STS 383/2022, 21 de Abril de 2022

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Barcelona instruyó Diligencias Previas nº 223/2020 por presuntos delitos de robo con intimidación en establecimiento abierto al público, atentado contra agentes de la autoridad y lesiones contra D. Lorenzo, y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, en la que vista la causa dictó en el Rollo Abreviado 100/2020 sentencia núm. 142/2021 en fecha 25 de febrero de 2021 que contiene los siguientes hechos probados:

"PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que Lorenzo, con DNI NUM000, fue condenado:

En virtud de sentencia firme de fecha 30/12/1993 por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 8 años y 1 día de prisión, extinguida en fecha 22/12/2016

Por sentencia firme de fecha 21/03/1994 fue condenado por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 5 años de prisión, extinguida en fecha 5/12/2016

Por sentencia firme de fecha 5/11/1999 fue condenado por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 3 años de prisión, extinguida en fecha 7/11/16.

Sobre las 13:30 horas del día 18 de febrero de 2020, el acusado Lorenzo, con ánimo de enriquecimiento ilícito, accedió a la oficina nº 4607 de la entidad BBVA sita en la calle Constitución nº 186 de Barcelona y, una vez dentro, llevando puesto un casco de motocicleta con la visera levantada, se dirigió al empleado D. Paulino y con ánimo de amedrentarle y así conseguir su propósito, le exhibió lo que parecía una pistola automática, a la vez que le decía "dame el dinero", para, acto seguido, cruzar el mostrador y dirigirse al lugar donde se hallaba el Sr. Paulino, diciéndole, "abre el dispensador", mientras le seguía apuntando si bien, al contestarle aquél que no podía, añadió, "pues dame 5.000 euros", a lo que el Sr. Paulino, repuso que solo le podía dar 1.800 euros, cantidad que finalmente aceptó el: acusado diciéndole "vale, vale, dámelos, si no salen ya, vas a recibir", para a continuación coger él mismo el dinero y abandonar el lugar en una motocicleta.

Unas horas más tarde, a las 20:35 horas de ese mismo día, el acusado, fue visto por la misma zona, por una dotación policial de Mossos d'Esquadra que se hallaba realizando gestiones de investigación por el robo en la entidad bancaria. El acusado conducía la motocicleta HONDA SH 300, con matrícula ....WFQ -que le había sido prestada ese mismo día por la mañana por un amigo, Sabino-. Ante la sospecha de que pudiera tratarse del autor de los hechos que investigaban, al ver que el motorista llevaba un casco con unas pegatinas muy llamativas, igual que el que llevaba el sujeto que había cometido el atraco, al que habían podido observar en las grabaciones de las cámaras de seguridad del banco, los agentes procedieron a darle el alto. El acusado se dio entonces a la fuga, iniciando una conducción irregular, a gran velocidad y saltándose varios semáforos en rojo por el Pasesig de la Zona Franca, dirección Ronda Litoral, llegando de este modo a la calle Motors donde giró hacia L'Hospitalet de Llobregat a gran velocidad hasta llegar a una rotonda, en la que entró en sentido contrario al obligatorio y, al salir de la misma y girar a la derecha, a consecuencia de la gran velocidad que llevaba, perdió la estabilidad de la motocicleta cayendo de la misma.

Al percatarse de que se había caído, los agentes se dirigieron al mismo pero el acusado, que estaba intentando incorporarse dio una patada al agente con TIP NUM001, que cayó de rodillas y después el acusado golpeó con el casco al agente TIP NUM002, sin lograr zafarse de ellos pues este último se puso encima del mismo. Finalmente llegaron dotaciones policiales de refuerzo que consiguieron reducirle. Los agentes intervinieron en poder del acusado 555 euros (cinco billetes de 100€, un billete de 20C, dos billetes de 10 € y tres de 5€).

A consecuencia de los golpes, el acusado, causó lesiones al agente de Mossos d' Esquadra con TIP NUM001 consistentes en contractura de trapecio izquierdo y abrasión en ambas rodillas que requirieron para su curación primera asistencia facultativa, siendo necesarios 11 días impeditivos para su curación. Así mismo causó lesiones al agente de Mossos d' Esquadra con TIP NUM002 consistentes en dolor: en la muñeca, espalda y región cervical que requirieron para su curación primera asistencia siendo necesarios 3 días no impeditivos para su curación.

