STS 1423/2011, 29 de Diciembre de 2011

1. En el primer motivo denuncia la recurrente, por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error en la apreciación de la prueba . El error lo refiere con respecto a la afirmación de la sentencia de que el acusado constituyó las sociedades "Electrificaciones J.M. Corral, S.L." y "Corral Soto, S.L." con el fin de ocultar su verdadero patrimonio a terceros acreedores y por tanto con un carácter puramente instrumental, siendo la titularidad de la Sra. Soledad sobre las participaciones a título formal. Y también señala que concurre error en la afirmación de que Soledad no puso dinero alguno para la adquisición de las participaciones de las sociedades mencionadas. En vista de lo cual, solicita que se reseñe en los hechos probados que las dos entidades mercantiles propiedad del matrimonio fueron constituidas bajo la vigencia de la sociedad legal de gananciales, que eran sociedades plenamente eficaces y que, en consecuencia, la recurrente ostentaba en las mismas derechos e intereses.

2. Como es sabido, esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2 ) para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

3. En el caso enjuiciado la acusación particular refiere dos documentos como evidenciadores de los dos errores que destaca en este motivo de impugnación. Se trata de dos sentencias: una dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jerez de la Frontera, el 21 de diciembre de 1995 ; y la sentencia civil dictada por la misma Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, el 24 de julio de 2006 .

Con respecto al primer documento, se alega que el referido Juzgado de lo Penal condenó a ambos cónyuges como autores de un delito de alzamiento de bienes y procedió a declarar la nulidad de las capitulaciones matrimoniales otorgadas por ellos el día 3 de octubre de 1991 por las que adoptaban el régimen de separación absoluta de bienes. En virtud de lo cual, argumenta la recurrente que las participaciones sociales eran bienes gananciales y por lo tanto sí tenía participación real en ambas sociedades la acusadora particular y sí se dan por tanto los requisitos del delito societario.

El argumento de la recurrente se contradice, sin embargo, con las alegaciones que, según la sentencia, hizo en su momento ella misma ante la Audiencia, en las que esgrimió que se trataba de un dinero que le había prestado o proporcionado su padre para adquirir las participaciones sociales. Concurre así un primer elemento probatorio que contradice de forma palmaria el carácter ganancial del dinero con el que fue adquirido por la ahora impugnante el capital social de las referidas entidades.

Pero no solo concurre esa grave contradicción, ya de por sí suficiente para descartar que nos hallemos ante un documento autosuficiente para constatar inequívocamente la aportación de la recurrente del dinero integrante del capital social de ambas entidades, sino que también se contradice su alegación con las afirmaciones del acusado Jaime . Por lo cual, en modo alguno se está ante un documento que evidencie inequívocamente el hecho que en el recurso se postula, dado que la presunción del carácter ganancial del dinero con el que fueron adquiridas las participaciones sociales quedaría enervada por las propias manifestaciones de la querellante y también de su exposo, o cuando menos concurriría una incertidumbre que no puede ser dirimida en esta instancia en perjuicio del reo.

De otra parte, y como se resaltará en su momento, el dato de que la recurrente también haya sido condenada como corresponsable del delito de alzamiento de bienes revela que actuaba en connivencia con el acusado Jaime para ocultar los bienes a los acreedores, connivencia que no concuerda con la posición que ahora adopta de víctima de que no se hallaba al tanto de la instrumentalidad de ambas sociedades, ni tampoco de los fines que tenían las distintas operaciones que se fueron realizando de adquisición y venta de las naves industriales y de las imposiciones de dinero a plazo fijo que hicieron conjuntamente la recurrente y su exmarido.

Todo lo que se acaba de argumentar resulta extrapolable también al segundo documento que cita la parte recurrente: la sentencia civil de la propia Sala dictada el 24 de julio de 2006, en el rollo de apelación 153/2006 , sobre fiducia, aportada por la acusación particular al inicio de las sesiones del juicio oral. Alega al respecto la parte recurrente que en ese proceso civil se pretendía por el ahora acusado Jaime que se declarara la nulidad de las participaciones sociales de la querellante en ambas sociedades, pretensión que fue rechazada por la Audiencia. De lo cual colige la acusadora particular que sí aportó dinero a las sociedades, con lo que incurrirían en contradicción ambas resoluciones, la dictada en el litigio civil y la que ahora se recurre en esta causa penal.

Pues bien, en contra de lo que afirma la recurrente, tampoco establece la sentencia civil que la querellante y su padre aportaran dinero a la sociedad. Lo que dice esa sentencia, según señala la propia parte, es que no se precisaba aportar dinero para adjudicarle las participaciones sociales y que, además, no cabe declarar la nulidad de las participaciones sin postular al mismo tiempo la nulidad de los contratos societarios.

Por consiguiente, en la sentencia civil no se declara probado que la querellante y su padre aportaran dinero para suscribir las participaciones sociales, sino que deniega la posibilidad de declarar la nulidad de las participaciones sin postular al mismo tiempo la nulidad de los contratos sociales, y advierte que para adjudicárseles las participaciones sociales no era preciso que fueran la querellante y su padre quienes aportaran personalmente el dinero.

Así las cosas, y reiterando lo que ya se argumentó con respecto a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jerez de la Frontera, no cabe hablar de un documento evidenciador de la hipótesis fáctica que sostiene la acusación particular, lo que excluye la operatividad en este caso del art. 849.2º de la LECr .

El motivo no puede por tanto prosperar.

1. Dedica la recurrente el motivo segundo , valiéndose también del cauce del art. 849.2º de la LECr ., a denunciar la existencia de error en la apreciación de la prueba , esta vez centrado en la omisión de cualquier referencia en la sentencia a la conducta observada por los dos acusados, Jaime y Luis , relativa a la constitución de una tercera entidad: "Electrificaciones, bobinados y estudios J.M. Corral, S.L.", al no declararse probado que procedieron a trasvasar a la nueva sociedad el grueso de la clientela de las dos anteriores, que dejaron sin disolver, sin liquidar y sin actividad de ningún tipo, y tampoco se describió como hecho probado el trasvase de trabajadores de las dos primeras sociedades a la nueva, ya que de un total de once trabajadores de la nueva entidad seis pertenecían a las dos sociedades de la querellante. Ello quedaría constatado a través de la documentación fiscal remitida por la Agencia Tributaria (modelos 347) y también por la documentación de la Tesorería General de la Seguridad Social.

En vista de lo cual, solicita la impugnante que se incluya en la premisa fáctica como hecho probado que los imputados, con ánimo de perjudicar a la querellante, procedieron a dejar sin actividad a las sociedades "Electrificaciones J.M. Corral, S.L.", y J.M. Corral Soto, S.L.", mediante el ardid de trasvasar su clientela a la nueva entidad, a través de la cual continuaron facturando; y que, asimismo, trasvasaron a la práctica integridad de la plantilla de las sociedades familiares.

2. Este segundo motivo se centra, pues, según se desprende de su propia exposición, más que en un error sobre la declaración de hechos probados, en la omisión de datos probatorios que la parte considera relevantes para calificar como punible el comportamiento de los acusados. No se trata, por tanto, de que la sentencia exponga sobre la constitución de la nueva sociedad datos erróneos, sino que se le atribuye al Tribunal de instancia no haber plasmado en el apartado fáctico datos referentes al trasvase de elementos integrantes de las antiguas sociedades a la nueva, travase que acreditaría, según la recurrente, la conducta defraudatoria de los dos acusados.

   Así las cosas, la primera conclusión a destacar es que la vía procesal idónea para impugnar el déficit fáctico que se le atribuye a la premisa de la sentencia recurrida sería la prevista en el art. 851.1º de la LECr ., por no expresarse de forma clara y terminante qué hechos de los imputados se han probado y cuáles no.

   De otra parte, los datos cuya omisión se denuncia están orientados, según expresa la propia parte, a constatar que la conducta de ambos acusados tenía como objetivo vaciar ambas sociedades y crear una tercera en perjuicio de la querellante. Se pretende así acreditar el dolo defraudatorio propio del delito societario que la acusación particular atribuye a ambos imputados.

   Sin embargo, ello no resulta factible procesalmente en casación a tenor de la última jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, según se expone a continuación reiterando doctrina reciente de esta Sala al tratar de la posible modificación en esta instancia de las sentencias absolutorias que son objeto de recurso.

3. En efecto, este Tribunal de Casación ha puesto de relieve recientemente los graves obstáculos establecidos por las últimas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos para poder examinar a través del recurso de casación la impugnación de las sentencias absolutorias de instancia. Las dificultades atañen a aquellos casos, mayoritarios por lo demás, en los que ha tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales.

   Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

   Así lo entendimos en las sentencias dictadas recientemente 1215/2011 , de 15 de noviembre , y 1223/201, de 18 de noviembre , cuyo texto seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

   En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

   En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

   Y en lo que respecta al derecho de defensa , en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem .

   La primera es la sentencia 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

   La segunda sentencia relevante para el caso es más reciente: la nº 142/2011, de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró "estrictamente documental". Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

   Es importante destacar que en la resolución que resuelve el amparo se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. Por lo cual, estima el Tribunal Constitucional que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica " en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados ". Debió por tanto, según afirma el Tribunal Constitucional, citarse para ser oídos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

   El Tribunal matiza en esa sentencia 142/2011 la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la sentencia 45/2001, de 11 de abril , toda vez que en esta, después de recordar que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de dársele la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la segunda instancia, señala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelación una cuestión estrictamente jurídica, cual era la sustitución de un concurso de normas por un concurso de delitos.

   La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo , al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).

   En la STEDH de 25 de octubre de 2011 , caso Almenara Alvarez contra España , se hace hincapié en la misma doctrina. Se trata de un supuesto en que el Juzgado de lo Penal había absuelto a la acusada del delito de alzamiento de bienes, absolución que fue revocada por la Audiencia Provincial de Barcelona argumentando con prueba documental de la que colegía la conducta defraudatoria de la encausada en perjuicio de sus acredores. El TEDH recuerda que ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la problemática jurídica del asunto que trata, dado que la cuestión suscitada es la misma que la examinada en las sentencias Bazo González contra España, de 16 de diciembre de 2008; caso Igual Coll contra España , de 10 de marzo de 2009 ; Marcos Barros contra España , de 21 de septiembre de 2010 ; y García Hernández contra España , de 16 de noviembre de 2010 . En estos procedimientos el Tribunal estimó que era necesaria una audiencia pública cuando la jurisdicción de apelación hace una nueva valoración de los hechos declarados probados en primera instancia y los reconsidera, situándose así más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas. En tales casos es necesaria una audiencia pública antes de dictar una sentencia sobre la culpabilidad del demandante.

   En ese mismo caso Almenara Alvarez contra España , el TEDH incide en que, además de la prueba documental, el Juez interrogó a la acusada, a una amiga de esta y a su psicóloga, declaraciones que fueron tenidas en cuenta para formar su convicción. Y enfatiza en el parágrafo 47 de la sentencia que la Audiencia Provincial no se limita a hacer una nueva valoración de los elementos de naturaleza puramente jurídica, sino que se pronuncia sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad de la acusada en el momento de vender algunos de sus bienes inmuebles, modificando así los hechos declarados probados por el Juzgado de lo Penal. Entiende el TEDH que tal examen implica, por sus características, tomar posición sobre hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad de la acusada. Y más adelante remarca que la Audiencia Provincial ha examinado las intenciones y el comportamiento de la acusada y ha estimado que existía una voluntad fraudulenta por su parte, cuestión que considera de naturaleza sustancialmente factual.

   Por todo lo cual, concluye el TEDH su sentencia de 25 de octubre de 2011 declarando que la condena de la demandante en apelación por la Audiencia Provincial tras un cambio en la valoración de elementos integrantes de sus intenciones y su comportamiento, que han sido decisivos para la declaración de culpabilidad, no es conforme con las exigencias del proceso equitativo que garantiza el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales (CEDH), precepto que se consideró por tanto violado por el Tribunal español al no habérsele ofrecido a la demandante la posibilidad de ser oída personalmente mediante un examen contradictorio en una audiencia pública.

   Así pues, también en esta sentencia del TEDH de 25 de octubre de 2011 se entendió que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al acusado antes de dictarse una sentencia condenatoria en apelación. Pues en ella se dilucidaba como cuestión principal si concurría en la conducta de la acusada el elemento subjetivo del injusto del delito de alzamiento de bienes, esto es, si había actuado con el fin de defraudar a sus acreedores.

   Recientemente, en la STEDH de 22 de noviembre de 2011 , caso Lacadena Calero contra España , se contempla el supuesto de un notario que es condenado en casación como cómplice por un delito de estafa, en la sentencia de esta Sala 1036/2003, de 2 de septiembre, después de haber sido absuelto por la Audiencia Nacional . La sentencia condenatoria de casación fue cuestionada ante el Tribunal Constitucional, que desestimó el amparo en la sentencia 328/2006, de 20 de noviembre .

   El supuesto que analiza esa sentencia del TEDH tiene una especial relevancia, desde dos perspectivas. En primer lugar, porque en la resolución de la causa intervinieron dos tribunales ordinarios españoles -Audiencia Nacional y Tribunal Supremo- y también el Tribunal Constitucional, debiendo subrayarse que no se está ante el caso habitual de la doble instancia mediante un recurso de apelación, sino ante un caso en el que la segunda instancia se instrumenta a través de un recurso "extraordinario" de casación. Y en segundo lugar, también resulta relevante que el núcleo de la cuestión jurídica se ubicara en determinar si el notario imputado intervino en el otorgamiento de las escrituras de venta de obligaciones hipotecarias al portador con conocimiento de que se trataba de ventas fradulentas por no estar constituidas las correspondientes hipotecas y ni siquiera hallarse inscritos en el Registro de la Propiedad los bienes sobre los que recaía el gravamen hipotecario. Y es que el hecho de que el centro del debate recayera sobre la verificación probatoria del elemento subjetivo del tipo penal imputado (estafa) presenta unas connotaciones especiales en casación por las cuestiones que suscita la doctrina jurisprudencial de los "juicios de valor".

   Según el Tribunal de instancia (la Audiencia Nacional), el notario imputado no podía ser declarado partícipe en el delito de estafa cometido por los administradores de la sociedad que emitió las obligaciones, al no haberse probado que, al autorizar las escrituras, hubiese previsto y contemplado como probable un futuro perjuicio para los suscriptores de los títulos derivado de la actuación de los administradores encausados. Por el contrario, esta Sala del Tribunal Supremo consideró que, al no acreditarse ante el notario la inscripción registral de las fincas sobre las que se otorgaba escritura de hipoteca como garantía de la emisión de las obligaciones, tuvo que representarse el acusado la contribución con su intervención a un engaño generalizado, del que se deduce el conocimiento de la antijuridicidad de su acción, conclusión que resultó reforzada por los datos relativos a las infracciones de la normativa notarial y por la sobrevaloración en las escrituras de las fincas hipotecadas. Se entendió, además, que se estaba ante un "juicio de valor" revisable por la vía del art. 849.1º de la LECr . y subsumible en la fundamentación jurídica de la sentencia y no en la premisa fáctica.

   El Tribunal Constitucional, en su sentencia 348/2006 , avaló el criterio de esta Sala argumentando que la actuación del órgano de casación no ha supuesto una revisión de los hechos probados, sino que "se ha limitado a rectificar la inferencia realizada por el Tribunal de instancia, a partir de unos hechos base objetivados documentalmente -el contenido de las escrituras y la intervención notarial en ellas-, que ambos órganos judiciales dan por acreditados. Se trata, afirmó, de una cuestión de estricta valoración jurídica, que fue sometida a contradicción en el recurso de casación y que podía resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que para garantizar un juicio justo fuera necesario, como se propone en la demanda, la reproducción del debate público y la inmediación.

