STS 736/2018, 5 de Febrero de 2019

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de El Ferrol (La Coruña) instruyó PA con el número 41/2016, contra Higinio , Sabina y Jorge . Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Segunda) que con fecha 31 de julio de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresamente declaramos probado que los acusados Higinio y Sabina , ya circunstanciados y sin antecedentes penales, junto con el matrimonio formado por Leovigildo María Angeles , respecto de los que no se ha seguido el presente juicio oral, formalizaron con fecha 17 de Diciembre de 2001, en A Coruña, escritura pública de constitución de la sociedad PANORÁMICA DIXITAL SA, empresa cuyo objeto social declarado era la reprografía digital y la creación de CD-DVD publicitario. La empresa tenía su sede social en el Polígono Industrial Penapurreira, de la localidad coruñesa de As Pontes.

En dicha escritura de constitución, se hacía constar que el capital social de la entidad era de 541.000 euros, completamente desembolsado, y repartido por partes iguales entre los cuatro fundadores antes reseñados, y haciéndose constar que el ahora acusado Higinio asumía la condición de consejero delegado de la sociedad.

Se hacía constar igualmente que del capital social desembolsado, 501.975,79 euros era el valor dado a un activo tecnológico que se decía aportado a la sociedad, y que era inexistente, que se afirmaba haber sido adquirido, dicho activo informático, por los 4 socios de la entidad, y "a partes iguales", a la empresa INTEGRAMA S.A., tras el pago de la factura 01010, no siendo cierta la compra de dicho producto, ni pago alguno a la sociedad INTEGRAMA, de la que era también socio Leovigildo , según factura número 01010 de esta segunda entidad, pero que fue creada con la intención de dar apoyo a la obtención de subvenciones por parte de diversas entidades a favor de PANORÁMICA DIXITAL, con las que obtener una liquidez económica de la que carecían, y, además, enriquecerse con dichas ayudas.

Es por ello que el 22 de Marzo de 2002, por el acusado Higinio , en representación de la entidad PANORÁMICA DIXITAL SA, se presentó ante el IGAPE, Instituto Gallego de Promoción Económica, una solicitud de ayudas para aquel proyecto empresarial, que tendrían cabida dentro del marco creado establecido por el Real Decreto 1535/1987, del 11 de Diciembre, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985, de incentivos regionales para la corrección de los desequilibrios económicos interterritoriales, y que prevé la concesión de ayudas a fondo perdido, precisamente para el desarrollo de proyectos empresariales.

A través de este mecanismo, la entidad PANORÁMICA DIXITAL percibió del IGAPE, una subvención de 234.002,29 euros, que le fue abonada el 31 de Marzo de 2005, y que no es objeto de reclamación en el presente proceso, habiéndose apartado la Xunta de Galicia de su reclamación, por alegar que ya fue satisfecha en su importe como consecuencia del aval prestado. Los conceptos de inversión subvencionable se centraban en la justificación por la entidad de tener en propiedad obra civil por importe de 168.914,67 euros; bienes de equipo por un importe de 1.202.024,21 euros y otros activos fijos materiales por importe de 300.506,05 euros, así como la obligación de crear 21 puestos de trabajo, de los que, como mínimo, 11 de ellos deberían ser de carácter indefinido.

Igualmente, se obtuvo una subvención del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras (MINER), de 340.431,97 euros, que fue satisfecha a Panorámica Dixital el 5 de Noviembre de 2004. Las condiciones eran similares a la anterior ayuda, la creación de un proyecto empresarial, con una inversión de 1.702.159,83 euros, y la creación de los referidos 21 puestos de trabajo.

También se gestionó la obtención de una subvención de la Dirección General de Fondos Comunitarios, que resolvió con fecha del 3 de Abril de 2003, la concesión de una ayuda a fondo perdido por un importe de 336.581,40 euros, que no llegaría a ser satisfecha a la entidad.

También se intentó por el acusado Higinio la percepción de una subvención de la entidad ENDESA GENERACIÓN SA (entonces Empresa Nacional de Electricidad S.A.), a través de la Oficina de Promoción y Desarrollo Económico, llegándose al acuerdo de concederle una subvención por importe de 255.323,97 euros, pero que no se satisfizo al enterarse la empresa en el mes de Noviembre de 2006, que la entidad había sido declarada en concurso de acreedores por auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de A Coruña, del 23 de Octubre de 2006 .

El importe de las subvenciones recibidas fue dispuesto principalmente en beneficio propio de los socios de PANORÁMICA DIXITAL, que nunca llegó a cumplir las condiciones de patrimonio y contratación que se le habían establecido.

Además de incumplir las exigencias de capital que se establecían, no se llegaron a cumplir las exigencias de creación de plantilla, pues si bien en el año 2004 fueron dados de alta, como empleados de la entidad PANORÁMICA DIXITAL, los siguientes trabajadores:

1. - Concepción .

2. - Coro .

3. - Jose Augusto .

4. - Debora .

5. - Gabriela .

6. - Elisenda .

7. - Luis María .

8. - Luis Carlos .

