STS 755/2018, 12 de Marzo de 2019

El Juzgado de Instrucción num. 7 de Zaragoza incoó Procedimiento Abreviado num.7009/2010 y una vez concluso lo envió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Rollo 29/15) que con fecha 27 de julio del 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- El acusado D. Eladio , fue gerente de "Oxiacero S.A." desde el 1-4-1977, hasta la fecha de su despido. Tal empresa se constituyó el 27 de Diciembre de 1976. Tenía, además, el 9,76% de su capital social. El resto del accionariado correspondía a "Industrias López Soriano, S.A." entidad que, a su vez, controlaba un Grupo de empresas, dedicadas todas ellas a la compraventa, distribución, comercialización e industrialización de productos siderúrgicos.

Desde el año 2006, D. Eladio , con la colaboración permanente y valiosa del también imputado D. Ernesto , subordinado suyo en la empresa, se dedicaron a manipular la entrada del material en el almacén de la empresa de diversas formas:

-reflejando pesados irreales en los tickets de báscula manuales;

-manteniendo en el inventario mercancías que ya habían sido suministrados a clientes; e

-incrementando de forma artificiosa los precios en el inventario

Ambos imputados se aprovecharon para ello de la circunstancia anómala de que 0xiacero" era la única empresa del Grupo que no tenía un inventario de existencias permanente e informatizado (debido -sobre todo- a la resistencia férrea que oponía el gerente e imputado Sr. Eladio ). A través de la referida actividad los imputados podían insertar en los tickets manuales, los datos falsos que les interesaban en cada momento y también, manipular de igual modo, los albaranes de entrega a proveedores, o no computar las ventas a terceros, consiguiendo, con todo ello, tener por adquirida mercancía inexistente. La consecuencia contable de todo ello es que a fecha 31 de Diciembre de 2009, tendría que haber (si no se hubiera manipulado la documentación) en el almacén 5.929.907 kg de mercancías -chapas de acero-, o lo que es lo mismo, 2.879.806 kg más de lo realmente existente en el referido almacén.

El acusado Sr. Eladio incluyó también, en las cuentas de la sociedad, supuesto (pero irreales) trabajos pendientes de facturar a diversos talleres de "Gamesa", por un valor de 941.745,50 euros. Asimismo contabilizó, como ingresos, la cantidad de 497.851.42 euros (por facturas de ventas emitidas a otras empresas del Grupo) cuando tal suma, en realidad se correspondía a anticipos de clientes.

D. Eladio pidió a su empleado D. Ernesto que fuera discreto para que tales conductas no llegaran a conocimiento de la dirección del Grupo. El Sr. Ernesto obedeció tales instrucciones y prestó, además, su colaboración activa, por temor a que, caso de no hacerlo, podría ser despedido.

A través de su referida actividad, el Sr. Eladio consiguió hacer figurar en el inventario de la empresa OXIACERO (en los años de 2005 a 2010) existencias que no se encontraban en el almacén, ni depositadas en el correspondiente Puerto. El Sr. Eladio logró perpetrar tal conducta porque, en aquellos años, era el encargado de elaborar los inventarios definitivos.

En los estados financieros a 31 de Diciembre de 2009 (según se detectó en Agosto de 2010) los fondos propios de "OXIACERO" estaban sobrevalorados en 5.324.327,50 euros. Las existencias de chapas de acero deberían haber alcanzado (sin las manipulaciones referidas) la cifra de 5.929.907 kg., pero, en la realidad, sólo se encontraron 1.919.621 kg de chapas de acero.

En conclusión, las mercancías o existencias de OXIACERO desaparecidas (sin que conste acreditado su supuesto destino final) entre el 31 de Diciembre de 2005 y el 31 de Diciembre de 2009, alcanzó la suma de 2.879.806 kg.

No consta acreditado que, a través de las operaciones descritas, D. Eladio se apoderara "sin contraprestación alguna- de las referidas chapas de acero, propiedad de OXIACERO. No consta acreditado tampoco que el Sr. Eladio (y, menos aún, el Sr. Ernesto ) obtuvieran beneficio económico de clase alguna por la referida clase de actividades.

SEGUNDO.- No corista acreditado que, desde fecha desconocida y hasta el 31-12-2009, el inculpado D. Feliciano , se concertara con el también querellado D. Eladio , en la tarea de lograr el vaciamiento patrimonial de la sociedad querellante ("OXIACERO"). a través de la distracción de importantes cantidades de chapa y acero. Tampoco se ha acreditado que confeccionara documentación mercantil falsa o simulada como medio para conseguir la apropiación de tales mercancías. No consta acreditado tampoco que entre el años 2005 al 2009 existieran 1.285.090 kg de chapa, supuestamente comprados y pagados a empresas administradas por D. Feliciano , sin que se produjera la correspondiente entrega de mercancía.

Consta acreditado. por el contrario, que todas las mercancías que se retiraron del puerto por las empresas del Grupo de D. Feliciano , está facturado por "OXIACERO" y consta documentalmente su entrega. Sólo hay una excepción -que constituye la base fundamental de las acusaciones (o de la acusación particular luego de las conclusiones definitivas) constituida por las facturas n° NUM000 y NUM001 que, inicialmente, tuvieron un carácter exclusivamente financiero. Todos los peritos (de la acusación o de la defensa) coincidieron en considerar (como hipótesis más probable) que estamos en presencia de un mecanismo de financiación a través de "papel-pelota-, obedeciendo tales facturas a una motivación mutua y recíproca de obtener una financiación adicional mediante el descuento de los pagarés entregados y/o recibidos. Las referidas facturas se emitieron por Oxiacero el día 20 de Diciembre de 2016, no llegando a puerto el buque '' DIRECCION000 " hasta el 30 de Marzo de 2017 (esto es, más de tres meses después).

En concreto (y en ejecución del acuerdo alcanzado entre OXIACERO y las empresas de D. Feliciano ) OXIACERO confeccionó la factura n' NUM000 de 20-12¬2006 por una cuantía de 500.000 kg de chapa y por un importe total de 303.050 euros, siendo supuesto receptor de la mercancía "Impon Steel"; y la factura n' NUM001 de 22 de Diciembre de 2006, por una cuantía de 525.000 kg y un importe total de 307.545 euros, siendo supuesto receptor de la mercancía "Hierros 2005". Por su parte "Import Steel" emitió la factura nª NUM002 (de fecha 5-3-2007) por una cuantía de 477.460 kg, por un importe de 285.785,46 euros, a OXIACERO y, finalmente, "Hierros 2005" emitió las facturas números NUM003 y NUM004 , de fecha 5- 3-2007, por una cuantía de 262.320 y 288.480 kg, respectivamente, por un importe, en cada caso, de 155.188,51 euros y 1 70.664,37 euros. La no coincidencia exacta de fechas y cantidades obedece exclusivamente a la finalidad de no evidenciar el carácter exclusivamente financiero de la operación en su conjunto".

La Audiencia de instancia dictó el siguientes pronunciamiento: "FALLO: Condenamos a D. Eladio y D. Ernesto como autores responsables de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 312.1, en relación con el art. 390.1.12 y 22 (en su relación con el art. 74.1) todos del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas a D. Eladio y con la concurrencia de la eximente incompleta del art. 25.1 en su relación con el art. 20 del C.P ., en la persona del otro acusado D. Ernesto , a las penas de, para D. Eladio , DOS AÑOS de PRISIÓN y ONCE MESES de MULTA y para D. Ernesto , a la pena de TRES MESES de PRISIÓN y MULTA de NUEVE MESES y UN DIA, con una cuota diaria de 8 euros para el Sr. Eladio y de 3 euros para el Sr. Ernesto , con la responsabilidad, caso de impago del art. 53 de. C.P ., a las accesorias de suspensión de todo cargo público, y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las 2/6 partes de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, decretándose el resto de oficio y, a que abonen conjunta y solidariamente a "Oxiacero" en la suma de 213.718,11 euros, más el interés legal del dinero desde la presentación de la querella como indemnización de perjuicios.

ABSOLVEMOS a D. Feliciano de los delitos de que venía siendo acusado por la representación letrada de "OXIACERO".

ABSOLVEMOS a D. Eladio de los delitos de apropiación indebida y de los delitos societarios de los que venia siendo acusado.

Declaramos la solvencia del Sr. Eladio y la insolvencia del Sr. Ernesto , aprobando los autos que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez instructor".

