Jurisprudencia del Tribunal Supremo
| Autor | Sergio Cámara Arroyo |
| Cargo | Profesor contratado doctor de Derecho Penal y Criminología UNED |
| Páginas | 625-676 |
ADPCP, VOL. LXXVI, 2023
Jurisprudencia del Tribunal Supremo
SERGIO CÁMARA ARROYO
Profesor contratado doctor de Derecho Penal y Criminología
UNED
ARTÍCULO 2.2 CP
Principio de legalidad. Abusos y agresiones sexuales a menores de 16 años: apli-
cación retroactiva de la LO 10/2022, aplicación de la pena en su mínima extensión,
que ahora pasa de 12 años a 10
La entrada en vigor el pasado mes de octubre de la reforma operada por efecto de
la LO 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que ha
dotado de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II CP, nos obliga
a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación
resultara más beneficiosa al condenado, pues de ser así, por aplicación del artículo 2.2
CP habrá de serle retroactivamente aplicable.
1. Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión
normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esque-
mas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso.
Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo, «No es posible una fragmenta-
ción que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su
conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal
adquiere su propia sustantividad». O en palabras que tomamos de la STS 630/2010,
de 29 de junio, «En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la
consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos
de aplicación de la Ley penal». Ahora bien, la elevada penalidad que acompaña a la
modalidad delictiva aplicada en este caso, y la mayor aflictividad que deriva de las
penas privativas de libertad frente a las que limitan otros derechos, focaliza sobre
aquellas el principal elemento comparación.
De otro lado, la comparación hemos de abordarla a partir de la penalidad
impuesta, pues no nos corresponde ahora como Sala de casación efectuar una nueva
determinación de la pena emitiendo un juicio de proporcionalidad en atención a la
gravedad de la culpabilidad y la ponderación de las circunstancias que permitan
detectar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. El control en casación de
la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un
razonamiento en relación a los factores expuestos y que éste no ha sido arbitrario.
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2. En este caso el Tribunal de instancia determinó la pena privativa de libertad
que impuso en el mínimo legal. y lo hizo sin mayor argumentación que su vinculación
con la petición Fiscal.
En general la opción por el umbral de la pena desvanece cualquier efecto que
pudiera entenderse anudado a un supuesto déficit motivador sobre la materia, pues si
bien hemos señalado que es imprescindible expresar en la sentencia las razones indi-
vidualizadoras, ese esfuerzo argumentativo es proporcional al grado de discrecionali-
dad, y más exigente a medida que la opción del Tribunal se aleje del mínimo legal.
Buena muestra de que la defensa del acusado no vio cercenada la garantía de
tutela judicial efectiva en este aspecto, la encontramos en el contenido del recurso
planteado. Aunque el mismo denunció déficit de motivación tanto en la apelación
como en el segundo de los motivos del de casación que ahora resolvemos, en ningún
caso proyectó el mismo sobre la cantidad de pena, simplemente porque a partir de la
tipicidad aplicada, aquella no podía modularse a la baja.
De otro lado, tampoco era imprescindible un especial esfuerzo argumentativo,
toda vez que el Tribunal sentenciador se encontraba con el techo que impone el prin-
cipio acusatorio, y el Fiscal, única acusación interviniente en el proceso, se decantó
en sus conclusiones por solicitar la pena mínima.
Partiendo de tales premisas, queda claro que una vez sentada la tipicidad aplica-
ble, todos los intervinientes en el proceso, desde sus respectivas ópticas, descartaron
razones que justificaran una penalidad que rebasara el mínimo legal. y esa conclusión
nos obliga ahora a efectuar esa comparación normativa, precisamente a partir de ese
límite mínimo de la pena privativa de libertad.
3. Los hechos declarados probados encajan ahora sin margen de discusión en el
nuevo artículo 181.1, 2 y 3 segundo inciso CP, con una penalidad que oscila entre los
10 y los 15 años de prisión. Tal y como ha argumentado el Fiscal en el traslado que se
le ha conferido al efecto, la pena de 12 años es también ahora imponible, lo que abo-
caría a su inmodificabilidad en el caso de que el Tribunal de instancia hubiera ejercido
su arbitrio elevando la pena por encima de su umbral. Pero no fue así, por lo que la
disminución en el límite mínimo por el que en su momento se decantaron, no solo la
acusación, sino también el Tribunal sin objetar razones que según su criterio justifica-
ran un mayor reproche traducido en cantidad de pena, determinan, como ha solicitado
la parte recurrente, la aplicación retroactiva de la nueva norma fijando ahora la pena
en 10 años de prisión. El resultado de la confrontación normativa se perfila con niti-
dez, toda vez que el relato de hechos probados no describe lesiones que pudieran
determinar su punición independiente ex actual artículo 194 bis, por más que esta sea
una cuestión no exenta de matices que no es el momento de abordar.
