interpretada por esta Sala casacional con gran amplitud y generalidad, al punto de llegar a una cuasi-objetivación basada en la teoría del riesgo, o bien del aprovechamiento de su actividad (entre otras SSTS STS 91/2005, de 11 de abril , 229/2007 de 22 de marzo ó 370/2010 de 29 de abril ).

Se trata de una responsabilidad que abarca incluso los supuestos de extralimitación en el ejercicio de sus funciones por parte del dependiente y que queda delimitada con arreglo a la teoría de la apariencia. Según ésta, en palabras de la STS 532/2014 de 28 de mayo , el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confieren una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación a la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal.

Por su parte, el apartado 3º del artículo 120 del CP , cuya aplicación ahora se solicita por primera vez, prevé la responsabilidad subsidiaria de "las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción."

Se trata de un supuesto de diferente configuración, cuya vinculación lo es exclusivamente con el delito, y no con su autor, y cuyos presupuestos son que aquél se haya cometido en el establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, y que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna "infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad".

Los contornos del termino "reglamentos" esta Sala los ha reconducido al de las normas de actuación profesional en el ramo de que se trate, que abarcan cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros (entre otras la STS 768/2009 de 16 de julio que el recurrente cita).

No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquel deber legal o reglamento, puede ser imputable a quienes dirijan o administren el establecimiento, o a sus dependientes o empleados. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual. Por último es imprescindible que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria ( SSTS 1140/2005 de 3 de octubre , 1546/2005 de 29 de diciembre , 204/2006 de 24 de febrero y 229/2007 de 22 de marzo ).

El eje central de la acción que acoge el artículo 120.3 del CP es la infracción de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades que tienen lugar en el seno de los establecimientos o empresas. Estas personas, naturales o jurídicas, que los regentan han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las mismas y su omisión o desentendimiento, aparte de guardar relación con el lamentable suceso de que se trate, tienen que ser de probada significación en la suscitación del hecho punible cometido.

De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que las acciones civiles no pierden su configuración como tales por el hecho de que se ejercite el procedimiento penal. En palabras de STS, Sala 1ª, 771/2011 de 27 de octubre "la causa petendi (causa de pedir), como elemento que permite identificar la acción, es el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS de 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 ), si bien la calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos ( STS de 16 de diciembre de 1995, RC n.º 1544/1999 ). Por ello la jurisprudencia alude en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 )".

De acuerdo con lo expuesto, la pretensión que ahora se formula ex novo, rebasa los límites de la congruencia a los que se refiere el artículo 216 de la LEC , que radica en que la sentencia resuelva las pretensiones ejercitadas sin apartarse de las fundamentaciones fácticas y jurídicas esgrimidas de un modo que cause indefensión a las partes ( Sentencia de la Sala 1ª de este TS 265/2013 de 24 de abril ).

Los supuestos de responsabilidad subsidiaria previstos en los números 3 y 4 del artículo 120 del CP responden a una configuración diferente. Cada uno integra un título jurídico específico de imputación de la responsabilidad civil con presupuestos no exactamente coincidentes. Al no haber sido introducida la pretensión que ahora se formula en momento procesalmente hábil, no es posible ahora resolver tal pretensión, que amplía los términos en que quedó fijado en la instancia el debate procesal con la incorporación extemporánea de una diferente acción civil, y la consiguiente indefensión para la parte contra la que se dirige, que se vio privada de las facultades de argumentación y prueba.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- El cuarto motivo, planteado por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , denuncia la aplicación incorrecta de los artículos 109.1 y 110 del CP por inaplicación de lo dispuesto en los artículos 1100 , 1106 , 1107 y 1108 del CC .

Solicita el recurrente que a los intereses que la sentencia de instancia reconoce a su favor, "el interés legal incrementado en dos puntos", se añadan los intereses por mora previstos en los citados artículos del CC, pues solo así puede entenderse restituida la depreciación del dinero por el transcurso del tiempo y las ganancias dejadas de obtener.

