STS 576/2018, 21 de Noviembre de 2018

El Juzgado de Instrucción número 4 de Vitoria-Gasteiz incoó Procedimiento Abreviado número 5174/15 y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava que con fecha 30 de mayo de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "1.- El acusado D. Juan Ignacio (en adelante Baltasar), nacido el día NUM000 de 1986, el día 1 de agosto de 2015, sobre las 19:15 horas, vistiendo uniforme oficial, formaba parte, como agente número NUM001 de la Policía Municipal de Vitoria-Gasteiz, de un dispositivo policial que controlaba y ordenaba el desarrollo de una marcha ciclista que se desarrollaba por las calles de esta ciudad en protesta por las obras del TAV (tren de alta velocidad).

Concretamente, el agente iba, montado en una motocicleta, en la cabecera de tal marcha o manifestación, como abriendo paso, en compañía del agente número NUM002 y el agente número NUM003 del mismo cuerpo policial.

En la parte trasera de la marcha, iban en vehículos oficiales, los agentes NUM004, NUM005 y NUM006, y en una motocicleta el agente número NUM007, todos ellos de la Policía Local, así como el agente número NUM008 de la Ertzaintza.

Al inicio de la marcha, dicho agente de la Ertzaintza y el policía responsable de la Policía Local, el número NUM005, decidieron que si una persona se desnudaba, se detendría la manifestación para identificarla, puesto que previamente, antes de tal comienzo, varias personas habían intentado comenzarla sin ningún tipo de vestimenta y la Policía había impedido que fuera así,

2. - En un momento dado, hacia las 19:15, a la altura de la calle la Paz de esta ciudad y del establecimiento "El Corte Inglés", uno de los manifestantes se desnudó completamente. El agente número NUM009, que también pertenecía a aquel dispositivo, se dio cuenta de tal circunstancia, y avisó al resto de sus compañeros- agentes de tal acción a través del sistema de comunicación interna.

   Inmediatamente, los agentes de la autoridad pararon la manifestación con la intención de proceder a la identificación de tal persona sin ropa, a fin de abrir contra ella un expediente administrativo sancionador de la denominada Ley de Seguridad Ciudadana.

3. - Celestina (en adelante Celestina), en ese momento, esto es, hacia las 19:15 horas, cuando se detuvo la marcha, se encontraba en la parte delantera de ésta, encabezándola o abriéndola, en compañía de Esteban, y un poco más atrás a poco distancia estaba Evelio.

   Celestina se hallaba varios metros por delante del lugar donde se encontraba la persona que se había desnudado, en dicha cabeza, y a su vez unos metros por detrás de Juan Ignacio.

4. - Una vez parada la marcha, Juan Ignacio, procediendo de la parte delantera de la manifestación, se dirigió hacia al sitio en que se hallaba la persona desnuda. También se dirigieron hacia él los agentes NUM002, el agente primero número NUM003 y el ertzaina número NUM008, teniendo todos ellos ciertas dificultades para llegar porque fueron objeto de algunos leves empujones y agarrones, así como de insultos y escupitajos.

   Una vez que todos esos agentes llegaron a dicho lugar, como quiera que dicha persona no quería identificarse, el citado agente primero y el aludido ertzaina decidieron sacarla de la marcha con tal fin identificativo y para que se vistiera. Mientras esto ocurría, los agentes seguían siendo tratados de la manera descrita en el párrafo anterior.

   En un momento dado, cuando ya se disponían a extraerla, los citados agente primero y el ertzaina ordenaron al Acusado y al agente NUM002 que utilizaran las defensas o bastones reglamentarios con la finalidad de abrirse paso entre los manifestantes, lo que así hicieron ambos policías, pues mientras salían de la manifestación continuaban aquellas acciones descritas previamente que impedían que sacaran a aquella persona.

   Celestina, mientras tanto, permaneció en la cabecera de la manifestación, y no consta en modo alguno que fuera una de esas personas que realizaba aquellas acciones contra los agentes, ni que estuviera cerca de las mismas, ni que asumiera el comportamiento de aquéllas.