No procede variar la pena de inhabilitación impuesta, pues en los términos en que
aparece fijada se corresponde con el mínimo imponible con la actual redacción del
artículo 192.3 CP. Ni tampoco la libertad vigilada impuesta en aplicación del
artículo 192.1 CP cuya redacción no ha variado.
(STS 987/2022, de 21 diciembre)
ARTÍCULO 48 CP
Prohibición de que el reo vuelva al lugar del delito: la consideración de lugar de
comisión del delito a los efectos del artículo 48 CP, no solo se refiere a los lugares o
espacios físicos, sino también los espacios virtuales de encuentro y comunicación que
se crean en Internet; la pena accesoria de prohibición de acudir al lugar del delito
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relativa al cierre del canal de YouTube donde se cometió el atentado a la integridad
moral de la víctima y la prohibición de crear otros durante cinco años, no es una
pena desproporcionada o extensiva de la prevista en el artículo 48.1 CP.
[...] La anulación por la Audiencia Provincial de la pena impuesta por el Juzgado
de lo Penal –prohibición al acusado de acudir al lugar del delito, esto es, la red social
de YouTube por 5 años, lo que implica el cierre por este tiempo de su canal, no
pudiendo crear otros durante este tiempo– se justifica en la sentencia recurrida con el
argumento de que el artículo 48.1 CP no ampara la pena impuesta. Esa pena, si bien
se mira, no recoge una pena distinta de la prohibición de residencia o aproximación a
un lugar concreto y este precepto –razona la Audiencia Provincial– no puede interpre-
tarse extensiva ni analógicamente en contra del reo para sustentar la prohibición de la
acceder a la red social YouTube.
En su recurso contra la anulación de esa pena el Fiscal hace valer la idea de que
la exclusión de la pena accesoria pretendida sólo puede responder a la consideración
de que la privación del derecho a acudir a determinados lugares en que se haya come-
tido el delito, plasmada en el artículo 48.1 únicamente comprende lugares físicos, no
espacios digitales o virtuales.
La cuestión, por tanto, se debe reconducir a si puede tener la consideración de
«lugar de comisión del delito», a los efectos del artículo 48 CP, no sólo los lugares o
espacios físicos sino también los espacios virtuales de encuentro y comunicación que
se crean en Internet.
El Fiscal descarta esa interpretación extensiva a partir de una interpretación gra-
matical que la Sala tiene que hacer necesariamente suya.
En efecto, partiendo de la definición ofrecida por la Real Academia de la Lengua
para el término «lugar», la primera acepción que se recoge es la de «espacio ocupado
o que puede ser ocupado por un cuerpo cualquiera». Dado que la propia Academia
define «cuerpo» como «aquello que tiene extensión limitada perceptible por los senti-
dos», habrá que concluir indefectiblemente que como lugar cabría entender cualquier
espacio susceptible de ser ocupado por algo de extensión limitada y perceptible con
los sentidos. Así pues, un espacio de reunión como puede ser un foro, chat o red social
puede tener cabida en la primera de las acepciones gramaticales del vocablo «lugar»,
en tanto que la participación de individuos y la aportación de sus contenidos ocupa el
espacio limitado de que tal foro o red dispone, limitando a su vez la disponibilidad del
mismo para que pueda ser ocupado por otros individuos y sus respectivos contenidos,
de tal manera que el compendio de la participación de cada uno de los sujetos consti-
tuye el «cuerpo» perceptible evidentemente por todos los demás que participan en el
mismo espacio, cumplimentando con ello la definición académica.
Esta primera aproximación al significado gramatical de lo que por lugar del
delito debe entenderse, ve reforzado su valor interpretativo por lo dispuesto por el
artículo 214 CP que, al regular los efectos de la retractación del acusado en los delitos
de injuria y calumnia, se refiere a « espacios» de difusión, no a espacios geográficos
excluyentes.
Tiene también razón el Fiscal cuando apunta que, en términos estrictamente gra-
maticales, aun acudiendo a la segunda acepción del vocablo « lugar», sigue sin existir
esa vinculación geográfica que ha llevado a la Audiencia a anular la pena impuesta.
Conforme a esta segunda acepción se define el «lugar» como «sitio o paraje». Nótese
que el vocablo «sitio» es de uso generalizado para referirse a ubicaciones de conteni-
dos en Internet. Por si fuera poco, la propia definición de la RAE de la voz «sitio»
vuelve a remitir a lo antes dicho, esto es, «espacio que es ocupado o puede serlo por
algo», añadiendo en su segunda acepción «lugar o terreno determinado que es a pro-
pósito para algo».
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