STS 695/2019, 19 de Mayo de 2020

El Juzgado de Instrucción num. 12 de Valencia incoó Procedimiento Abreviado num. 346/2016 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Seccíón Cuarta - Rollo 8/2018) que en fecha 24 de mayo de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Claudio, ya circunstanciado y sin antecedentes penales, desempeñó el cargo de Director General del Cambio Climático, dependiente de la Consellería de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente, de los años 2008 a 2010, y so capa del desarrollo reglamentario de la Ley 2/2006, de 5 de mayo, de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental de la Generalitat Valenciana publicada en el BOE núm. 154, de 29 de junio de 2006 y en el Diario Oficial de la Generalitat Valenciana, número 5256, de 11 de mayo de 2006, en vigor desde el 12 de Agosto de 2006 según disponía le Disposición Final Sexta de la propia ley, que en su artículo 43 defería para momento posterior la realización de una "relación de actividades", concertó, dos años y medio después de la entrada en vigor de la referida Ley, con objeto de los dichos fines de desarrollo legislativo, al amparo de las competencias delegadas conferidas por la Orden de 10 de Diciembre de 2017 del Conseller de Medio Ambiente Agua, Urbanismo y Vivienda publicada en el DOGV de 4 de Enero de 2008, con la entidad ASESORES ECONÓMICOS PUBLICOS SL, cuya administradora única era, desde el 20 de Abril de 2007, que lo fue hasta el 30 de Mayo de 2011 en que la sucedió una de sus hijas, Antonieta, hermana de Beatriz, secretaria del acusado Claudio y casada con el acusado Tomás, igualmente circunstanciado y sin antecedentes penales, que en aquellos momentos era funcionario público, desempeñando su actividad en el Consorcio de Museos del que era Interventor, y que era desde ese mismo día de 2007 apoderado de la sociedad y autorizado en todas las cuentas de la sociedad, siendo el que, de manera real y efectiva, dirigía la sociedad, que carecía de cualquier tipo de trabajador ni de idoneidad para el desarrollo de las funciones de asesoría que decía prestarlas siguientes contrataciones, sin concurrencia de terceros ni publicidad;

- Ordenó Claudio al también: acusado Benito, circunstanciado y sin antecedentes penales y en aquel momento Jefe de Área de Calidad Ambiental la tramitación de un contrato a los fines antes dichos, para lo cual Benito formuló, día 27 de Octubre de 2008, una memoria justificando la necesidad de realizar un estudio previo y detallado sobre "Perspectivas de la Administración Local en Desarrollo de la Ley 2/06" y el grado de incidencia sobre el medio ambiente, la seguridad y la salud pueden tener determinadas actividades a los efectos de determinar su inclusión en la figura de licencia ambiental o en otras figuras, para lo que indicaba la memoria que se había resuelto contratar a Asesores Económicos Públicos, certificando el acusado Benito en 6 de Noviembre de 2008 que Asesores había realizado el estudio sobre "Perspectivas de la Administración Local en Desarrollo de la Ley 2/06"que generó la factura NUM000 emitida por Asesores Económicos Públicos de fecha 14 de Octubre de 2008, presentada al registro de la Generalitat el día 5 de Noviembre de 2008 por "La asistencia técnica realizada en el proyecto Perspectivas de la Administración Local en Desarrollo de la Ley 2/06" certificando el día 6 del mismo mes de Octubre el acusado Benito que la contratista había realizado el trabajo, abonando la Generalitat Valenciana por caja fija 12.000 Euros por orden del acusado Claudio, por unos los trabajos que se decían estaban realizados, cuando no se han podido encontrar ni nadie los ha visto.

- Y con la misma dinámica, el día 15 de Abril de 2009 se levanta una memoria justificativa de la necesidad de concertar un contrato menor, firmada por el acusado Benito bajo el epígrafe "Perspectivas de la Administración Local en Desarrollo de la Ley 2/06: Guías técnicas sobre los métodos para realizar la calificacíón de las actividades industriales en función de su incidencia ambientar, que en esta ocasión se ofrece a licitación pública, firmando el pliego de condiciones el propio acusado Benito.

Para dar veracidad a la licitación se pidió a la propia Intercontrol que presentase una oferta, lo mismo que hizo la entidad Asesores Económicos Públicos y con una tercera, Academia Valenciana de Juristas entidad controlada enteramente por un tal Simón, amigo y socio o colaborador del acusado Tomás, que presentó una Oferta utilizando un sello de un extrabajador y firmando una tercera persona desconocida. Las tres Ofertas eran idénticas, siendo adjudicado el contrato a Asesores Económicos Públicos, por Resolución de Director General para el Cambio Climático, el acusado Claudio, de 30 de Abril de 2009, tras haber informado el día 29 de Abril de 2009 el acusado Benito, en su calidad de Jefe de Área de Calidad Ambiental de la acreditada experiencia y cualificación de Asesores, además de haber presentado el mejor precio por lo que proponía su contratación, notificándoselo a Tomás el día 20 de mayo de 2009, estableciéndose un plazo de ejecución de ocho meses a partir de la notificación.

La realidad es que ya se había concedido de antemano a Asesores Económicos Públicos, y por ella el acusado Tomás, absolutamente incapaz de realizar el catálogo o nomenclátor necesario, por lo que tuvo que tuvo que subcontratar a la entidad ingeniería Intercontrol, que fue utilizada para simular la licitación.

A pesar de ese plazo antes dicho, al cabo de apenas un mes el acusado Benito certificó que el adjudicatario había concluido los trabajos y se abona la factura NUM001 por importe de 20.416 Euros, de fecha 26 de junio de 2009, aprobándose su pago por el acusado Claudio el día 29 de Junio de 2009, sin que Tomás aportase trabajo alguno que justificase la factura, constando en la causa copia de cuatro facturas emitidas por Intercontrol a Asesores Económicos Públicos giradas los meses de octubre de 2008, febrero de 2009, marzo de 2010 y Abril de 2010 por importe en junto, IVA incluido, de 22.360 Euros.

Intercontrol presentó directamente ante la Generalitat Valenciana el día 27 de Enero de 2010 dos copias de una memoria, fechada en Diciembre de 2009 relativa a las "Perspectivas de la Administración Local en Desarrollo de la Ley 2/06".

- siguiendo, el día 24 de Septiembre de 2009 se levanta otra memoria justificativa de la necesidad de concertar otro contrato, firmada por el acusado Benito bajo el epígrafe "Revision y contraste de la legislación en otras autonomías en materia de actividades calificadas" para determinar un sistema técnico de clasificación de actividades, por la complejidad del asunto se estimaba necesario conocer como ha sido regulada la cuestión en otras comunidades autónomas, por lo que para la realización de estos estudios se requirió la asistencia de Asesores Economices Públicos, certificando el acusado Benito el mismo día 24 de Septiembre de 2009 que Asesores ha realizado un trabajo técnico de "Revisión y contraste de la Legislación en otras Autonomías en materia de actividades calificadas", .

La realidad es que el día 14 de Julio de 2009 se había emitido por Asesores Económicos Públicos la factura NUM002, por importe de 8.152 Euros por haber efectuado un trabajo sobre la dicha materia, que se pagó por caja fija y por orden del acusado Claudio a pesar de no entregarse documento alguno por Tomás, y sin que la comparativa presuntamente realizada hubiese aparecido ni se pueda saber cuál es el trabajo ni su tecnicismo.

-Y, finalmente, 24 de Febrero de 2010 se formula por el acusado Benito otra memoria explicando la necesidad de dar cursos por personal de Conselleria a los funcionarios de los ayuntamientos para lo cual era necesario la elaboración de presentaciones Power Point, habiéndose encargado la realización de ello a la entidad Asesores Económicos Públicos SL que ya había emitido el día 12 de Enero de 2010, la factura NUM003, por importe de 8.151 Euros, por trabajos relativos la "Elaboración de actividades realizadas en torno a las perspectivas de la administración Local de la Ley 2/2006" volviendo a certificar una vez el acusado Benito el día 26 de Febrero de 2010 la realización de un trabajo para la impartición de cursos en relación a las "Perspectivas de la Administración Local en Desarrollo de la Ley 2/06", a pesar de no entregarse documento alguno por Tomás, y sin que se encuentre soporte alguno de los trabajos ni nadie lo haya visto, ni siquiera un Power Point que se dice se realizó para dar unos cursos a funcionarios de la administración local que nunca se dieron.

Certificados los trabajos por el acusado Benito, el acusado Claudio firmó la orden de pago, que se efectuó también con cargo a la caja fija.

El objeto social de la sociedad Asesores Económicos Públicos SL, según sus estatutos, es la prestación de servicios de asesoramiento contable, económico financiero y jurídico, entendido este último en sus más amplios términos, es decir, comprensivo de todas las ramas del derecho a través de los oportunos profesionales en su caso, careciendo la misma y sus gestores, de derecho y de hecho, de la más mínima calificación para cuestiones técnicas medioambientales, pues según la memoria encontrada en el volcado del ordenador del acusado Tomás la Sociedad Asesores Económicos Públicos se dedica, por medio de un equipo de profesionales, a las áreas de contabilidad pública, presupuestos gestión, finanzas, contratación pública, fiscalidad y contabilidad privada, por medio de profesionales de distintas ramas del derecho entre los que no se cita a ningún profesional con conocimientos en materia medioambiental".

SEGUNDO: La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos absolver y absolvemos a Claudio de los delitos de los que venía acusado, declarando de oficio 1/3 de las costas del juicio.

Que ABSOLVIÉNDOLOS DE LOS DELITOS DE FALSEDAD DE LOS QUE VENÍAN ACUSADOS debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Tomás y Benito como autores criminalmente responsables de los delitos de PREVARICACIÓN y MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS, en concurso medial, a las penas siguientes:

A Tomás por el delito de Prevaricación la de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE SIETE AÑOS y por el delito de malversación la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para el ejercicio de funciones de asesoramiento mercantil o económico de cualquier clase ante las Administraciones públicas, y la de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE SIETE AÑOS.

A Benito por el delito de Prevaricación la de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE SIETE AÑOS y por el delito de malversación la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE SIETE AÑOS.

Se imponen a cada uno de los condenados un tercio de las costas del proceso.

En via de responsabilidad civil los acusados indemnizaran de manera conjunta y solidaria a la Generalidad Valenciana en la cantidad de 20.416 Euros, cantidad que se incrementará en el interés legal desde la fecha de esta resolución".

La citada Audiencia con fecha 31 de mayo de 2018 dictó auto que contiene la siguiente Parte Dispositiva: "Aclarar la Sentencia dictada en este Rollo el día 24 de Mayo de 2018 estableciendo en el Fallo de la misma que por la cantidad de 20.416 Euros se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Asesores Económicos Públicos.

Se declaran de oficio las costas de esta incidencia.

Esta resolución no es susceptible de recurso alguno.

Llévese testimonio de este auto al junto a la sentencia de la que trae causa, de la que pasara a ser parte integrante y el original al libro de Autos"

Asimismo al final de dicho auto consta la siguiente: "NOTA PARA SALVAR UN ERROR. Donde consta como fecha del Auto 31/05/18 debe tenerse por puesta la correcta que es la de 07/06/18. Notifiquese este Auto salvando el error apreciado a las partes".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por la representación de D. Tomás, de D. Benito, de la Generalitat Valenciana y por el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por D. Tomás se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Al amparo del artículo 852 de la LECRIM alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE.

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la LECRIM por indebida aplicación del artículo 432 del CP.

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la LECRIM por indebida aplicación del artículo 404 del CP.

4. - Al amparo del artículo 849.1º de la LECRIM por falta de aplicación del artículo 65 del CP.

5. - Al amparo del artículo 849.1º de la LECRIM por aplicación indebida del artículo 45 del CP.

6. - Al amparo del artículo 849.1º de la LECRIM por aplicación indebida del artículo 116, 123 y 124 del CP.

   El recurso interpuesto por D. Benito se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECRIM, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 y 2 de la CE.

2. - Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECRIM, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la presunción de inocencia, del artículo 24.2 de la CE.

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la LECRIM, por aplicación indebida y/o incorrecta del artículo 404 del CP.

4. - Al amparo del artículo 849.1º de la LECRIM, por aplicación indebida y/o incorrecta del artículo 432 del CP.

5. - Al amparo del artículo 849.2º de la LECRIM, por error en la apreciación de la prueba.

   El recurso interpuesto por la Generalitat Valenciana se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECRIM., por no aplicación de los artículos 390.1.1°, y 3º y 392 del CP.

2. - Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECRIM, por aplicación indebida del último inciso de art. 77.2 y 77.3 del CP en su redacción original, y por no aplicación de la regla general del art. 77.2 del CP al existir un concurso medial de delitos consecuencia de la estimación del primer motivo del recurso.

   El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION:

   UNICO.- Al amparo del artículo 849 número 1 de la LECRIM, por indebida inaplicación de los artículos 390.1. 1°, 2° y 3° y 392 , 74 y 77 y 28 del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 16 de octubre de 2019. Con fecha 31 de octubre de 2019 se dictó auto de prórroga del plazo para dictar sentencia, habiéndose prolongado la deliberación hasta la fecha del redactado de esta sentencia.

El primer motivo de recurso se plantea al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 LECRIM, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 y 2 de la CE, en su vertiente de obtener una resolución motivada.

1. De manera reiterada ha mantenido esta Sala que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre sus distintos contenidos, el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución sobre las pretensiones oportunamente planteadas que esté suficientemente fundada, respecto de los hechos, de la aplicación del derecho y de la concreción de las consecuencias de tal aplicación. No incluye, sin embargo, el derecho de las partes a ver satisfechas sus pretensiones (por todas STS 50/2014 de 7 de abril).

   El Tribunal Constitucional desde sus primeras sentencias declaró que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello ( STC 9/1981 de 31 marzo). Y que la tutela efectiva supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa ( SSTC 13/1981 de 22 abril; 276/2006 de 25 de septiembre y 64/2010 de 18 de octubre). O, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005 de 6 de junio).

   Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 de 4 de agosto; 25/2000 de 31 de enero; 221/2001 de 31 de octubre; 308/2006 de 23 de octubre; 134/2008 de 27 de octubre y 191/2011 de 12 de diciembre, por todas).

   En definitiva, el artículo. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005 de 17 de enero; 13/2012 de 30 de enero y 27/2013 de 11 de febrero, etc.).

   El derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, ostenta un contenido que abarca que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente apoyado en Derecho. Sin embargo, no incluye la discrepancia en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal a quo, a quien corresponde en exclusiva esa función; ni un hipotético derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

   El derecho a la tutela judicial efectiva exige, en primer lugar, que la resolución judicial esté motivada, es decir, contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En definitiva, impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005 de 17 de enero; 13/2012 de 30 de enero, y 27/2013 de 11 de febrero, entre otras muchas).

2. En el presente caso, la Sala sentenciadora ha ponderado los diferentes elementos de prueba que tuvo a su disposición. Las manifestaciones de los acusados, la testifical y la abundante documental que se aportó a las actuaciones. Y ha exteriorizado el juicio de inferencia que desemboca en el relato de hechos probados, con exhaustividad suficiente para descartar un posicionamiento arbitrario. Conclusiones que se han sustentado en las declaraciones del Sr. Benito, cuya intervención en los distintos expedientes se encuentra documentada en los mismos, que se ha completado con los datos que fueron aportados por las testificales.

   En concreto, en relación al único expediente respecto al que ha recaído pronunciamiento de condena para el recurrente, el segundo de los descritos en el relato histórico, explica el fundamento de derecho noveno que el propio Sr. Benito "como declaró en el juicio, sabe que todo lo que realizó en relación a ese contrato menor a que nos venimos refiriendo es falso. Se hizo, dijo, para poder pagar a Intercontrol; para que Asesores, en realidad Tomás, pues Asesores es una pantalla de él mismo y son la misma cosa, pudiese pagar a Intercontrol. Y para ello se inventan una licitación y para darle veracidad y cobertura se pidió a la propia Intercontrol que presentase una oferta, lo mismo que hizo la entidad Asesores Económicos Públicos y con una tercera, Academia Valenciana de Juristas, entidad esta que presentó una oferta utilizando un sello de un extrabajador y firmando una tercera persona desconocida". A partir de tales consideraciones, la inferencia respecto a su intervención en el mismo y el conocimiento de su carácter fraudulento se justifica por sí misma.

   Respecto a los demás expedientes se llega a afirmar que fueron el resultado del fraccionamiento de un encargo global con el fin de acomodar su cuantía a la que era propia de los contratos menores, para así conseguir la adjudicación directa a la empresa del acusado Tomás. De manera que no solo fueron soslayados los principios de libre concurrencia y publicidad que deben regir la contratación administrativa, sino también un mayor control. Sin embargo, concluyó la Sala sentenciadora que no quedó rebasado el listón de la mera irregularidad administrativa. Basó tal decisión en una particular aplicación del in dubio pro reo respecto a la posibilidad de que los trabajos que constituían su objeto se pudieran haber extraviado, decisión esta inatacable en esta instancia en cuanto que no ha sido recurrida por las acusaciones .

   En definitiva, la argumentación de la Sala sentenciadora podrá no compartirse, de hecho, ya adelantamos que algunos aspectos del juicio de subsunción no van a serlo, pero no cabe hablar del déficit motivador que el recurso enuncia.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo de recurso invoca también los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECRIM para denunciar infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE.

Sostiene el recurrente que la prueba en la que se ha basado su pronunciamiento de condena ha sido insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara. Queja que focaliza especialmente en los presupuestos sobre los que asienta se asienta la potencialidad incriminatoria de la prueba indiciaria.

1. De manera reiterada hemos señalado que la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia permite a este Tribunal de casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

   El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración que hizo el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

2. El valor como prueba de cargo de la de indicios ha sido admitido tanto por el Tribunal Constitucional como por este Tribunal Supremo.

   El Tribunal Constitucional ha sostenido desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985, 175/1985, 24/1997, 157/1998, 189/1998, 68/1998, 220/1998, 44/2000 y 117/2000) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

   En resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008, 109/2009, 126/2011, 128/2011, 175/2012 y 15/2014) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes: A) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; B) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; C) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; D) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008).

   Sobre la naturaleza y estructuración de la prueba indiciaria tiene establecido el Tribunal Constitucional que el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia ha de estar "asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre, en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes ( SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005 y 111/2008). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde un doble canon: el de su lógica o cohesión, y el de su suficiencia o calidad concluyente. Con arreglo al primero la inferencia será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él. Desde el canon de su suficiencia o calidad concluyente no será razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa. Son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003, 196/2007, 111/2008, 108/2009, 109/2009, 70/2010 y 126/2011, entre otras).

   Esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( SSTS 1085/2000 de 26 de junio; 1364/2000 de 8 de septiembre; 24/2001 de 18 de enero; 813/2008 de 2 de diciembre; 19/2009 de 7 de enero; 139/2009 de 24 de febrero; 322/2010 de 5 de abril; 208/2012 de 16 de marzo; 690/2013 de 24 de julio; 481/2014 de 3 de junio; 43/2015 de 28 de enero; 990/2016 de 12 de enero de 2017 o 145/2017 de 8 de marzo, entre otras).

3. Sin embargo, en este caso, las conclusiones probatorias respecto a la intervención que en los hechos probados se atribuye al recurrente Sr. Benito, y las que sustentan el juicio de inferencia respecto a su culpabilidad, no están basadas en meros indicios, sino que se deduce de manera directa y lineal de la prueba practicada.

   La documental compresiva del expediente a través del que se instrumentalizó el delito de prevaricación por el que se le condena, no deja espacio a la duda respecto a cual fue su participación. Arrancó con la memoria justificativa sobre la necesidad de concertar un contrato menor, bajo el epígrafe "Perspectivas de la Administración Local en Desarrollo de la Ley 2/06: Guías técnicas sobre los métodos para realizar la calificación de las actividades industriales en función de su incidencia ambiental", firmada por el Sr. Benito y fechada el día 15 de abril de 2009. Expediente en el que, a diferencia de los otros tres respecto a los que ha recaído un pronunciamiento absolutorio al entender el Tribunal sentenciador que no rebasaron el techo de la irregularidad administrativa, se ofreció a licitación pública. Se pidió a la sociedad Asesores Económicos Públicos y otras dos entidades, Intercontrol y Academia Valenciana, que preparasen una oferta. Las tres plicas presentadas fueron idénticas, salvo en el precio. Se adjudicó entonces el contrato, como en las anteriores ocasiones, a Asesores Económicos Públicos por ser el que ofreció una mayor rebaja en el coste.

   Se adjudicó por Resolución de Director General para el Cambio Climático, el acusado que ha resultado absuelto, el Sr. Claudio, de 30 de abril de 2009. Sin bien, tras haber informado el día 29 del mismo mes y año el ahora recurrente Sr. Benito, en su calidad de Jefe de Área de Calidad Ambiental, la acreditada experiencia y cualificación de Asesores Económicos Públicos, cuya contratación se proponía, porque además habían presentado el mejor precio. Todo ello sin olvidar que fue el propio recurrente quien firmó el pliego de condiciones del concurso.

   Posteriormente fue también el Sr. Benito quien, según especificó el relato de hechos, certificó que el adjudicatario había concluido los trabajos, presupuesto imprescindible para el pagó, y que determinó el abono de la factura NUM001 por importe de 20.416 Euros, de fecha 26 de junio de 2009. También en este caso se aprobó el pago por el Sr. Claudio, pero, al igual que en la anterior ocasión, apoyado en la certificación del acusado que afirmaba la realización a satisfacción de unos trabajos que a esa fecha no se habían presentado. Lo fueron posteriormente, el 27 de enero de 2010, directamente por la empresa Intercontrol a quien la adjudicataria había subcontratado el trabajo.

   Los hitos documentales citados son lo suficientemente elocuentes y bastantes para sustentar la inferencia que la sentencia realiza. Es decir, que se creó una apariencia de legalidad administrativa por libre concurrencia, cuando la adjudicación estaba decida de antemano. Solo así cabe interpretarlo a partir de la identificación de los otros convocados a la licitación, precisamente la empresa subcontratada que realizó el trabajo (extremo que todos los involucrados admiten), la otra, una mera pantalla, Academia Valenciana de Juristas, controlada por una persona vinculada al acusado Sr. Tomás.

   Pero es que ni siquiera es necesario sustentar la inferencia en tales indicios, el propio recurrente admitió en el juicio que todo fue una farsa a través de la que conseguir dinero para que Asesores pudiera pagar a la subcontratada. Afirmación que disipa cualquier duda respecto al elemento subjetivo de la prevaricación.

   En atención a lo expuesto hemos de concluir que el relato de hechos probados que sustenta la sentencia de instancia y la intervención que en el mismo se atribuye al recurrente, está basado en prueba válidamente obtenida e introducida en el proceso, se suficiente contenido incriminatorio, lógica y suficientemente razonada. En definitiva, idónea para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al Sr. Benito, por lo que el motivo se va a desestimar, aunque ya adelantamos que el juicio de subsunción que la sentencia recurrida realiza a partir la secuencia histórica que reproduce solo va a ser parcialmente aceptado, lo que será objeto de análisis al abordar el cuarto de los motivos que ha planteado.

El tercer motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la indebida aplicación del artículo 404 CP.

Niega el recurrente los presupuestos tanto objetivos como subjetivos que el citado tipo requiere. Y su desarrollo se proyecta sobre cuestiones probatorias conectadas con todas las contrataciones que el relato de hechos describe. Sin embargo, el pronunciamiento de condena se refiere exclusivamente al expediente que acabamos de analizar, al entender, por razones que no vienen ahora al caso, que lo ocurrido respecto a las otras tres operaciones fueron meras irregularidades administrativas inidóneas para integrar la base fáctica del delito de prevaricación. Pronunciamiento con el que las acusaciones se han aquietado, habiendo quedado limitada en consecuencia nuestra revisión a aquel, el que concluyó con el abono de la factura NUM001. Y siempre desde el total respeto a los términos en el que el mismo resulta recogido en el factum de la sentencia recurrida, pues la discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos.

1. El delito de prevaricación administrativa es el negativo del deber que se impone a los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico. Por ello el delito de prevaricación constituye la respuesta penal ante los abusos de poder que representan la negación del propio Estado de Derecho, pues nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ver convertidos a sus representantes públicos en los vulneradores de la legalidad de la que ellos deberían ser los primeros custodios ( STS 600/2014 del 3 de septiembre).

   La arbitrariedad, dijo la STS 743/2013 de 11 de octubre, aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. También cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. O cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.

   Cuando así ocurre se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad convertida en fuente de normatividad sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

   La jurisprudencia ha señalado en numerosas ocasiones que para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar, que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ( SSTS 49/2010 de 4 de febrero, 1160/2011 de 8 de noviembre, 502/2012 de 8 de junio, 743/2013 de 11 de octubre, 1021/2013 de 26 de noviembre, 773/2014 de 28 de octubre ó 259/2015 de 30 de abril, entre otras).

   En palabras de la STS 773/2014 de 28 de octubre la prevaricación aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS 1497/2002 de 23 de septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002 de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS 76/2002 de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

   La omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho. Así, se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración y de justicia y acierto en sus resoluciones ( STS 18/2014, de 13 de enero y STS 152/2015, de 24 de febrero, entre otras).

   El procedimiento administrativo tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y al mismo tiempo una finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer controles sobre el fondo de la actuación de que se trate.

   Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa. Así, se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto; pues en esos casos la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen, precisamente, para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta, en la que adopta su resolución ( STS 743/2013, de 11 de octubre, STS 152/2015, de 24 de febrero y 259/2015 de 30 de abril, entre otras).

2. Ya hemos destacado que la ilegalidad de la actuación administrativa realizada en el presente caso es total. Se ideo un procedimiento totalmente falsario para generar una apariencia de legalidad y libre concurrencia, que pretendía encubrir una adjudicación ya decidida de antemano. Se concitó la colaboración de extraños, que contribuyeron con sus ofertas pactadas a conformar ese escenario de fingida competencia. Y finalmente, no sólo se formalizó la adjudicación que ya estaba decidida, sino que incluso de pagó el trabajo encomendado antes de que este se hubiera efectuado. Precisamente con apoyo en una certificación falsa del ahora recurrente.

   El resultado materialmente injusto se produjo con contravención de la legalidad, orientada a beneficiar a un profesional elegido por propia voluntad, con perjuicio de los principios de publicidad y libre concurrencia. Y ello al margen de que el trabajo encargado, como más adelante analizaremos, se ejecutara y el precio fuera ajustado en atención a sus características, cuestión esta que no se ha discutido.

   Respecto a la concurrencia del elemento subjetivo en el acusado Sr. Benito, referido a la conciencia respecto a lo arbitrario e ilegal de la actuación administrativa que el mismo impulsó, no cabe duda en cuanto el mismo admitió que todo fue una farsa a través de la que conseguir dinero para que Asesores pudiera pagar a la subcontratada.

   La relevancia de su actuación queda patente. Elaboró la memoria inicial, firmó el pliego de condiciones, certificó la idoneidad de la empresa adjudicataria, y certificó la realización de un trabajo que en ese momento no se había presentado.

3. Aunque el recurso no lo plantea expresamente, es dudoso que las actuaciones personalmente ejecutadas por el recurrente en ejercicio de las funciones que tenía asignadas como funcionario colmen los presupuestos de la resolución, en los términos en que la misma ha quedado configurada a través de la jurisprudencia de ésta Sala.

   De manera reiterada hemos señalado que resolución debe entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno y los denominados actos de trámite (vgr. los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva ( SSTS 38/98 de 29 de enero; 813/98 de 12 de junio; 943/98 de 10 de julio; 1463/98 de 24 de noviembre; 190/99 de 12 de febrero; 1147/99 de 9 de julio; 460/2002 de 16 de marzo; 647/2002 de 16 de abril; 504/2003 de 2 de abril; 857/2003 de 13 de junio; 927/2003 de 23 de junio; 406/2004 de 31 de marzo; 627/2006 de 8 de junio; 443/2008 de 1 de julio; 866/2008 de 1 de diciembre; 512/2015 de 1 de julio). Lo que permite incluso incluir en este concepto las resoluciones orales.

   Asimismo, es factible la resolución por omisión, si es imperativo para el funcionario dictar una resolución, el no hacerlo tiene efectos equivalentes a la denegación ( SSTS 190/99 de 12 de febrero; 65/2002 de 11 de marzo; 647/2002 de 16 de abril; 1093/2006 de 18 de octubre o 225/2015 de 22 de abril).

   La sentencia recurrida no profundiza en este extremo, y considera al Sr. Benito como autor sin mayores disquisiciones. Tampoco incide en esta cuestión el recurso. Sin embargo resulta evidente que los actos decisorios en sentido estricto fueron dictados por quien ostentaba el Dirección General, el S. Claudio, si bien en todos los casos sobre los informes y certificación elaborados por el recurrente, lo que nos proyecta hacia la cooperación necesaria.

   La cuestión no tiene influencia en el sentido del fallo, pues la jurisprudencia de esta Sala ha admitido de manera constante la de participación del sujeto no cualificado en un delito especial propio, y en concreto respecto al delito de prevaricación, ya sea en condición de inductor o de cooperador necesario ( SSTS 501/2000 de 21 de marzo, 76/2002 de 25 de enero, 627/2006 de 8 de junio, 222/2010 de 4 de marzo, 303/2013 de 26 de marzo ó 773/2014 28 de octubre), o cómplice ( SSTS 841/2013, 391/2014 de 8 de mayo; 277/2015 de 3 de junio; 512/205 de 1 de julio o 63/2017 de 8 de febrero, entre otras).

   Podría plantearse que nos encontramos ante un supuesto en el que el autor material, quien firmó las resoluciones decisorias arbitrarias, ha sido absuelto, al albergar la Sala sentenciadora dudas sobre su conocimiento en torno a la ilegalidad de la actuación. Sin embargo ello no es obstáculo para la condena de quien actuó como cooperador necesario, en cuanto que, siendo indiscutible que la conducta ejecutada por el funcionario que dictó las resoluciones alberga una antijuridicidad penal objetiva, los actos que dolosamente inducen o cooperan a ella resultan penalmente ilícitos y como tales deben de ser castigados (en este sentido la reciente STS 402/2019 de 12 de septiembre).

   Aun cuando la acusación que se formuló contra el recurrente lo fue como autor y no como partícipe asimilado al mismo, y aunque ahora mutemos tal consideración, no por ello habríamos de entender infringido el principio acusatorio (en este sentido se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en SSTS 677/2003 de 7 de mayo, 248/2014 de 26 de marzo, 798 /2017 de 11 de diciembre o 409/2018 de 18 de septiembre). La posición del cooperador necesario o del inductor no es más grave que la del autor directo, y ya hemos explicado que su intervención en los delitos especiales ha sido admitida de forma pacífica por la doctrina y la jurisprudencia.

   La cuestión planteada ni siquiera tendría incidencia de cara en la posibilidad degradatoria de la pena que faculta el 66.3. Pues esta se encuentra prevista para el extraneus, pero no para quien, como en este caso, es funcionario y actúa en relación a la prevaricación en ejercicio de las funciones propias de su cargo, y con quebranto de los deberes inherentes a la misma, por lo que el fundamento de su culpabilidad es idéntico al del autor material.

   El motivo se desestima.

El cuarto motivo de recurso, de nuevo a través de la vía que autoriza el artículo 849.1 LECRIM, denuncia la indebida aplicación del artículo 432 CP.

No le falta razón al recurrente.

El artículo 432 CP vigente a la fecha de los hechos sancionaba a la autoridad o funcionario público que con ánimo de lucro sustrajere los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones. Recordaban las SSTS 360/2014 de 21 de abril y 821/214 de 27 de noviembre, que la jurisprudencia de esta Sala considera que sustraer ha de ser interpretado como apropiación sin ánimo de reintegro ( SSTS 172/2006 de 22 de febrero y 132/2010 de 18 de febrero), equivalente a separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio para hacerlos propios ( STS 749/2008 de 24 de noviembre). En definitiva, se trata de conductas en las que la autoridad o el funcionario que tiene a su cargo los caudales por razón de sus funciones, lejos de destinarlos al cumplimiento de las previstas atenciones públicas, los separa de las mismas, extrayéndolos del control público, con ánimo de lucro los incorpora a su patrimonio haciéndolos propios, o consiente que otro lo haga ( STS 429/2012 de 21 de mayo).

Esta misma idea de sustracción o desvío de los caudales públicos de los fines que les son propios late en la redacción actual del precepto, tras la reforma operada por la LO 1/2015.

En este caso, la condena del recurrente como autor de un delito de malversación deriva de su actuación prevaricadora, de la que hemos hecho análisis al resolver el anterior motivo. Así lo explica la Sala de instancia en el fundamento de derecho noveno en el que afirma del acusado, "permitió la sustracción de caudales públicos en perjuicio de la cosa pública y en perjuicio de terceros". Todo ello en relación al pago de los 20.416 euros a que ascendió la factura por los trabajos que fueron adjudicados a Asesores Económicos Públicos, a través de una licitación amañada. Y se añade "se perseguía "formalizar", dar forma y pagar, por medio de la salida torcida de fondos públicos a favor de la empresa de Tomás, lo que finalmente se produjo y realizó materialmente el acusado Tomás, al preparar un procedimiento mendaz abocado a la extracción de fondos públicos, por lo que por este delito debemos dictar en su contra sentencia condenatoria".

No cabe duda que la actuación prevaricadora del recurrente fue dirigida a favorecer en la adjudicación los interese económicos del también acusado Sr. Tomás a través de la empresa que regentaba, Asesores Económicos Públicos. Ahora bien, lo que no puede deducirse del relato de hechos probados que nos vincula, es que el material que habría de suministrarse a través de las distintas contrataciones que se describen, y en particular, en la que ahora nos interesa, careciera de interés, fuera innecesario o superfluo de cara a los intereses públicos. Siendo así, la sustracción de caudales públicos se habría producido en la medida que los trabajos adjudicados y abonados a tal empresa no se hubieran presentado; los realizados hubieran tenido un coste palmariamente inferior al abonado por ellos; o si la disposición de los mismos hubiera exigido un desembolso añadido. Sin embargo no consta que así fuera.

A diferencia de los restantes casos que el Tribunal sentenciador despreció como constitutivos de delito ante la duda de si los trabajos encargados llegaron a presentarse, en el que ahora nos interesa si lo fueron. Así lo afirma el relato de hechos cuando como cierre de la secuencia fáctica que recrea este episodio afirma "Intercontrol presentó directamente ante la Generalitat Valenciana el día 27 de Enero de 2010 dos copias de una memoria, fechada en Diciembre de 2009 relativa a las "Perspectivas de la Administración Local en Desarrollo de la Ley 2/06"". Dado el título, resulta razonable entender que incluye la faceta sobre la que debía versar el estudio objeto de este expediente "Perspectivas de la Administración Local en Desarrollo de la Ley 2/06: Guías técnicas sobre los métodos para realizar la calificación de las actividades industriales en función de su incidencia ambiental", o por lo menos el relato de hechos ni la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida despejan esa incógnita. Tampoco la de si los restantes encargos pudieron haberse basado o no en esa memoria.

Todo apunta a que Asesores subcontrató todos los trabajos, pues carecía de medios propios para acometerlos. Y si no todos, parte de ellos a Intercontrol, precisamente una de las empresas convocadas a la ficticia licitación. Incluso parece que antes de que se incoara este expediente, así lo entendió la Sala sentenciadora según explica en la fundamentación jurídica, lo que sugiere que conocía efectivamente que iba a ser beneficiado con ese encargo. Las facturas que el relato de hechos reseña como pagadas por Asesores a Intercontrol, son anteriores y posteriores al expediente simulado. Su importe es muy similar al precio por el que se aprobó la adjudicación, lo que no es un dato concluyente porque no se llega a concretar el alcance de la colaboración que se retribuyó, si esos fueron los únicos pagos o si hubo más.

Con independencia de la irregularidad que la subcontratación pueda suponer desde el punto de vista administrativo, si el trabajo encargado se entregó, no puede deducirse que los intereses económicos de la Administración autonómica se vieron afectados, por lo que el delito de malversación queda descartado.

El motivo se estima, con el efecto penológico que se concretará en la segunda sentencia que se dicte.

El quinto y último motiva de recurso se acoge formalmente a la vía que arbitra el artículo 849.2 LECRIM para denunciar error en la apreciación de la prueba. Sin embargo su planteamiento desborda los contornos del cauce casacional que en esta ocasión vehiculiza su queja.

1. La finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECRIM es modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia.

Entre otros presupuestos, la viabilidad del motivo exige que el documento que se dice erróneamente interpretado sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones. Además, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables. Finalmente que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

En este caso se señalan distintos documentos como CDs con los trabajos aportados o correos electrónicos impresos, de los que pretende una eficacia probatoria distinta de la que, en la valoración que de la prueba realizó el Tribunal sentenciador, le otorgó.

Pretende el recurrente una nueva revisión de la prueba, lo que es propio de un motivo de presunción de inocencia. Por lo que, a lo señalado al resolver el segundo de los motivos canalizado por esa vía, nos remitimos.

El motivo se desestima.

Recurso de D. Tomás.

El primer y segundo motivo, plateados por infracción de la presunción de inocencia e indebida aplicación del artículo 432 CP respectivamente, inciden en la misma cuestión. Los trabajos retribuidos a través de la factura NUM001 por importe de 20.416 fueron finalmente presentados. Cuestión que ya hemos abordado en el cuarto fundamento de esta resolución, al resolver el motivo que con el mismo ordinal planteo el recurso interpuesto por el Sr. Benito. Y a lo allí expuesto nos remitimos.

La condena por malversación también en este caso se contrae al importe de la mencionada factura que retribuyó unos trabajos adjudicados a Asesores Económicos Públicos, y de los que la Administración dispuso sin otro coste añadido, aun cuando fueran subcontratados. Por lo que no cabe hablar en este caso de desvío o sustracción de los fondos públicos ni, en consecuencia, de malversación, razón por la cual ambos motivos van a ser estimados.

El tercer motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denuncia infracción del artículo 404 CP.

Sostiene el recurso que el contrato en el que se ha sustentado su condena como cooperador necesario de un delito de prevaricación se ajustó a los presupuestos administrativos de la modalidad de contratación conocida como contratos menores. Que en aquel momento su regulación venía establecida en los artículos 95 y 122.3 de la Ley 30/07, de 30 de octubre que establecía que solo exigía para su celebración la aprobación del gasto y la factura correspondiente, pudiendo adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar. No habla de especialización técnica en una materia determinada, sino de capacidad de obrar. El límite de la cuantía era de 18.000 €, que también se cumplió en cuanto que al concretar el precio fijado se habla de 20.416 €, sin tomar en consideración que esa suma incluye el IVA, lo que reduce el precio neto a 17.600 €.

Cierto es que la sentencia recurrida a lo largo de su fundamentación jurídica explica que en principio todo apuntaba a que los distintos contratos que se adjudicaron a la empresa Asesores Económicos Públicos respondieron a un fraudulento fraccionamiento para dar viabilidad a la utilización de contratos menores, y de esta manera eludir el cumplimiento de los correspondientes controles y los presupuestos de libre concurrencia y publicidad que inspiran la contratación administrativa. Sin embargo, no se singularizó así en el factum, porque finalmente concluyó que tres de esos supuestos no rebasaban el listón de la mera irregularidad administrativa.

Así el único pronunciamiento de condena lo fue por esa licitación en la que se simuló una libre concurrencia ficticia, invitando a tres empresas, que bajo el control de Asesores Económicos Públicos, presentaron ofertas idénticas. Respecto a la concurrencia en esta operación de los presupuestos que ensamblan la misma dentro del delito de prevaricación del artículo 404 CP hemos de remitirnos a los expuesto al resolver el motivo anterior.

Y la intervención de tales hechos del recurrente Sr. Tomás solo puede calificarse de esencial. Fue el promotor y beneficiario de toda la estrategia, pese a que Asesores Económicos Públicos, empresa a través de la que actuó, carecía de personal con la necesaria cualificación técnica. El orquestó las distintas ofertas que se presentaron para generar la apariencia de legalidad, pues todas procedían de su entorno y todas eran iguales, garantizando de esta manera la adjudicación a su favor, como de hecho ocurrió. En definitiva, una aportación imprescindible sin la cuan la prevaricación no se hubiera podido completar, por lo que su participación como cooperador necesario fluye con naturalidad.

El motivo se desestima.

El cuarto motivo de recurso, partiendo de la condena a título de cooperador necesario del Sr. Tomás, denuncia la inaplicación del artículo 65 del CP, al no haberse aplicado la rebaja penológica que autoriza su apartado 3º.

La jurisprudencia de esta Sala ha admitido de manera constante la participación del sujeto no cualificado en un delito especial propio, y en concreto la cooperación necesaria respecto al delito de prevaricación. Y ha interpretado en relación al artículo 65.3 del CP que, aunque en principio la regla general habrá de ser el descenso del rigor punitivo cuando se trate de sujetos de quienes no cabe predicar la infracción de los especiales deberes exigibles al autor, siempre queda abierta posibilidad de su motivada inaplicación. Extremo este último que según el recurso, omitió la sentencia recurrida.

Cierto es que el fundamento undécimo que esta última dedicó a la determinación de la pena, se decantó por el mínimo legal y rechazó la aplicación del artículo 65.3 señalando simplemente "sin que el Tribunal estime adecuado hacer uso, en el caso del "extraneus" del expediente de menor castigo del artículo 65.3 C.Penal". Sin embargo, tal afirmación no puede desconectarse, no solo del relato de hechos probados, sino también del análisis en distintos fundamentos y especialmente en el décimo, del alcance del papel que el recurrente jugó en los hechos. Una intervención, en los términos que hemos analizado en el fundamento anterior, tan esencial y de tanta intensidad, que descarta por sí solo la rebaja punitiva que se propugna.

El motivo se desestima.

El quinto motivo de recurso invoca de nuevo el artículo 849.1 LECRIM, en este caso para denunciar la indebida aplicación del artículo 45 CP.

Sostiene que el recurrente ha sido condenado a la pena accesoria de inhabilitación especial por el tiempo de la condena para el ejercicio de las funciones de asesoramiento mercantil y económico a las Administraciones Publicas. Y alega que ni de los hechos probados se deduce relación con tal cometido, ni la fundamentación jurídica expone las razones que justifican la imposición.

El motivo ha quedado vacío de contenido, toda vez que la mencionada pena le fue impuesta como accesoria a razón del delito de malversación del que va a ser absuelto. En cualquier caso, no puede mantenerse que tal pena, que fue solicitada por las acusaciones como principal en relación al delito malversación, no conste justificada a partir del relato de hechos. El delito del que dimanó su imposición, lo fue en relación a una actuación desplegada a través de la empresa Asesores Financieros Públicos que él gestionaba, y en su beneficio. Una sociedad cuyo objeto social era precisamente "el asesoramiento contable, económico, financiero y jurídico". De ahí que la vinculación resulte palmaria.

También ha quedado vacío de contenido el último de los motivos que por el mismo cauce procedimental denunciaba la infracción de los artículos 116.1, 123 y 124 CP todo ello en relación a la condena en costas. A resultas de la estimación parcial de los recursos hasta ahora analizados, y de los que formularon las acusaciones, en la segunda sentencia que se dicte habrá de efectuarse un nuevo pronunciamiento en cuanto al reparto de las mismas.

Recurso del Fiscal.

La acusación pública formaliza un único motivo de recurso que por la vía que autoriza el artículo 849.1 LECRIM denuncia la infracción por indebida inaplicación de los artículos 390.1. 1°, 2° y 3° y 392 , 74 y 77 y 28 del Código Penal.

Considera el Fiscal que la sentencia recurrida infringió los mencionados preceptos por cuanto rechazó la condena que se había solicitado por un delito continuado de falsedad en documento oficial y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, por entender que ambas modalidades falsarias quedan subsumidas en el delito de prevaricación.

Explica que los hechos probados describen "múltiples documentos oficiales y mercantiles que conformaban todo un expediente de contratación ficticio, del cual es autor el acusado Benito y por cooperación necesaria Tomás, así como los documentos mercantiles inauténticos que fueron elaborados por el condenado Tomás, administrador de hecho de la mercantil ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS SL" respecto a los que la sentencia emitió un pronunciamiento absolutorio por entender que la falsedad quedaba subsumida en el delito de prevaricación, en aplicación, que el Fiscal considera errónea, de la doctrina contenida en la STS 200/2018 de 25 de abril.

Cita el recurso en apoyo de su pretensión abundante jurisprudencia que ha admitido la compatibilidad del delito de falsedad en sus distintas variantes, con los de prevaricación y malversación.

Y explica "parece evidente que los condenados, a lo largo de los años 2008 y 2009, elaboraron varios documentos en los que se alteró la realidad con la única intención de contratar a una sociedad para enriquecerla ilícitamente. En ejecución de este objetivo ilegal, los acusados certificaron la realización de unos trabajos que nunca se realizaron, informaron positivamente sobre la capacitación profesional de una empresa que carecía de los medios personales y/o materiales necesarios para resultar acreedora de esta supuesta capacitación, se simuló la prestación de un servicio mediante la correspondiente emisión de diversas facturas falsas, las cuales fueron presentadas ante otros organismos públicos, que las recepcionaron e incluso abonaron en la creencia errónea de que se estaban recibiendo los trabajos que en sus conceptos se reflejaban.

Esta mutación de la realidad, no sólo surtió efectos en el tráfico jurídico, sino que indujo a error sobre la realidad del proyecto a personas que, de forma indirecta, tuvieron intervención en el concurso público convocado, sin participación en los hechos delictivos, provocando en ellos una actuación que, de haber conocido dicha simulación, jamás habrían realizado. Este es el caso del Sr. Claudio, quien ha resultado absuelto, pese a que fue quien ordenó el pago de las facturas emitidas por ASESORES ECONÓMICOS PÚBLICOS SL, en la errónea creencia de que estaba autorizando el pago de unos servicios efectivamente prestados".

Y especifica "En concreto, se declara probado en la Sentencia que fueron confeccionados falsamente los siguientes informes, certificaciones y facturas, los cuales han sido hallados y conforman el acervo probatorio:

. Memoria elaborada por el condenado, Benito, de fecha 27 de octubre de 2008 por la que se justificaba la necesidad de realizar un estudio previo y detallado sobre "Perspectivas de la Administración Local en Desarrollo de la Ley 2/2006" y en la que se resuelve contratar a la sociedad Asesores Económicos Públicos S.L para la realización de dicho estudio.

Informe elaborado por el condenado, Benito, de fecha 6 de noviembre de 2008, por el que se certifica que la empresa Asesores Económicos Públicos S.L ha realizado el estudio sobre "Perspectivas de la Administración Local en Desarrollo de la Ley 2/2006".

. Factura n.° NUM000 por importe de 12.000 euros y fechada el 14 de octubre de 2008. Factura emitida por la empresa Asesores Económicos Públicos S.L.

· Certificación elaborada por el condenado, Benito, en fecha 6 de octubre de 2008, declarando que la empresa del Sr. Tomás había realizado el trabajo indicado en párrafos anteriores.

· Memoria justificativa de 15 de abril de 2009, por la que el condenado, Benito, justifica la necesidad de concertar un contrato menor bajo el epígrafe "Perceptivas de la Administración Local en Desarrollo de la Ley 2/2006: Guías técnicas sobre los métodos para realizar la calificación de las actividades industriales en función de su incidencia temporal".

. Resolución del Director General para el Cambio Climático de 30 de abril de 2009, por la que se resuelve la adjudicación del contrato menor a la sociedad Asesores Económicos Públicos S.L para el "Desarrollo de la Ley 2/2006".

· Oferta de trabajo presentada en el concurso público convocado por la Dirección General por parte de la sociedad Asesores Económicos Públicos S.L.

· Oferta de trabajo presentada en el concurso público convocado por la Dirección General por parte de la Academia Valenciana de Juristas.

· Oferta de trabajo presentada en el concurso público convocado por la Dirección General por parte de la sociedad Intercontrol.

· Notificación al Sr. Tomás de la adjudicación del contrato.

· Factura n.° NUM001 por importe de 20.146 euros y fechada el 26 de junio de 2009. Factura emitida por la empresa Asesores Económicos Públicos S.L a la entidad pública contratante.

· Informe elaborado por el condenado, Benito, fechado el 29 de abril de 2009, por el que se declara que la empresa Asesores Económicos Públicos S.L ha acreditado experiencia y cualificación necesaria para elaborar el informe, proponiendo su contratación".

1. En efecto, como señala el Fiscal, la sentencia recurrida consideró subsumidas las distintas falsedades en el delito de prevaricación por aplicación de la doctrina contenida en la STS 200/2018 de 25 de abril, que el párrafo que transcribe afirmó "Se ha puesto de manifiesto por la doctrina sobre este tema que el delito de prevaricación administrativa supone la infracción del deber de actuar conforme al ordenamiento jurídico que se impone a toda autoridad o funcionario público. Pero debemos indicar que en los casos en los que se alteran los contratos que son el "vehículo de ejecución" de una resolución administrativa de una adjudicación de una obra, concesión o similar no se trata de una mera irregularidad administrativa a resolver por los cauces de la jurisdicción contencioso administrativa, sino que se trata de un ilícito penal comprendido en el art. 404 CP , por constituir este delito la mecánica ejecutiva de la alteración del contrato de forma clara y evidente, cuando se dispone del pliego de condiciones que sirvió de base a la adjudicación y, pese a esta claridad, se altera este a la hora de firmar el contrato, por lo, que no existe un delito de falsedad, no existiendo dolo falsario, sino un dolo inmerso en tipo penal del art. 404CP que cumple los presupuestos antes expuestos".

   Tiene razón la acusación recurrente cuando señala que la doctrina que emana de la mencionada sentencia se refiere a una situación muy distinta de la que ahora enfrentamos. La STS 200/2018 de 25 de abril condena por un delito de prevaricación en el que el único documento alterado es el conformado por la propia resolución prevaricadora, esto es, el contrato administrativo que se firmó tras la adjudicación, el cual, por la voluntad caprichosa del condenado, fue alterado sin que concordase con el pliego de condiciones debidamente aprobado.

   Ahora, en la tesis que defiende la acusación, no nos encontramos con un único documento alterado o falsificado, esto es, una única resolución prevaricadora, sino con varios documentos dirigidos a la simulación de un expediente de contratación en su integridad, con la finalidad de dar veracidad a la licitación prevaricadora.

   Y también tiene razón el recurrente en que de manera reiterada esta Sala ha reconocido la viabilidad entre el delito de prevaricación y el delito de falsedad en documento público o mercantil y entre este y el de malversación. Entre ellas las que el recurso cita tanto en relación a documentos que se aportan al expediente como por otros que se generan en el mismo (entre otras las que cita el recurso como SSTS 426/2016 de 19 de mayo; 436/2016 de 23 de mayo; 520/2016 de 16 de junio; 373/2017 de 24 de mayo; 699/22016 de 9 de septiembre; 214/2018 de 8 de mayo; y en otras como STS 402/2019 de 12 de setiembre o la 568/2019 de 21 de noviembre.

2. Esta Sala tiene fijada una consolidada doctrina en torno a la posibilidad de condenar en casación a la persona absuelta en la instancia o agravar su situación, que es también de aplicación en el ámbito del recurso de apelación.

   Las SSTC 154/2011; 49/2009; 30/2010 ó 46/2011, entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas, ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir, que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011, 142/2011, 309/2012 de 12 de abril; 757/2012 de 11 de octubre; 1020/2012 de 30 de diciembre; 157/2013 de 22 de febrero, 325/2013 de 2 de abril y STS 691/2014 de 23 de octubre, entre otras muchas.

   La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002, también lo ha hecho la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien hubiera resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías que cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos tanto objetivos como subjetivos y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

   En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Alvarez contra España; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España; STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España; STEDH 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España; STEDH 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España; STEDH 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España; STEDH 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c España; STEDH 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España; o STEDH 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España. En algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

   Cosa distinta es la revisión que se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre; 122/2014 de 24 de febrero; 237/2014 de 25 de marzo; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre, entre otras). Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir, cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio; 138/2013 de 6 de febrero; 717/2015 de 29 de enero; 214/2016 de 15 de marzo o 798/2017 de 11 de diciembre).

   El ámbito de revisión así acotado encaja sin dificultad con el fijado por la doctrina jurisprudencial del TEDH que permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo, en este caso aplicable al de apelación, actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

   El TEDH ha apreciado la vulneración del Artículo 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero ha considerado, a contrario sensu, que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España y 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España; 8 de octubre de 2013 caso Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013 caso Román Zurdo y otros contra España; y STEDH de 12 de noviembre de 2013 caso Valbuena Redondo contra España).

   Es acorde a tal doctrina la revisión cuando la Sala revisora se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico (entre otras SSTEDH de 16 de diciembre de 2008 caso Bazo González c. España o de 22 de octubre de 2013 caso Naranjo Acebedo c. España).

   En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina constitucional ( SSTC 153/2011 de 17 de octubre y 201/2012 de 12 de noviembre). Dijo la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013 de 11 de abril de 2013 "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005 de 6 de junio ó 2/2013 de 14 de enero)", e insistió en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011 de 11 de abril y 153/2011 de 17 de octubre)". En el mismo sentido la STC 125/2017 de 13 de noviembre.

   Y desde esa perspectiva debe abordarse el recurso que ahora nos ocupa.

2. El fiscal formula una acusación por los distintos documentos que enumera, que califica como oficiales y mercantiles, sin asignar una especial consideración a cada uno de ellos, ni individualizar en que calidad atribuye la autoría de cada uno de ellos los acusados para los que solicita condena.

   Descendiendo a los documentos que el recurso identifica como falsos, ningún pronunciamiento de condena puede recaer respecto a los que se mencionan en primer lugar:

   - Memoria elaborada por el condenado, Benito, de fecha 27 de octubre de 2008 por la que se justificaba la necesidad de realizar un estudio previo y detallado sobre "Perspectivas de la Administración Local en Desarrollo de la Ley 2/2006" y en la que se resuelve contratar a la sociedad Asesores Económicos Públicos S.L para la realización de dicho estudio.

   - Informe elaborado por el condenado, Benito, de fecha 6 de noviembre de 2008, por el que se certifica que la empresa Asesores Económicos Públicos S.L ha realizado el estudio sobre "Perspectivas de la Administración Local en Desarrollo de la Ley 2/2006".

   - Factura n.° NUM000 por importe de 12.000 euros y fechada el 14 de octubre de 2008. Factura emitida por la empresa Asesores Económicos Públicos S.L.

   - Certificación elaborada por el condenado, Benito, en fecha 6 de octubre de 2008, declarando que la empresa del Sr. Tomás había realizado el trabajo indicado en párrafos anteriores.

   Todos ellos se refieren el primero de los expedientes de contratación que recoge el relato de hechos, respecto al cual la Sala sentenciadora, en un pronunciamiento que la acusación no ha combatido, descartó la prevaricación y recondujo a la posible ilegalidad administrativa. Todo ello ante la posibilidad de que los trabajos se hubieran efectivamente llegado a presentar. A partir de esa premisa la falsedad queda igualmente descartada. Pues lo que la sentencia afirma en su fundamentación jurídica es que hubo un uso abusivo de la modalidad del contrato menor en favor de la empresa Asesores Económicos Públicos, pero en ningún caso llega a afirmar, ni se deduce del relato de hechos probados, es que los trabajos no fueran necesarios y/o útiles. Y si cabe la posibilidad de que efectivamente fueran presentados, con el mismo grado de certeza cabe que la factura por su importe y la certificación sobre su realización pueden no ser falsas.

3. El segundo bloque documental se refiere al expediente en el que se ha residenciado la prevaricación. De estos documentos, el primero de ellos descrito como "Memoria justificativa de 15 de abril de 2009, por la que el condenado, Benito, justifica la necesidad de concertar un contrato menor bajo el epígrafe "Perceptivas de la Administración Local en Desarrollo de la Ley 2/2006: Guías técnicas sobre los métodos para realizar la calificación de las actividades industriales en función de su incidencia temporal" no puede tacharse de falso, pues no se llega a afirmar que las necesidades que el mismo describe no fueran reales. Cierto es que dio lugar a un proceso de adjudicación fraudulento, pero no por innecesario, o al menos no consta así en los hechos, sino por orientado a beneficiar a una concreta empresa despreciando los principios básicos de libre competencia, publicidad y transparencia que deben regir la contratación administrativa.

   Sin embargo, a partir de él todos los documentos que conformaron el expediente deben considerarse falsos, pues todos se idearon para dar una falsa cobertura legal a una adjudicación ya decidida. Los elaborados por la misma administración, incluida la resolución final, firmada por quien fue inducido a engaño; como los que fueron aportados por el entorno del acusado Tomás, que adquirieron oficialidad al ser incorporados al mismo.

   Dijimos en la STS 798/2017 de 11 de diciembre " de conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Sala -STS 188/2016, de 4 de marzo , con cita de otras muchas-, para aplicar la doctrina de la calificación del documento falsificado como documento oficial por destino o incorporación a un expediente administrativo público es necesario que se cumplan dos condiciones diferentes:

   1. ) En primer lugar, que el particular cometa alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1º del art 390, pues si es una falsedad del número cuarto (faltar a la verdad en la narración de los hechos), se considera una conducta de mera falsedad ideológica por la que no puede sancionarse al particular.

      La doctrina de esta Sala afirma que en el apartado 2º del art. 390.1 CP resulta razonable incardinar aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente.

   2. ) Que la confección del documento privado simulado tenga como única razón de ser la de su inmediata incorporación a un expediente público, y por tanto la de producir efectos en el orden oficial, provocando una resolución con incidencia o trascendencia en el trafico jurídico, que puede calificarse de falsedad mediata en documento oficial, pues al funcionario competente se le ha engañado con un documento falso para que altere un registro o expediente oficial. La falsedad de estos documentos se califica de falsedad de documento oficial por destino o incorporación".

      En cualquier caso, también esta Sala ha señalado con especial énfasis, que lo determinante es la es la naturaleza del documento en el momento de la realización de la acción falsaria. En consecuencia, la doctrina que atribuye a los documentos privados condición pública u oficial por destino o incorporación, debe ser manejada de modo muy restrictivo - STS 259/2010 de 18 de marzo; 656/2013, de 22 julio, o 798/2017 de 11 de diciembre, entre otras-.

      En este caso tanto las ofertas presentadas, en cuanto confeccionadas con un contenido y finalidad ficticias, encajan en la categoría de documento simulado del artículo 390.1.2º. Razonó la sentencia de instancia, en los términos que hemos analizado al resolver el primero de los recursos, que el Sr Benito, que fue quien precisamente elaboró el pliego de condiciones, sabía que el procedimiento que se había iniciado respondía exclusivamente a la finalidad de garantizar el pago a favor de Intercontrol, por lo que la existencia de un concierto para la elaboración de las mismas por parte del funcionario que le dio apariencia legal al mismo, fluye con naturalidad.

      No podemos obviar que el delito de falsedad no es un delito de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada. Lo decisivo es que el sujeto activo tenga dominio funcional del hecho, siendo indiferente que la autoría sea directa o simplemente mediata. Porque, una cosa es activar un procedimiento en beneficio directo de un adjudicatario, prescindiendo de los elementales principios que rigen la contratación administrativa, y otro descender al detalle que permita atribuir autoría respecto a documentos elaborados por terceros, ni siquiera llamados al proceso.

      Lo señalado, es también aplicable a la factura n.° NUM001 emitida por la empresa Asesores Económicos Públicos S.L a la entidad pública contratante por importe de 20.146 euros y fechada el 26 de junio de 2009, y que determinó el pago del precio por el que se acordó la adjudicación antes de que el trabajo se realizara.

      Por último, la mendacidad del documento por el que el Sr. Benito certificó la "acreditada experiencia y cualificación de Asesores, además de haber presentado el mejor precio" es evidente. Además, el Sr. Benito sabía, y así lo reconoció en el juicio, que el trabajo en realidad lo iba a realizar una empresa subcontratada.

      El comportamiento analizado colma los presupuestos del delito continuado de falsedad en documento oficial del artículo 390. 1º, 2º y 3º CP por el que aquel fue acusado, habida cuenta que el Sr. Benito es funcionario público y actuó en el ejercicio de las funciones propias de su cargo.

4. Por lo que afecta al Sr Tomás, que no actuó como funcionario, la acusación pública respecto al mismo lo fue como autor y cooperador necesario de los números 1 y 3 del artículo 28, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 390. 1 y 3 en relación con el 392 CP.

   Sobre lo que deba considerarse documento mercantil, de manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, (SSTS 35/2010 de 4 de febrero, 1387/2015 de 17 de febrero, 651/2017 de 3 de octubre o que STS 159/2018 de 5 de abril) que el Código Penal no contiene una definición de lo que debe entenderse por tal. Su concreción ha sido realizada por nuestra jurisprudencia y las posiciones de la doctrina científica que durante mucho tiempo la censuraron abiertamente. La jurisprudencia de esta Sala hasta 1991 mantuvo un concepto amplio de lo que debió entenderse por documento mercantil compresivo de los documentos regulados en el Código de Comercio y leyes especiales mercantiles, también aquellos documentos que recogen una operación de comercio o que tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlos ( STS 22 de febrero de 1985; 3 de febrero de 1989). A partir del año 1990 esta jurisprudencia varía para delimitar el concepto de documento mercantil a los documentos explícitamente contemplados en la legislación mercantil que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado que justifique la agravación de su falsedad respecto a la de aquél ( SSTS 31 de mayo de 1991; 1 de abril de 1991 y su antecedente de 17 de mayo de 1989). Justifica ese cambio jurisprudencial la mayor punición de este tipo de documento frente a los privados y su equiparación a los documentos públicos y oficiales que sí tienen en nuestro ordenamiento una definición ( artículo 1216 Código Civil y 596 de la derogada LEC actual 317 1ª). La STS 1387/2015, de 17 de febrero, nos dice que consolidada jurisprudencia, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha manifestado que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales "no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial. Finalmente, se incluyen otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes".

   Lo que proyectado sobre los documentos que hemos analizado engloba con facilidad las ofertas que fueron presentadas el expediente y la factura que ha sido mencionada. Cierto es que fueron elaboradas para ser presentadas en un expediente oficial, pero también desde esta óptica encajarían perfectamente en la acusación formulada, pues el precepto equipara a efectos de punición los documentos mercantiles a los oficiales, homogeneidad que, al no producirse ningún cambio desde el punto de vista de los hechos, permite extender la consideración a éstos sin desbordar los contornos del principio acusatorio. Como tampoco lo hace, por el mismo motivo, la inclusión en la tipicidad respecto a este delito del nº 2 del artículo 390. Así lo ha entendido esta Sala de manera reiterada. Como explicaba, por todas la STS 631/2017 de 21 de septiembre "las modalidades comisivas del artículo 390.1 CP, no constituyen comportamientos estancos, por cuanto es perfectamente posible que un mismo hecho sea susceptible de ser incardinado en más de una de sus modalidades típicas. Constituye doctrina reiterada que carece de trascendencia el cambio o mutación de la incriminación dentro de los números del artículo 390, siempre que no exista mutación fáctica esencial, ya que no se altera la unidad del objeto normativo en la conceptuación penal del hecho y la aplicación de distintos números del artículo 390 como elemento tipificador no infringe el principio acusatorio". Y en este caso ninguna mutación fáctica se produce.

   Lo que resulta evidente es que el mutuo acuerdo y su relevante aportación le configuran como responsable a título de autor de todos los documentos que conformaron el expediente. Fue el acusado Tomás quien orquestó la operativa que le convirtió en adjudicatario de toda la contratación que se describe como desarrollo de la Ley 2/2006 de 5 de mayo, de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental de la Generalitat Valenciana, involucrando en ella al acusado que ha resultado absuelto, el Sr. Amadeo. Y en concreto, el expediente del que dimana la condena por delito de prevaricación se hizo en su propio beneficio. Las tres empresas que fueron convocadas a la licitación pertenecían a su entorno, y las tres presentaron ofertas idénticas en su redacción, con la única salvedad del precio. Precisamente el más bajo, que naturalmente habría de decantar la adjudicación a favor de la empresa que él gestionaba. Lo mismo cabe decir en relación a la factura NUM001 que a través de la empresa Asesores presentó unos meses después, y que dio lugar a la resolución que autorizó el pago.

   La existencia de un concierto que coloca la Sr. Tomás como beneficiario en su epicentro, así como su conocimiento acerca de la mendacidad del expediente en su conjunto, que completa el dolo falsario, fluyen con toda naturalidad del relato de hechos.

   Cierto es que unos meses después el trabajo adjudicado fue presentado por le empresa subcontratista, sin embargo ello no obsta la ilicitud falsaria de los documentos que hemos analizado, pues todos surtieron efecto en el tráfico jurídico. El pliego de condiciones dio lugar al llamamiento de tres empresas. Las ofertas y el certificado de idoneidad dieron soporte a una adjudicación de la que quedaron excluidas terceras personas que pudieran haber tenido expectativas en la misma. Y finalmente la factura provocó la autorización de un pago, en ese momento injustificado.

   La ilicitud falsaria no queda excluida porque finalmente la administración no sufriera menoscabo económico, por más que ello haya provocado la absolución en relación al delito de malversación. Basta para completar el delito de falsedad la idoneidad del documento para producir en efecto incluso potencial en el tráfico jurídico, por lo que es suficiente con que se dañe o lesiones el bien jurídico que tutela tal delito: la fe pública y la seguridad en el tráfico jurídico (en este sentido STS 402/2019 de 12 de septiembre).

5. La jurisprudencia de esta Sala ha aplicado en numerosos precedentes el concepto de unidad natural de acción para apreciar un único delito de falsedad documental en los casos en que se elaboran varios documentos mendaces en un mismo acto, esto es, con unidad espacial y una estrecha inmediatez temporal, y actuando además con un mismo objetivo. A ellas se refiere la STS 486/2012 de 4 de junio ( SSTS 705/1999 de 7 de mayo; 1937/2001 de 26 de octubre; 670/2001 de 19 de abril; 867/2002 de 29 de julio; 885/2003 de 13 de junio; 1047/2003 de 16 de julio; 1024/2004 de 24 de septiembre; 521/2006 de 11 de mayo; 1266/2006 de 20 de diciembre; 171/2009 de 24 de febrero; 813/2009 de 7 de julio; 279/2010 de 22 de marzo; y 671/2011 de 20 de junio), que señaló " En esas resoluciones se afirma que concurre una "unidad natural de acción" en las conductas falsarias que, persiguiendo un único designio dirigido a un solo objetivo, se lleva a cabo en "unidad de acto". Aunque la acción falsaria se concrete en varios documentos es tan solo porque se da la circunstancia de que los diferentes efectos objeto de valoración vienen incorporados a varios instrumentos documentales, pero siendo una conducta del todo equivalente a la que se hubiera producido alterando las diferentes cifras si las mismas estuvieran contenidas en una sola relación. Lo determinante -dice esa jurisprudencia- es discernir si los actos falsarios se realizaron en una sola ocasión o en fechas o momentos y lugares diversos. La realización de la conducta delictiva en un momento o fase criminal determinada no interrumpida constituye un solo delito. Han de entenderse, pues, en esos casos realizadas materialmente todas las manipulaciones falsarias en un solo acto, comprensivo de una única actuación delictiva evidenciadora de la voluntad del agente, por más que deba después proyectarse la ejecución de ese propósito inicial en distintos actos o fases ulteriores.

   Es cierto que los criterios expuestos coexisten con una segunda línea jurisprudencial en la que se da prioridad al criterio normativo de acción del art. 74 del C. Penal sobre el naturalístico, según la cual el hecho de que se confeccionen en un mismo contexto espacio-temporal varios documentos falsos obliga a subsumir los hechos en la figura del delito continuado. Para ello se tiene en cuenta fundamentalmente el precepto infringido y el bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualesquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción para que se produzca en el mundo real ( SSTS 348/2004, de 18-3 ; 1277/2005, de 1011 ; 566/2006, de 9-5 ; 291/2008, de 12-5 , y 365/2009, de 16-4 ).

   Para clarificar la cuestión quizá convenga advertir que tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado. De modo que cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal, pero tampoco alcanzan la autonomía fáctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito continuado.

   Tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado se opera con criterios normativos, toda vez que ontológica o naturalísticamente se da en ambos casos una pluralidad de actos en sentido natural. Lo que sucede es que en el primer supuesto la densidad de la normativización es menor al operar los distintos actos con una mayor estrechez y vinculación espacio-temporal, circunstancia que propicia la aplicación de un solo tipo penal más liviano, excluyéndose la modalidad más grave del delito continuado, en la que se incrementa el grado de ilicitud de la conducta y la punición de la norma debido a la menor unicidad naturalística de los actos ejecutados por el autor y a la intensificación del dolo".

   Más adelante, a modo de conclusión señala esta STS 486/2012 "debe apreciarse una unidad natural de acción, concepto que se vale de un criterio normativo para unificar en un solo acto lo que, desde una perspectiva puramente naturalista o fenomenológica, es plural; pluralidad que se diluye cuando los actos se someten a criterios valorativos aplicables en un determinado contexto con arreglo a las concepciones sociales de la vida".

   En la sentencia 597/2014 de 30 de julio, referida al delito de prevaricación administrativa por el que se condenó a un Alcalde que dictó sucesivos Decretos para levantar los correspondientes reparos, cada uno de los cuales pudo calificarse como un delito, afirmo " una cosa es que se dictasen sucesivos Decretos para levantar los correspondientes reparos y otra distinta que cada uno de ellos constituya una unidad típica de acción cuyo resultado permita construir la unidad jurídica en que consiste el delito continuado, según el Ministerio Fiscal.

   Nuestra reciente jurisprudencia ( STS 487/2014 o anteriormente STS 486/2012 ) advierte que es preciso deslindar la unidad de acción en sentido natural, la unidad natural de acción, la unidad típica de acción y el delito continuado, de forma que concurrirá una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal, es decir, cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente o de intrusismo), de forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el derecho desde un punto de vista unitario.

   Es el caso que contemplamos, es cierto que cada decreto de contenido arbitrario constituiría a estos efectos el tipo de injusto de prevaricación por sí solo, sin embargo, desde una perspectiva social y normativa es evidente que todos ellos constituyen la ejecución del mismo plan desarrollado por el autor y forman parte del mismo injusto, que ya hemos relatado más arriba: utilizar como cobertura una apariencia para adjudicar las obras es el núcleo normativo de un único tipo de injusto que se desarrolla sucesivamente con el objetivo de mantener la situación inicial.

   El delito continuado sería el resultado de integrar varias unidades típicas de acción en el sentido de que cada una de ellas respondiese a injustos distintos obedeciendo a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión ( artículo 74 CP), admitiéndose entonces la unidad jurídica bajo la calificación del delito continuado, pero ello no es el caso presente".

   En la STS 431/2014 de 28 de mayo se apreció la unidad de acción frente a la continuidad delictiva en un supuesto en el que los acusados confeccionan la documentación que integraban un expediente administrativo conformado para dar apariencia de oficialidad a un supuesto crédito que pretendían reclamar a una Administración. En concreto falsearon "los documentos oficiales, en los que estampan las falsas firmas de los responsables de la Administración a los que hubiera correspondido autorizar los distintos trámites".

   La STS 520/2016 de 16 de junio, en el que se falsificaron varias órdenes de pago con cargo a un subvención, entendió aplicable la doctrina contenida en "la STS 597/2014 pues todo ello no es otra cosa que la manifestación plural, sucesiva e ininterrumpida de un designio y propósito que perseguía una misma finalidad, es decir, como decíamos en la STS 486/2012 citada, la realización de una conducta delictiva en un momento o fase criminal determinada no interrumpida ha de entenderse que constituye un solo delito, cuando concurre sin solución de continuidad, pues en estos casos se da "una única actuación delictiva evidenciadora de la voluntad del agente, por más que deba después proyectarse la ejecución de ese propósito inicial en distintos actos o fases ulteriores". Normativamente se trata de una misma falsificación desarrollada en distintas fases continuas y enlazadas".

   Aplicada tal doctrina al caso que nos ocupa nos lleva a afirmar que nos encontramos ante un supuesto de unidad natural de acción. Cierto es que se falsificaron distintos documentos, pero todos y cada uno de ellos destinado conformar un expediente que perseguía una única finalidad, adjudicar la contratación a la empresa Asesores Económicas Públicos, por lo que solo cabe hablar de un único delito, en cada uno de los casos, rechazando la continuidad delictiva. El bien jurídico afectado fue único y no tutela un bien jurídico personalísimo. La relevancia que puede tener la pluralidad de actos y su repercusión en el menoscabo del bien jurídico siempre puede aquilatarse a través de la cuantificación de la pena atendiendo al canon de la gravedad del hecho, sin que quepa esgrimir que el bien jurídico no se halla suficientemente tutelado al descartar la continuidad delictiva, sobre todo en lo que afecta al delito del artículo 390, que parte de una penalidad mínima de tres años.

   En atención a lo expuesto, el recurso va a ser parcialmente estimado.

   Recurso de la Generalitat Valenciana.

Plantea dos motivos por infracción de ley. El primero coincide con el del Fiscal, con el que también coincidió en lo esencial su calificación. El que solicitara una sola pena que nominalmente se atribuyera al delito de prevaricación, tiene su razón de ser en la relación concursal del artículo 77 que marcó su pretensión, y en ningún caso puede interpretarse como abandono de la acusación por delito de falsedad, tal y como interesó la defensa del Sr. Tomás al impugnar el recurso.

El coincidente planteamiento de este motivo, obliga a remitirnos sin otras consideraciones a lo señalado en el motivo anterior.

El segundo motivo de recurso reivindica la aplicación del artículo 77 del CP, optando por la imposición de la pena correspondiente al delito de malversación, como delito más grave, en su mitad superior.

Tiene razón el recurrente, que el delito de falsedad que se aprecia concurre en relación de concurso medial con el de prevaricación, por lo que la determinación de la pena se efectuará de conformidad con las reglas del artículo 77 CP, si bien, la absolución por el delito de malversación impide acceder a la penalidad que el recurso interesa a partir precisamente de este delito.

El recurso se estima parcialmente.

Costas:

En la medida que todos los recursos van a ser parcialmente estimados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, procede declarar de oficio las costas de esta instancia.

De conformidad con la sentencia que antecede, procede absolver a los acusados Benito y Tomás del delito de malversación por el que venían condenados.

Por otra parte, el primero de ellos es autor de un delito de falsedad en documento oficial cometida por funcionario público, del artículo 390 1º, 2º y 3º del CP en concurso medial del artículo 77 CP, con un delito de prevaricación por el que viene condenado. Resulta más beneficioso para el mismo penar los delitos por separado, por lo que procede fijar para el delito de falsedad la pena de 3 años de prisión, multa de 6 meses, a razón de una cuota diaria de 10 euros, e inhabilitación especial para cargo público por dos años. Al ser la pena mínima prevista para el tipo aplicado no necesita mayor argumentación.

El acusado Tomás habrá de ser condenado como autor de un delito de falsedad de los artículos 390 1ª, 2ª y 3ª en relación con el 392 CP en concurso medial del artículo 77, resultando más beneficioso para él penar por separado ambos delitos. En atención a la gravedad de los hechos, tomando en consideración de un lado que fueron varios los documentos y que él fue el beneficiado por el expediente falsario, de un lado, y de otro que no concurren circunstancias de agravación, procede fijar la pena de un año de prisión y multa de 8 meses a razón de una cuota diaria de 10 euros.

Los pronunciamientos anteriores obligan a adoptar una nueva decisión respecto al reparto de las costas de la primera instancia.

De acuerdo con su distribución en atención al número de acusados, y el de delitos que fueron atribuidos a cada uno de ellos; y tomando en consideración las absoluciones que se acuerdan, cada uno de los condenados sufragaran dos novenas partes de las costas procesales, declarándose de oficio las restantes.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ABSOLVER a D. Benito y a D. Tomás del delito de malversación por el que venían condenados, y les condenamos, al primero de ellos, como autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de falsedad del artículo 390.1º, 2º y 3º CP, en concurso medial del artículo 77 (penado por separado) con el delito de prevaricación por el que ya fue condenado, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; multa de 6 meses, a razón de una cuota diaria de 10 euros; e inhabilitación especial para cargo público por dos años; y D. Tomás como autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de falsedad del artículo 390.1º, 2º y 3º CP y 392, en concurso medial del artículo 77 (penado por separado) con el delito de prevaricación por el que ya fue condenado, a la pena un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de 8 meses a razón de una cuota diaria de 10 euros.

Cada uno de los condenados abonará dos novenas partes de las costas procesales de la instancia, declarándose de oficio las restantes.

Se confirma en los restantes pronunciamientos que no se opongan a lo expuesto, la sentencia 335/2018, dictada el 24 de mayo de 2018 por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en el Rollo 8/2018 (abreviado 346/2016).

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Ana María Ferrer García

Susana Polo García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina