STS 232/2022, 14 de Marzo de 2022

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Almendralejo instruyó Procedimiento Abreviado num. 64/2017, por delitos de falsedad en documento mercantil y estafa, contra Patricio, Remigio, y Vicente; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz, cuya Sección Tercera (Rollo P.A. núm. 37/2018) dictó Sentencia número 42/2019 en fecha 26 de marzo de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

"El encausado Patricio, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, era director gerente de la SOCIEDAD COOPERATIVA SAN MARCOS DE ALMENDRALEJO, hoy denominada SAN MARCOS ALMENDRALEJO, SA desde el mes de abril de 2007 hasta el 31 de agosto de 2012. Tenía plenos poderes de la Sociedad Cooperativa. Los otros tres acusados, Remigio, con antecedentes penales por apropiación indebida (dos condenas) y estafa no computables a efectos de reincidencia; Vicente, sin antecedentes penales y Jose Daniel, sin antecedentes penales, todos ellos mayores de edad, eran comerciales de la Sociedad Cooperativa hasta que dejaron su relación comercial en noviembre de 2012. Los tres habían accedido a su condición de comerciales de la Sociedad Cooperativa en el año 2010 mediante su contratación verbal en la que se pactó una cantidad fija mensual y unas comisiones por ventas, dando cuenta Patricio de su contratación al Consejo Rector de la Cooperativa y de las condiciones.

Puestos los acusados de común acuerdo, en fecha indeterminada pero en todo caso comprendida entre el mes de julio de 2012 y abril del año 2013, confeccionaron unos supuestos contratos de agencia suscritos dos de ellos entre Patricio como representante de la Cooperativa y cada uno del resto de encausados, consignando en los mismos las fechas 8 de febrero de 2010, 15 de marzo de 2010 y 18 de diciembre de 2010 e incorporando cláusulas que no se correspondían con las condiciones reales que regían la relación contractual existente entre la Cooperativa San Marcos y los tres últimos encausados.

Concretamente los contratos fueron los siguientes:

- El de fecha 8 de febrero de 2010, fue suscrito por Patricio como Gerente de la Cooperativa y Remigio.

- El de fecha 15 de marzo de 2010, por Remigio, actuando como representante de la Cooperativa en su calidad de Director Comercial y Jose Daniel y,

- El de fecha 18 de Diciembre de 2010, por Patricio en representación de la Cooperativa y Vicente.

En dichos contratos se hicieron constar condiciones que no eran las pactadas verbalmente y las comunicadas al Consejo Rector de la Cooperativa, concretamente en cuanto a la extensión de las comisiones, pues sólo incluían el vino embotellado y la aceituna envasada, pero no el vino y aceituna a granel, ventas que eran competencia directa del director gerente y únicamente por las ventas que ellos realizaran, no por el resto de as ventas de la Cooperativa. Las ventas de los comerciales sólo correspondían al territorio nacional al existir un departamento de internacional y no se había pactado una indemnización en caso de incumplimiento del contrato por parte de la empresa.

Posteriormente, los encausados Remigio, Vicente y Jose Daniel, de forma conjunta y previo acuerdo, interpusieron en fecha 29 de abril de 2013 demanda de Juicio Ordinario ante los Juzgados de Primera Instancia de La Coruña, siendo turnada al Juzgado de Primera Instancia núm. 12 en reclamación total de 334.094,99 euros por incumplimiento de contrato, dando lugar al Procedimiento Ordinario 347/2013. En dicho proceso, los tres acusados aportaron como fundamento de su reclamación los tres contratos mendaces ya referidos confeccionados con la cooperación del encausado Patricio, con la finalidad de obtener una resolución favorable hacia ellos y conseguir un beneficio económico ilícito.

El proceso civil se encuentra suspendido a resultas del presente proceso penal, sin que se conste se haya celebrado el juicio oral y se haya dictado sentencia en primar instancia."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"PRIMERO.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Patricio autor responsable del delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a las penas de UN AÑO y NUEVE MESES de PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y NUEVE MESES DE MULTA con una cuota diaria de NUEVE euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

SEGUNDO.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Remigio, Vicente y Jose Daniel autores responsables de un delito FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL en concurso ideal con un delito de ESTAFA, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a las penas, CADA UNO, de UN AÑO y TRES MESES de PRISIÓN con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de OCHO MESES con una cuota diaria de NUEVE euros, por el delito de falsedad y las penas, de NUEVE MESES de PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de CUATRO MESES y QUINCE DÍAS con una cuota diaria de NUEVE euros por el delito de estafa, quedando sujetos en ambos casos a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas

En materia de responsabilidad civil, SE DECLARA la NULIDAD de los contratos de agencia de fechas 8 de febrero de 2010, 15 de marzo de 2010 y 18 de diciembre de 2010.

Y con imposición a Patricio de una séptima parte de las costas y al resto de los acusados de dos séptimas partes de las costas, incluidas las de la acusación particular en todos los casos.".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se prepararon recursos de casación por las representaciones procesales de D. Patricio, D. Remigio, y D. Vicente, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo, formalizándose los recursos de D. Patricio, y D. Remigio, y declarándose desierto el de D. Vicente por Decreto de 27/06/2019.

Las representación de los recurrentes basan su recursos de casación en los siguientes motivos:

D. Patricio

Primer motivo.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Segundo motivo.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849 primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al infringirse el artículo 392. 1. en relación con el artículo 390. 1. 2º del Código Penal.

Tercer motivo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850. 3º de la LECrim. al haberse negado el Presidente del Tribunal a que algunos testigos contestaran a determinadas preguntas y se le exhibieran determinados documentos de manifiesta influencia en la causa.

D. Remigio

Primer motivo.- Al amparo del artº 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5, apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, art. 24.2 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Segundo motivo.- Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 primero de la LECrim, por infracción del artº 392.1 en relación con el artº 390.1. 2º del Código Penal.

Tercer motivo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artº 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, al infringirse el artículo 248, 249 Y 250 apartados 5, 6 y 7 del Código Penal

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente. La Sala admitió el recurso a trámite quedando los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

La Sala declaró conclusos los autos para señalamiento de fallo con fijación de la deliberación el día 27 de abril de 2021. Por providencia del 30 de abril de 2021 se suspendió la deliberación acordada, y su remisión a Pleno Jurisdiccional.

Por providencia de 16/12/2021 se declara concluso el presente recurso para señalamiento en Pleno, celebrándose la votación y deliberación el día 3 de febrero de 2022.

MOTIVO POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 392 EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 390.1. 2º, AMBOS, CP

14. Al parecer del recurrente, el juicio de tipicidad resulta inconsistente en la medida en que la sentencia no despeja la cuestión nuclear relativa a la propia simulación contractual que se afirma. A lo sumo, se afirma, el hecho probado identifica mutaciones de algunos contenidos contractuales, no la creación ni la simulación del contrato-documento, que resultarían atípicas por su carácter meramente ideológico. Los documentos identifican un sustrato contractual real tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. La antedatación y la inclusión de cláusulas contractuales no pactadas verbalmente no supone, se insiste, creación documental a los efectos del artículo 390.1. 2º CP. Sobre todo, si la propia sentencia no descarta que los documentos fueran otorgados por el recurrente antes de que cesara en su puesto de gerente de la Cooperativa.

15. El motivo tampoco puede prosperar con el alcance pretendido.

    Es cierto, no obstante, que en esta Sala Segunda se produjo una intensa polémica sobre cuál era el espacio de protección o de tipicidad del ordinal segundo del artículo 390.1 CP. En particular, si la falsedad solo podía ser relevante en cuanto supusiera una alteración, mediante su total o parcial simulación, del elemento de la autenticidad.

    Así, para la primera de las líneas jurisprudenciales aun cuando el contenido documentado no se ajustara a la verdad si el documento -el continente- es confeccionado por aquel que realmente lo otorga, ya sea por disposición legal, negocial o voluntaria, no se compromete la autenticidad documental en sentido estricto. De ahí que solo quepa el reproche como falsedad ideológica si el otorgante reúne, además, la condición de funcionario público.

    Por contra, la segunda línea, la que finalmente se ha impuesto, considera que se produce total o parcial simulación cuando el documento se crea exprofeso con la finalidad de acreditar un hecho o circunstancia inveraz, por inexistente, en el tráfico jurídico donde proyecta o debe proyectar la función de garantía que le es propia -vid. Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 26 de febrero de 1999-.

    Y entendemos que este es, con claridad, el caso que nos ocupa. La falsedad no se proyecta exclusivamente en alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en los documentos, sino que estos se confeccionaron deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico, con una específica finalidad probatoria en el proceso civil, una relación negocial con contenidos inexistentes. No es una simple cuestión de antedatación de lo auténtico, lo que sería, prima facie, irrelevante penalmente ex artículo 390.1. 4º CP -vid. STS 277/2018, de 8 de junio-, sino de la creación de un documento con evidente relevancia jurídica por su potencial capacidad para inducir error sobre su autenticidad, en un sentido amplio. Como se precisa en la STS 1954/2002 de 29 de enero de 2003, núm., "en términos generales, un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento "genuino" con el documento "auténtico", pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como "auténtico" por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material. Auténtico, según el diccionario de la Lengua Española en su primera acepción, significa "acreditado de cierto y positivo por los caracteres, requisitos o circunstancias que en ello concurren", por lo que constituye un término que se vincula también con la veracidad (cierto), mientras que "genuino" significa "puro, propio, natural, legítimo", sin especial vinculación con la veracidad y si con la procedencia ("propio" de quien lo emite). En este sentido constituye el entendimiento natural del término estimar que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad. En definitiva, se acoge un criterio lato de autenticidad por estimar que es el que refleja más claramente el sentido y finalidad de la norma, así como el entendimiento usual del término en nuestro idioma. También se toma en consideración el bien jurídico protegido, ya que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba, resultando relevante para el cumplimiento de esta función la fiabilidad de su objeto y no solamente la de su autoría".

    Interpretación del concepto de autenticidad en la aplicación de la modalidad falsaria de la simulación documental que ha sido expresamente validada como conforme con las exigencias derivadas del principio de lex stricta por la STC 123/2001, de 4 de junio.

16. Es cierto, como se afirma por el recurrente, que los documentos contienen menciones contractuales que corresponden a la realidad material de la regla negocial, pero en el caso no pueden compensar el componente simulado que pretende "preconstituir" con una finalidad probatoria determinada elementos esenciales de dicha regla negocial absolutamente inexistentes. Siendo dicha finalidad de preconstitución de contenidos negociales esenciales pero inexistentes lo que dota a la mutación falsaria del grado de lesividad necesario para considerarla típica ex artículo 390.1. 2º CP cuando sea realizada por particulares -vid. STS 309/2012, de 12 de abril-.

17. Ahora bien, aprovechando la voluntad impugnativa y al hilo, también, de la pretensión revocatoria formulada por el otro recurrente, cabe cuestionarse la naturaleza del objeto típico sobre el que recae la conducta falsaria.

    El tribunal de instancia la califica de falsedad en documento mercantil pues lo que se documenta son contratos de agencia de naturaleza mercantil sometidos en su regulación a la Ley 12/1992, de 27 de mayo.

    La cuestión, no cabe duda, es compleja y delicada, pero, en el caso, ya adelantamos, ese origen mercantil no incorpora el particular desvalor que debe justificar la pluspunición respecto al delito de falsedad de cualquier otro documento privado.

18. El notable mayor castigo del delito de falsedad en documento mercantil respecto a otros comportamientos falsarios -sin perjuicio, además, de su relevancia concursal con los delitos defraudatorios con importantes implicaciones en términos de pluspunición- obliga a identificar la razón que, a la postre, lo justifica.

    Ante la ausencia de una definición legal precisa, la jurisprudencia de esta Sala ha considerado, tradicionalmente, como documento mercantil a aquel que acredita, manifiesta y proyecta las actividades que se producen en el círculo o ámbito propio de una empresa mercantil -vid. STS 8 de mayo de 1992-. Una categorización amplia que ha incluido a : "los que dotados de nomen iuris se encuentran regulados en el Código de Comercio o en leyes especiales; las representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, y su papel, que, con fines de preconstitución probatoria, plasmen o acrediten la celebración de contratos o la asunción de obligaciones de naturaleza mercantil o comercial, aunque carezcan de denominación conocida en derecho; los que se refieren a la fase de ejecución o de consumación de contratos u operaciones mercantiles, tales como albaranes de entrega, facturas, o recibos o libros de contabilidad; así como libros u hojas auxiliares que sirven para proporcionar los datos que han de pasar a los libros oficiales" -vid. STS de 6 de marzo de 2001-.

19. Pero tampoco cabe obviar que otros pronunciamientos, también sincrónicos, han mantenido la necesidad de una interpretación restrictiva. Así, con referencia a la regulación del Código Penal de 1973, se afirmaba en la STS de 31 de mayo de 1991, de la que se hacía eco la STS 786/2006, de 22 de junio, que "el artículo 392 del Código Penal se refiere sólo a aquellos documentos mercantiles merecedores de una especial protección, porque su materialidad incorpora una presunción de veracidad y autenticidad equivalente a un documento público, lo que es la "ratio legis" de la asimilación. De modo que 'no es suficiente con que se trate de un documento utilizado en el tráfico mercantil', sino que se requiere una especial fuerza probatoria, como ocurre con las letras de cambio, que sin una protección especial difícilmente podrían ser transmisibles por endoso en la forma habitual".

    Línea jurisprudencial restrictiva que ha mantenido su proyección más o menos matizada en resoluciones actuales. De tal modo, se ha insistido en que, sin perjuicio de que puedan considerarse mercantiles los documentos explícitamente contemplados en la legislación mercantil, su punición ex artículo 392 CP exige " que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado que justifique precisamente la agravación de su falsedad respecto a la de aquel" -vid. STS 695/2019, de 19 de mayo de 2020, 755/2018, de 12 de marzo de 2019, 159/2018, de 5 de abril, 571/2005, de 4 de mayo-. Lo que algunos autores han identificado con el valor ejecutivo del documento mercantil y otros con las exigencias de ciertas formalidades para su otorgamiento.

20. La observable coexistencia de una interpretación amplia y otra estricta del concepto normativo de documento mercantil a los efectos del artículo 392 CP, justifica retomar la cuestión de su alcance.

    Y para ello resulta imprescindible situarse en el análisis del bien jurídico, objeto de tutela en el artículo 392 CP, pues solo desde necesidades específicas de mayor protección puede justificarse tan desaventajado tratamiento penal respecto a otras conductas falsarias como, por ejemplo, la del artículo 395 CP -vid. STS 715/2020, de 21 de diciembre en la que se descarta la falsedad mercantil recaída sobre un contrato de préstamo porque, en una interpretación estricta del artículo 311 Cod. de Com, no se acredita que el dinero recibido fuera destinado a la financiación de actividades mercantiles-.

21. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala de lo Penal es constante en afirmar, ya sea desde posiciones extensivas o restrictivas del espacio de protección del artículo 392 CP, que lo que se pretende proteger con dicho tipo es la seguridad del tráfico mercantil.

    Lo que sugiere con claridad que el bien jurídico protegido no es solo individual, sino que adquiere una proyección colectiva y social mucho más acentuada que con relación al protegido mediante el delito de falsedad en documento privado. Residiendo aquí, precisamente, la razón que justifica las necesidades de protección penal intensificada, anudando a su lesión un mayor reproche punitivo.

    La anterior conclusión se refuerza si atendemos a un argumento sistemático. La conducta falsaria sobre el documento mercantil aparece mencionada en el artículo 392 CP junto a los comportamientos falsarios que recaen sobre documentos públicos y oficiales, equiparándose en sus consecuencias penológicas. Lo que sugiere, también con claridad, que las tres conductas comparten bien jurídico público y colectivo. No parece discutible que mediante la sanción de la falsedad de documentos públicos u oficiales se pretende proteger el interés general, la confianza de la ciudadanía, en el buen uso de las facultades o potestades reconocidas a determinadas autoridades o funcionarios para confeccionar documentos. Condiciones de confección presuntivas que son las que otorgan al documento falseado público u oficial la idoneidad para lesionar el bien jurídico protegido y afectar a las funciones documentales con mayor intensidad.

    Dicha equiparación acentúa la necesidad de que el documento mercantil falseado incorpore también una especial intensidad lesiva de dichas funciones documentales, equiparable a la de los documentos públicos u oficiales. Nivel especial de lesividad que cabe predicar de aquellos que, además de estar expresamente previstos en una norma de carácter mercantil, gocen de una proyección cualificada en el tráfico jurídico.

    Como argumento de interpretación histórica que refuerza dicha conclusión cabe referirse a la anterior redacción del artículo 303 CP, texto de 1973, precedente del actual artículo 392, en la que se precisaban las clases de documentos mercantiles en relación de analogía o similitud con las letras de cambio. Dicha referencia patentizaba, de forma concluyente, la ratio protectora en cuanto tales documentos por su potencialidad fijadora del crédito y su intrínseca operatividad abstracta, sí incorporan evidentes marcadores de lesividad del bien jurídico de la seguridad del tráfico en su dimensión colectiva o general. El hecho de que la nueva definición típica no incorpore dicha precisa referencia no permite interpretar de contrario la ruptura contextual de significados, pues sigue situándose al documento mercantil en una posición de aventajada protección punitiva que continúa reclamando explicación sistemática.

22. Reiteramos. La consideración del bien jurídico, como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuricidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 CP. Limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico-mercantil.

    De tal modo, resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva -por ejemplo, contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros-.

23. Por su parte, entre los documentos cuya falseamiento sí podría comprometer el bien jurídico protegido por el artículo 392 CP cabe encontrar, con fines meramente enunciativos, los que tienen el carácter legal de título-valor; los que obedezcan al cumplimiento de una obligación normativa de documentación mercantil que funcionalmente les acerca a los documentos emitidos por ciertos funcionarios con capacidad documentadora -por ejemplo, libros y documentos contables, actas de juntas de sociedades de capital, certificaciones con potencial acceso al Registro Mercantil, etc.-; los que documentan contratos-tipo, clausulados generales o particulares en relaciones de consumo -por ejemplo, contratos de seguro, bancarios, de financiación, transporte etc.-; aquellos contratos sometidos a condiciones normativas de forma o de supervisión o a algún tipo de intervención pública -por ejemplo, contratos de gestión financiera, de correduría de seguros, de inversión, etc.- y documentos que, bajo la apariencia de corresponder al giro mercantil de una empresa, tengan como finalidad la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social, fraude de subvenciones o la obtención de financiación por entidades bancarias o de crédito, etc.

24. Partiendo de lo anterior, surge, irremediablemente, una cuestión ¿Puede afirmarse que la falsificación de un documento en el ámbito de una relación contractual privada en la que una de las partes es un comerciante es susceptible, en todo caso y por sí, de afectar a la seguridad del tráfico mercantil? ¿El contrato de agencia simulado es documento mercantil a los efectos típicos del artículo 392 CP?

    La repuesta, en el caso que nos ocupa, ha de ser negativa. La simulación del clausulado de un contrato otorgado entre particulares, aunque estos puedan ostentar la condición de comerciantes y fijen una regla negocial de naturaleza mercantil, carece de eficacia más allá de la relación negocial entre aquellos y de potencialidad significativa para lesionar la seguridad del tráfico mercantil en un sentido colectivo.

    Por ello, la simulación habida debe reputarse recaída sobre documento privado a los efectos típicos del artículo 395 CP, cuyo elemento subjetivo, la intención de causar perjuicio a tercero, concurre.

25. La consecuencia no solo supone la modificación del título de condena, lo que en nada compromete los derechos del recurrente a la defensa y a conocer la acusación, sino también de la pena impuesta que utilizando la misma escala individualizadora del tribunal de instancia fijamos en la mitad de la imponible, esto es en un año y tres meses de prisión.

    TERCER MOTIVO POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 850.3º LECRIM : AL HABERSE NEGADO EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL A QUE ALGUNOS TESTIGOS CONTESTARAN A DETERMINADAS PREGUNTAS Y SE LE EXHIBIERAN DETERMINADOS DOCUMENTOS DE MANIFIESTA INFLUENCIA EN LA CAUSA (SIC)

26. Al parecer del recurrente, las intervenciones del presidente del tribunal desbordaron las facultades y finalidades de ordenación del debate procesal. Considera que interfirió de forma injustificada en el desarrollo de la estrategia defensiva, al negar la previa exhibición de determinados documentos a los testigos solicitada por la defensa. Impidió la exhibición documental al hilo del interrogatorio con relación al testigo Sr. Carlos José y también respecto a la testigo Sra. Felisa. Sin justificación, condicionó la exhibición a que previamente se formulara la pregunta para, después, denegarla porque los documentos eran fotocopias. De igual modo, interfirió notablemente en el interrogatorio del Sr. Imanol al negar la exhibición del documento obrante al folio 108 por considerarlo irrelevante, si bien cambió de parecer cuando por el letrado del recurrente se advirtió de la intención de abandonar la sala si el presidente seguía manteniendo dicha actitud. Se insiste en que se inadmitieron preguntas materialmente pertinentes y de relevancia para la valoración de los hechos justiciables por lo que se lesionó el derecho de defensa.

27. El motivo, cuyo alcance rescindente no se precisa en el suplico, no puede prosperar.

    No cabe duda que la realización del proceso justo y equitativo depende tanto de la regla aplicada como de la forma en que esta se aplica. Pocos escenarios como el del juicio oral sirven para patentizar la profunda dependencia de la justicia de la decisión del modo en que se haya desarrollado el rito que la precede. Y pocas veces, también, como en el plenario, puede observarse con tanta claridad la relevancia del comportamiento de los que allí intervienen, en especial de los jueces.

    La dirección de la vista no solo comporta obligaciones decisorias de tipo normativo. En igual grado de importancia, reclama un decidido y activo compromiso de quien la presida con las finalidades comunicativas del acto procesal, la preservación de los valores constitucionales de dignificación e igual consideración y respeto y la garantía activa de los derechos de defensa y de interferencia razonable de todas las partes.

    La relación, plena de simbología que se desarrolla en el escenario del juicio, no debe basarse en un acto de dominación vertical sino de autoridad positiva: la que sirve al ciudadano para reconocer la legitimidad del juez como agente del poder público. El juez que preside el juicio está obligado a mantener un complejo equilibrio reflexivo y dúctil entre la aplicación de las normas que disciplinan el desarrollo del juicio, las cambiantes condiciones comunicativas en las que se desarrolla y los factores emocionales y tensionales que surgen con frecuencia.

    Labor difícil en la que también están llamados a colaborar los que participan del juicio. En especial, los profesionales, a los que debe exigirse la aceptación, al menos, de las reglas de cierre cuya administración le incumbe al juez o a la jueza que preside el juicio. Ello no significa que el letrado deba mantener una actitud de anuencia acrítica pero sí que ha de aceptar las decisiones de ordenación sin perjuicio del derecho a cuestionarlas mediante la formulación de protesta y el ejercicio de los recursos -vid. artículo 721 LECrim-.

28. Cuando se trata de la práctica de la prueba testifical, el juez que preside el juicio debe, en escasos fragmentos de tiempo, no solo identificar relación de pertinencia en la pregunta que se dirige al testigo sino también si la fórmula empleada se ajusta al modo en que debe hacerse para evitar los efectos sugestivos o capciosos prohibidos por la norma -vid. artículo 709 LECrim-.

    Lo que por la propia dinámica del interrogatorio plenario no resulta tarea fácil. Sobre todo, en aquellos supuestos en los que se insiste por el letrado que formula las preguntas en desatender las exigencias del mencionado artículo 709 LECrim.

29. En el caso, el presidente del tribunal optó por un modelo de control de la admisibilidad de las preguntas exigiendo que estas se formularan antes de que se exhibiera al testigo el documento indicado por la defensa del recurrente. Y es razonable porque se buscaba evitar, a la luz de las preguntas que se pretendían formular, que de facto se activara la introducción de las declaraciones sumariales sin darse todavía el presupuesto de introducción del artículo 714 LECrim -la contradicción sustancial-.

    El acceso a la información del testigo sobre el tipo de papel utilizado no exigía la previa exhibición del documento. Bastaba formularle la pregunta para que describiera el papel que, según su saber, se utilizaba para la confección de contratos. Es a partir de la respuesta ofrecida cuando cabría haber solicitado la exhibición al testigo de los documentos que, en su caso, permitieran acreditar la existencia de una contradicción.

    El presidente del tribunal insistió de manera reiterada y razonable en dicho modelo de desarrollo del interrogatorio, lo que no fue atendido, en ocasiones, por el letrado del hoy recurrente. Es cierto que se generaron puntuales momentos de tensión que explican, muy probablemente, alguna decisión de inadmisión cuestionable, aunque irrelevante para lesionar el derecho a la prueba del recurrente.

    En todo caso, pese a dichas concretas incidencias, el presidente mantuvo de forma adecuada el orden en el conjunto del desarrollo del juicio, garantizando los derechos de defensa y la igualdad de armas entre todas las partes.

    No identificamos quebrantamiento de forma que haya producido efecto indefensión.

    RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL SR. Remigio

    PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852, POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA GARANTIZADO EN EL ARTÍCULO 24 CE

30. El recurso reproduce textualmente las alegaciones sobre las que se funda el motivo formulado por el Sr. Patricio por lo que cabe reproducir, remitiéndonos, a las mismas razones allí expuestas para su rechazo.

MOTIVO POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 392 EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 390.1. 2º, AMBOS, CP

31. El recurrente funda este segundo motivo en muy similares razones revocatorias que las hechas servir por el Sr. Patricio por lo que también procede remitirnos a las que hemos ofrecido al hilo de dicho recurso para su desestimación. Identificamos falsedad penalmente relevante en su modalidad de simulación del artículo 390.1. 2º CP que ha recaído sobre documento privado del artículo 395 CP.

    Y cuya consecuencia respecto al recurrente es la de, en virtud de la cláusula concursal del artículo 8.4 CP, dejar sin efecto su condena por el delito de tentativa de estafa y condenarle como autor, como delito más grave, de un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 CP, a la pena de un año y tres meses de prisión que coincide también con la mitad de la pena imponible.

    No obstante, al hilo de específicas precisiones introducidas y que hacen referencia a las consecuencias probatorias que pueden derivarse sobre el proceso civil pendiente, lo que el tribunal de instancia declara probado, y nosotros validamos, es la existencia de una simulación documental penalmente relevante del contrato antedatado a fecha 8 de febrero de 2010 que, además, incluye menciones documentadas que nada tenían que ver con la regla negocial pactada -tales como cláusulas de extensión de las comisiones a ventas a granel, a las realizadas fuera del territorio nacional y con relación al conjunto de las realizadas así como el establecimiento de indemnizaciones por cese de actividad-.

    Si existen otras partidas reclamadas sobre la base del contrato de agencia materialmente pactado deberá ser el juez que conoce del proceso civil quien deberá determinar qué consecuencias probatorias se derivan de la declaración como falsario del documento datado en fecha 8 de febrero de 2010.

    TERCER MOTIVO POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 248 , 249 y 250.1. 5 º y 7º, TODOS ELLOS, CP

32. El recurrente combate la condena como autor de un delito de estafa procesal agravada por razón de la cuantía en grado de tentativa porque a su parecer no puede identificarse comportamiento antijurídico cuando lo que se pretende obtener no es ilícito aun cuando hubiera habido engaño en alguno de los elementos afirmados en la demanda u ocultación de algún extremo fáctico (sic). Para el recurrente puede haber engaño procesal en el pleito, pero ello no implica necesariamente la comisión de estafa procesal si tiene derecho a obtener lo que se pretende, pues faltaría el ánimo de lucro. Además, el engaño carece de entidad suficiente para superar la profesionalidad del juez y las garantías del procedimiento.

33. El motivo no puede prosperar. Los hechos declarados probados reúnen todos los elementos para calificarlos como constitutivos de una estafa especial del artículo 250.1. 7º CP en grado de tentativa.

    El tipo no protege al tercero frente a la demanda con una causa material total o parcialmente injusta o ficticia sino contra el uso de mecanismos procesales que puedan determinar la decisión del tribunal. No se protege frente a una pretensión sin razón normativa sino contra el uso fraudulento de los resortes instrumentales que acompañan a la acción provocando que la decisión judicial sea consecuencia de aquella. El tipo identifica esos mecanismos prohibidos con expresa referencia a la manipulación de las pruebas u otros artificios procesales de análogo desvalor y alcance. El fin de protección de la norma penal es, por tanto, la adecuación del proceso decisional a los valores del proceso justo que excluyen trampas y maquinaciones, como garantías institucionales del rol de la adjudicación judicial.

    El tipo determina con claridad el espacio de protección excluyendo del mismo de forma explícita a las alegaciones que fundan lo que se pretende. Extenderlo frente a los fundamentos materiales del derecho reclamado colisionaría muchas veces con los propios presupuestos dispositivos del proceso civil y podría llevar a considerar que cuando se desestima una demanda por ausencia de fundamento fáctico o normativo de lo reclamado habría habido un intento de engaño al tribunal penalmente relevante.

    Debe recordarse que la demanda no es otra cosa que una declaración de voluntad en la que se afirma, por un lado, que entre las partes existe una determinada relación jurídica causal, que puede ser tanto material como procesal, y, por otro, que en virtud de esa relación el actor tiene derecho a obtener la condena del demandado a la concreta petición que se formula. La demanda si bien introduce el objeto litigioso, en puridad es solo la afirmación de un derecho cuyo reconocimiento se pretende con la acción.

34. Insistimos, la protección penal no se dispensa porque los fundamentos fácticos-normativos del objeto procesal introducidos por el demandante no sean ciertos o inconsistentes sino porque haya utilizado mecanismos procedimentales que alterando las reglas del proceso que encauzan la acción, determinen una decisión del tribunal, en perjuicio de la otra parte o de un tercero, que de no haberse activado esos mecanismos fraudulentos no se hubiera producido -vid. STS 206/2021, de 5 de marzo-.

    Y, como anticipábamos, los hechos que se declaran probados identifican que la prueba de, al menos, parte de lo pretendido en la demanda formulada por el Sr. Remigio se ha intentado fundar en documentos falsos lo que satisface todas las exigencias del tipo. Además, en una valoración ex ante, presenta todos los trazos de idoneidad para lesionar el bien jurídico protegido. Su evitación, mediante esta sentencia firme, patentiza la seriedad del intento, el intenso desvalor de acción introducido. Y ello sin perjuicio que finalmente no proceda su condena por aplicación de la cláusula de punición del delito más grave del artículo 8.4 CP que como anticipábamos nos lleva a la condena solo por el delito de falsedad en documento privado.

    CLÁUSULA DE EXTENSIÓN DE EFECTOS

35. Tal como dispone el artículo 903 LECrim, procede extender el efecto revocatorio con relación a la condena por falsedad en documento mercantil a favor de los no recurrentes Sres. Jose Daniel y Vicente pues concurren respecto a ellos las mismas razones revocatorias fácticas y normativas. Procediendo también su condena solo como autores de un delito en falsedad de documento privado a la misma pena que a los otros recurrentes.

    CLÁUSULA DE COSTAS

36. Tal como previene el artículo 901 LECrim procede declarar las costas de ambos recursos de oficio.

    F A L L O

    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

    Haber lugar, parcialmente, a los recursos de casación interpuestos por las respectivas representaciones del Sr. Patricio y del Sr. Remigio contra la sentencia de 26 de marzo de 2019 de la Audiencia Provincial de Badajoz, con sede en Mérida, cuya sentencia casamos y anulamos en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta.

    Declaramos de oficio las costas de los recursos formulados por los Sres. Patricio y Remigio.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.

    RECURSO CASACION núm.: 2509/2019

    Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

    Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

    TRIBUNAL SUPREMO

    Sala de lo Penal

    PLENO

    Segunda Sentencia

    Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

    D. Andrés Martínez Arrieta

    D. Julián Sánchez Melgar

    D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

    D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

    D. Antonio del Moral García

    D. Andrés Palomo Del Arco

    D.ª Ana María Ferrer García

    D. Pablo Llarena Conde

    D. Vicente Magro Servet

    D.ª Susana Polo García

    D.ª Carmen Lamela Díaz

    D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

    D. Ángel Luis Hurtado Adrián

    D. Leopoldo Puente Segura

    D. Javier Hernández García

    En Madrid, a 14 de marzo de 2022.

    Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma número 2509/2019, interpuesto por D. Patricio, y D. Remigio contra la sentencia núm. n.º 42/2019 de fecha 26 de marzo de 2019 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, (sede Mérida), sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.