   El TEDH discrepó, en cambio, de los criterios probatorios seguidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional y estimó la demanda de la parte recurrente. Argumentó al respecto que " el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de este último; en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas ". Ahora bien, sigue diciendo, " el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos ".

   Subraya el TEDH en la referida sentencia de 22 de noviembre de 2011 que " el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado ". Y matiza a continuación que " cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan ".

   Y aunque reseña que "el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado sobre a base de una inferencia a partir de los hechos acreditados por la instancia inferior (los documentos del expediente)", objeta que " para llegar a esta inferencia, el Tribunal Supremo no ha oído al acusado, que no ha tenido la oportunidad (inexistente en el recurso de casación) de hacer valer ante el Tribunal las razones por las que negaba haber sido consciente de la ilegalidad de su actuación y tener una voluntad fraudulenta ".

   A continuación hace el TEDH una consideración muy relevante: " las cuestiones que debía examinar el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado, o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega, 19 de febrero de 1996, § 52, Repertorio 1996-I; Ekbatani c. Suecia precitada y los asuntos españoles arriba mencionados en el § 36)". Y se estima relevante porque no habla únicamente de la necesidad de que sea oído el acusado sino también de que la declaración en la vista oral se extienda también a los testigos. Con lo cual, deja entrever que no solo se trata de una manifestación del acusado a efecto de alegaciones defensivas, sino de auténticas pruebas en las que introduce también la manifestación de los testigos.

   Por último, acaba estimando la demanda porque, en definitiva, " el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad ".

   Entre los puntos a destacar de esta resolución del TEDH, que han de tener su influencia en la decisión de los hechos que ahora se juzgan, sobresalen el que el Tribunal considere de forma reiterada que la verificación de la voluntad defraudatoria del acusado es un tema de naturaleza sustancialmente factual, arrinconando así en el curso de la argumentación las tesis relativas a la concepción de los hechos psíquicos como juicios de valor que han de excluirse de la premisa fáctica de la sentencia para insertarlos como criterios normativos en la fundamentación jurídica; tesis que eran sostenidas por la sentencia del Tribunal Constitucional y por la de esta Sala, pero que el TEDH rechaza por generar efectos en el ámbito probatorio contrarios al art. 6 del CEDH .

   Y como segundo extremo destacable hemos de referirnos al ya advertido de la necesaria audiencia del acusado y también a la posible práctica de prueba testifical en la vista oral de la segunda instancia, exigencia que se contradice con la esencia y la naturaleza impugnativa del recurso de casación, que, tal como recuerda el propio TEDH en su sentencia, carece de un trámite para tales fines en nuestro ordenamiento jurídico.

   A tal afirmación debe hacerse una apostilla. Y es la de que no solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

   Esta Sala ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).

   Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos "de facto" el modelo de apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas. Mucho más razonable resulta, por tanto, mantener la segunda instancia como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera, atendiendo para ello a los relevantes y significativos datos que proporcionan las grabaciones digitales de los juicios, que permiten la reproducción de la prueba en la segunda instancia mediante el visionado de la grabación, tal como autoriza la última reforma del art. 791.2 de la LECr . por Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Posibilidades que, por cierto, han sido minusvaloradas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 , 153/2011y 154/2011 ).

   El TEDH ha dictado una última sentencia en la misma línea que las dos que se acaban de citar y desarrollar de los casos Almenara Alvarez y Lacadena Calero contra España . Se trata de la sentencia de 13 de diciembre de 2011 , caso Valbuena Redondo contra España , en la que se enjuició un supuesto de dos delitos contra la Hacienda Pública, resultando absuelto el acusado por el Juzgado de lo Penal, por no haberse constatado su voluntad defraudatoria, convicción probatoria que fue revocada después por la Audiencia Provincial, que sí estimó probada mediante fundamentalmente prueba documental y pericial el dolo defraudatorio del acusado.

   En este caso el TEDH estima también la demanda al estimar vulnerado el art. 6.1 del CEDH y vuelve a insistir en su tesis de que la verificación de la existencia de una voluntad defraudatoria es una cuestión esencialmente de hecho. Y recoge como argumento capital que la modificación de los hechos por la Sala de apelación, al estimar que sí concurre la voluntad defraudatoria, se produjo teniendo únicamente como base las pruebas de carácter documental y sin la celebración de una vista oral, en el curso de la cual " las pruebas derivadas de las declaraciones del acusado, los testigos y los peritos habrían podido ser examinadas ".

4. La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así, en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , y 1106/2011, de 20 de octubre , además de las ya reseñadas 1215/2011, de 15 de noviembre , y 1223/2011, de 18 de noviembre , en las que nos basamos, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación.

5. Al descender al caso concreto que se enjuicia, se observa que en él se dan unas circunstancias específicas que impiden modificar el resultado probatorio obtenido en la sentencia absolutoria que ahora se cuestiona.

   En efecto, los hechos en que se centra la imputación en este segundo motivo del recurso contra los dos acusados consistieron en la constitución en enero de 2004 de una nueva sociedad denominada "Electrificaciones, bobinados y estudios J. M. Corral, S.L.", de la que eran socios ambos acusados, sociedad que adquirió por subrogación hipotecaria las naves industriales antes mencionadas. La parte recurrente tilda esta conducta de defraudatoria ya que con ella se pretendía trasvasar a la nueva sociedad los bienes pertenecientes a las dos entidades de la querellante, intención que la parte colige de los instrumentos personales y materiales con que operó la nueva sociedad.

   La Audiencia estimó, en contra de lo argumentado por la acusación particular, que no concurría una conducta defraudatoria, a tenor de las relaciones precedentes entre la querellante y su exesposo y de la aportación y del uso del patrimonio que ambos hicieron en el curso de los años anteriores a la separación matrimonial, que se formalizó en el 2004.

   Pues bien, la Sala de instancia obtuvo su convicción no sólo de la prueba documental sino también de las manifestaciones prestadas en el curso del proceso por la querellante y su exmarido, por la pericia realizada sobre la firma de aquella y por la prueba testifical practicada en el plenario, especialmente de algún testigo que intervino como empleado de banco en alguna de las operaciones realizadas por los excónyuges.

   Por lo tanto, si una parte importante de las pruebas practicadas eran personales y se utilizaron para fundamentar la convicción del Tribunal para dictar un fallo absolutorio, y si además los acusados tampoco han sido oídos en esta segunda instancia por no contar el recurso de casación dentro de su marco legal con un trámite específico que habilite la práctica de prueba, es claro que, a tenor de la doctrina del TEDH y del Tribunal Constitucional, no resulta viable modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida ni la convicción absolutoria de la Audiencia Provincial.

   A este respecto, ha de tenerse en consideración que en la sentencia del Tribunal Constitucional 142/2011, de 26 de septiembre , cuyo contenido sustancial se ha reseñado en el fundamento anterior, la cuestión nuclear que se dilucidaba para establecer la responsabilidad penal de los acusados era si concurría o no en su conducta el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados . Y según afirmó el Tribunal Constitucional, era imprescindible para poder resolver ese interrogante fáctico-jurídico que fueran oídos los acusados en la segunda instancia para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

   Y otro tanto ha de decirse con respecto a las sentencias del TEDH de 25 de octubre de 2011 ( caso Almenara Alvarez contra España ), de 22 de noviembre de 2011 ( caso Lacadena Calero contra España ) y de 13 de diciembre de 2011 ( caso Valbuena Redondo contra España ), dado que en ellas se suscitaba como cuestión principal, tal como se expuso en su momento, si concurría en la conducta de los distintos acusados el elemento subjetivo del dolo defraudatorio propio de los delitos de alzamiento de bienes, estafa y contra la Hacienda Pública.

   En el caso que ahora enjuiciamos también se halla en cuestión si el acusado actuó con dolo defraudatorio en perjuicio de la querellante, es decir, si concurrió el elemento subjetivo propio del delito societario del art. 295 que se les atribuye a los dos acusados. Por lo tanto, además del escollo que supone no haber percibido directamente las pruebas personales que determinaron la absolución por la Audiencia, tampoco está previsto que en el recurso de casación sean escuchados los acusados ni que se practiquen otras pruebas, impedimentos que obstaculizan la tutela del derecho de defensa en los términos que exigen el TEDH y el Tribunal Constitucional para dictar una condena en vía de casación.

   Por consiguiente, además de no constar en el último párrafo de la resultancia fáctica de la sentencia datos objetivos idóneos para fundamentar la inferencia del ánimo defraudatorio que postula la parte recurrente, tales datos, tal como ya se anticipó, no cabe introducirlos por la vía del art. 849.2º de la LECr . Y tampoco es factible acudir para su constatación al cauce del art. 849.1º mediante los denominados "juicios de valor", habida cuenta que esta concepción jurisprudencial ha quedado sustancialmente cercenada como medio idóneo para verificar ex novo en casación los elementos subjetivos de los tipos penales, debido a la jurisprudencia ya citada del TEDH en la que se expone de forma reiterada que la verificación de los elementos subjetivos de los tipos penales tiene un importante componente factual. Especialmente a tenor de lo argumentado en la sentencia de 22 de noviembre de 2011 ( caso Lacadena Calero contra España ) por referirse de forma específica a un supuesto examinado y decidido por esta Sala en el que se condenó ex novo al acusado acudiendo a la doctrina de los "juicios de valor" sin que se hubiera practicado prueba alguna en esta instancia y sin que hubiera sido oído tampoco al acusado, omisiones que, según se ha explicado, concurren también en el presente caso.

   Así las cosas, no puede acogerse el motivo segundo del recurso.

La misma suerte ha de correr el motivo tercero , pues en él se invoca, también a través de la vía del art. 849.2º de la LECr ., la concurrencia de error en la apreciación de la prueba con el argumento de que se omitió en la narración fáctica de la sentencia recurrida que la deuda de 86.742 euros que se dice que existía a favor del exesposo de la querellante es falsa, dado que así se desprende de las cuentas anuales de las entidades "Electrificaciones J.M. Corral, S.L." y "J.M. Corral Soto, S.L.".

Sobre este particular se hace preciso advertir, en primer lugar, que en la sentencia no se afirma como hecho incuestionable la existencia de esa deuda, sino que se expresa que ello fue lo que se hizo constar en el acta de la Junta Universal de 24 de mayo de 2002 con la connivencia de la querellante y del acusado Jaime , puesto que ambos firmaron el acta de la Junta. A este respecto, es importante subrayar que en esa fecha ambos cónyuges no estaban separados, ni de hecho ni tampoco judicialmente, pues la separación de hecho se produjo en el año 2003 y judicialmente se formalizó el 5 de abril de 2004.

Por lo tanto, no consta ningún documento que demuestre de forma autosuficiente e inequívoca que esa deuda fuera inexistente. Es más, en los párrafos siguientes de la premisa fáctica se describe cómo la querellante y el acusado Jaime formalizaron imposiciones a plazo fijo en las oficinas de Cajasur por sumas importantes de dinero en el año 2002 y retiraron después personalmente las cantidades de dinero (138.232,78 euros y 582.981,74 euros) en los meses de febrero y marzo de 2003.

Así pues, tanto la querellante como el referido acusado no solo actuaron en connivencia en el año 1991 a la hora de estipular unas capitulaciones matrimoniales simuladas en perjuicio de los acreedores ( sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Jerez de la Frontera, de 21 de diciembre de 1995 ), sino que en los años 2002 y 2003 también actuaban conjuntamente en las imposiciones de dinero a plazo fijo y en la retirada de ese dinero.

Tales datos impiden considerar errónea la convicción de la Sala de instancia. Máxime si a ello se le suma la imposibilidad de alterar en casación en contra del reo la convicción de la Audiencia Provincial, según se argumentó de forma extensa en el fundamento de derecho anterior a tenor de la jurisprudencia del TEDH y del Tribunal Constitucional.

El motivo de casación resulta así inviable.

La misma clase de reproche se le hace a la sentencia de instancia en el motivo cuarto del recurso, al entender la recurrente que concurre error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2º de la LECr .) por afirmarse en la premisa fáctica de la resolución recurrida que Jaime , tras la cancelación por ambos cónyuges de las imposiciones a plazo fijo abiertas en Cajasur por el importe de 138.232,78 euros y 582.981,74 euros, las reintegró a la cuenta que la empresa "Electrificaciones J. M. Corral, S. L." tenía abierta en la oficina de Cajasur de la calle Larga, con el número 2024-0403-68-3300025907, cuenta, que había sido abierta el 22 de Octubre de 1992 y que fue recibiendo cargos sucesivos que redujeron su saldo, siendo cancelada el 14 de Julio de 2004.

El error consiste, según la recurrente, en que se omitió declarar probado el hecho de que "buena parte de esos cargos fueron disposiciones en efectivo sin justificar y que la consunción (sic) del saldo de 721.214,52 euros en poco más de un año no se compadece con la dinámica económica de las sociedades de los años anteriores, en los que los ingresos eran superiores a los cargos". Ello quedaría constatado por la documentación bancaria y por la documentación relativa a las sociedades.

Pues bien, de nuevo nos enfrentamos con documentos que no evidencian de forma incuestionable y autosuficiente la tesis incriminatoria de la parte recurrente. Y ello no solo porque no existe un informe pericial relativo a los mismos que constate las conclusiones de la recurrente, sino también porque ello se contradice con pruebas personales y con el comportamiento connivente que adoptaron la querellante y el acusado Jaime mientras se mantuvieron casados. Es decir, hasta cuando menos el año 2003. Tal connivencia se contradice con los argumentos incriminatorios que ahora formula la impugnante.

Al margen de lo anterior, y según se razonó extensamente en el fundamento segundo, las inferencias que hace la parte recurrente no pueden ser acogidas en esta instancia vistos los obstáculos procesales que, según la jurisprudencia del TEDH y del Tribunal Constitucional, impiden verificar la voluntad defraudatoria del acusado Jaime en cuanto al delito de apropiación indebida al no haber sido escuchado en esta instancia ni haberse practicado otras pruebas que permitan incriminarlo como autor del tipo penal del art. 252 del texto punitivo.

Se desestima, en consecuencia, este motivo cuarto.

En los motivos quinto , sexto y séptimo se denuncia, ahora por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., la infracción de ley consistente en no haberse aplicado los art. 295 y 252 del C. Penal para subsumir los hechos imputados en dos delitos societarios y otro de apropiación indebida, en la modalidad agravada por la razón de la cuantía, prevista en el art. 250.1.6ª.

Pues bien, los argumentos probatorios expresados en los cuatro fundamentos precedentes vedan la posibilidad de que prosperen las tesis jurídicas incriminatorias de la acusación particular. Y es que para que triunfaran resultaba imprescindible, tal como viene a admitir la propia parte recurrente, que se modificaran los hechos declarados probados y que se complementaran en el sentido que ha referido la parte querellante en los cuatro primeros motivos de impugnación. Por lo cual, al haber permanecido intangibles los hechos descritos en la sentencia de instancia, resulta incontestable que tampoco pueden aplicarse los tipos penales societarios y de apropiación indebida que postula la parte impugnante.

Se desestiman, en virtud de lo argumentado, los tres últimos motivos del recurso de casación.

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).