La citada Audiencia con fecha 31 de julio de 2017, dictó auto de aclaración de la mencionada sentencia y cuya Parte Dispositiva dice: "LA SALA ACUERDA: ACLARAR el error observado en la Sentencia nº 234/2017 dictada en el Rollo de Sala n° 29/2015 rectificando la misma en el sentido:

1. - En cuanto a la pena impuesta: Se rectifica el fundamento derecho segundo, penúltimo párrafo quedando redactado como sigue: "... y al acusado Ernesto a la pena de TRES MESES de prisión y UN MES de multa y accesorias correspondientes."

   Se rectifica el fallo. quedando redactado como sigue: "...y para D. Ernesto , a la pena de TRES MESES de PRISIÓN y multa de UN MES con una cuota diaria de 3 euros...'

2. - En cuanto a la condena en concepto de responsabilidad civil: Se rectifica el fundamento de derecho noveno. quedando redactado como sigue: "... debe responder el Sr. Eladio , de los perjuicios causados..."

   Se rectifica el fallo, quedando redactado como sigue: "...el Sr. Eladio abonará "Oxiacero" la suma de 213.718,11 euros...""

   Con fecha 20 de septiembre de 2017, la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó un nuevo auto de aclaración de Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice: "LA SALA ACUERDA: Procede RECTIFICAR LA SENTENCIA en el sentido de incluir en la parte dispositiva la palabra "PARCIAL" tras la palabra "insolvencia", desestimándose el resto de las peticiones formuladas.

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Eladio , por D. Ernesto y por OXIACERO, S.A.U., como acusación particular, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de D. Eladio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1, al no expresar la Sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos probados.

2. - Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1, al infringirse el artículo 392.1 en relación con el 390.1.1 ° y 2° del CP .

3. - Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1, al infringirse los artículos 114 y 115 del CP .

4. - Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por aplicación indebida del art. 24 de la CE . del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo suficiente que permita enervar dicha presunción.

   El recurso interpuesto por la representación de D. Ernesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   UNICO.- Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el artículo 847.1.b ) y 849.1º del CP ., al considerarse que se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente los artículos 312.1 en relación con el artículo 390.1.1 º y 2º (en su relación con el artículo 74.1) todos del CP .

   El recurso interpuesto por OXIACERO se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Al amparo del art. 852 de la LECRIM , por vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) por arbitrariedad en la valoración de la prueba.

2. - Al amparo del artículo 849.1 LECRIM por infracción del artículo 290 del CP , en relación con el artículo 74.1 del mismo texto legal .

3. - Al amparo del artículo 849.1 LECRIM por infracción del artículo 392.1 en relación con los artículos 390.1. 1 º y 2 º y 74 todos ellos del CP .

4. - Al amparo del artículo 849.1 LECRIM por infracción del artículo 109 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de julio de 2018. Habiéndose cumplido todos los plazos legales, excepto el de dictar sentencia por indisposición temporal de la ponente.

Comenzaremos con este recurso, porque su eventual estimación podría incidir en los perfiles de los interpuestos por los dos condenados.

El primer motivo de recurso acude a la vía que habilita el artículo 852 LECRIM para denunciar vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24. 1 CE , por arbitrariedad en la valoración de la prueba respecto a la apropiación de las existencias de chapa de Oxiacero por parte de los acusados Eladio y Feliciano y a la falsificación de facturas por parte de éste último.

1. Explica el recurso que la representación de Oxiacero sostuvo en sus conclusiones definitivas que las falsedades por las que ha resultado condenado el acusado Sr. Eladio pretendieron aparentar una actividad de compra y venta de chapa normal y un stock de material acorde con dicha actividad, con el fin de posibilitar la apropiación de una buena parte del mismo. A ello respondió el que aquél alterara albaranes y tickets de pesada y reflejara compras por cuenta de la empresa sin que la mercancía fuera suministrada, así como también ventas ficticias. En definitiva, aparentó una fluctuación normal de las existencias que aprovecho para encubrir el desvio en su provecho y en el de terceros de la mayor parte del material.

   Añade el recurso que el dictamen pericial realizado por Plancontrol el 23 de mayo de 2011 concluyó que durante el período comprendido entre el 31 de diciembre de 2005 y el 31 de diciembre de 2009 desaparecieron 2.879.806 kilogramos del material comprado y pagado por la empresa Oxiacero. A partir de lo que dedujeron que 1.211.120 de éstos (valorados en 683.165,22 €) fueron desviados hacia las sociedades Import Steel S.L., Hierros 2005, S.L., Transformados Lakunza, S.L., Steel Trading, S.L. y Hierros Sagunto, S.L., vinculadas entre sí y controladas por su propietario el acusado Sr. Feliciano , quien era socio de los hijos y de la esposa del también acusado D. Eladio . Extremos éstos que puso de relieve el informe de Ernst &Young de 15 de febrero de 2013, en el que se apoya también para afirmar que ambos emitieron numerosas facturas cruzadas por operaciones ficticias sin entrega de chapa, con el fin de introducir la mayor confusión posible y ocultar la apropiación.

   Tacha el recurso de absurda la conclusión alcanzada por el sentencia recurrida en el sentido de que las facturas y demás documentación que el acusado Eladio falsificó respondieron exclusivamente al fin de obtener financiación, porque considera indiscutible que Oxiacero compró y pagó una enorme cantidad de chapa cuyo destino se desconoce, a partir de la simple fórmula de sumar la chapa comprada y pagada y restar la chapa vendida y cobrada, lo que arroja un resto que confronta con la cantidad existente tras el correspondiente recuento físico. E insiste en que los informes periciales de Plancontrol y de Ernst & Young ya aludidos explican a la perfección cómo se efectúa el cálculo. Periciales que operaron a partir de los datos que suministraron las hojas de recuento físico de la mercancía que quedaba en el almacén que se cumplimentaban a final de cada año, de las órdenes de procesamiento de material y de los certificados de la mercancía depositada en los puertos, que permitieron saber qué chapa debería haber existido cada año en el patrimonio de OXIACERO. Y al hilo de ello, alude a la sentencia 444/2016 de 1 de julio de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo , que condenó por imprudencia a la empresa encargada de realizar la correspondiente auditoría en las cuentas de Oxicentro, y que describe expresamente como dinámica de actuación: las hojas de recuento físico anual de la chapa realizadas por los trabajadores eran verificadas por los auditores de la empresa, los cuales -sin embargo- no comprobaban meses después los listado agrupados que D. Eladio efectuaba de forma mendaz para introducir partidas de existencias ficticias en las cuentas anuales. Sostiene que el propio D. Eladio , tanto en su declaración en instrucción como en la realizada en el juicio oral, reconoció que las alteraciones no se introducían en las hojas de recuento físico al final de cada ejercicio, sino más tarde, de su propio puño y letra, al realizar los listados agrupados que servían de base para la confección de las cuentas anuales y que los auditores no comprobaban adecuadamente.

   Se apunta igualmente en el recurso que carece de trascendencia la alusión que la sentencia recurrida contiene a la situación de quiebra técnica en la que se encontraba la empresa Oxiacero, o al escaso apoyo que a la misma prestaron las demás empresas del grupo cuando, siempre según la versión del recurrente, ILSSA tuvo que inyectar en Oxiacero importantes cantidades, mediante diversos préstamos, tal y como figura en el informe de Ernst & Young de 4 de diciembre de 2012 (unido como doc. 8 del escrito de conclusiones provisionales). Y que se respalda en el dato comprobado de la positiva evolución posterior de la empresa, que precisamente ha sido posible gracias al despido del Sr. Eladio y a una leal y diligente administración posterior (junto con el referido apoyo económico externo).

   Respecto a que la alteración en las cuentas pretendiera propiciar la financiación de la empresa a través del peloteo de papel, arguye el recurso que carece de sustento cuando Oxiacero representaba un cinco por ciento del volumen del Grupo López Soriano, que no tenía problema alguno de solvencia y que cuando se descubrió el fraude inyectó de inmediato el dinero necesario en la compañía.

   Pone el acento el recurso en que la actividad fraudulenta de D. Eladio se ocultó a la dirección del Grupo. Y añade que resulta del todo contradictorio expresar en los fundamentos de derecho incertidumbre sobre un posible conocimiento de la misma actividad por la carencia de un sistema de control interno adecuado y el volumen de la chapa desaparecida.

   Censura asimismo que se atribuya a la ahora recurrente falta de interés en la acreditación del destino que se dio a las mercancías, que confronta con la actividad probatoria desplegada a su instancia.