9. - Erica .

10. - Luis Enrique .

11. - Jesús Luis .

12. - Jose Ramón .

13. - Felisa .

14. - Filomena .

15. - Juan Pablo .

    Y sin que por ninguno los trabajadores mencionados se llegara a realizar actividad laboral efectiva alguna para la empresa, siendo de muy escasa la duración de tal contratación.

    También en esa anualidad figuraban dados de alta como trabajadores de la empresa, la acusada Sabina , que tampoco se ha acreditado que realizara tarea alguna para la empresa. Igualmente figuraban como trabajadores el acusado Higinio , su hermano Anton , el socio de la empresa Antonio Romera, que es objeto de imputación en esta causa, así como también Carlos , persona que tiene su domicilio fiscal en Granada.

    Igualmente, y determinado por el mismo motivo de dar una apariencia de mayor entidad y actividad a la referida empresa, y aras de la consecución de aquellas ayudas económicas, por parte del acusado Higinio , ya fuera directamente por él, o por intermediación de otras personas, se simuló la compra de material por parte de PANORÁMICA DIXITAL, que nunca se llegó a adquirir, relaciones comerciales con entidades que tampoco eran ciertas, o, igualmente, el pago de la totalidad de la edificación de la nave, del polígono de As Pontes, lo que, como antes se ha dicho, no era cierto, lo que daba lugar a la creación de facturas y asientos contables que no eran ciertos, repetimos, con la intención de dar una apariencia que contribuyera a aquel fin.

    No ha quedado acreditado que la acusada Sabina , ya circunstanciada, y esposa del acusado ya reseñado, tuviera conocimiento de la finalidad de constituir la sociedad PANORÁMICA DIXITAL como medio para conseguir ilegalmente las ayudas igualmente reseñadas, ni, en particular, de la inexistencia de los activos que integraban el capital de dicha sociedad.

2. - Asimismo, y con la finalidad similar a la que determinó la constitución de PANORAMA DIXITAL, el acusado Higinio , junto con Leovigildo , constituyeron la sociedad NOVAS TECNOLOXÍAS DIXITIAIS ATLÁNTICAS SA. Mediante escritura PÚBLICA otorgada en Ordes, ante la Notario María José Latas Espiño, con fecha 18 de Octubre de 2004, figurando ambos constituyentes como únicos socios, y por partes iguales . El capital social se hacía fijar en 61.000 euros, y que estaba enteramente desembolsado, designándose al Sr. Leovigildo como administrador único de dicha sociedad, cuyo domicilio social se hacía figurar en Cerceda, provincia de A Coruña.

   El objeto social de esta entidad era la compraventa, ensamblaje, montaje y reparación de maquinaria nueva y usada, de utillaje, de accesorios, de recambios, de robótica y maquinaria avanzada en general. Con fecha del 26 de Enero de 2007, se presenta ante las dependencias de la Agencia Tributaria de Foz, en la provincia de Lugo, que se ha procedido a cambiar al administrador único de la sociedad, que pasa a ser Remigio , con domicilio en la ciudad de Pontevedra, acompañándose al modelo de notificación del cambio del domicilio fiscal de la sociedad una fotocopia de un documento notarial de elevación a público de acuerdos de dicha sociedad, referidos al cambio de administrador, acompañando asimismo una fotocopia del DNI del meritado Remigio , con una fotografía que se pudo comprobar que no se correspondía con la identidad del meritado Sr. Remigio , residente en Cataluña, en aquellas fechas, y que era completamente ajeno a su nombramiento como administrador, siendo completamente inveraces tanto la certificación aportada a la Agencia Tributaria comunicando aquel cambio de administrador, como el DNI que se acompañaba. Con objeto de dar mayor apariencia de veracidad a aquella certificación presentada, en la misma se vino a simular una legitimación notarial mediante la firma de la Notario autorizante de Ordes, referente a que la firma que figuraba en el documento pertenecía al que se hacía figurar como nuevo administrador de la sociedad, Remigio . Siendo el acusado Higinio conocedor y partícipe, ya fuera de forma directa o mediata, de tales inveracidades creadas y aportadas a la administración tributaria, quien, a su vez, llevó a cabo las cuentas de las anualidades correspondientes a 2002, 2003 y 2004, en las que se hacía figurar las relaciones habidas entre esta sociedad y FUENTE DIGITAL SYSTEM SA y TECONDIGITAL GF SA, a sabiendas de que ello era inveraz, pues se comprobó por los servicios de inspección tributaria que no se habían prestado las relaciones y servicios allí consignados, y que fueron depositadas en el Registro Mercantil.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Higinio , como autor penalmente de 1 delito continuado de fraude de subvenciones, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.148.868,52 euros ; para el caso de impago de esta pena de multa, el acusado quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de 8 meses de prisión.

Asimismo, se impone al acusado Higinio la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y ayudas públicas y del derecho a gozar beneficios fiscales por un período de 6 años.

Este acusado deberá indemnizar al MINER en la suma de 340.431,97 euros, con aplicación de los intereses prevenidos en el artículo 576 de la LEC .

Asimismo debemos absolver y absolvemos a Higinio del delito de falsedad que se le venía imputando, y a Sabina y a Jorge de los delitos de fraude de subvenciones y falsedad que se respectivamente se les venían imputando, declarando de oficio las costas procesales correspondientes a estos delitos de los que son absueltos.

Con fecha 2 de noviembre de 2017 la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña dicta Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Procede completar el Fallo de la sentencia recaída ena el presente procedimiento en el sentido de condenar a Higinio , como autor del delito continuado de falsedad en documento mercantil descrito en el razonamiento jurídico Segundo de la sentencia de autos, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 7 meses y 16 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4 meses y 16 días con una cuota diaria de tres euros.

Se impone a Higinio , por los delitos objeto de condena, la cuarta parte de las costas causadas"

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Higinio

Motivo primero .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ (presunción de inocencia art. 24.2 CE ). Motivo segundo .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ (Derecho a la presunción de inocencia art. 24.2 CE ). Motivo tercero. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim por vulneración de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de motivación ( art. 120.3 (CE ) en relación con los arts. 392 y 390.1.2 CP . Motivo cuarto .- Por infracción de ley al amparo del art. 849 LECrim por aplicación indebida de los arts. 308, 1 y 2 CP en relación con el art. 70 CP . Motivo quinto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por error en la aplicación del art. 392 CP en relación con los arts. 390.1.2 º y 74 CP . Motivo sexto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por error en la aplicación de los arts. 308 y 392 CP en relación con los arts. 21.6 y 70 CP .

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto solicitando su inadmisión y subsidiariamente su desestimación; El Abogado del Estado igualmente lo impugnó. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 18 de diciembre de 2019.

El primer motivo del recurso denuncia, al amparo del artículo 5.4 LOPJ (más riguroso sería citar el art. 852 LECrim ), infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art 24.2 CE ) atribuible a la condena por el delito continuado de fraude de subvenciones.

Tras una correcta y asumible exposición de lo que significa la presunción de inocencia y sus exigencias, en un alegato denso y apelmazado, considera el recurso que la sentencia al descartar que la empresa creada constituyese una total simulación, priva de fundamento a la condena. Se insiste en la existencia del activo tecnológico. No habría base probatoria para considerarlo ficticio. Aduce otros hechos que respaldarían la tesis exculpatoria; muy particularmente los avales bancarios.

Conviene subrayar, como premisa inicial, algo que fluye con meridiana claridad de la sentencia pero que parece ser ignorado por el argumentario del recurrente: se condena por un delito de fraude de subvenciones y no por un delito de estafa.

Como es sabido entre ambas figuras penales, según la más reciente jurisprudencia (evocada por el Tribunal a quo ), puede surgir un concurso aparente de normas penales ( art. 8 CP ). En ocasiones el tipo de estafa desplaza el fraude de subvenciones. Ahora bien, no siempre que hay fraude de subvenciones hay a su vez estafa. La estafa tiene unos requisitos más exigentes.

Por eso que la sentencia rechace que la constitución de la empresa fuese totalmente simulada y afirme que no ha quedado delimitado ni perfilado con claridad el dolo antecedente en aquellos primeros momentos, diluye cualquier posibilidad de encajar los hechos en el art. 248 .

Pero esos datos, así como la presencia de avales, son compatibles con el delito de fraude de subvenciones.

La frustración de los fines perseguidos con la subvención es también objeto de protección; no solo el fraude en el momento de obtener la subvención. Por eso no es imprescindible en estas figuras penales un dolo antecedente en la forma que reclama la estafa.

El bien jurídico protegido en ambos tipos ( art. 308 y art. 248 CP ) no es del todo coincidente. En los delitos de fraude de subvenciones no se exige un perjuicio económico con la significación que adquiere en los delitos de estafa: no hay que confundir ambas morfologías. Algunos argumentos del recurrente tienen sentido si estuviésemos hablando de estafa; pero lo pierden desde la óptica del fraude de subvenciones.

Sentado ésto podemos entrar ya en el examen del discurso argumental que contiene este primer motivo.

La STS 229/2014 de 25 marzo , nos sirve de marco introductorio para el análisis del argumento, basado en la presunción de inocencia. Reitera con doctrina cientos de veces porfiada: " ... la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). En consecuencia, la primera comprobación que debe efectuarse en casación es la de concurrencia de una prueba de cargo, en sentido propio, que pueda considerarse suficiente para acreditar los elementos esenciales del delito".

El Tribunal realiza una doble subsunción: encaja los hechos tanto en el art. 308.1 CP (falseamiento u ocultación de condiciones) como en el art. 308.2 CP (incumplimiento de los fines). Esa alternatividad, en sentido penal sustantivo - art. 8 CP - que no procesal, o subsidiariedad (si se entiende que esa es la relación entre los dos párrafos del art. 308: el art. 308.2 CP solo vendría en aplicación si no lo es el párrafo primero: esa cuestión ahora es irrelevante; lo decisivo, y en eso no hay duda alguna, es que se trata de un concurso de normas y no de delitos), condiciona el examen del motivo. La comprobación de que existe prueba para sustentar cualquiera de las dos conductas sancionadas justificará la condena. Advirtamos, no obstante, que se estima más que suficiente la actividad probatoria desplegada para sostener la comisión de hechos susceptibles de ser incardinados en ambos párrafos del art. 308; es decir, tanto que se falsearon condiciones exigidas, como que se desviaron los importes de las subvenciones recibidas. Pero se insiste: bastaría una de las alternativas para que la sentencia mereciese refrendo casacional.

La motivación fáctica de la sentencia evidencia la suficiencia probatoria.

1. En lo que respecta al capital social, y el montante fundamental del mismo, los activos de carácter informático, su inexistencia viene avalada por el administrador concursal de la sociedad litigiosa, Sr. Ángel Jesús . No está acreditada la realidad de tales archivos o activos tecnológicos. Lo corrobora el informe pericial (folios 3138 y siguientes). En el acto del plenario el perito expresó que las facturas que examinó no demuestran la realidad del valor de los activos pretendidos. Su contenido resultaba vago e impreciso. No contenían información alguna sobre el software .

   Tampoco los responsables de la entidad PANORÁMICA DIXITAL han logrado acreditar tal extremo pese a su importancia. Era el montante principal del capital social que se debía justificar a las entidades subvencionadoras. No se ha aportado elemento alguno que avale la realidad e importancia económica de dicho activo. Que no se contaba con el activo tecnológico se puede deducir de la propia conducta procesal del recurrente. No ha hecho nada eficaz por demostrar su realidad.

2. Ello se compagina, por otra parte, con la irrealidad de la contratación laboral, exigida, y que se pretendió justificar. Resultó igualmente una simulación.

   Los testimonios prestados son concluyentes: la exigencia relativa a determinada contratación laboral fue incumplida. Se llevó a cabo de manera puramente ficticia. Quienes figuraban como contratados no desempeñaron actividad alguna para la empresa:

   "Ya sea acudiendo a las personas que fueron contratadas a través de la asociación XANELA, en As Pontes, como las personas que fueron contratadas en Cataluña, el resultado de dicha prueba, aunque se hayan podido desarrollar unas y otras con un contenido distinto, llegan al mismo resultado de que tales contrataciones no eran más que una simple simulación.

   Así, comenzando por las personas que fueron contactadas a través de XANELA, todas ellas se han mostrado más que coincidentes en afirmar que, contratadas, no llegaron a realizar, en el corto período de tiempo que duró dicha contratación, tarea alguna para la empresa PANORÁMICA DIXITAL. Así, Benito expuso que firmó un contrato de trabajo con PANORÁMICA DIXITAL, aunque nunca llegó a hacer nada; que en la asociación XANELA le informaron que buscaban gente para hacer trabajos de confeccionar páginas WEB. Jose Ramón , después de afirmar que el contacto tuvo lugar a través de la referida asociación XANELA, ofreciéndole trabajo para hacer desde casa, de la misma índole que lo que manifestó el testigo anterior, y afirmando que tenía conocimientos para confeccionar páginas WEB, pero que no le llegaron a encargar tarea alguna. Luis María , declaró que a través de XANELA contactaron con él, para trabajar desde su domicilio; que se le iba a enviar un ordenador, esta vez era para procesar datos, no para confeccionar páginas WEB, pero que le dieron de baja, al poco tiempo, sin más explicación, y sin que desempeñase tarea alguna. Elisenda declaró que le ofrecieron hacer páginas WEB; que le dieron de alta en la Seguridad Social, pero que no llegó a hacer ningún tipo de trabajo, manifestándole que no había carga de trabajo. Esta testigo sí que reconocía que tenía poca experiencia para este trabajo, pero ello no habría sido inconveniente para su contratación. Coro , aunque no pertenecía a la asociación XANELA, fue contratada a través de esta asociación para PANORÁMICA DIXITAL; se trataba de un trabajo para realizar en casa, que consistiría en introducir datos informáticos, facilitándole solamente un manual de ofimática como toda explicación del trabajo a realizar, aunque no hubo ningún tipo de trabajo. A pesar de que estos testigos que hemos mencionado tenían sus respectivos domicilios próximos a la localidad coruñesa de As Pontes, donde radicaba la sede de la empresa PANORÁMICA DIXITAL, ninguno de ellos fue a dichas instalaciones en el corto período en el que duró su contrato laboral. Sí que se personó en dicha sede, extrañada por la inexistencia de trabajo encomendado, la testigo Filomena , que fue contratada para trabajar para PANORÁMICA DIXITAL, encontrando en la nave, que tenía en la fachada el nombre de la empresa, a Higinio , pudiendo comprobar que en el interior de la nave no había nada, ni mesas siquiera. Que volvió más veces a dicha nave, pero que ya no pudo entrar en ella. Este tribunal ha de valorar esta versión que han dado los testigos expuestos, personas de cuya objetividad no se puede dudar, pues no se ha evidenciado circunstancia alguna que haga siquiera pensar que han depuesto con la intención de perjudicar a los acusados, afirmando igualmente que el corto período de tiempo se les abonó un salario mensual, reducido (el administrador concursal de la entidad PANORÁMICA DIXITAL, Sr. Ángel Jesús , afirmó que los contratos eran por unos salarios muy reducidos, inferiores al salario mínimo legal, 297 euros que, por ejemplo, se pagaron al testigo Luis María -folio 133-), y fueron dados de alta en la Seguridad Social, cotizándose por ellos, como reitera, por ejemplo, el testigo Sr. Luis Carlos , que afirma que lo contrataron, estando dos meses de alta, aunque sin trabajar, pero que le llegaron a pagar el salario básico.

   Esta versión de actividad en la contratación operada por la empresa referida, viene a ser contradicha por una serie de testigos que, bien están vinculados familiarmente con los ahora acusados, o con otras terceras personas objeto de esta causa, pero que no han sido enjuiciadas en este momento, o se trata, en cualquier caso, de personas que, carecen de cualquier aptitud para desempeñar trabajos de informática, y son incapaces de dar una sencilla explicación de cuál era la naturaleza de su tarea. Es, por ejemplo, el caso de la testigo Debora , hija de uno de los implicados en esta causa, pero que no está siendo del actual enjuiciamiento, o de su marido, el Sr. Jose Augusto , que han afirmado que, estando ambos estudiando en Santiago de Compostela, como consecuencia de unas becas de la universidad (becas Séneca, S.E.U.O.), estuvieron realizando trabajos para PANORÁMICA DIXITAL, que compaginaban con sus estudios de magisterio, aunque ambos manifestándole que no había carga de trabajo. Esta testigo sí que reconocía que tenía poca experiencia para este trabajo, pero ello no habría sido inconveniente para su contratación. Coro , aunque no pertenecía a la asociación XANELA, fue contratada a través de esta asociación para PANORÁMICA DIXITAL; se trataba de un trabajo para realizar en casa, que consistiría en introducir datos informáticos, facilitándole solamente un manual de ofimática como toda explicación del trabajo a realizar, aunque no hubo ningún tipo de trabajo. A pesar de que estos testigos que hemos mencionado tenían sus respectivos domicilios próximos a la localidad coruñesa de As Pontes, donde radicaba la sede de la empresa PANORÁMICA DIXITAL, ninguno de ellos fue a dichas instalaciones en el corto período en el que duró su contrato laboral. Sí que se personó en dicha sede, extrañada por la inexistencia de trabajo encomendado, la testigo Filomena , que fue contratada para trabajar para PANORÁMICA DIXITAL, encontrando en la nave, que tenía en la fachada el nombre de la empresa, a Higinio , pudiendo comprobar que en el interior de la nave no había nada, ni mesas siquiera. Que volvió más veces a dicha nave, pero que ya no pudo entrar en ella. Este tribunal ha de valorar esta versión que han dado los testigos expuestos, personas de cuya objetividad no se puede dudar, pues no se ha evidenciado circunstancia alguna que haga siquiera pensar que han depuesto con la intención de perjudicar a los acusados, afirmando igualmente que el corto período de tiempo se les abonó un salario mensual, reducido (el administrador concursal de la entidad PANORÁMICA DIXITAL, Sr. Ángel Jesús , afirmó que los contratos eran por unos salarios muy reducidos, inferiores al salario mínimo legal, 297 euros que, por ejemplo, se pagaron al testigo Luis María -folio 133-), y fueron dados de alta en la Seguridad Social, cotizándose por ellos, como reitera, por ejemplo, el testigo Sr. Luis Carlos , que afirma que lo contrataron, estando dos meses de alta, aunque sin trabajar, pero que le llegaron a pagar el salario básico.

   Esta versión de actividad en la contratación operada por la empresa referida, viene a ser contradicha por una serie de testigos que, bien están vinculados familiarmente con los ahora acusados, o con otras terceras personas objeto de esta causa, pero que no han sido enjuiciadas en este momento, o se trata, en cualquier caso, de personas que, carecen de cualquier aptitud para desempeñar trabajos de informática, y son incapaces de dar una sencilla explicación de cuál era la naturaleza de su tarea. Es, por ejemplo, el caso de la testigo Debora , hija de uno de los implicados en esta causa, pero que no está siendo del actual enjuiciamiento, o de su marido, el Sr. Jose Augusto , que han afirmado que, estando ambos estudiando en Santiago de Compostela, como consecuencia de unas becas de la universidad (becas Séneca, S.E.U.O.), estuvieron realizando trabajos para PANORÁMICA DIXITAL, que compaginaban con sus estudios de magisterio, aunque ambos".

   La Sala ha contado con un cuadro probatorio sobrado (documental, testifical) para estimar acreditada la comisión de las dos modalidades típicas acogidas por el art. 308: se simularon las condiciones necesarias para acceder a las subvenciones y no se dio a sus importes el destino exigido (inversión en la actividad subvencionada). Las explicaciones del recurrente no erosionan el sólido razonamiento de la Sala.

   Es patente que no se cubrieron los objetivos laborales propuestos; sencillamente se aparentó que se cubrían, pero sin voluntad alguna de hacer efectivas las contrataciones comprometidas. Lo puso de manifiesto de forma elocuente la prueba testifical.

   Así pues, no solo se han fingido condiciones para acceder a las subvenciones, sino que, en lo que atañe al párrafo segundo del art. 308 CP -alteración sustancial de los fines de la subvención-, se han defraudado las expectativas que perseguía esa actividad de subvención.

La sentencia aplica el precepto vigente en el momento de los hechos, más beneficioso que los surgidos de las reformas de 2010 y 2012.

Decía el art. 308 en sus párrafos 1º y 2º en el texto anterior a la reforma de 2010:

"1. El que obtenga una subvención, desgravación o ayuda de las Administraciones públicas de más de 80.000 euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de su importe.

2. Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos de las Administraciones públicas cuyo importe supere los 80.000 euros, incumpla las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida".

   La Ley Orgánica 5/2010, vigente desde el 23 de diciembre de ese año, introdujo variaciones en ese texto. La redacción resultante de esa modificación es la siguiente:

   "1. El que obtenga subvenciones, desgravaciones o ayudas delas Administraciones públicas de más de ciento veinte mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe.

   Para la determinación de la cantidad defraudada se estará al año natural y deberá tratarse de subvenciones obtenidas para el fomento de la misma actividad privada subvencionable, aunque procedan de distintas Administraciones o entidades públicas.

2. Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos de las Administraciones públicas cuyo importe supere los ciento veinte mil euros, incumpla las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida".

   El 17 de enero de 2013 entraría en vigor una nueva redacción de la norma surgida como fruto de la Ley Orgánica 7/2012:

   "1.- El que obtenga subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas en una cantidad o por un valor superior a ciento veinte mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido será castigado, con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 de este artículo.

2. - Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad sufragada total o parcialmente con fondos de las Administraciones públicas los aplique en una cantidad superior a ciento veinte mil euros a fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 de este artículo.

   (...)

4. Para la determinación de la cantidad defraudada se estará al año natural y deberá tratarse de subvenciones o ayudas obtenidas para el fomento de la misma actividad privada subvencionable, aunque procedan de distintas administraciones o entidades públicas".

   El incremento del máximo de la pena privativa de libertad y el hecho de estar ante un delito continuado deja clara la procedencia de la opción por la legislación vigente en el momento de los hechos.

   Existiendo más de una subvención efectivamente percibida y no estando planteado por el recurrente ese tema pierde todo interés un eventual debate sobre la naturaleza de la cuantía de la subvención (condición objetiva de punibilidad versus elemento típico).

   Por supuesto que no cabe formar el delito continuado a base de agrupar de un lado las conductas encajables en el núm. 1 del art. 308 y por otro las del párrafo segundo. Entre ambas normas se da una relación de concurso aparente y no una pluralidad de acciones que pudiesen entrar en la modalidad especial de concurso delictivo que representa el art. 74 CP (que permite, por otra parte, enlazar tipificaciones disímiles siempre y cuando tengan semejanza como sucede aquí con las dos modalidades castigadas en el art. 308 CP ). Pero aquí la continuidad se construye sobre la base de varias subvenciones otorgadas en años diferentes y todas por cuantía superior a la contemplada en el Código Penal (tanto antes como después de las indicadas reformas).

Idéntico camino impugnativo (infracción de la presunción de inocencia ) es utilizado en el segundo motivo para combatir la condena por un delito de falsedad en documento mercantil . El recurrente no cuestiona la realidad de las falsedades; pero niega la suficiencia de la prueba en cuanto a su autoría o intervención en ellas.

La sentencia deduce su participación en la actividad falsaria que describe del escaso número de socios de la entidad mercantil en las que se gestaron las falsedades -el acusado y otro ahora no enjuiciado-: no sería concebible que fuese ajeno a ellas:

"Estimar que el acusado Higinio -razona la Audiencia- era ajeno a esta dinámica se presenta como una conclusión ilógica, no sólo porque hemos venido declarando que el acusado no aparecía, como puede ser en el caso de su cónyuge, como un socio meramente pasivo y plausiblemente ignorante de los desenvolvimientos de la sociedad, sino que asumía un protagonismo activo en las consecuencias derivadas de la actuación de PANORAMA DIXITAL, entidad que, junto con FUENTE DIXITAL SYSTEM SA, eran las entidades que, y según dicha investigación tributaria, mantenían relaciones comerciales para obtener las devoluciones de IVA, tres sociedades en las que era socio el acusado Higinio , por lo que hemos de considerar que no se presenta como una inferencia demasiado amplia y genérica, deducir que éste acusado tenía que conocer y asumir las vicisitudes de las mismas y, en concreto, de la entidad NOVAS TECONOLOXÍAS.

Se basa así el Tribunal en prueba de carácter indiciaro. No tiene ese tipo de prueba inevitablemente menor valor o fuerza que la prueba directa. La prueba indiciaria puede ser fuente de certezas muy superiores a las que brindaría una pluralidad de pruebas directas unidireccionales y concordantes.

Evoquemos como referente de nuestro examen uno de los últimos pronunciamientos del TC sobre esa denominada prueba indiciaria o indirecta, la STC 133/2014, de 22 de julio , - citada posteriormente en la STC 146/2014, de 22 de septiembre -. Recordando las SSTC 126/2011 , 109/2009 , y 174/1985 resume una consolidada doctrina. A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" (- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3-).

Leemos en la reseñada sentencia:

"El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa) , si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4)" (FJ 23)".

"Por su parte, también resulta preciso recordar que en la STC 15/2014, de 30 de enero , se afirma "que nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos" ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13) (FJ 6). E, igualmente, que en la STC 1/2009, de 12 de enero , se establece que nuestro parámetro de control "respetuoso con el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria en orden a la fijación de los hechos, sólo considera 'insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable' (por todas STC 123/2006, de 24 de abril , FJ 5)" (FJ 4), lo que es posteriormente reiterado en la ya citada STC 126/2011 , FJ 25, en que también se mencionan las SSTC 209/2007, de 24 de septiembre , 70/2007, de 16 de abril , 104/2006, de 3 de abril , 296/2005, de 21 de noviembre , 263/2005, de 24 de octubre , y 145/2005, de 6 de junio ."

"Por último, como establece la STC 148/2009, de 15 de junio , "también se ha puesto de manifiesto que dentro del control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se encuentra verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, concretándose que se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (por todas, STC 187/2006, de 19 de junio , FJ 2)".

Frente a ello han de rechazarse las conclusiones obtenidas a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional. Con reiteración ha advertido este Tribunal (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1)." (énfasis añadido).

Resaltamos de ese discurso del TC el carácter concluyente que debe exigirse a la deducción. En su faz negativa, eso se ha de traducir en el rechazo de inferencias demasiado abiertas en tanto que no revelan una hipótesis como la única posible o, al menos, la significativamente más probable. Ese parámetro es más fiscalizable en casación que en un amparo ante el Tribunal Constitucional en tanto nos mantenemos en el ámbito de la jurisdicción ordinaria.

Pues bien, en el presente caso aún siendo probable que el acusado de alguna forma participase en las maniobras falsarias, no podemos llegar a una deducción suficientemente concluyente. Es hipótesis no descartable y plausible otra alternativa: que fuese el otro socio, que además era el administrador (y no el acusado), quien realizase por su cuenta y sin intervención de su socio esa falsedad que tendía a proteger justamente al administrador.

Se puede llegar incluso a estimar que es muy poco probable que el acusado no llegase a conocer la falsedad. Pero reviste un nivel de plausibilidad suficientemente alto como para descartarla radicalmente, la eventualidad de que no interviniese activamente en esas falsedades y que fuesen realizadas y pergeñadas exclusivamente por su socio sin contar con él; o al menos, limitándose a referírselo luego.

Estamos ante una conclusión demasiado abierta, no suficientemente concluyente y, por tanto, inapta para derrotar a la presunción constitucional de inocencia.

El motivo ha de prosperar.

Aduce el Fiscal que la falsedad quedaba también integrada por las cuentas anuales de los ejercicios correspondientes a 2002, 2003 y 2004.

Pero, aparte de ser ese dato poco congruente con la fecha de constitución de la Sociedad (octubre de 2004), desajuste que no aclara la sentencia, tales hechos por sí solos no encajan en el art. 392 CP . Normas especiales y por tanto de aplicación preferente serían los arts. 290 ó 310 CP .

El primero de los tipos exige un perjuicio de tercero que no está descrito en la sentencia, en tanto que no puede radicar ese perjuicio en la Administración Tributaria por cuanto el art. 310 CP determina esa interpretación correctora del art. 290. Así lo explicaba la STS 136/2017, de 2 de marzo :

"Del delito del art. 290 no puede ser sujeto pasivo la Hacienda Pública. No será ella nunca el tercero perjudicado a que se alude allí; lo impide el principio de especialidad ( art. 8.1 CP ): hay un delito específico para esa situación con unas exigencias peculiares; que, además, tiene asignada una penalidad inferior; y que es perseguible de oficio precisamente por virtud de las consideraciones que esgrimía la Audiencia para acudir al art. 296.2 CP . Pensamos en el delito del art. 310 CP que establece penas de prisión de entre cinco y siete meses anudadas a casos de contabilidades ficticias, no veraces o dobles. De ser la segunda de las hipótesis la ajustada a la realidad -las cuentas falseadas eran las presentadas a Hacienda- el tipo aplicable sería el art. 310 y no el 290 CP ".

Ante la estimación del segundo motivo el siguiente referido a la penalidad por la falsedad queda sin contenido: se refería a la cuantificación de las penas por ese delito que queda expulsado del pronunciamiento condenatorio.

Igualmente, se vacía parcialmente el sexto (continuidad en la falsedad).

Por el cauce del art. 849.1 LECrim , se denuncia (motivo cuarto) aplicación indebida del art. 308 CP .

El cauce casacional elegido impone el más escrupuloso de los respetos al hecho probado. Es intocable. Es esta advertencia tan básica y elemental como necesaria de recordar.

El art. 308 habla de falseamiento de las condiciones ; pero eso no significa que pertenezca a la esencia del fraude de subvenciones la realización de falsedades documentales. Hacer constar datos inveraces en la solicitud de subvención no sería falsedad documental típica y punible autónomamente, sino manifestaciones inveraces documentadas. Si esas manifestaciones inveraces se avalan con documentos mendaces elaborados a tal fin, habrá concurso de delitos. Pero puede haber falseamiento de condiciones (aparentar condiciones que no se dan como sucede aquí (capital, contrataciones laborales) sin falsedades documentales y sin necesidad de que toda la actividad empresarial se considerase simulada. Cabe fraude de subvenciones sin necesidad de falsificar documentos. De producirse además esta conducta, surgirá un concurso real; en su caso, medial.

En cualquier caso, el debate sobre el tipo del art. 308.1º deviene casi innecesario desde el momento en que la sentencia plasma en el hecho probado con meridiana claridad el desvío de las subvenciones del fin al que estaban destinadas: se proclama que el monto obtenido contribuyó al propio enriquecimiento sin cumplirse las condiciones y finalidades establecidas.

El motivo decae.

El motivo sexto, con apoyo también en el art. 849.1º LECrim , protesta por la, supuestamente equivocada, aplicación de las normas de fijación de penas.

En cuanto a la falsedad nada hay que analizar desde el momento en que tal tipología desaparece de la sentencia.

En cuanto al delito del art. 308 la individualización penológica final es correcta; aunque en el razonamiento de la Audiencia se deslizan dos errores que, sin embargo, no alteran el acierto material de la conclusión.

Veamos.

Postula el recurrente una doble degradación por la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. La Audiencia, que con corrección estimó que la atenuante había de tener el efecto privilegiado que la ley contempla en el art. 66.1.2º al estimar que estaba revestida de una especial intensidad, opta por rebajar solo un grado, pese a que podía ir más lejos.

No puede oponerse tacha alguna a ese uso razonado de discrecionalidad. Las dilaciones pueden ser con justicia calificadas de especialmente extraordinarias, pero eso solo lleva a cualificar la atenuante. Ponderadas las vicisitudes de la causa, su complejidad y el conjunto de la investigación, entra dentro de lo proporcionado ese descenso único por el que se inclinó la Audiencia. Son retrasos desmesurados; pero en buena parte se ven explicados por las dificultades en la investigación y el volumen de documentación. La Audiencia lo resalta.

Estando ante un delito continuado -y en este punto del razonamiento yerra la Audiencia-, era obligado partir de la mitad superior de la pena. Según la jurisprudencia de esta Sala, también en los delitos patrimoniales rige la regla del art. 74.1 CP siempre que la continuidad no haya producido un cambio agravatorio en la calificación. Siendo así que entre las conductas agrupadas en continuidad alguna de ellas integraba por sí sola el delito del art. 308 CP en grado de consumación, la regla del art. 74.2 CP no ha tenido repercusión agravatoria alguna. Subsiste en consecuencia la operatividad del art. 74.1 CP (mitad superior con posibilidad de llegar a la mitad inferior de la pena superior en grado).

Es cierto que un sector doctrinal sostiene, como parece entender la Audiencia, que en los delitos patrimoniales (y los delitos contra la Hacienda Pública lo son) la regla del art. 74.2 CP desplaza totalmente a la del art. 74.1 CP . Pero también lo es que desde varios acuerdos de pleno de esta Sala situados a finales del siglo pasado, la cuestión es pacifica en la jurisprudencia. Solo cuando la continuidad delictiva y la necesidad de valorar el total perjuicio causado ha determinado un cambio in peius de la calificación penal, vendrá vedada la aplicación de las reglas de penalidad del art. 74.1 por impedirlo la prohibición del bis in ídem. No es este el caso.

Por tanto el arco penológico del que hay que partir es la mitad superior de la penalidad asignada al delito, lo que se concreta en una horquilla que se moverá entre los dos años y seis meses y cuatro años . Es marco obligado y no facultativo como establece la Audiencia (si fuese facultativo habría que efectuar primero el descenso a que obliga la presencia de una atenuante cualificada)-.

La pena inferior en grado a la que habrá que ajustarse por virtud de la atenuante cualificada quedaría así comprendida entre un año y tres meses ; y dos años y seis meses menos un día . Los dos años fijados por la Audiencia aparecen de esa forma como duración no solo legal, sino también ponderada a la vista de la pluralidad de hechos; sobre todo si tenemos en cuenta que no se rebasa el límite que permitirá evaluar la conveniencia la concesión de los beneficios de la suspensión de condena, evitándose así el ingreso en prisión.

No ha lugar a la estimación del motivo.

Procede declarar de oficio las costas producidas al haberse estimado parcialmente el recurso ( art. 901 LECrim ).