5. - Cuando todos los referidos agentes ya estaban fuera de la manifestación en la parte delantera, pocos instantes después de haber salido de aquélla, y no existiendo para el acusado ni el resto de los policías algún peligro para su integridad física, Juan Ignacio golpeó a Celestina con el bastón reglamentario, concretamente, en primer lugar, en el muslo izquierdo de aquélla, y, acto seguido, de manera inmediata, en el muslo derecho y en la mano derecha de Celestina, porque ésta, en un gesto instintivo como de defensa, al haber sido golpeada en aquel muslo, colocó la mano sobre su muslo derecho, y finalmente, por ello, el golpe fue recibido tanto en la mano derecha como en el muslo de esta parte del cuerpo.

   Ese bastón reglamentario es un objeto construido con "Airweight", esto es, una aleación del aluminio un 40% más ligero que el acero, con una resistencia de 4.400 kg, y mide 20 cm. de largo (cerrado) y 51 cm. de largo (abierto), pesando 250 gramos.

6. - Acto seguido, todo los agentes prosiguieron su actuación tendente a identificar a la persona desnuda.

   Desde el momento en que tuvo lugar la parada de la marcha, la localización de la persona desnuda, y se sacó finalmente a ésta de la manifestación transcurrieron unos cuatros minutos.

   La Policía no abrió ningún atestado policial por tales, empujones, agarrones, insultos y escupitajos, y solamente elaboró un informe policial a los efectos de la incoación del citado expediente sancionador contra la persona desnuda.

   Poco después, la manifestación continuó hasta su terminación.

7. - Mientras los agentes se marchaban del lugar y desarrollaban tal actuación identificativa, Celestina, al sentir el dolor y ver la sangre en su mano y como era enfermera, se dirigió hacia un camión que estaba en la cabecera de la marcha para curarse de la herida de la mano. Al ver cómo tenía la mano, se dirigió hacia un bar muy cercano para conseguir hielo para curarla, y ya en este establecimiento, al darse cuenta, precisamente por su profesión, de que la herida de la mano podría ser más grave, se dirigió hacia el servicio de urgencias del hospital de Santiago, que se halla muy cerca del lugar donde se habla producido el suceso referido en los apartados anteriores, a unos 200 metros (unos 2 minutos), de tal manera que hacia las 19:20 horas ya estaba en tal centro de salud.

8. - Como consecuencia de la acción llevada a cabo por Juan Ignacio reflejada en el apartado 5, Celestina sufrió: a) una fractura no desplazada, diafisaria, de 2° dedo metacarpiano de la mano derecha; b) herida contusa de 0,5 centímetros, sobre el foco de fractura, en el dorso de la mano derecha, con edema y hematoma circundante; c) escoriación lineal, con hematoma de aproximadamente 20 centímetros, en cara lateral del muslo izquierdo y d) escoriación lineal, con hematoma de aproximadamente 15 centímetros, en cara posterior del muslo derecho.

   Para la curación de tales lesiones, se precisó cura de la herida con puntos adhesivos e inmovilización con férula de yeso, que fue retirada el día 2 de agosto de 2015, ejercicios de rehabilitación domiciliarios, medicación antiinflamatoria y antibioticoterapia, y tardó en sanar un total de 52 días; durante los cuales estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales. Como secuela le ha quedado una cicatriz de 0,5 centímetros en cara dorsal de la mano derecha, sin perjuicio estético".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: 1.- Condenamos a Juan Ignacio, corno autor responsable de un delito doloso leve de lesiones que curaron sin tratamiento médico y de otro delito por imprudencia grave de lesiones menos graves, ya definidos, en concurso ideal, respectivamente a la pena de una multa de un mes a razón de una cuota diaria de 6 euros (180 euros), y una pena de multa de 6 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros (1080 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 CP.

2. - Condenamos a Juan Ignacio a que pague como responsabilidad civil a Celestina la cantidad de 3037 euros; cifra que devengará el interés del art. 576 de la LEC (un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos) desde la fecha de esta sentencia.

   El Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz abonará dicha cantidad como responsable civil subsidiario.

3. - El acusado pagará las costas procesales. Notifiquese la presente sentencia á las partes.

   Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el día siguiente al de la notificación de la Sentencia".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso que casación que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Por infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 147 y del artículo 148.1 CP

2. - Por vulneración del artículo 852 de la LECRIM y motivación completamente irracional y extravagante para excluir los dolos de los artículos 147.1 y 148.1 CP

Instruidas las partes recurridas del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de febrero de 2018. Habiéndose cumplido todos los plazos legales, excepto el de dictar sentencia por indisposición temporal de la ponente.

El primer motivo del recurso formalizado por el Fiscal a través del cauce que habilita el artículo 849.1 LECRIM, denuncia la inaplicación indebida de los artículos 147.1 y 148.1 CP.

La Sala sentenciadora condenó al acusado como autor de un delito doloso leve de lesiones del artículo 147.2 CP y otro imprudente de lesiones graves del artículo 152.1.1ª CP, en relación de concurso ideal por preterintencionalidad homogénea. El recurrente cuestiona el juicio de inferencia que concluyó la ausencia de dolo genérico de lesionar en cuanto al resultado del artículo 147.1 CP y la no concurrencia del dolo propio del subtipo previsto en el artículo 148.1 CP, todo ello, según desarrolla, desde el respeto por los hechos probados.

1. El cauce procesal por el que se canaliza el recurso impone el respeto al relato de hechos probados, que resulta intangible. Si bien, en supuestos como el presente en el que la pretensión del recurrente supondría un agravamiento de la condena, la misma intangibilidad debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, de los elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011, § 49) contenidos en la fundamentación de la resolución.

   La jurisprudencia europea no permite en estos casos revisar las pruebas personales por el Tribunal que no disfrutó de la inmediación de su práctica; ni tampoco revisar el juicio de culpabilidad, sin audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España; 20 marzo 2012 -en concreción a la voluntad de defraudar a la Hacienda Pública-, caso Serrano Contreras c. España; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terriba s y otros c España; o 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España; 13 de junio de 2017, caso Atutxa c . España); audiencia que no tenido lugar, ni tampoco se encuentra prevista en la ley.

   Las posibilidades de revisión en casación de sentencias absolutorias, dada las características de este recurso, cada vez discurre por senderos más angostos. Especialmente porque de manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. Audiencia que como garantía del derecho de defensa, se viene exigiendo por el Tribunal Constitucional, en línea con la doctrina que emana del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aun cuando, a partir del mismo relato de hechos, solo se cuestione el juicio de inferencia respecto a los elementos subjetivos, salvo la revisión respecto a estos basada en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia. Es decir, cuando la revisión se concreta en la corrección de errores de subsunción jurídica, a partir de los elementos fácticos reflejados en la resolución impugnada, supuestos en los que bastará la intervención de la defensa técnica. Por todas nos remitimos a la STC, 88/2013 o a la más reciente STC 125/2017 de 13 de noviembre.

2. La revisión por vía del artículo 849.1 LECRIM, que es la que a través del primer motivo pretende el recurrente, se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

   El recurso del Fiscal pone en valor que según el relato de hechos probados de la resolución recurrida, en ningún momento la lesionada ocupó en la manifestación una posición de conflicto, y que no fue necesaria la actuación sobre ella. Tanto que incluso en la fundamentación jurídica se especifica que "no existía ninguna necesidad (en abstracto ni en concreto) de usar la violencia física contra Celestina", al igual que descarta cualquier legitimidad en la acción del acusado que pudiera estar basada en un supuesto cumplimiento del deber por razón de su cargo. Y así conforma una hipótesis fáctica según la cual "el acusado agrede a una persona que no estaba integrada en el núcleo de la manifestación, que no había intervenido en un incidente colateral de la misma, cuando ese incidente además ya había finalizado y, en consecuencia, ningún riesgo concurría para la integridad física de ese agente o de cualquier otro. Dirigió su agresión, en fin, contra una persona que, en modo alguno, había intervenido en el consabido incidente coyuntural al ejercicio del derecho de manifestación. Es decir, hizo uso de la fuerza de modo injustificado, arbitrario y abusivo y, con un instrumento peligroso, al menos por dos veces golpeó en zonas sensibles de su anatomía a la sorprendida víctima.

   Dicha injustificada agresión se produjo, como adelantábamos, con un instrumento peligroso (el bastón reglamentario), de cuya peligrosidad el acusado era plenamente consciente, pues es elemento ordinario del equipamiento de la Policía Local de Vitoria/Gasteiz y sobre cuyas características físicas y reglamentarias el mismo había sido instruido, tal y como reconoció en el juicio oral". Y concluye "se tratará, por tanto, de corregir, desde el más absoluto respeto por los hechos probados, dos juicios de inferencia: la ausencia de dolo genérico de lesionar en cuanto al resultado del artículo 147.1 CP y la no concurrencia del dolo propio del subtipo previsto en el artículo 148.1 CP". Inferencias que considera contrarias a la dogmática en cuanto que suponen admitir la preterintencionalidad cuando el resultado producido es los que con carácter genérico se encuentran incluidos en el artículo 147, y no de los específicamente previstos en el artículo 149 y 150, y porque entiende que la importancia que la Sala sentenciadora atribuyó a la imprevisibilidad de que la lesionada colocase su mano en el muslo no pasa de ser un supuesto de aberratio ictu que resulta irrelevante.

3. El planteamiento del mismo recurso determina la imposibilidad de su éxito.

   De manera constante hemos afirmado que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutoria a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS 1014/2013 de 12 de diciembre; 122/2014 de 24 de febrero; 237/2014 de 25 de marzo; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre, STS 125/2015 de 21 de mayo, o 22/2018 de 17 de enero, entre otras).

   Ahora bien, en los que en concreto afecta a los elementos subjetivos, el criterio de esta Sala se ha ido modulando. Tales elementos pertenecen a lo íntimo del sujeto que realiza el hecho, por lo que su acreditación ha de resultar de la deducción de unos indicios declarados probados. Los juicios de valor sobre intenciones y elementos subjetivos del delito, que pertenecen a esa esfera interna del sujeto, salvo el limitado valor de la confesión del acusado al respecto, solo pueden ser perceptibles mediante juicio deductivo a partir de datos objetivos y materiales probados.

   Si bien tradicionalmente se entendió que la consignación de esas inferencias judiciales incumbían a la fundamentación jurídica, se ha ido consolidando la idea de que las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia con arreglo a las cuales emerge la inferencia que determina la existencia de un determinado elemento subjetivo del injusto, no constituyen las "normas jurídicas" a cuya vulneración se refiere el artículo 849.1 LECRIM; pues la vulneración no tendría causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado (entre otras la SSTS 1022/2013 de 11 de diciembre; 691/2015, de 3 de noviembre o 22/2018 de 17 de enero .

   Cuando la sentencia es absolutoria la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo u otro elemento subjetivo del tipo, exige en todo caso la previa audiencia por el órgano revisor del acusado absuelto. Y ello porque esa conclusión no es una cuestión meramente jurídica.

   La postura de esta Sala de casación, de la que incluso son exponentes la STS 58/2017 de 7 de febrero, que el recurso cita, o la más reciente 58/2018 de 17 de enero, se mantienen en línea con la del TEDH y la del Tribunal Constitucional. El Pleno del Tribunal en la STC 88/2013, de 11 de abril, FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 84/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal" (FJ 9), lo que ha sido reiterado en las SSTC157/2013, de 23 de septiembre, FJ 5; o 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 7. La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013, FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013, FJ 8).

   Y añade esta sentencia del Pleno, "por lo que se refiere a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009, ha recordado -"que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado" ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ4)- ".

   Y concluye, sintetizando la doctrina constitucional la STS 125/2017 de 13 de noviembre "Lo expuesto no quiere decir que todo pronunciamiento discrepante que, al revisar una decisión absolutoria, pueda hacerse sobre los elementos subjetivos del delito precise de un debate previo con publicidad, inmediación y contradicción en el que pueda intervenir el acusado. Así, la identificación de cuales sean los elementos subjetivos de cada delito puede corregirse en vía de recurso, incluido el de casación, si se basa precisamente en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia, es decir, si se trata de errores en la calificación jurídica. A modo de ejemplo cabe señalar, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes supuestos: (I) Si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual sería suficiente para la condena. (II) Cuando se calificase por el tribunal de instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por aquel tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. (III) Cuando el tribunal de instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, si esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el tribunal a quo. Por tanto, los tribunales penales, que tienen asignada la función de control de la corrección jurídica de las resoluciones judiciales que se someten a su consideración en vía de recurso, pueden fundamentar su decisión discrepante modificando la valoración del tribunal de instancia sobre la necesidad y concurrencia de los elementos subjetivos del delito cuando tal revisión se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre los extremos expuestos, en un error de subsunción jurídica, cuya apreciación no precise revisar los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos en el caso concreto. En definitiva, los márgenes de la facultad de revisión de sentencias, incluidas las absolutorias, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo al no afectar a los hechos, se concretan en la corrección de errores de subsunción jurídica a partir de los elementos fácticos reflejados en la resolución impugnada, cuando tal corrección no precise ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia".

   En definitiva, tal doctrina desplaza el margen de actuación del Tribunal de casación en estos casos, a límites mucho más estrechos que los que el recurrente pretende, en cuanto que la divergencia que plantea se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación del dolo como elemento del delito, sino en relación con una polémica que desciende a lo fáctico respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditada la amplitud de aquél.

1. En relación al delito de lesiones, señaló la STS 63/2010 de 1 de febrero, con cita de la anterior STS 769/2009 de 9 de julio, que el dolo significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado.

Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico.

En palabras de la STS 69/2000 de 31 de enero, "la doctrina mayoritaria ha entendido, en el momento presente, que para configurar el delito de lesiones ya no es suficiente, con arreglo al principio de culpabilidad, con el dolo genérico de lesionar, sino que se precisa comprender en el dolo el alcance del resultado producido, aunque sea meramente en forma de dolo eventual".

Recordábamos en la STS 708/2015 de 20 de noviembre, con cita de otros precedentes, que en el dolo eventual el autor se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado representado en la mente del autor. En la culpa consciente, en cambio, no se quiere causar la lesión aunque también se advierte su posibilidad y, pese a ello, se actúa. Es decir, se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Obra con culpa consciente quien, representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior al afectar a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá y, sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado.

Por su parte la STS 54/2014 de 11 de febrero, con cita de otras anteriores, explicó que la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir.

2. El relato de hechos probados contextualiza de manera prolija la agresión protagonizada por el acusado. Explica que se estaba desarrollando una manifestación pacífica en el curso de la cual uno de los concentrados se desnudó, por lo que los agentes encargados de supervisar el desarrollo ordenado del acto, pararon la marcha para poder identificarlo, a fin de incoar contra él un expediente administrativo.

   El acusado, que formaba parte como policía local del dispositivo de seguridad diseñado para el acto, junto con otros integrantes del mismo, se adentró hacia el centro de la concentración. Los agentes tuvieron "ciertas dificultades para llegar porque fueron objeto de algunos leves empujones y agarrones, así como de insultos y escupitajos".

   Una vez los agentes alcanzaron su objetivo, como el hombre que se había desnudado se negó a identificarse, fue sacado de la marcha con tal fin identificativo y para que se vistiera. Mientras esto ocurría, los agentes seguían siendo objeto de agarrones, empujones, insultos y escupitajos, por lo que el acusado y otro agente recibieron la orden de utilizar la defensa reglamentaria para abrirse paso entre los manifestantes.

   " Celestina, mientras tanto, permaneció en la cabecera de la manifestación, y no consta en modo alguno que fuera una de esas personas que realizaba aquellas acciones contra los agentes, ni que estuviera cerca de las mismas, ni que asumiera el comportamiento de aquéllas".

   Prosigue entonces el relato de hechos con el apartado 5."Cuando todos los referidos agentes ya estaban fuera de la manifestación en la parte delantera, pocos instantes después de haber salido de aquélla, y no existiendo para el acusado ni el resto de los policías algún peligro para su integridad física, Juan Ignacio golpeó a Celestina con el bastón reglamentario, concretamente, en primer lugar, en el muslo izquierdo de aquélla, y, acto seguido, de manera inmediata, en el muslo derecho y en la mano derecha de Celestina, porque ésta, en un gesto instintivo como de defensa, al haber sido golpeada en aquel muslo, colocó la mano sobre su muslo derecho, y finalmente, por ello, el golpe fue recibido tanto en la mano derecha como en el muslo de esta parte del cuerpo.

   Ese bastón reglamentario es un objeto construido con "Airweight", esto es, una aleación del aluminio un 40% más ligero que el acero, con una resistencia de 4.400 kg, y mide 20 cm. de largo (cerrado) y 51 cm. de largo (abierto), pesando 250 gramos".

   Y concreta en el apartado 8. "Como consecuencia de la acción llevada a cabo por Juan Ignacio reflejada en el apartado 5, Celestina sufrió: a) una fractura no desplazada, diafisaria, de 2° dedo metacarpiano de la mano derecha; b) herida contusa de 0,5 centímetros, sobre el foco de fractura, en el dorso de la mano derecha, con edema y hematoma circundante; c) escoriación lineal, con hematoma de aproximadamente 20 centímetros, en cara lateral del muslo izquierdo y d) escoriación lineal, con hematoma de aproximadamente 15 centímetros, en cara posterior del muslo derecho.

   Para la curación de tales lesiones, se precisó cura de la herida con puntos adhesivos e inmovilización con férula de yeso, que fue retirada el día 2 de agosto de 2015, ejercicios de rehabilitación domiciliarios, medicación antiinflamatoria y antibioticoterapia, y tardó en sanar un total de 52 días; durante los cuales estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales. Como secuela le ha quedado una cicatriz de 0,5 centímetros en cara dorsal de la mano derecha, sin perjuicio estético".

3. Estos son los hitos fácticos a partir de los cuales el Tribunal de instancia acotó el dolo y dio paso a la imprudencia del acusado. Según explicó la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida "en relación al elemento subjetivo que analizamos en este apartado, es preciso contextualizar esa acción del acusado poniéndola en conexión con lo que ha ocurrido previamente, esto es, ese hostigamiento por parte de otras personas, y con la conducta que había desarrollado el agente poco antes.

   Así, constatamos que el acusado en todo momento había usado el bastón blandiéndolo y eventualmente golpeando los muslos de esas personas que realizaban aquéllas acciones, y es de inferir racionalmente, conforme a máximas de experiencia común y conocimientos psicológicos muy básicos, en un contexto de cierta tensión psíquica por lo que le estaba ocurriendo a él y a sus compañeros.

   Por ello, podemos inferir racionalmente que, cuando golpeó con el bastón a Celestina, solamente pretendió hacerlo en los muslos, y, además, por la propia situación psicológica que justamente acaba de pasar y en la que todavía se hallaba, pues esa conducta había ocurrido poco antes, no pudo representarse la alta probabilidad que Celestina podría poner la mano en el muslo para protegerse del segundo bastonazo.

   Además, según máximas de experiencia y conocimientos científicos muy elementales, a la vista del propio informe médico forense, las lesiones que pudo razonablemente representarse fueron las escoriaciones en los muslos, y no se representó ni asumió que podía producirle esas otras lesiones en la mano.

   Sin embargo, dado que estaba utilizando un instrumento peligroso, y teniendo en cuenta su capacitación profesional como policía, al que se le debe exigir una mayor diligencia en el uso de tal objeto y en la ponderación de las circunstancias del caso, actuó de- manera imprudente, siendo tildable tal negligencia de grave.

   Conforme a conocimientos que nos puede proporcionar la experiencia y la práctica judicial y la misma experiencia común, a la vista de la prueba practicada, se pueden vislumbrar un móvil en la conducta del encausado (que, aunque no es preciso para la fijación de los hechos y la determinación de su responsabilidad, refuerza la convicción judicial racional y razonada), y es que esos golpes que recibió Celestina, en tal contexto de tensión psicológica, pudieron deberse perfectamente a una acción de despecho o represalia por todas las acciones que había sufrido previamente, justo antes, en el interior de la manifestación, bien a una suerte de acción violenta preventiva por si a Celestina se le ocurría llevar a cabo alguna acción parecida a la que había sufrido previamente, si bien, debemos insistir, en que tal acción no era en absoluta legítima, porque precisamente en dicho lugar, estando prácticamente sola Celestina (estaban cerca el Sr. Emiliano y el Sr. Evelio) ya no peligraba su integridad física ni la de los demás, agentes, y no había necesidad de utilizar el bastón contra aquélla, porque, reiteramos, estaba en la cabecera y no había personas que pudieran responder, y tales golpes fueron dirigidos contra una persona que ninguna responsabilidad ni tan siquiera intervención había tenido en todos esos actos ilícitos contra los agentes, y por tanto, como se suele decir vulgarmente, era totalmente "inocente" de lo que unos segundos antes había sucedido".

   Es decir, el Tribunal sentenciador perfiló los contornos del elemento subjetivo a partir de deducciones asentadas en los datos fácticos que extrajo de prueba personal. Y concluyó de manera inevitable la existencia de dolo respecto al impacto de los golpes a corta distancia que el acusado propinó en los muslos de la víctima, que según máximas de experiencia y los conocimientos científicos que proporcionó la Sra. Forense en el juicio oral, habrían curado sin ningún tratamiento médico. Ahora bien, descartó que el dolo, ni siquiera en su modalidad eventual, hubiera alcanzado a prever la posibilidad de lesionarla en la mano, lo que resulta razonable en atención a la secuencia de los acontecimientos. Y lo hizo de manera razonada excluyendo posibles alternativas.

   Así explicó "Se podría argüir que podría representarse que Celestina iba a poner la mano en el muslo y aceptó el resultado producido, y a pesar de ello continuó con su acción (dolo eventual), pero es de tener en cuenta su situación psicológica de estrés, que sí que puede ser valorada a la hora de entender que su mente no podría hacer una previsión de acciones y de posibilidades de resultado lesivo como la dé una persona que no ha padecido tales acciones.

   A su vez, se puede argumentar que los policías viven muchas de estas situaciones de estrés y tienen que ser formados para poder controlar su mente y actuar evitando perjuicios físicos, pero a renglón seguido se puede afirmar que se ha de analizar cada caso y sus actos se han de ponderar en las concretas circunstancias del supüesto enjuiciado y, aunque es una obviedad, que son personas, y, ponderando todas estas circunstancias, estimamos que es posible inferir, sin forzar la argumentación fáctica ni jurídica, que no se pudo representar la alta probabilidad de la comisión de tales lesiones antes aludidas, y que a pesar de ello, aceptara ese resultado y, siéndole indiferente, continuara su comportamiento.

   Por el contrario, esas lesiones concernientes a la mano que se objetivaron sí se pueden imputar a una imprudencia del acusado, que ha de ser calificada de grave, porque precisamente es un policía con tal formación y capacidades y estaba usando un bastón que es un objeto contundente, y se le puede exigir una mayor prudencia, y esto a pesar del estado psicológico que padecía en tal momento el acusado.

   El deber de cuidado atañe a todos en el uso de cualquier objeto contundente, como tal bastón de la aleación arriba descrita, pero más especialmente a aquéllos como el acusado que por su condición de miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado debe velar porque el uso de esos instrumentos, como los bastones, se haga siempre de manera ajustada a los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad y cuando exista un riesgo racionalmente grave para su vida, integridad física o la de terceras personas o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana.

   Y tal riesgo, como hemos sentado más arriba, no existía para el acusado en tal momento, y no pudo mínimamente pensarlo que lo había por parte de Celestina (en tal sentido igualmente basta comparar la fortaleza y la talla del acusado y las de aquélla), máxime usando tal bastón.

   El uso de tal objeto, en tales circunstancias, era imprudente, y, reiteramos, su omisión del deber de cuidado fue relevante y en términos de la previsibilidad del resultado también era previsible que si usaba en aquéllas el bastón pudiera generar esas lesiones y hubiera sido evitable si no lo hubiera utilizado.

   La diferencia entre el dolo eventual y la imprudencia es siempre de matiz, y, muy fácil en el plano teórico, pero no en el caso concreto, y en este caso, estimamos que más bien hubo tal culpa, porque no quiso tal resultado, pero el resultado era previsible y evitable y le resultó indiferente que pudiera producirse (culpa consciente)".

   Hemos transcrito los apartados precedentes porque ponen de relieve deducciones que responden a un criterio razonablemente elaborado, a partir de los datos obtenidos de la prueba personal y sometidos al tamiz de las reglas de la lógica y las máximas de experiencia. En consecuencia excluidas de posible revisión en el marco de un recurso en el que no ha sido oído el acusado cuya situación habría de verse agravada.

   Por último, al hilo de lo apuntado por el recurrente en el sentido que de que la construcción jurídica por la que se decantó el Tribunal (delito del artículo 147.2 en concurso ideal del artículo 77.1 con otro del artículo 152.1.1º todos ellos CP) contraviene la dogmática en cuanto el dolo de la modalidad aplicada del artículo 147 abarca la totalidad del resultado lesivo producido, debe rechazarse. Mientras el artículo 147.1 se refiera a lesiones que exijan tratamiento médico o quirúrgico para su curación, las del apartado 2 que es el aplicado se proyecta sobre lesiones leves que no requieran tales pautas curativas, es decir, cualitativamente de menor entidad.

   Desestimada la queja del Fiscal en el aspecto analizado, queda fuera de discusión la inaplicabilidad del artículo 148 CP referido exclusivamente a las lesiones que encuentran encaje en el nº 1 del artículo 147 CP.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo de recurso, planteado como subsidiario al anterior, denuncia con invocación del artículo 852 LECRIM, motivación irracional y extravagante para excluir los dolos de los artículos 147.1 y 148.1 CP., tributarias de la nulidad de la sentencia recurrida.

Acude en este caso el Fiscal al otro de los cauces que faculta la revisión de pronunciamientos absolutorios en casación, cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero; 631/2014 de 29 de septiembre ó 350/2015 de 21 de abril).

Esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero y 631/2014 de 29 de septiembre).

Pero también ha advertido esta Sala que no se puede reconvertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia (entre otras STS 892/2007, con cita de la STS de 4 de marzo de 2004 y de la STS 411/2007 o las más recientes SSTS 631/2014 de 29 de septiembre; 189/2015 de 7 de abril; 209/2015 de 16 de abril , 246/2015 de 28 de abril o 859/2015 de 14 de enero de 2016).

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que "al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006, FJ 3).

La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril).

Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea razonable.

La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria. Por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del ius puniendi, para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En conclusión, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, este Tribunal de casación no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.

La posibilidad anulatoria de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria. No basta una mera discrepancia con la valoración, sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda.

Al resolver el motivo anterior hemos aludido al discurso valorativo desarrollado por el Tribunal sentenciador respecto a la prueba practicada, que la sentencia recurrida expuso detalladamente y que desembocó en el rechazo de los artículos 147.1 y 148.2. CP. Argumentación que podrá compartirse o no, pero que desde luego no puede tacharse de arbitraria o extravagante.

El motivo se desestima y con él el recurso en su integridad, con declaración de oficio las costas de esta instancia.