La Sala sentenciadora ha fijado como únicos intereses los previstos en el artículo 576 de la LEC , es decir, los que sancionan la mora procesal.

De manera general esta Sala reconduce el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen.

En toda reclamación judicial civil de una cantidad proviniente de una fuente legal, de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito (caso de reclamación separada previstos en el artículo 109.2 CP ) o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen, salvo disposición legal específica, por lo dispuesto en los artículos 1100 , 1101 y 1108 del CC . Esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora.

De antiguo la Sala 1ª de este Tribunal Supremo había mantenido que la discrepancia de las partes sobre la cuantía del importe de la deuda hacía necesaria su liquidación, que no se entendía producida hasta sentencia, lo que impedía la fijación de intereses por mora en tales supuestos. Esta postura se fue flexibilizando hasta que, a finales del siglo pasado, se consolidó un nuevo criterio de interpretación del principio "in illiquidis non fit mora", según el cual éste no debe regir cuando, de un modo u otro esté determinada la cantidad reclamada o pueda determinarse, aunque sea con aproximación. Basta que se trate de un daño preexistente, susceptible de delimitación ( SSTS, Sala 1ª, 88/1997 de 13 de octubre ; 1117/2001 de 3 de diciembre ; 1006/2002 de 25 de octubre ; 1080/2002 de 4 de noviembre ; 1223/2002 de 19 de diciembre ; o las mas recientes 387/2009 de 12 de junio ; 628/2010 de 13 octubre ; 32/2013 de 6 de Febrero y 718/2013 de 26 de Noviembre o la 377/2014 de 14 de julio ).

Es necesario diferenciar de entre los "intereses legales", los "intereses procesales" a que se refiere el artículo 576 LEC , de los llamados "intereses moratorios", que se regulan en los artículos 1108 , 1100 y 1101 del CC . Los primeros, considera la doctrina científica de manera pacífica, que tienen su razón de ser en la pretensión del legislador de disuadir al condenado que pretenda con la interposición de recursos, incidentes en la ejecución de la sentencia u otras maniobras dilatorias, retrasar el pago de la cantidad líquida a la que le condena la sentencia. Se configuran como mecanismo destinado a conseguir que el perjudicado quede lo antes posible totalmente satisfecho en su interés económico, sin que recaigan sobre él los costes de la dilación que supone la interposición y sustanciación de los recursos de apelación y eventualmente de casación.

Se trata de intereses destinados a mantener el valor de aquello a lo que condena la sentencia, a la vez que operan como intereses "punitivos" o "disuasorios" de la interposición de recursos temerarios. Nacen ex lege desde que se dicta la sentencia que condena al pago de una cantidad líquida, sin necesidad de que medie petición de parte. Surge esta mora procesal incluso aunque la sentencia no la contemple expresamente y desde el mismo momento en que aquélla se dicta, sin necesidad de que adquiera firmeza.

Por el contrario, los intereses moratorios del artículo 1108 del CC pueden tener su origen en la ley o en el acuerdo de las partes. Por disposición legal la indemnización por daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor ( artículo 1106 CC ). Los daños de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia de su falta de cumplimiento, pero, en caso de dolo habrá de responder de todos los daños y perjuicios conocidos (artículo 1107). A partir de tales premisas el artículo 1108 establece que cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurra en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses de demora, que tienen por finalidad no el conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial ( STC nº 114/1992 ), sino de indemnizar el lucro cesante ( STC nº 206/1993 de 22 de junio )

A diferencia de los intereses procesales del artículo 576 de la LEC , que como hemos dicho surgen "ex lege" a partir de la sentencia de primera instancia, los moratorios, según establece el artículo 1100 del CC , se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente. Es decir, a diferencia de los procesales, los intereses por mora han de ser expresamente reclamados ( SSTS, Sala 1ª, de 30 de diciembre de 1994 ; 8 de febrero de 2000 ; 15 de noviembre de 2000 ; 10 de abril de 2001 ).

Esta Sala segunda ha mantenido cuando nos encontramos ante casos como el presente, en el que ese "quantum" resarcitorio está establecido, por referirse a un delito contra el patrimonio que originó un concreto desplazamiento patrimonial ilícitamente provocado, que la ausencia de pronunciamiento judicial declarativo de la existencia de delito no puede determinar la improcedencia del devengo de intereses de mora.

En consecuencia asiste la razón a la recurrente, en cuanto a su derecho a la percepción de tales intereses, que reclamó expresamente en su escrito de acusación, independientemente de los previstos en la norma procesal.

NOVENO.- Resta por determinar la fecha concreta del inicio de su devengo de los intereses reclamados. Esta Sala ha entendido en sus mas recientes resoluciones que, a falta de anterior reclamación judicial o extrajudicial, el día inicial del computo será el de interposición de la querella (entre otras STS, 605/2009 de 12 de mayo ó 28/2014 de 28 de enero ) o la de presentación del escrito de acusación por quien se personó en los autos con posterioridad a su inicio, como acusador particular ( STS 370/2010 de 29 de abril o la 488/2014 de 11 de junio ).

En este caso el recurrente reproduce en el recurso la solicitud que incorporó a su escrito de acusación, y pide que se fijen intereses de demora desde la fecha de presentación de denuncia por su parte ante el Fiscal.

El representante de Amhude S.A., presentó ante la Fiscalía de Lleida el 20 de diciembre de 2005 escrito de denuncia por los hechos que ahora nos ocupan. Este escrito, además de solicitar la investigación de los sucesos denunciados, a cuyo fin propuso específicas diligencias de investigación, cuantificó la suma defraudada. El Fiscal investigó hasta que, con fecha 15 de marzo de 2006, dictó un decreto de archivo una vez tuvo constancia de la existencia de causa judicial sobre los mismos hechos, la que se había incoado por la querella del acusado que ha resultado absuelto Carlos Antonio contra el también acusado Raúl .

Las diligencias de investigación del Fiscal a las que se refiere el artículo 773.2 de la LECrim y el artículo 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, tienen carácter de preprocesal. Iniciadas en virtud de denuncia de un particular o atestado policial, facultan al Fiscal que aprecie apariencia de delito, a practicar diligencias encaminadas a comprobar el hecho y las personas que en él han intervenido. Una vez concluida la investigación, si el Fiscal considera que existen motivos para ello, "instará al juez de instrucción la incoación del procedimiento que corresponda con remisión de lo actuado...". Es decir, son un vehículo para la iniciación del proceso judicial.

La presentación de denuncia ante el Fiscal no es en sentido propio una reclamación judicial. Sin embargo es una opción para el ciudadano que se ejercita ante quien le incumbe el ejercicio de acción penal ( artículo 105 de la LECrim) y de la civil derivada del delito ( 108 LECrim ), por lo que evidencia una voluntad de reclamación. A ello se suma, descendiendo al caso que nos ocupa, que la denuncia cuantificó el importe de la defraudación y estuvo precedida de actuaciones encaminadas a la recuperación de lo sustraído, que incluso desencadenaron un reconocimiento parcial de quien ha resultado condenado como autor de la apropiación, conocedor, en consecuencia de la voluntad de reclamar. Además, el archivo de las actuaciones por el Fiscal al tomar conocimiento de la existencia de causa judicial por los mismos hechos, provocó la presentación inmediata de una querella por la parte ahora recurrente. En definitiva no puede negarse a esa denuncia que la recurrente presento ante el Fiscal Jefe de la Fiscalía de LLeida el 20 de diciembre de 2005, el valor vindicativo cuanto menos de una reclamación extrajudicial, idóneo, en definitiva, para provocar el nacimiento de la responsabilidad por mora. En atención a lo cual el motivo se estima.

Recurso de Raúl .

DÉCIMO.- El único motivo de recurso, planteado como infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , denuncia inaplicación del artículo 21.6 del CP .

Sostiene el recurrente que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas que ahora solicita por primera vez, respecto a la que no especifica un periodo concreto de paralización que pueda integrar la delación que denuncia. Solo hace alusión a la duración total de la causa y especifica que el 24 de enero de 2007 se designó un perito especialista en materia económica que no emitió su dictamen, sin que hasta el 30 de julio de 2009 se nombrara otro.

Se trata de una atenuante planteada ex novo ante esta Sala, sin que haya sido objeto del proceso en la primera instancia. Ello determina que, al margen de no haber sido debatida ante la Audiencia, tampoco, lógicamente, consten en el factum de la sentencia recurrida los datos históricos del proceso que podrían integrar el sustrato fáctico de la referida atenuante.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución . Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Sole y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan).

Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes "el plazo razonable" y las "dilaciones indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable». A las segundas el artículo 24 de la CE que garantiza un proceso sin "dilaciones indebidas". En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 de 15 de febrero ; 269/2010 de 30 de marzo ; 338/2010 de 16 de abril ; 877/2011 de 21 de julio ; 207/2012 de 12 de marzo y 401/2014 de 8 de mayo , entre otras).

La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la Ley Orgánica 5/2010, en el artículo 21.6ª del CP . Exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones. Y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Es cierto que, en el caso que nos ocupa, durante la instrucción de la causa la pericial que se encargó al perito inicialmente designado se frustró, por lo que hubo de nombrarse otro. Aunque ello provocó una cierta relentización, en ningún caso fue determinante de una dilación que pueda considerarse extraordinaria. Además no se produjeron períodos de paralización, ya que el Juzgado de Instrucción prosiguió la tramitación mientras tanto, y requirió en sucesivas ocasiones al perito inicialmente designado para que presentara su informe, hasta que, ante el incumplimiento de éste, designó a un nuevo profesional. Por lo demás, la duración total del proceso, desde principios de 2006 que se inició, hasta que se dictó sentencia en la instancia en abril de 2014, aunque no responde a un estándar óptimo, no es excesiva en relación con otros de similar complejidad y no se aprecia un período de paralización de carácter lo suficientemente extraordinario para incidir de manera efectiva en el derecho del acusado a un proceso sin dilaciones indebidas, que pudiera justificar una atenuación.

En atención por todo ello el motivo se desestima.

UNDÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 de la LECrim Raúl deberá soportar las costas de este recurso y se declaran de oficio las ocasionadas por el otro recurrente, al que se devolverá el depósito constituido.

FALLO

Desestimamos el recurso interpuesto por el acusado Raúl y estimamos en parte el interpuesto por la mercantil AMHUDE S.A., contra la Sentencia de fecha 10 de abril de 2014 de la Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1 ª que se anula en parte, declarando de oficio las costas ocasionadas por la mercantil AMHUDE S.A.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Alberto Jorge Barreiro D. Andres Palomo Del Arco Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil catorce.

Por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida, en el Rollo de Sala núm 27/2013, se dictó sentencia de fecha 10 de abril de 2014 , que ha sido casada y anulada en parte por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia de la Excma. Sra. Dña. Ana Maria Ferrer Garcia, se hace constar lo siguiente:

PRIMERO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

ÚNICO.- A la vista de los expuesto en la resolución que antecede, las cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil devengarán a favor de la perjudicada AMHUDE, S.A., el interés legal del dinero desde el 20 de diciembre de 2005, fecha de la denuncia que aquella presentó ante la Fiscalía, que se incrementará en dos puntos desde la sentencia de instancia.

Fallamos que las cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil devengaran a favor de AMHUDE S.A., el interés legal del dinero desde el 20 de diciembre de 2005, fecha de la denuncia que presentó ante la Fiscalía, que se incrementará en dos puntos desde el 10 de abril de 2014, fecha de la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Lleida en el rollo 27/2013 que se confirma en el resto de sus pronunciamientos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Alberto Jorge Barreiro D. Andres Palomo Del Arco Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ana Maria Ferrer Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.