A consecuencia de la caída de la moto sobre el costado derecho, el acusado, sufrió lesiones consistentes en contusión torácica con equimosis en la región costal anterior, tercer-quinto arco, dolor a la palpación lateral derecha sin deformidades ni alteración significativa de la mecánica ventilatoria y escoriaciones en extremidad superior derecha con herida de 2 cm en el dorso de la mano izquierda y diversas equimosis en ambas extremidades superiores que requirieron para su curación primera asistencia siendo necesarios 30 días para su curación, 7 de ellos días impeditivos. De tales lesiones quedó como secuela una cicatriz lineal de trazado irregular en la mano izquierda con mínima relevancia estética que podría corresponder a lesión descrita como herida de 2 cm en fase costrosa.en el dorso de la mano izquierda.

Lorenzo tiene antecedentes de consumo de sustancias estupefacientes, con un patrón de dosis y frecuencia no coherente con criterios de adicción, habiéndose constatado en fecha 10 de febrero de 2021 que sus facultades intelectivas y volitivas se hallan conservadas.

El acusado se halla en situación de prisión provisional por estos hechos por auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona en fecha 21 de febrero de 2020".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, a Lorenzo como autor responsable, de los siguientes delitos:

-UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN EN ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PÚBLICO, previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del Código penal, concurriendo la circunstancia agravante de multirreincidencia y la circunstancia atenuante analógica de drogadicción por el que se le impone la pena de CINCO AÑOS de prisión, que llevará aparejada la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-UN DELITO DE RESISTENCIA A AGENTE DE LA AUTORIDAD, previsto y penado en el artículo 556.1 del Código Penal) concurriendo la circunstancia analógica de drogadicción por el que se le impone la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-DOS DELITOS LEVES DE LESIONES, previstos y penados en el artículo 147.2 del Código Penal, imponiéndosele la pena de CUARENTA y CINCO DÍAS DE MULTA por cada delito, con una cuota diaria de TRES EUROS (270 euros por los dos delitos). Con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Y se imponen al acusado las costas del Procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Abónese a la pena de prisión impuesta el tiempo que el acusado ha permanecido en situación de privación de libertad, computada desde la fecha de la detención.

En concepto de responsabilidad civil, el Sr Lorenzo deberá indemnizar a al agente del Cuerpo de Mossos d'Esquadra TIP NUM001 en 723,05 euros y al agente del Cuerpo de Mossos d'Esquadra TIP NUM003 en la cantidad de 113,77 por los perjuicios derivados de las lesiones sufridas.

Y a la entidad de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A en la cantidad de 1800 euros por los perjuicios derivados de la cantidad sustraída.

Todas estas cantidades devengarán el interés legal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado Lorenzo, dictándose sentencia núm. 227/21 por la Sección de Apelaciones de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 29 de junio de 2021, en el Rollo de Apelación núm. 148/2021, cuyo Fallo es el siguiente:

"Fallamos, en atención a lo expuesto, no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lorenzo contra la sentencia de 25 de febrero de 2021 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima), cuya resolución confirmamos íntegramente.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación legal del condenado, D. Lorenzo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional acogido a los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5º-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse infringido en la Sentencia recurrida el artículo 24 de la Constitución donde se establece el principio de presunción de inocencia, ya que las pruebas de cargo a las que hacen referencia los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida carecen de valor probatorio respecto a mi representado, evidenciándose una equivocación del tribunal que dictó la misma.

Motivo Segundo.- Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 5º-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido en la Sentencia dictada el artículo 24 de la Constitución causando indefensión mi patrocinado.

Motivo Tercero.- Por infracción de Ley, acogido a los artículos 849 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 21.2 del Código Penal, al imponerse la pena sin tener en cuenta su aplicación evidenciándose una equivocación del tribunal que dictó la misma.

Infracción del derecho constitucional a la Tutela Judicial Efectiva, en atención a la aplicación de la atenuante por drogadicción al delito de resistencia grave a la autoridad, pero no al de robo.

Motivo Cuarto .- Por infracción de Ley, acogido al artículo 849 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 22.8 del Código Penal, al imponerse la pena con la agravante de reincidencia, con correlativa inaplicación del artículo 136 del Código Penal, evidenciándose una equivocación del tribunal que dictó la misma. Circunstancia agravante de multirreincidencia.

Conferido traslado para instrucción, el Procurador Sr. Bordallo Huidobro presenta escrito de impugnación; el Ministerio Fiscal interesó en su escrito de fecha 29 de diciembre de 2021 la inadmisión a trámite del recurso interpuesto y, subsidiariamente, la desestimación de sus motivos; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 20 de abril de 2022.

La representación procesal de D. Lorenzo recurre en casación la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 142/2021 dictada el 25 de febrero de 2021 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta en que le condena como autor de: i) un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público, previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 CP, concurriendo la circunstancia agravante de multirreincidencia y la circunstancia atenuante analógica de drogadicción por el que se le impone la pena de cinco años de prisión; ii) un delito de resistencia a agente de la autoridad, previsto y penado en el artículo 556.1 CP concurriendo la circunstancia analógica de drogadicción por el que se le impone la pena de cinco meses de prisión; y c) dos delitos leves de lesiones, previstos y penados en el artículo 147.2 del Código Penal, imponiéndosele la pena de cuarenta y cinco días de multa por cada delito.

1. El primer motivo que formula es por infracción de precepto constitucional acogido a los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse infringido en la sentencia recurrida el artículo 24 de la Constitución donde se establece el principio de presunción de inocencia, ya que las pruebas de cargo a las que hacen referencia los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida carecen de valor probatorio respecto al recurrente, evidenciándose, afirma, una equivocación del tribunal que dictó la misma.

2. El recurrente se limita en el desarrollo del motivo a analizar fragmentariamente los diversos medios de prueba integrantes del cuadro probatorio: i) el testimonio del empleado de la entidad bancaria, donde cuestiona que nunca hubiera tenido dudas en el reconocimiento del autor de los hechos; ii) la pericial de los fotogramas del casco empleado durante el atraco, donde destaca la carencia de marcas personalizadas o explicación de su existencia, que lo permitan diferenciar de otro de igual clase; así como la leve coincidencia con los guantes; iii) el testimonio del testigo Sabino, que confunde el color del casco; iv) el dinero incautado al acusado (555 euros en billetes de cien, veinte, diez y cinco euros) que se pone en indebida relación con el dinero sustraído en el atraco unas horas antes, a pesar de que la cuantía del mismo fue de 1.800 euros; y v) el testimonio del acusado que se valora indebidamente porque había revelado en el plenario detalles que no había puesto de manifiesto con anterioridad y que resultan contradichas por las testificales de los agentes actuantes e incluso la del amigo que le prestó la moto.

3. Advierte esta Sala reiteradamente que la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacerlas exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible. En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

   En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

   De modo que si el recurso de casación se limita a reproducir de manera mecánica el argumentaría de apelación, con practica preterición de la sentencia del Tribunal Superior, donde ya ha obtenido una fundamentada y adecuada respuesta a su planteamiento, bastará la remisión al pronunciamiento recurrido, pues ello conlleva carencia de contenido casacional y su consecuencia a la necesaria desestimación.

4. Tal como acontece en autos donde en los apartados 5 al 9, da cumplida y motivada respuesta a las cuestiones ahora suscitadas:

5. El examen de la sentencia de instancia patentiza su ajuste a la metodología exigible. En primer lugar, valoró todos los medios de prueba practicados e identificó las informaciones probatorias que de ellos resultaban que consideró fiables, así hace referencia expresa a las testificales de Paulino , victima directa en la entidad bancaria, del amigo Sabino, de los agentes que intervinieron en la detención y de los que hicieron las comparativas de los fotogramas de las cámaras de seguridad con el casco, los guantes y la motocicleta; y explicitó las razones por las cuales rechazaba la versión del acusado, y explico porque la hipótesis acusatoria disponía de respaldo más allá de toda duda razonable.

6. Las alegaciones en este punto del recurrente se limitan a enumerar, punto por punto las afirmaciones que hace la sentencia. Empezando por la declaración del acusado que dice ni haber cometido los hechos, que no se ha efectuado rueda de reconocimiento y que no puede servir la efectuada en el acto del juicio. De lo que sigue que debe estarse al resto de prueba. No niega la utilización de la motocicleta, y discute la comparativa del casco, entre el que se observa de las cámaras de seguridad de la farmacia y del banco, con el que llevaba en el momento de la detención.

   Consta en la sentencia explicada la comparativa así como la declaración del amigo en cuanto al reconocimiento del casco y la explicación del error de haber dicho blanco por negro, fue una equivocación que ha sido explicada. Los distintivos del casco localizado por las cámaras y el que llevaba cuando le detienen contienen distintivos idénticos, llegando a la conclusión de que muy probablemente es el mismo casco. Así recoge: "Los agentes de los MME con TIP NUM004 y NUM005, de la División de Ia Policía científica que realizaron el informe de comparación de imágenes que obra a tos folios 111 a 209 del Rollo de Sala, se ratificaron en el mismo explicándolo en el Plenario en su aspecto más técnico, en el sentido de que las pegatinas no suponen "'marcas individualizantes", es decir, que no son elementos que permitan identificar un objeto, sino que son "marcas de clase" que identifican un objeto dentro de un género pero en este caso, los siete adhesivos y el lugar y forma de colocación alrededor del casco, sin llegar a individualizarlo plenamente, permiten identificarlo por la singularidad dentro de la familia de las marcas de clase. Valorando además los agentes que la forma de colocación y la posición en et objeto de las pegatinas, en este caso dieron lugar a marcas de clase todas ellas coincidentes." se rechaza este motivo.

   Respecto de los guantes y los relieves establece también la similitud. En cuanto a los billetes ocupados, eran 5 de 100 euros aparte de otros de menor importe, contestando el testigo en el minuto 00.40.36 del segundo video que le entrego 18 billetes de 100 euros. Respecto de los 5 billetes de 100 euros incautados no se ofrece explicación alguna por parte del acusado; por tanto la inferencia que hace la sentencia en cuanto a la procedencia de los mismos es ajustada, ofreciendo una explicación razonada y razonable, para nada arbitraria, por lo que procede la desestimación del motivo.

7. En cuanto a los reconocimientos constan los fotográficos y los efectuado en el acto de la vista, ahora impugna esa diligencia, que no es incorrecta, pero sobre la que no efectuó protesta, de forma que es una prueba más que se une a las anteriores inferencias. Por lo demás se fija en la sentencia la persistencia de la declaración de la víctima, y en los detalles descriptivos que ya dio a la policía y que permitieron luego confirmar la identificación, tales como estatura, o que se trataba de un persona de cierta edad.

8. Añadimos que el testigo Sabino, amigo del acusado, confirma que le prestó la motocicleta y reconoce el casco aun admitiendo que, en juico dice que es blanco, cuando lo reconoció (folio 30) refiriéndose a que era negro sobre las fotografías; se contradice este testigo con el propio acusado, el cual justifica que lleva el dinero para ir a cenar esa noche cuatro personas dos parejas, el amigo testigo, indica que era él su novia y el acusado. Por tanto estas contradicciones debilitan más si cabe las explicaciones de descargo que no pueden constituirse en una versión alternativa. Se rechaza este punto del recurso. En cualquier caso cada uno de los testigos ha sido sometido a contradicción en sala, y ampliamente preguntados, sin que pueda servir de base en el recurso la comparativa de la declaración en juicio con la que puedan haber hecho en la policía, debiendo estar a la prueba del juicio,

9. b) (sic) respecto a la impugnación de los testimonios de los agentes TIP NUM001 y TIP NUM002, rechazamos igualmente el motivo no es objeto del recurso la comparativa del atestado con lo declarado en juicio en el que se ha interrogado ampliamente, sin que se pueda concluir la inverosimilitud del relato de los agentes que han declarado, o que la versión del acusado es alternativa a la concluida en el relato fáctico.

5. Además, cabe recordar con la STS núm. 232/2022, de 14 de marzo, que la calidad de todo cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos, sino por el valor integrado de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria. Lo que permite decantar una inferencia, un hecho consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar, las otras hipótesis en liza en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística.

   Por ello, la utilización de un método deconstructivo de análisis arroja, con frecuencia, una falsa representación sobre la imagen proyectada por el cuadro de prueba. El abordaje crítico y aislado de cada uno de los datos de prueba puede, en efecto, patentizar la insuficiencia reconstructiva de cada uno. Pero ello no comporta que el resultado cumulativo de todos aquellos datos, interactuando, no sea suficientemente sólido para poder declarar probada la hipótesis de la acusación.

   Y como además, la fiscalización del principio de presunción de inocencia en sede casacional, no ampara una mera revalorización de la prueba, no está destinado a nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala; mientras que la conclusión de la resolución recurrida se acomoda a criterios racionales al manifestar la suficiencia de la prueba de cargo, el motivo necesariamente se desestima.

El segundo motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido en la Sentencia dictada el artículo 24 de la Constitución causando indefensión al recurrente.

1. Aquí argumenta de modo paralelo al anterior motivo, pero referido a la conducta subsumida en los ilícitos de resistencia y lesiones; donde se limita a cuestionar la valoración del testimonio de los agentes de los Mossos d'esquadra con el TIP número NUM001 y NUM002.

2. Consecuentemente, deben reproducirse las consideraciones anteriores, dada la respuesta ya obtenida en apelación, sin que el ámbito de la casación sobre la presunción de inocencia, permita alcanzar la revisión valorativa de los testimonios prestados, cuando en su valoración ningún ataque a criterios lógicos ni muestra de irracionalidad, se manifiesta:

Añade el recurrente, que las lesiones sufridas por el acusado descartan la autoría del acusado en relación al delito de resistencia, que entre el acusado y los agentes hay versiones contrapuestas. La sentencia analiza también las versiones, no se niega por nadie que la mecánica de los hechos que se produce como concluye la sentencia; lo que se establece tras la valoración de la prueba, declaraciones, y las lesiones causadas.

Así indica la resolución " la conducta del acusado frente a los dos agentes de la autoridad fue reactiva a la intervención de éstos, en el ejercicio legítimo de sus funciones, en cuanto lo persiguieron, tras hacer caso omiso el acusado cuando le dieron el alto, hasta que se cayó de la moto y se dirigieron a detenerlo estando en el suelo, intentando impedirlo el Sr Lorenzo propinando una patada al agente con TIP NUM001 que te hizo caer de rodillas al suelo y golpeando con el casco al agente con TIP NUM002, causando a ambos las lesiones de carácter leve que solo requirieron una primera asistencia facultativa y que han sido objetivadas por el médico forense. Así, todos los gestos y movimientos del acusado se produjeron después de esa primera, debida y legítima, intervención de los agentes y para intentar huir. De ahí que, estimemos que la figura jurídica aplicable sea la del delito de resistencia menos grave del artículo 556.1 del Código Penal . No puede en este caso hablarse de acometimiento, ni empleo de una violencia o intimidación desproporcionadas sino de una resistencia activa a la pronta, sorpresiva y legítima intervención policial, resultando las leves lesiones causadas por el acusado reveladoras de la menor entidad de la resistencia ejercida para resistirse a la detención."

A tenor de lo expuesto debemos concluir que el tribunal de instancia ha valorado de forma racional las declaraciones y las demás pruebas practicadas, valoración que ha sido adecuadamente justificada anudando las inferencias, de la que se desprende que dichas pruebas tienen la aptitud y consistencia necesarias para desvirtuar la presunción de inocencia

El motivo se desestima.

El tercer motivo lo formula por infracción de Ley, acogido a los artículos 849 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 21.2 del Código Penal, al imponerse la pena sin tener en cuenta su aplicación evidenciándose una equivocación del tribunal que dictó la misma; e infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en atención a la aplicación de la atenuante por drogadicción al delito de resistencia grave a la autoridad, pero no al de robo.

1. Se entiende mal el recurso pues la atenuante (analógica) a la de drogadicción se aplica tanto al delito de robo como al delito de resistencia como expresa la sentencia de instancia tanto en la fundamentación como en el apartado dispositivo y así lo señala acertadamente la sentencia de apelación.

2. Por otra parte, prescindir del informe médico para sustituir su especial saber por el mero dato de que hace tiempo el recurrente inició un programa de deshabituación, cuando en la actualidad de manera asidua le es suministrada metadona en el CAS, no es cuestión que fundamente una revisión de la sentencia por las vías elegidas, cuando la resolución recurrida motiva adecuadamente la denegación de mayor intensidad en la atenuante:

   El fundamento sexto de la sentencia, establece la existencia y la incidencia de la adicción: " La doctora pone de manifiesto en su informe los hábitos tóxicos, del señor Lorenzo relacionados con el alcohol, con el cannabis, con la heroína y la cocaína y que realizó un programa de deshabituación hace más de 30 años. Concluye que no presenta trastorno mental grave ni alteraciones psicopatológicas relevantes y que aunque constan antecedentes de consumo de sustancias estupefacientes, el propio acusado describe un consumo en los últimos años con patrón de dosis y frecuencia que no es coherente con criterios de adicción y que en la fecha de los hechos sus facultades intelectivas y volitivas estaban conservadas" .

   Así, pues se da un consumo persistente, pero no se ha probado una " perturbación profunda que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta".

3. Por último, tampoco es cierto que no se haya ponderado la atenuante en la individualización de la pena del robo; otrora cuestión es que la saturación que en la individualización judicial de la pena, conlleva la existencia de la agravante de reincidencia (incluso aunque solo se ponderan dos de las condenas cuya inviabilidad para ser canceladas no se cuestiona) e impida, dada su intensidad, efectiva minoración sobre ese umbral máximo ya colmado (al margen de que en la sentencia recurrida ha impedido la operatividad de la exasperación prevista para la multirreicidencia), especialmente si se atiende en la individualización la gravedad del hecho y la existencia de otras condenas del recurrente.

El cuarto motivo se formula por infracción de Ley, acogido al artículo 849 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 22.8 del Código Penal, al imponerse la pena con la agravante de reincidencia, con correlativa inaplicación del artículo 136 del Código Penal, evidenciándose una equivocación del tribunal que dictó la misma.

1. Alega que no concurre multirreincidencia, pues "al menos uno de los antecedentes penales del Sr. Lorenzo ha caducado". Recoge los datos que suministra al efecto la declaración de hechos probados:

   e indica que la condena de 1999, conforme a la redacción del art. 136 CP, en esa época, tenía un plazo de cancelación de tres años, no cinco como señala la sentencia de instancia; y por tanto, era susceptible de la obtención de cancelación, el 7 de noviembre de 2019.

2. La sentencia de apelación, desestimó la posibilidad de rehabilitación porque volvió a delinquir en fecha 7 de octubre de 2019, siendo firme la sentencia el día 9 de octubre de 2019, por lo que concluye que no se cumple el requisito imprescindible para considerar cancelada esa pena, de haber transcurrido el plazo de cancelación, sin haber vuelto a delinquir.

3. Pero sucede que el dato de esa condena que impide la rehabilitación, no obra en los hechos probados.

   Y es contante la doctrina de esta Sala que establece la inviabilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia; y así, entre otras varias, la STS 495/2015 de 29 de junio y las que ella cita, establecen que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. De modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado. Se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.

   En lo que a la agravante de reincidencia se refiere, entre otras las SSTS 857/2016 de 11 de noviembre o 217/2016 de 15 de marzo, (a las que se remiten entre otras las SSTS 538/2017 de 11 de julio; 169/2018 de 11 de abril; o 336/2018 de 4 de julio) han afirmado que las carencias en la reproducción de la secuencia fáctica no pueden suplirse en perjuicio del reo por la mención de datos concretos en los fundamentos jurídicos o la remisión a la hoja histórico penal incorporada en las actuaciones. Sin embargo se ha admitido, siempre que los datos relevantes consten en los hechos probados (la fecha de las sentencias y los delitos objeto de condena), que las dudas que pudieran surgir respecto de la interpretación y valoración de los mismos se despejen con datos de contenido fáctico incorporados en la fundamentación jurídica ( STS 110/2017 de 22 de febrero).

   De igual modo, en la STS 797/2021, de 20 de octubre, se deja constancia de que esta Sala tiene reiterado, como muestra la STS núm. 640/2020 de 26 de noviembre con cita de la núm. 282/2020 de 4 de junio que compendia otras muchas, que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Si bien precisamos que sin embargo, tales concreciones no resultan necesarias, en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. Pero si no constan en los autos los datos necesarios, se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo y debe entenderse que pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición.

   Ya dijo la STC 80/92 de 26 de mayo, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. A falta de constancia de la fecha de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( artículo 136 CP), este plazo deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia.

4. Y con los datos que obran en la declaración de hechos probados de la resolución recurrida, lo que efectivamente resulta, es que una de las condenas como indica el recurrente sería susceptible de cancelación.

5. Sin embargo, que no concurra, la denominada en la resolución recurrida, agravante de multirreincidencia, no conlleva modificación del fallo, consecuencia de la siguiente y concatenada argumentación:

   En primer lugar, en puridad, no se trata de una nueva circunstancia agravante, ya que no ha sido introducida con sustantividad propia en el catálogo de agravantes del art. 22 CP sino exclusivamente, abundando en el criterio de Consulta de la FGE 2/2004, de un fundamento o motivo de cualificación de la circunstancia agravante de reincidencia, que permite -con carácter facultativo la exacerbación de la pena hasta invadir el ámbito propio de la pena superior en grado, "teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido" ( regla 5ª art. 66 CP); del mismo modo que sucede el supuesto de hecho previsto en la regla 4ª del mismo artículo, que permite imponer la pena superior en grado, en su mitad inferior, "cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante alguna".

   En segundo lugar, dicha regla 5ª, no opera cuando concurre a su vez alguna atenuante como es el caso: El artículo 66.1.7ª dispone que cuando concurran circunstancias atenuantes y agravantes, los tribunales las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena, y que si subsiste un fundamento cualificado de atenuación la impondrán en la mitad inferior y si persiste un fundamento cualificado de agravación, la impondrán en la mitad superior. Por su parte, en la regla 5ª del mismo precepto, se dispone que cuando concurra la agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado al menos por tres delitos comprendidos en el mismo título del Código, siempre que sean de la misma naturaleza, los tribunales podrán imponer la pena superior en grado, teniendo en cuenta las condenas precedentes y la gravedad del nuevo delito cometido. La regla 7ª debe entenderse como una regulación especialmente dirigida a los supuestos en los que concurran atenuantes y agravantes, mientras que la 5ª supone una especialidad de los supuestos, contemplados en las reglas 3ª y 4ª, que se refieren a los supuestos de concurrencia de agravantes sin que se aprecie atenuante alguna. Por lo tanto, deben entenderse que en caso de concurrencia de la reincidencia, aún con las características mencionadas en al regla 6ª, junto con una circunstancia atenuante, la regla a aplicar es la 7ª y no la 5ª ( STS 1029/2011, de 13 de octubre).

   Resolución, que contempla al igual que sucede en autos, un supuesto donde concurre la circunstancia agravante de reincidencia por condenas anteriores por numerosos delitos de robo con fuerza en las cosas, y también una atenuante de drogadicción, por lo que concluye, con apoyo del Ministerio Fiscal, que la regla aplicable es la prevista en el artículo 66.1.7ª, por lo que la pena solo podrá imponerse en la mitad superior si se aprecia la concurrencia de un fundamento cualificado de agravación.

   En igual sentido las SSTS 115/2018, de 12 de marzo; 101/2018, de 28 de febrero; y 694/2017, de 24 de octubre.

   En tercer lugar, porque tal criterio es ya seguido por la sentencia de instancia, con cita expresa de la referida Consulta FGE 2/0004, de modo que la Audiencia excluye expresamente la aplicación de la regla 5ª; pero en la moderación confrontada entre la reincidencia y drogadicción estimada, concluye que persiste el fundamento cualificado de agravación, aún cuando, pondera la lejanía de los hechos que motivan las condenas que justifican la reincidencia, de modo que aunque uno de los antecedentes, el de menor gravedad, fuera susceptible de cancelación y sólo derivara a la reincidencia de dos de las condenas, los parámetros de comparación no diferirían cualitativamente; lo que otorgaría igualmente un marco punitivo entre cuatro años y tres meses de prisión y cinco años, donde esa persistencia agravatoria con dos condenas al menos susceptibles cada una de ellas de la concurrencia de la agravante de reincidencia, unida a la gravedad del hecho (el pánico creado en el empleado del banco al que intimidó con lo que a él le pareció una pistola, precisa la sentencia de instancia; lo que a su vez impide la operatividad del art. 242.4), así como la existencia de otras condenas del recurrente, aquí sí ponderables, determinan la adecuación de la pena impuesta en su umbral máximo.

   El motivo se desestima.

De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de desestimación del recurso, se impondrán al recurrente.