   Enfatiza el recurso que la Sala sentenciadora negó contundencia probatoria a las que denomina "hojas de recuento de inventario" porque estaban efectuados por personal de la empresa, y carecían de las firmas o los sellos que las vincularen con aquella, y de datos que permitieran su ubicación temporal, a lo que contra argumenta que fueron elaboradas a presencia de las auditores, tal y como significó la sentencia dictada por Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo. Aduce, además, que el propio acusado Sr. Eladio reconoció en su declaración en instrucción y en el juicio oral que los listados de recuento eran confeccionados por los trabajadores correctamente bajo la supervisión de los auditores, y que posteriormente él introducía las alteraciones en los listados agrupados. En lo que concierne a que la información proceda de responsables y empleados de la empresa, dice el recurso que no solo resulta lo normal, sino que personas vinculadas a Oxiacero han depuesto como testigos en instrucción y en el juicio oral, sin que la sentencia haga referencia a ellos ni explique en qué punto no da credibilidad a sus contundentes manifestaciones. Se refiere en concreto a testigo Sra. Juana quien declaró en el juicio oral, y al Sr. Constantino que lo hizo en instrucción, si bien su declaración fue leída en el acto del juicio oral al no poder ser reproducidas en el plenario debido a la grave enfermedad del testigo.

   Otro error patente que el recurso atribuye al Tribunal sentenciador, que en su opinión menoscaba el derecho fundamental a la tutela judicial, radica en considerar que la facturación cruzada entre los dos acusados pretendió simplemente generar "papel pelota", sin otra trascendencia económica, cuando lo cierto es, según su criterio, que la facturación cruzada iba asociada a pagos también cruzados entre las empresas, que no obedecían ni a entrada ni a salida de chapa, y que sistemáticamente perjudicaban a Oxiacero, empresa que pagaba mucho más de lo que cobraba en el conjunto de las operaciones. De esta manera considera que las alteraciones documentales operaron como mecanismo de simulación dirigido a encubrir la desaparición de la chapa con la inclusión de partidas ficticias en las cuentas anuales. Y señala que el cuadro que figura al folio 1089 del informe pericial de Ernst & Young refleja en su totalidad el cruce de facturación de mercancía ficticia y de pagos y el perjuicio ocasionado a la recurrente.

   Censura igualmente el recurso que la Sala de instancia haya otorgado valor a la pericial de la defensa, que sin una valoración crítica ha llevado al Tribunal a dar por buena la reiterada queja de su autor en el sentido de que se le ocultó por parte de la empresa querellante documentación sobre transporte y entrega de la chapa objeto de facturación que se sabe, en opinión de la recurrente, que es inexistente, pues se trata de una chapa comprada que Oxiacero nunca recibió y de una chapa vendida (si bien en mucho menor volumen en total) que ésta no entregó.

   También considera del todo ilógico que se le reproche que las certificaciones de la mercancía existente en los puertos que precisaron los peritos intervinientes a su instancia, las solicitara la empresa y no aquellos profesionales, invocando una normativa sobre realización de auditorías de cuentas anuales que no resulta de aplicación, ni para la utilidad de los certificados como prueba documental, ni para la realización de dictámenes periciales.

   Aduce que con el conocimiento de la mercancía que existía a 31 de diciembre de cada ejercicio en almacén o en poder de terceros (fundamentalmente en los puertos) era matemáticamente posible calcular la chapa objeto de apropiación, como se ha hecho (sumando y restando la mercancía comprada y vendida cada año). Sin embargo al Tribunal de instancia, dice que sin fundamento racional alguno, no le basta con que "las hojas de recuento físico" estuvieran comprobadas por los auditores (mediante verificación de las partidas más importantes y muestreo de las demás), ni que los depositarios en los puertos hubieran emitido certificados con los volúmenes de material que efectivamente estaban en su poder cada año, por el mero hecho de no haber pedido directamente el perito los certificados. Ello sin atisbo alguno de que los certificados aportados a la causa con la pericial de Plancontrol sean inveraces.

   También considera indicativo de la arbitrariedad en la valoración de la prueba que denuncia, la ausencia de cualquier referencia a la declaración testifical realizada en el plenario por el Director de informática de la empresa, D. Ruperto , quien contó que cuando se descubrió la alteración en la contabilidad, el acusado Sr. Eladio le reconoció que había falseado el inventario, tras lo cual le preguntó cómo "le habían pillado" y entonces él le recomendó que buscara un abogado.

   Por último censura el tratamiento que el Tribunal sentenciador proporcionó a la declaración del acusado Sr. Feliciano cuando negó haber confeccionado facturas simuladas, salvo las relativas al buque DIRECCION000 . Pues aquel, se argumenta, reconoció en instrucción y en el juicio oral que muchas de las facturas que ha girado a Oxiacero a lo largo de los años desde diversas empresas controladas por él, no respondían a entrega de mercancía sino a otros motivos.

   Concluye que la argumentación de la sentencia sobre lo sucedido carece de lógica y resulta contradictoria y huérfana de fundamento razonable, por lo que la sentencia ha de ser anulada y debe celebrarse nuevo juicio para que un Tribunal con distinta composición enjuicie la causa dentro de los parámetros constitucionalmente exigidos por el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24.1 CE .

2. El factum de la sentencia recurrida en el extremo que ahora se combate afirmó:

   "No consta acreditado que, desde fecha desconocida y hasta el 31-12-2009, el inculpado D. Feliciano , se concertara con el también querellado D. Eladio , en la tarea de lograr el vaciamiento patrimonial de la sociedad querellante ("OXIACERO") a través de la distracción de importantes cantidades de chapa y acero. Tampoco se ha acreditado que confeccionara documentación mercantil falsa o simulada como medio para conseguir la apropiación de tales mercancías. No consta acreditado tampoco que entre los años 2005 al 2009 existieran 1.285.090 kg de chapa, supuestamente comprados y pagados a empresas administradas por D. Feliciano , sin que se produjera la correspondiente entrega de mercancía.

   Consta acreditado, por el contrario, que todas las mercancías que se retiraron del puerto por las empresas del Grupo de D. Feliciano , está facturado por "OXIACERO" y consta documentalmente su entrega. Sólo hay una excepción -que constituye la base fundamental de las acusaciones (o de la acusación particular luego de las conclusiones definitivas) constituida por las facturas n° NUM000 y NUM001 que, inicialmente, tuvieron un carácter exclusivamente financiero. Todos los peritos (de la acusación o de la defensa) coincidieron en considerar (como hipótesis más probable) que estamos en presencia de un mecanismo de financiación a través de "papel-pelota-, obedeciendo tales facturas a una motivación mutua y recíproca de obtener una financiación adicional mediante el descuento de los pagarés entregados y/o recibidos. Las referidas facturas se emitieron por Oxiacero el día 20 de Diciembre de 2016, no llegando a puerto el buque '' DIRECCION000 " hasta el 30 de Marzo de 2017 (esto es, más de tres meses después).

   En concreto (y en ejecución del acuerdo alcanzado entre OXIACERO y las empresas de D. Feliciano ) OXIACERO confeccionó la factura nº NUM000 de 20-12¬2006 por una cuantía de 500.000 kg de chapa y por un importe total de 303.050 euros, siendo supuesto receptor de la mercancía "Impon Steel"; y la factura nº NUM001 de 22 de Diciembre de 2006, por una cuantía de 525.000 kg y un importe total de 307.545 euros. siendo supuesto receptor de la mercancía "Hierros 2005". Por su parte "Import Steel" emitió la factura nº NUM002 (de fecha 5-3-2007) por una cuantía de 477.460 kg, por un importe de 285.785,46 euros, a OXIACERO y finalmente. "Hierros 2005" emitió las facturas números NUM003 y NUM004 , de fecha 5-3-2007, por una cuantía de 262.320 y 288.480 kg, respectivamente, por un importe, en cada caso, de 155.188,51 euros y 1 70.664,37 euros. La no coincidencia exacta de fechas y cantidades obedece exclusivamente a la finalidad de no evidenciar el carácter exclusivamente financiero de la operación en su conjunto".

3. Parte la Sala sentenciadora como dato cierto de que la cantidad de acero que fue localizada en las dependencias de la empresa Oxiacero con ocasión del inventario y recuento realizado en la misma, es inferior a los 3.976.838 kg que deberían existir según las cifras reflejadas en la contabilidad, lo que en principio avalaría la conclusión de que los 1.954.306 kg de diferencia entre ambas cantidades habrían resultado sustraídos. Sin embargo descarta tal hipótesis a partir de considerar que la realidad arrojada por la contabilidad no puede aceptarse como premisa válida, en cuanto que ha sido obtenida a través de datos falseados o manipulados. A lo que añade que, a partir del análisis de abundante documental aportada y las distintas periciales, no puede concluirse ni que la situación económica de Oxiacero fuera tan saneada como cabría deducir a partir de la contabilidad oficial, ni tampoco tan precaria como pretende la acusación, dado su importante recuperación, contando con un apoyo del grupo empresarial al que pertenece que califica de escaso, y sin necesidad que acudir la más mínima reducción de plantilla.

   Centrado el análisis en el desajuste entre la realidad física y la contable, descarta la apropiación los indicados 1.954.306 Kg de acero, con apoyo en la siguiente argumentación basada en el análisis de la prueba practicada: "Analizando con detalle los dictámenes periciales, se puede concluir que es poco probable que tales operaciones obedezcan a unas maniobras de desviación de fondos y menos aún que obedezcan a una operativa destinada a generar dinero negro o blanquearlo, por cuanto la emisión de pagarés para conseguir financiación no es el mecanismo adecuado para tales ilícitos objetivos. Tales consideraciones permiten concluir con que la tesis más probable es que se trata de unas operaciones que al menos en su mayor parte, no tienen contenido comercial, sino financiero, a través de lo que suele denominarse "peloteo de facturas''. Tales operaciones de "peloteo" son mutuas y consentidas entre la empresa querellante y otras empresas (entre otras las pertenecientes al propio Grupo "López Soriano" y las pertenecientes al Grupo de D. Feliciano ) y perseguiría una doble finalidad: primero, obtener otra vía de financiación con operaciones de descuento; y segundo, mantener una imagen sólida de solvencia empresarial que, si siempre es importante, se vuelve imprescindible en situaciones (como la que se contempla en estos autos) de grave y preexistente crisis económica. Tales dudas constituyen el núcleo duro de la imposibilidad que tiene este Tribunal a la hora de aceptar la pretensión acusatoria de estar en presencia de un delito de "apropiación indebida"".

   Analizó el Tribunal de instancia los distintos dictámenes aportados por las partes respecto a los que señaló en el fundamento sexto: "En el caso de autos este tribunal ha considerado como más convincentes los argumentos empleados por el perito de la defensa Sr. Benito , no ya solo por el aplomo y rigor en sus afirmaciones o argumentaciones evidenciadas en el Plenario, sino también porque los dictámenes presentados por los peritos de las acusaciones tienen algunas debilidades. La más importante radica en que todos los peritajes (tanto el de "Planicontrol" como el de Ernst & Young que se basa en el anterior) de la acusación han utilizado como pieza esencial para su elaboración las llamadas "Hojas de recuento de inventario" y no puede olvidarse que tales "hojas" están elaboradas por los operarios de la empresa querellante. Y, lo que es más grave, tales hojas no tienen membrete, ni sello alguno de la mercantil OXIACERO; tampoco tienen numeración correlativa, lo que hace prácticamente imposible comprobar la secuencia de realización de los inventarios y además, no están firmadas ni por los operarios ni por ningún responsable de la empresa. Ni siquiera en el inventario de 10 de Agosto de 2010 (que es el que sirve de base para realizar los cálculos de existencias que deberían haber existido y del perjuicio económico sufrido) no se identifica quienes fueron los operarios ni los profesionales que intervinieron (aunque. este último extremo, fue aclarado en el Pleno). Tampoco son excesivamente sólidas las restantes bases en las que se asientan las pericias de la acusación. Así tienen también como dato relevante el que tengan tales peritajes como cimiento las manifestaciones o certificaciones emitidas por DI Celia (responsable de OXIACERO) o de D. Constantino (también de la propia empresa) o manifestaciones realizadas por el personal de OXIACERO. Una parte importante de las operaciones se basa únicamente -en las manifestaciones realizadas por operadores de la empresa querellante y en su "creencia". (no certeza) de identificar la letra del imputado D. Eladio .

   Tampoco ayuda, el que las respuestas a las cartas de petición y confirmación a las empresas convenidas, no fuera enviada directamente al auditor, sino a través de la propia empresa, por cuanto al evidencia que se obtiene de terceros ajenos (resolución de 24 de Junio de 2003 del Instituto de Contabilidad y Audiitoría de Cuentas) "a la entidad auditada es normalmente más fiable que la proporcionada internamente..." En suma, la finalidad de la eventual confirmación se ve afectado positivamente por el control que ejerza el auditor sobre solicitudes y respuestas recibidas. Tales debilidades afectan al fondo del asunto, por cuanto, provocan como se ha dicho, dudas sobre el sentido global de las operaciones analizadas que, en abstracto, tanto podrían responder a un designio global de despatrimonialización de la empresa querellante (tesis de la acusación) como a una simple operación financiera, verificada a través de un complejo y arduo "maquillaje contable". A favor de esta última tesis, el dictamen pericial del Sr. Benito (informe de 15 de Junio de 2017. incorporado al rollo de sala) incorpora datos y elementos con evidente virtualidad de generar incertidumbre. Así, resulta improbable que dado el tipo de empresa que es "Oxiacero S.A." (integrada en un importante grupo de empresas que audita cuentas consolidadas y que opera desde hace bastantes años) tuviera una ausencia de control tan significativa, dado que estamos hablando de miles de toneladas. Sorprende, igualmente, que a lo largo de un periodo de tiempo tan extenso no surgiera ninguna incidencia (guardia de seguridad, personal de báscula) que hubiera advertido a los responsables de "Oxiacero" de que algo anómalo estaba sucediendo. Es evidente, además, que una operación tan extensa y compleja (como la que sostiene que ha ocurrido la acusación particular) debería haber contado con una red suficiente de clientes "no oficiales", cuestión esta que, ni siquiera se ha investigado con la profundidad necesaria. Sorprende que, en ocasiones, parezca tener más interés en esclarecer los hechos, el acusado Sr. Feliciano que la empresa querellante por cuanto en algunos casos es el que se opone a la práctica de determinadas pruebas que podrían haber sido útiles como, con acierto, señaló el instructor, si tales pruebas fueran inculpatorias, a las acusaciones correspondía solicitarlas y llevarlas al proceso. Si "como ocurre en el caso de autos" alguna de las pruebas sólo las ha solicitado la defensa, no sería arbitrario concluir o al menos sospechar que tales pruebas podrían tener un carácter exculpatorio. Sorprende también, que el correspondiente departamento financiero de la empresa no detectara, en la gestión de su tesorería, unos importes tan elevados y, finalmente, resulta poco explicable que una empresa (a la que supuestamente se le ha causado un "agujero económico" de tal calibre), sea, súbitamente, capaz de reducir de manera drástica su endeudamiento con entidades financieras, en sumas muy superiores a las aportaciones netas de capital que puede haberlas inyectado el Grupo de Empresas al que "Oxiacero" pertenece. Todo lo anterior nos permite compartir la conclusión que el perito Sr. Benito realizó (en su informe de 26 de Marzo de 2014) en el sentido que en todas las operaciones en que no se ha podido obtener prueba sobre la existencia y entrega de mercancías, las relaciones entre OXIACERO y las empresas "Import Steel", "Hierros 2005", "Transformados Lakunza", "Hierros de Sagunto" y "Steel Trading", HAN TENIDO UNA MOTIVACION MUTUA Y RECIPROCA, DE OBTENER FINANCIACION ADICIONAL, MEDIANTE EL DESCUENTO DE LOS PAGARES ENTREGADOS Y/O RECIBIDOS.

   En conclusión: Las dudas de todo tipo analizadas en los anteriores Fundamentos jurídicos, llevan a la conclusión de que debe dictarse un pronunciamiento absolutorio". Dudas a las que se añaden las que resaltó en el fundamento anterior, el quinto, como el hecho de que la empresa querellante, la ahora recurrente, dirigiera la acción penal solo contra uno de los proveedores-clientes; que no haya tratado de acreditar donde están o estuvieron las mercancías supuestamente distraídas "que, al tener un volumen tan importante, resulta difícilmente creíble que no dejaran huella o vestigios acreditables por la vía de la testifical o de nueva documentación".

   Argumentaciones éstas que completó en relación al acusado Feliciano , respecto a quien ya en la instrucción se acordó el sobreseimiento de las actuaciones y para quien el Fiscal retiró la acusación al elevar sus conclusiones a definitivas. Y en lo que concierne en concreto a las facturas núms. NUM000 y NUM001 señaló que ambos peritos coincidieron en señalar que no obedecieron a operaciones comerciales fraudulentas sino a la motivación mutua y recíproca entre Oxiacero y las empresas gestionadas por aquel, de obtener financiación adicional mediante el descuento de los pagarés entregados y/o recibidos. Es decir, operaciones financieras, y aquí se alude al "peloteo de facturas" que no se realizaron en perjuicio de la entidad ahora recurrente, sino en beneficio de ambas empresas.

   E incluso se especifica "El propio informe del perito de la querellante, al analizar tales operaciones afirma que pueden obedecer a "desviar dinero o apropiación indebida de dinero (lo que no parece probable, dado que el flujo de fondos entre ambas partes es prácticamente coincidente)", a generar dinero negro (lo que tampoco parece probable partiendo de que las facturas son falsas y que, por tanto, no ha habido transacciones materiales), o a blanquear dinero (poco probable dado que las transferencias o el emitir pagarés no son prácticas habituales en el blanqueo de dinero). Entiende tal informe también, que estamos en una operación de estricto carácter financiero a través de "papel pelota"". A lo que añade:

   "1.- El mismo dictamen pericial Folio 1959 y sigs" dictamina que "entre las facturas emitidas por OXIACERO a las empresas gestionadas por D. Feliciano y las emitidas por este Grupo de empresas de OXIACERO "existe una conexión aproximada y razonable'', concluyendo que "las operaciones o resultado económico..." entre ambas partes "ES EQUILIBRADO", lo que excluye la pretensión acusatoria de estar en presencia de una operación dirigida de despatrimonializar a la empresa querellante (Oxiacero).

2. - En la ratificación del dictamen pericial de 20 de junio de 2014 -Folios 2076 y sigs- rechaza el Sr. Benito "que haya 1285 Tn de chapa y acero que haya pagado Oxiacero. sin haber recibido la contraprestación de mercancías" y afirma que le consta (con esa rotundidad) que -D. Feliciano ... ha pagado todos los pedidos, incluidos los que aparecen en el Anexo 3 (tres millones de kg)". La ya destacada rotundidad (casi nunca empleada en esta clase de dictámenes) determina no sólo un dato más a favor de dictar un pronunciamiento absolutorio, sino que. además, da a sus palabras una especial credibilidad. en detrimento de otras opciones.

3. - Finalmente, otro dato relevante, para dejar claro que las facturas aludidas tenían el ya citado carácter financiero, es que fueron emitidas "más de TRES MESES ANTES de la llegada a puerto del buque" que las trasladaban. lo que no tendría sentido si se tratase de una pura operación comercial. Debe recordarse, en efecto que las facturas se emitieron en Diciembre de 2016, mientras que la llegada del buque, se produjo el 30 de Marzo de 2017".

4. Las posibilidades de revisión en casación de sentencias absolutorias, dadas las características de este recurso, cada vez discurre por senderos más angostos. Especialmente porque de manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. Audiencia que como garantía del derecho de defensa, se viene exigiendo por el Tribunal Constitucional, en línea con la doctrina que emana del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aun cuando, a partir del mismo relato de hechos, solo se cuestione el juicio de inferencia respecto a los elementos subjetivos, salvo la revisión respecto a estos basada en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia. Doctrina que tendremos ocasión de abordar más ampliamente al resolver los siguientes motivos.

   Distinto es cuando la revisión de pronunciamientos absolutorios en casación surge porque la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero ó 631/2014 de 29 de septiembre ). Vía por la que en este caso se ha decantado el recurrente.

   Esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero y 631/2014 de 29 de septiembre ). En cualquier caso, es necesario precisar que una ausencia relevante de motivación que no verse sobre la valoración sino sobre la propia concurrencia de prueba suficiente para fundamentar la condena, constituye en realidad una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que debe determinar directamente la absolución.

   Pero también ha advertido esta Sala que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia (entre otras STS nº 892/2007 , con cita de la STS de 4 de marzo de 2004 y de la STS núm. 411/2007 o las más recientes SSTS 631/2014 de 29 de septiembre ; 189/2015 de 7 de abril ; 209/2015 de 16 de abril ó 246/2015 de 28 de abril ).

   Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3).

   La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril ).

   Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

   La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria. Por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del ius puniendi, para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   En conclusión, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, este Tribunal de casación no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.

   Por otra parte el Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE , en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001 , 221/2001 , 55/2003 , 223/2005 , 276/2006 , 177/2007 , 134/2008 y 191/2011 , entre otras). Y ha concretado que para que se lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene que haber incurrido el Tribunal sentenciador en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad, únicas circunstancias que pueden determinar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 37/1995 , 46/2004 , 51/2007 , 181/2007 , 20/2009 , 65/2011 , 132/2011 y 201/2012 , entre otras).

   Por su parte esta Sala ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal y las acusaciones cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos. Al mismo tiempo ha señalado que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. De ahí que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( STS 178/2011 de 23 de febrero o STS 631/2014 de 29 de septiembre ).

5. Aplicando tal doctrina al caso que nos ocupa el motivo no puede prosperar.

   En atención a lo que hemos expuesto en el apartado 3 de este fundamento, la argumentación de la Sala sentenciadora no puede tacharse de irracional o arbitraria. El que se haya decantado a favor de una de las periciales de las que dispuso, la incorporada a instancias de la defensa, no es tal cuando se explicitan, como en este caso, las razones que avalan esa decisión que, podrán compartirse o no, pero no ser despreciadas por ilógicas, infundadas o acríticas.

   De otro lado, los párrafos que se han transcrito puestos en relación con el contenido del fundamento segundo en cuanto a manipulaciones documentales que el propio acusado Sr. Eladio reconoció, ponen de relieve que el Tribunal sentenciador, ni ha prescindido de la versión de los acusados, ni de la testifical a la que el recurso alude. Tampoco sus conclusiones contradicen las de la sentencia 444/2016 de 1 de julio de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo que condenó por negligencia a los encargados de auditar las cuentas de Oxiacero. Ciertamente el contenido de tal resolución ningún efecto surte en esta causa en relación a las afirmaciones que la misma contiene sobre las alteraciones documentales o la desaparición de la mercancía. Tampoco en lo concerniente a la actuación negligente que se analiza. Sin embargo en cuanto a esa cuestión, la negligencia de quienes en el periodo coincidente con el de los hechos ahora enjuiciados auditaron las cuentas de la empresa recurrente, especifica la sentencia de la Sala 1ª que la comprobación in situ del recuento físico se realizaba "por muestreo" y no de la totalidad, lo que no contradice las conclusiones de la Sala sentenciadora al rechazar el valor de los partes de recuento que suscitaron sus dudas. Y no deja de ser relevante, al hilo de los argumentado por el Tribunal sentenciador respecto a la documentación con la que se contó para elaborar la pericia aportada por la parte ahora recurrente en relación a la cantidad de mercancías depositadas en los puertos, que la condena de la Sala Primera se basó fundamentalmente en que los auditores no obtuvieron la confirmación directamente de quienes eran los depositarios de la mercancía en los puertos. Aunque la regla técnica que en este aspecto se entiende incumplida por los auditores no tenga su proyección vinculante en la obtención de datos para elaborar una pericial, no por ello deja de ser un elemento de valoración admisible, en los términos en los que aquí fue tomado en consideración por el Tribunal sentenciador.

   La posibilidad anulatoria de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria. En este caso la duda del Tribunal sentenciador, en el aspecto que el motivo ha traído a colación, es decir, respecto al alcance de las alteraciones documentales que atribuyó al acusado Sr. Feliciano , o la sustracción de material por éste y Eladio , que han desembocado en el relato de hechos probados, sustentadas a partir de los datos reseñados, puede ser discutible, pero ni es irrazonable ni se presenta como irrazonada o arbitraria, y se integra dentro de sus competencias exclusivas de valoración probatoria.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo de recurso ataca otro de los pronunciamientos absolutorios de la sentencia recurrida, el relativo al delito societario por el que fue acusado el Sr. Eladio . Sin embargo en este caso no se acude a la vía que acabamos de analizar, sino que se aborda la cuestión a través del motivo de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM para denunciar la indebida inaplicación del artículo 290 en relación con el artículo 74.1 ambos CP .

Sostiene el recurrente que el relato de hechos probados describe nítidamente la base fáctica que permite la aplicación del mencionado precepto, articulada a través de sucesivas alteraciones documentales con idoneidad para causar perjuicio a la empresa, tal y como exige el artículo 290 CP . Sostiene además que la sentencia incurre en error en cuanto descartó la aplicación del mencionado precepto por la inexistencia de perjuicio, y sin embargo posteriormente afirmó el mismo como fundamento de la responsabilidad civil que fijó.

1. La discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia a partir del relato de hechos que en la instancia se han declarado probados.

   En este caso la sentencia recurrida declaró probado que desde el año 2006, D. Eladio , gerente de la empresa Oxiacero SA "con la colaboración permanente y valiosa del también imputado D. Ernesto , subordinado suyo en la empresa, se dedicaron a manipular la entrada del material en el almacén de la empresa de diversas formas:

   -reflejando pesados irreales en los tickets de báscula manuales;

   -manteniendo en el inventario mercancías que ya habían sido suministrados a clientes; e

   -incrementando de forma artificiosa los precios en el inventario

   Ambos imputados se aprovecharon para ello de la circunstancia anómala de que "0xiacero" era la única empresa del Grupo que no tenía un inventario de existencias permanente e informatizado (debido -sobre todo- a la resistencia férrea .o0é.oponía el gerente e imputado Sr. Eladio ). A través de la referida actividad los imputados podían insertar en los tickets manuales, los datos falsos que les interesaban en cada momento y también, manipular de igual modo, los albaranes de entrega a proveedores, o no computar las ventas a terceros, consiguiendo, con todo ello, tener por adquirida mercancía inexistente. La consecuencia contable de todo ello es que a fecha 31 de Diciembre de 2009, tendría que haber (si no se hubiera manipulado la documentación) en el almacén 5.929.907 kg de mercancías -chapas de acero-, o lo que es lo mismo, 2.879.806 kg más de lo realmente existente en el referido almacén.

   El acusado Sr. Eladio incluyó también, en las cuentas de la sociedad, supuesto (pero irreales) trabajos pendientes de facturar a diversos talleres de "Gamesa", por un valor de 941.745,50 euros. Asimismo contabilizó, como ingresos, la cantidad de 497.851.42 euros (por facturas de ventas emitidas a otras empresas del Grupo) cuando tal suma, en realidad se correspondía a anticipos de clientes.

   D. Eladio pidió a su empleado D. Ernesto que fuera discreto para que tales conductas no llegaran a conocimiento de la dirección del Grupo. El Sr. Ernesto obedeció tales instrucciones y prestó, además, su colaboración activa, por temor a que, caso de no hacerlo, podría ser despedido.

   A través de su referida actividad, el Sr. Eladio consiguió hacer figurar en el inventario de la empresa OXIACERO (en los años de 2005 a 2010) existencias que no se encontraban en el almacén, ni depositadas en el correspondiente Puerto. El Sr. Eladio logró perpetrar tal conducta porque, en aquellos años, era el encargado de elaborar los inventarios definitivos.

   En los estados financieros a 31 de Diciembre de 2009 (según se detectó en Agosto de 2010) los fondos propios de "OXIACERO" estaban sobrevalorados en 5.324.327,50 euros. Las existencias de chapas de acero deberían haber alcanzado (sin las manipulaciones referidas) la cifra de 5.929.907 kg., pero, en la realidad, sólo se encontraron 1.919.621 kg de chapas de acero.

   En conclusión, las mercancías o existencias de OXIACERO desaparecidas (sin que conste acreditado su supuesto destino final) entre el 31 de Diciembre de 2005 y el 31 de Diciembre de 2009, alcanzó la suma de 2.879.806 kg.

   No consta acreditado que, a través de las operaciones descritas, D. Eladio se apoderara "sin contraprestación alguna- de las referidas chapas de acero, propiedad de OXIACERO. No consta acreditado tampoco que el Sr. Eladio (y, menos aún, el Sr. Ernesto ) obtuvieran beneficio económico de clase alguna por la referida clase de actividades".

   Ciertamente, como sostiene el recurrente, se describen una serie de alteraciones en la documentación contable por parte de quien era gerente de la empresa, hábiles para integrar lo que el artículo 290 CP enuncia como falseamiento "de las cuentas anuales u otros documentos que daban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad". Y aunque tiene razón el recurso cuando apunta que el precepto no exige que el perjuicio llegue a producirse, bastando para colmar la tipicidad la mera idoneidad de la conducta para causar perjuicio económico a la empresa, a un socio o a un tercero, del relato que hemos transcrito no se desprende nítidamente tal aptitud, que la Sala sentenciadora no consideró probada. Pues, por el contrario de lo que el recurso señala, no descartó la aplicación del artículo 290, o al menos no solo, por inexistencia de perjuicio, sino, según adelantó en el inicio del fundamento jurídico tercero: porque "no están acreditados, sin embargo, los hechos que pudieran servir de base, a la pretensión condenatoria de estar en presencia de un delito societario del art. 290 del C.P . En concreto, las acciones falsarias antes analizadas no está acreditado "como luego se verá" que sean "idóneas para causar un perjuicio económico..."...", lo que debe ponerse en conexión con las dudas que más adelante desarrolla, y a las que ya hemos hecho alusión al resolver el anterior motivo, respecto a la acción que confluyó en el desajuste en las existencias de acero. Por lo demás, ningún otro perjuicio describen los hechos que pudiera servir de anclaje objetivo para conformar el juicio de idoneidad que la tipicidad exige.

   Cierto es que en el fundamento noveno se describe sin especial detalle como perjuicio base de la indemnización que se fija derivada del delito de falsedad por el que resultaron condenados los acusados Sres. Eladio y Ernesto , el coste fiscal que hubo de soportar la empresa Oxiacero. Sin embargo, más allá de lo que se dirá al resolver el recurso interpuesto por estos últimos, la ausencia de cualquier mención al mismo o a las bases que permitan deducirlo en el relato de hechos probados, impide que sea tomado en consideración a los efectos que ahora nos ocupan. La posibilidad de integrar el relato de hechos probados con las afirmaciones de contenido fáctico recogidas en los fundamentos jurídicos, sólo son admisibles en beneficio del reo, y nunca en su contra para colmar un presupuesto de tipicidad que aquel no contempla.

   Todo ello sin obviar la dificultad que entraña un pronunciamiento de condena ex novo en casación.

2. De manera constante hemos afirmado que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutoria a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS 1014/2013 de 12 de diciembre ; 122/2014 de 24 de febrero ; 237/2014 de 25 de marzo ; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre , STS 125/2015 de 21 de mayo , o 22/2018 de 17 de enero , entre otras).

   Ahora bien, en lo que en concreto afecta a los elementos subjetivos, el criterio de esta Sala se ha ido modulando. Tales elementos pertenecen a lo íntimo del sujeto que realiza el hecho, por lo que su acreditación ha de resultar de la deducción de unos indicios declarados probados. Los juicios de valor sobre intenciones y elementos subjetivos del delito, que pertenecen a esa esfera interna del sujeto, salvo el limitado valor de la confesión del acusado al respecto, solo pueden ser perceptibles mediante juicio deductivo a partir de datos objetivos y materiales probados.

   Si bien tradicionalmente se entendió que la consignación de esas inferencias judiciales incumbían a la fundamentación jurídica, se ha ido consolidando la idea de que las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia con arreglo a las cuales emerge la inferencia que determina la existencia de un determinado elemento subjetivo del injusto, no constituyen las "normas jurídicas" a cuya vulneración se refiere el artículo 849.1 LECRIM ; pues la vulneración no tendría causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado (entre otras la SSTS 1022/2013 de 11 de diciembre ; 691/2015, de 3 de noviembre o 22/2018 de 17 de enero ) .

   Cuando la sentencia es absolutoria la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo u otro elemento subjetivo del tipo, exige en todo caso la previa audiencia por el órgano revisor del acusado absuelto. Y ello porque esa conclusión no es una cuestión meramente jurídica.

   La postura de esta Sala de casación, de la que son exponentes la STS 58/2017 de 7 de febrero , la 22/2018 de 17 de enero , o la 576/2018 de 21 de noviembre , se mantiene en línea con la del TEDH y la del Tribunal Constitucional. El Pleno del Tribunal en la STC 88/2013, de 11 de abril , FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que " de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 84/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal " (FJ 9), lo que ha sido reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 5 ; o 205/2013, de 5 de diciembre , FJ 7. La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013 , FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013 , FJ 8).

   Y añade esta sentencia del Pleno, " por lo que se refiere a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009 , ha recordado -"que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado" ( STC 126/2012, de 18 de junio , FJ4)- ".

   Y concluye, sintetizando la doctrina constitucional la STS 125/2017 de 13 de noviembre " Lo expuesto no quiere decir que todo pronunciamiento discrepante que, al revisar una decisión absolutoria, pueda hacerse sobre los elementos subjetivos del delito precise de un debate previo con publicidad, inmediación y contradicción en el que pueda intervenir el acusado. Así, la identificación de cuales sean los elementos subjetivos de cada delito puede corregirse en vía de recurso, incluido el de casación, si se basa precisamente en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia, es decir, si se trata de errores en la calificación jurídica. A modo de ejemplo cabe señalar, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes supuestos: (I) Si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual sería suficiente para la condena. (II) Cuando se calificase por el tribunal de instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por aquel tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. (III) Cuando el tribunal de instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, si esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el tribunal a quo. Por tanto, los tribunales penales, que tienen asignada la función de control de la corrección jurídica de las resoluciones judiciales que se someten a su consideración en vía de recurso, pueden fundamentar su decisión discrepante modificando la valoración del tribunal de instancia sobre la necesidad y concurrencia de los elementos subjetivos del delito cuando tal revisión se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre los extremos expuestos, en un error de subsunción jurídica, cuya apreciación no precise revisar los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos en el caso concreto. En definitiva, los márgenes de la facultad de revisión de sentencias, incluidas las absolutorias, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo al no afectar a los hechos, se concretan en la corrección de errores de subsunción jurídica a partir de los elementos fácticos reflejados en la resolución impugnada, cuando tal corrección no precise ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia ".

   En definitiva, tal doctrina desplaza el margen de actuación del Tribunal de casación en estos casos, a límites mucho más estrechos que los que el recurrente pretende, en cuanto que la divergencia que plantea se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación del dolo como elemento del delito, sino en relación con una polémica sobre su propia existencia a partir de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados en relación al delito cuya condena ahora se pretende.

   El motivo se desestima.

Igual suerte desestimatoria debe correr el siguiente motivo, que también a través de cauce que habilita el artículo 849.1 LECRIM , reivindica la condena del acusado Feliciano como autor de un delito de falsedad del artículo 392.1 en relación con los artículos 390.1.1 ° Y 2 ° Y 74 CP en relación a las facturas emitidas por las empresas Import Steel y Hierros 2005, controladas por aquel.

Aduce el recurrente que su pretensión no se ve afectada por la restricción de la posibilidad de condena en casación de acusados absueltos en la instancia, dado el carácter estrictamente jurídico de la cuestión planteada, que no consiste en una discrepancia respecto a la determinación de los hechos. Aun cuando tal extremo no resulta tan nítido como lo plantea el recurso, pues del relato de hechos probados no se deduce con absoluta contundencia que las facturas indicadas fueran ficticias en el sentido de creadas simplemente con fines financieros, lo que se apunta como posibilidad, eso sí, elevada, el análisis en todo caso exigiría una valoración respecto al dolo del autor que, en los términos que acabamos de exponer, nos está vedado.

El cuarto y último motivo de recurso, también a través del cauce que habilita el artículo 849.1 LECRIM , solicita que se incremente la indemnización fijada como derivada del delito de falsedad por el que ha sido condenado el acusado D. Eladio .

Solicita de manera genérica que la indemnización abarque la totalidad de las partidas que se solicitaron al formular las conclusiones definitivas, que además del coste fiscal ya señalado, debería abarcar: "1. - Perjuicio correspondiente a existencias adquiridas y no entregadas en el almacén o desaparecidas: 2.879.806 kilos, que se valoran en 1.624.548,57€.

2. - Perjuicio derivado de las pérdidas sufridas por el desconocimiento de la verdadera situación de la compañía ocultamiento de pérdidas de OXIACERO entre 31 diciembre 2005 y el 10 agosto de 2010. Se valora en la cantidad de 3.652.289,57 €.

   ......

4. - Perjuicio por préstamos realizados a OXIACERO para su financiación: 33.744,55 €".

   Con independencia de lo que se resolverá en relación al recurso interpuesto los acusados que han resultado condenados, la pretensión que ahora se deduce resulta difícilmente compatible con la absolución acordada respecto al delito societario. En cualquier caso, el cauce de infracción de ley que vehiculiza el motivo, nos ancla al relato de hechos probados de la sentencia recurrida. En este caso, aun cuando el mismo alude a la incorporación en la contabilidad de partidas que no se correspondían con la realidad, de tales menciones erróneas no se deducen necesariamente los perjuicios que se reclaman.

   El motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

   Recurso de D. Eladio .

El primer motivo de recurso planteado por quebrantamiento de forma invoca el artículo 851.1 LECRIM al no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos probados.

Sostiene el recurso que existe falta de claridad interna en el relato de los hechos probados que impide su recta comprensión, especialmente en cuanto a la diferenciación entre la actividad falsaria y su proyección, y de análisis respecto a la participación en una y otra por parte del Sr. Eladio . Que la única actividad falsaria que se describe es la concerniente a la manipulación de tickets e inventario, respecto de los que aquel ejerce sus funciones, si bien carece de ellas respecto a la contabilidad de la empresa.

Sostiene, además, que el factum no diferencia claramente la actividad del recurrente de la del otro acusado Sr. Feliciano , en el particular a que se refiere su apartado segundo.

El vicio procesal consistente en que la sentencia no exprese clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el relato de hechos probados sea impreciso por el empleo de términos o frases ininteligibles, por omisiones que lo hagan incomprensible o por la incorporación de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el órgano sentenciador de lo que considera probado; b) la incomprensión o ambigüedad ha de impedir la subsunción jurídica; c) la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción del hecho que se declara probado; d) la falta de claridad puede ocurrir ante omisiones del factum que tengan trascendencia para la calificación jurídica.

La lectura del relato de lo que la Sala de instancia consideró acreditado permite comprobar que el mismo es perfectamente comprensible, sin adolecer de vacío o laguna descriptiva en relación a los hechos tal y como los acotaron los escritos de acusación, sin perjuicio de las implicaciones que deriven del mismo de cara al juicio de tipicidad. Decimos esto porque, aunque ya adelantamos que apreciamos un déficit de concreción en relación a la falsedad documental que se describe, carece de sentido una declaración de nulidad como consecuencia de la estimación de un motivo por quebrantamiento de forma ( artículo 901 bis a LECRIM ), que resultaría inútil cuando el mismo arranca del enfoque fáctico de los escritos de acusación.

Por lo demás, el recurrente reconoce que se encargaba de hacer el inventario por lo que no se explica la falta de claridad del factum en cuanto se le atribuye la realización del que se dice falseado. Otra cosa distinta es la discrepancia que desliza el recurso con algunas de las conclusiones probatorias alcanzadas por el Tribunal sentenciador.

Finalmente, respecto al acusado Sr. Feliciano no hay confusión alguna en el relato fáctico que le dedica un segundo apartado, diferenciándolo claramente de la actividad que se atribuye a Oxiacero, y no nominativamente al recurrente.

El segundo motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar indebida aplicación de los artículos 390.1, 1 y 2, en relación de falsedad de los puntos 1 y 2 del artículo 390.1, sobre documento mercantil (art. 392.1).

Entiende el recurrente que los documentos que se dicen falseados no tienen el carácter a afectos penales de documentos mercantiles, sino que son documentos privados. Añade que las actuaciones llevadas a cabo sobre los mismos por el Sr. Eladio no supusieron la alteración de alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial, ni la simulación en todo o en parte de los mismos que indujera a error sobre su autenticidad. Lo único que hizo fue faltar a la verdad en la narración de los hechos. Por último niega la concurrencia del dolo falsario exigido por el tipo delictivo aplicado.

1. La discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM a través del que canaliza su queja el recurrente, no autoriza a censurar el sostén probatorio del factum . Sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia.

   Recordamos de nuevo, para mejor análisis de la cuestión, el relato de hechos probados en el aspecto ahora concernido, que afirmó: "Desde el año 2006, D. Eladio , con la colaboración permanente y valiosa del también imputado D. Ernesto , subordinado suyo en la empresa, se dedicaron a manipular la entrada del material en el almacén de la empresa de diversas formas:

   -reflejando pesados irreales en los tickets de báscula manuales;

   -manteniendo en el inventario mercancías que ya habían sido suministrados a clientes; e

   -incrementando de forma artificiosa los precios en el inventario

   Ambos imputados se aprovecharon para ello de la circunstancia anómala de que "Oxiacero" era la única empresa del Grupo que no tenía un inventario de existencias permanente e informatizado (debido -sobre todo- a la resistencia férrea que oponía el gerente e imputado Sr. Eladio ). A través de la referida actividad los imputados podían insertar en los tickets manuales, los datos falsos que les interesaban en cada momento y también, manipular de igual modo, los albaranes de entrega a proveedores, o no computar las ventas a terceros, consiguiendo, con todo ello, tener por adquirida mercancía inexistente. La consecuencia contable de todo ello es que a fecha 31 de Diciembre de 2009, tendría que haber (si no se hubiera manipulado la documentación) en el almacén 5.929.907 kg de mercancías -chapas de acero-, o lo que es lo mismo, 2.879.806 kg más de lo realmente existente en el referido almacén.

   El acusado Sr. Eladio incluyó también, en las cuentas de la sociedad, supuesto (pero irreales) trabajos pendientes de facturar a diversos talleres de "Gamesa", por un valor de 941.745,50 euros. Asimismo contabilizó, como ingresos, la cantidad de 497.851.42 euros (por facturas de ventas emitidas a otras empresas del Grupo) cuando tal suma, en realidad se correspondía a anticipos de clientes.

   D. Eladio pidió a su empleado D. Ernesto que fuera discreto para que tales conductas no llegaran a conocimiento de la dirección del Grupo. El Sr. Ernesto obedeció tales instrucciones y prestó, además, su colaboración activa, por temor a que, caso de no hacerlo, podría ser despedido.

   A través de su referida actividad, el Sr. Eladio consiguió hacer figurar en el inventario de la empresa OXIACERO (en los años de 2005 a 2010) existencias que no se encontraban en el almacén, ni depositadas en el correspondiente Puerto. El Sr. Eladio logró perpetrar tal conducta porque, en aquellos años, era el encargado de elaborar los inventarios definitivos.

   En los estados financieros a 31 de Diciembre de 2009 (según se detectó en Agosto de 2010) los fondos propios de "OXIACERO" estaban sobrevalorados en 5.324.327,50 euros. Las existencias de chapas de acero deberían haber alcanzado (sin las manipulaciones referidas) la cifra de 5.929.907 kg., pero, en la realidad, sólo se encontraron 1.919.621 kg de chapas de acero.

   En conclusión, las mercancías o existencias de OXIACERO desaparecidas (sin que conste acreditado su supuesto destino final) entre el 31 de Diciembre de 2005 y el 31 de Diciembre de 2009, alcanzó la suma de 2.879.806 kg.

   No consta acreditado que, a través de las operaciones descritas, D. Eladio se apoderara "sin contraprestación alguna- de las referidas chapas de acero, propiedad de OXIACERO. No consta acreditado tampoco que el Sr. Eladio (y, menos aún, el Sr. Ernesto ) obtuvieran beneficio económico de clase alguna por la referida clase de actividades".

2. La sentencia de la que se discrepa califica estos hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 390.1 1 y 2 en relación con el artículo 392 CP . Y si bien despliega su esfuerzo argumentativo en relación a la prueba que acreditaría la actividad del ahora recurrente en relación a las alteraciones que describe, presupone el carácter mercantil de los documentos afectados.

   Tal y como se describen, los documentos sobre los que se proyectó la actividad falsaria del acusado fueron fundamentalmente tickets de báscula en los que se incorporaron pesos irreales y el inventario, del que no se suprimieron mercancías que habían sido suministradas a clientes, o en el que se incrementaron artificiosamente los precios. La finalidad, crear una apariencia contable que no se correspondía con la realidad. A lo que se añaden menciones inveraces en las cuentas de la sociedad.

   La adecuación de los hechos probados con la tipicidad aplicada exige un primer análisis respecto a los documentos afectados, a fin de determinar su naturaleza.

   De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, (SSTS 35/2010 de 4 de febrero , 1387/2015 de 17 de febrero , 651/2017 de 3 de octubre o que STS 159/2018 de 5 de abril ) que el Código Penal no contiene una definición de lo que debe entenderse por documento mercantil. Su concreción ha sido realizada por nuestra jurisprudencia y las posiciones de la doctrina científica que durante mucho tiempo la censuraron abiertamente. La jurisprudencia de esta Sala hasta 1991 mantuvo un concepto amplio de lo que debió entenderse por documento mercantil compresivo de los documentos regulados en el Código de Comercio y leyes especiales mercantiles, también aquellos documentos que recogen una operación de comercio o que tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlos ( STS 22 de febrero de 1985 ; 3 de febrero de 1989 ). A partir del año 1990 esta jurisprudencia varía para delimitar el concepto de documento mercantil a los documentos explícitamente contemplados en la legislación mercantil que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado que justifique la agravación de su falsedad respecto a la de aquél ( SSTS 31 de mayo de 1991 ; 1 de abril de 1991 y su antecedente de 17 de mayo de 1989 ). Justifica ese cambio jurisprudencial la mayor punición de este tipo de documento frente a los privados y su equiparación a los documentos públicos y oficiales que sí tienen en nuestro ordenamiento una definición ( artículo 1216 Código Civil y 596 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil). La STS 1387/2015, de 17 de febrero , nos dice que consolidada jurisprudencia, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha manifestado que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales " no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial. Finalmente, se incluyen otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes " .

   Aplicada tal doctrina al caso que nos ocupa un ticket de báscula no recoge una operación de comercio, ni sirven para hacer constar derechos u obligaciones. Además, la generalidad con la que aparece descrita la operativa respecto a los mismos impide extraer otra consecuencia.

   Tampoco el inventario goza de la naturaleza de documento mercantil, por más que sea instrumentalmente necesario para ulteriores elaboraciones contables. Lo mismo cabe señalar de las que se identifican como cuentas de la sociedad o contabilidad. Aun en cualquier caso, el hacer constar en el inventario menciones que no se correspondían a la realidad respecto a los bienes realmente existentes no supone la alteración de un elemento esencial ni aun menos nos enfrenta a un supuesto de simulación del documento, por lo que tiene razón en recurrente, su encaje más preciso se encuentra en el nº 4 del artículo 390.1, por faltar a la verdad en la narración de los hechos, lo que resulta también de aplicación al apartado en el que se dice que introducían datos falsos en la contabilidad, y nos aboca a la atipicidad. Ello con independencia de su idoneidad como base de un delito societario del artículo 290 CP que englobara las distintas falsedades (en este sentido STS 736/2018 de 5 de febrero de 2019 ).

   Cierto es que el inciso tercero de los transcritos se habla de albaranes, que con arreglo a la jurisprudencia que hemos citado si encajarían en el concepto de documento mercantil. Sin embargo, la descripción fáctica respecto a la actuación en relación a los mismos resulta tan imprecisa, que ni siquiera puede llegar a afirmarse que se llegaran falsearse alguno de ellos. El relato avanza que el carácter manual del inventario llevaba aparejada la posibilidad de que pudieran incorporarse en ellos menciones erróneas, pero ni siquiera se afirma que llegara a ser así ni, en su caso, cuales fueron estas, si es que llegaron a producirse, quejando abierta la posibilidad a que se hubieran decantado por otras de las alternativas que apunta.

   La tipicidad que se aplica, lo es sobre el primero de los apartados del relato de hechos probados (así lo especifica el fundamento de derecho segundo) lo que explica que en el segundo, el que se centra fundamentalmente en la intervención que en los hechos se atribuyó al acusado que resultó absuelto, se hable de facturas dirigidas a obtener financiación a través del descuento de pagarés entregados y/o recibidos. Cualquiera que sea la consideración que merezcan tales documentos, se atribuye intervención respecto a los mismos a Oxiacero, sin especificar la que pudieron tener al respecto los dos acusados que resultaron condenados.

   En atención a ello, el motivo ha de prosperar, lo que deja vacíos de contenido los otros dos motivos, en cuanto que, revocada la única condena de la que colgaba la indemnización fijada en concepto de responsabilidad civil, este pronunciamiento decae.

   El recurso se estima.

   Recurso de D. Ernesto .

A través de un único motivo apoyado en el artículo 849.1 LECRIM en relación con los artículos 390 1. 1 y 2 , 392.1 (aunque por error mecanográfico se reseña como 312.1) y 74 del CP , plantea que el recurrente actuó en todo caso a las órdenes del acusado Sr. Eladio , y niega el carácter de documento mercantil a los que se expresan en el factum. En la medida que el relato de hechos probados le atribuye las mismas alteraciones que a éste último, lo que acabamos de señalar respecto a esta cuestión en el fundamente anterior, le es de total aplicación, lo que necesariamente determina la estimación del motivo, y con él, del recurso formulado.

Costas

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM procede imponer a Oxiacero S.A.U. el pago de las costas ocasionadas en su recurso y en su caso, la pérdida del depósito constituido. Y declarar de oficio las costas correspondientes a los recursos de D. Eladio y D. Ernesto .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DESESTIMAR el recurso interpuesto por Oxiacero S.A.U. contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Primera, Rollo 29/15) de fecha 27 de julio de 2017 . E imponer a dicho recurrente el pago de las costas ocasionadas en su recurso y la pérdida, en su caso, del depósito constituido.

2. - ESTIMAR los recursos interpuestos por D. Eladio y por D. Ernesto contra la sentencia anteriormente mencionada y en consecuencia se anula parcialmente esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta. Declara de oficio las costas causadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2409/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 12 de marzo de 2019.

Esta sala ha visto el Procedimiento Abreviado num. 7009/2010 incoado por el Juzgado de Instrucción num. 7 de Zaragoza y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza y en cuyo procedimiento se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 27 de julio de 2017 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo. integrada como se expresa al margen.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia.