STS 797/2021, 20 de Octubre de 2021

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Elche incoó Procedimiento Abreviado 1586/18 por delito contra la salud pública, contra Ignacio y Jon; una vez concluso lo remitió al Juzgado de lo Penal número 2 de Elche, (P.A. núm. 890/2018) quien dictó Sentencia en fecha 13 de marzo de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- Que a Jon y Ignacio, ambos mayores de edad y ejecutoriamente condenados por sentencia firme de fecha 21-04-2018 por los Tribunales de Holanda por un delito contra la salud pública, les fueron intervenidas en el Aeropuerto de Elche-Alicante dos maletas, ya facturadas, con las que ambos de común acuerdo se disponían a viajar en el vuelo NUM000 con destino a Alemania transportando la cantidad de 21.190 gramos netos de cannabis con una pureza de 15,3%, sustancias éstas que los acusados pretendían destinar a su ilícito tráfico y que habrían alcanzado un valor en el mercado ilícito de 29.517 euros.

La marihuana está incluida en las listas de sustancias prohibidas de los Convenios Viena de naciones Unidas sobre tráfico de estupefacientes de 1961 (Lista I y IV) y 1971 (Lista I y II)".

El mencionado Juzgado de lo Penal dictó el siguiente pronunciamiento en la sentencia referida:

"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ignacio y a Jon como autores responsables de un delito contra la salud pública relativo a sustancia de estupefaciente que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con la agravante de reincidencia, ya definido, a cada uno a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 90.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 meses de privación de libertad.

Y deberán abonar las costas procesales por mitad.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abonará al condenado el tiempo que ha estado privados provisionalmente de libertad por esta causa siempre que no se haya abonado o sea abonable en otra.

OTROSI: Se acuerda mantener la medida u prisión provisional por el Juzgado de instrucción no 1 de Elche mediante Auto de 28.9.18 eludible mediante fianza de 8000 en el caso de Ignacio, conforme Auto de 6.2.2019 de la Audiencia provincial de Elche secc.7ª, que en caso de interposición de recurso se prorrogará hasta el límite de la mitad de la pena impuesta".

El Juzgado de lo Penal num. 2 de Elche en el Procedimiento Abreviado 890/2018 dictó auto de aclaración de sentencia con fecha 3 de mayo de 2019 que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho y Parte Dispositiva:

"_ANTECEDENTES DE HECHO_

PRIMERO.- En el presente procedimiento se ha dictado SENTENCIA Nº 119/2019, la cual ha sido notificada a las partes, y que contiene el siguiente párrafo: HECHOS PROBADOS:

"...les fueron intervenidas en el Aeropuerto de Elche-Alicante dos maletas,..."

SEGUNDO.- Con posterioridad a la firma de la referida resolución se ha advertido omisión en dicho párrafo al no incluir fecha y hora de los hechos".

_PARTE DISPOSITIVA_

SE ACUERDA LA aclaración de la resolución de fecha 13/03/2019 en el sentido siguiente: donde dice: HECHOS PROBADOS:

"...les fueron intervenidas el día 27 de septiembre de 2018 sobre las 19:35 horas, en el Aeropuerto de Elche-Alicnate dos maletas..."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Ignacio y Jon; dictándose sentencia núm. 425/2019 por Audiencia Provincial de Alicante (Sección 7ª) en fecha 21 de mayo de 2019, en el Rollo de Apelación P.A. núm. 580/2019, cuyo Fallo es el siguiente:

"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Ignacio y D. Jon, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado por el Magistrado del Juzgado de lo Penal número 2 de Elche en fecha 13 de mayo de 2019, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la LOPJ, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno, y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Ignacio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de Ley y de doctrina constitucional, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, al haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo, por indebida aplicación de los arts. 22.8, 27, 28, 66, 368 y 369 del Código Penal.

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ Y 852 DE LA Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución española, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. E in dubio pro reo.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 3 de diciembre de 2019 estima que el recurso debe ser inadmitido, de conformidad con lo establecido en el art. 889 de la LECr.

Visto el estado de las actuaciones, la Sala declaró conclusos los autos para señalamiento de fallo y se celebró la votación y deliberación prevenida el día 13 de octubre de 2021.

La representación procesal de Ignacio, recurre en casación la sentencia dictada por la Audiencia Provincial que desestima el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que le condena como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años de prisión, accesoria, y multa con responsabilidad personal subsidiaria par caso de impago.

1. Formula dos motivos, el primero por infracción de ley sustantiva, por indebida aplicación del art. 22.8 CP, es decir cuestiona la procedencia de la estimación de la agravante de reincidencia; y el segundo, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia; e in dubio pro reo.

2. Sucede sin embargo que esta modalidad casacional cuya viabilidad se introduce en nuestro ordenamiento con la reforma operada en la por ley 41/2015, específicamente en el apartado b) al art. 847.1 LECrim, donde se posibilita el acceso a la casación de las sentencias de las Audiencia Provinciales dictadas en apelación, limita su procedencia al motivo por infracción de ley previsto en el número 1º del artículo 849.

   El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, seguido de manera pacífica en un ingente número de resoluciones de esta misma Sala, establece de manera sistematizada el alcance de esta modalidad casacional:

   1. El art. 847 1º letra b) LECrim debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 LECrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2°, 850, 851 y 852.

   2. Los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

   3. Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884 LECrim).

   4. Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art. 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: i) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, ii) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, iii) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido".

3. Consecuentemente, el segundo motivo formulado por infracción de precepto constitucional, incurre en causa de inadmisión que conlleva en estos momentos integrar causa de desestimación. Dice el Preámbulo Ley 41/2015, que para hacer posible el acceso de los nuevos delitos al recurso de casación la reforma contempla distintas medidas que actuarán como contrapesos para equilibrar el modelo y hacerlo plenamente viable. En primer lugar, se generaliza el recurso de casación por infracción de ley, si bien acotado al motivo primero del artículo 849, y reservando el resto de los motivos para los delitos de mayor gravedad. Deja subsistente el modelo establecido para los delitos más graves, 852 LECrim y 4.5 LOPJ, incluidos; y establece otro ámbito específico para los delitos enjuiciados por el Juzgado de lo Penal, en los que ya ha recaído sentencia en apelación y donde por su menor gravedad, posibilita que prime el que hemos denominado ius constitutionis. Donde en cualquier caso, no resultan absolutamente preteridas las infracciones constitucionales, que además de poder haber sido alegadas en apelación, deviene posible, su invocación para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva. En definitiva, solo cabe casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal art. 849.1 LECrim; y si así se formula, en ese caso, también cabe reforzar el motivo con invocación de normas constitucionales; pero no como motivo autónomo. Criterio refrendado por el Tribunal Constitucional, en su ATC 40/2018, de 13 de abril.

Resta pues, el primer motivo por indebida aplicación de los de los arts. 22.8, 27, 28, 66, 368 y 369 del Código Penal.

1. Argumenta el recurrente que en base a los datos contenidos en el relato de hechos probados no puede ser apreciada la circunstancia agravante de reincidencia pues ni en el relato de hechos probados, ni a lo largo de toda la sentencia se concreta la fecha en que se produjeron los hechos objeto de esa condena previa, se desconoce si conforme a la legislación holandesa estamos ante un delito leve y no existe medio de saber si el antecedente era susceptible de cancelación.

2. Ciertamente en el relato de hechos, inicialmente, únicamente obra: condenados por sentencia firme de fecha 21-04-2018 por los Tribunales de Holanda por un delito contra la salud pública.

3. Esta Sala tiene reiterado, como muestra la STS núm. 640/2020 de 26 de noviembre con cita de la núm. 282/2020 de 4 de junio que compendia otras muchas, que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.

   Si bien precisamos que sin embargo, tales concreciones no resultan necesarias, en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

   Pero si no constan en los autos los datos necesarios, se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo y debe entenderse que pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición. Ya dijo la STC 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. A falta de constancia de la fecha de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( artículo 136 CP), este plazo deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia.

   Sin que puedan integrarse los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia, dijimos en la STS 495/2015 de 29 de junio y las que ella cita, que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. De modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado. Se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.

   En lo que a la agravante de reincidencia se refiere, entre otras las SSTS 857/2016 de 11 de noviembre o 217/2016 de 15 de marzo, (a las que se remiten entre otras las SSTS 538/2017 de 11 de julio; 169/2018 de 11 de abril; o 336/2018 de 4 de julio) han afirmado que las carencias en la reproducción de la secuencia fáctica no pueden suplirse en perjuicio del reo por la mención de datos concretos en los fundamentos jurídicos o la remisión a la hoja histórico penal incorporada en las actuaciones. Sin embargo se ha admitido, siempre que los datos relevantes consten en los hechos probados (la fecha de las sentencias y los delitos objeto de condena), que las dudas que pudieran surgir respecto de la interpretación y valoración de los mismos se despejen con datos de contenido fáctico incorporados en la fundamentación jurídica ( STS 110/2017 de 22 de febrero).

4. Además de esa jurisprudencia, hemos de atender lógicamente al propio texto del 22.8ª CP, donde tras indicar como agravante, ser reincidente, define y precisa:

   Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

   A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.

   Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español.

   Esta reincidencia entre las sentencias dictadas en el ámbito de la Unión Europea, es consecuencia de la implementación de la Decisión Marco 2008/675/JAI del Consejo, de 24 de julio de 2008, relativa a la consideración de las resoluciones condenatorias entre los Estados miembros de la Unión Europea con motivo de un nuevo proceso penal; si bien en el ámbito concreto de los delitos de tráfico de drogas y estupefacientes, contamos así mismo con la genérica reincidencia internacional del art. 375 CP; y en ambos casos, la cancelación viene referida a la normativa española, no a la prevista en el país de emisión de la condena, salvo que allí obre expresamente cancelada, lo que habría de ser igualmente objeto de comunicación sin demora entre las autoridades centrales designadas para el intercambio de información de los registros de antecedentes penales entre los Estados miembros ( art. 4.3 Decisión marco 2008/315/JAI del Consejo, de 26 de febrero de 2009).

   Es cierto que dicha norma en su art. 4.4 permite solicitar a esas autoridades centrales testimonio de la sentencia que motiva la condena; así como el Juez o Tribunal o el Ministerio Fiscal pueden obtener información relativa a las resoluciones condenatorias dictadas en otros Estados mediante el intercambio de información sobre antecedentes penales o a través de los instrumentos de asistencia judicial vigentes ( art. 15 Ley Orgánica 7/2014, de 12 de noviembre, sobre intercambio de información de antecedentes penales y consideración de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea, normativa que incorpora a nuestro ordenamiento la anterior Decisión marco); instrumentos entre los que destacan el Convenio Europeo de asistencia judicial en materia penal, hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959 ( arts. 13 y 22),el Protocolo Adicional al Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal hecho en Estrasburgo el 17 de marzo de 1978 (art. 4); y en el ámbito más estricto de la Unión Europea, el Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea -conocido como Convenio 2000- [art. 6.8.b)].

   Así el informe explicativo de este Convenio 2000 al referirse a esta última norma (DOCE 29.12.2000 C 379/13), expresamente posibilita la solicitud directa entre autoridades judiciales, de aspectos concretos de condenas judiciales.

   De lo antes expuesto, en aras de acreditar la existencia de la condena, los términos de la misma y la falta del trascurso del tiempo preciso para su cancelación, es obvia la conveniencia de la solicitud de testimonio de la sentencia condenatoria y trasladar los elementos identificativos con relevancia para ponderar la reincidencia al apartado de hechos probados.

   Conveniencia añadida dado los formatos electrónicos normalizados y consecuente automatismo en la clasificación y traducción de las categorías delitos en los antecedentes que se trasmiten los responsables de los diferentes registros de los Estados, en aras de contar con información disponible de una modo eficiente e inmediatamente comprensible en todas las lenguas de la UE y en plazos muy breves; que se logra con la utilización de códigos establecidos en tablas de delitos y sanciones, incluidos los parámetros relacionados con el grado de ejecución del delito y el grado de participación y, en su caso, la existencia de exención total o parcial de la responsabilidad penal [vid. Decisión 2009/316/JAI del Consejo, de 6 de abril de 2009, por la que se establece el Sistema Europeo de Información de Antecedentes Penales (ECRIS) y Directiva (UE) 2019/884 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, que modifica y sustituye al anterior a partir del a partir del 28 de junio de 2022].

5. No obstante, a pesar de poder contar con información completa y detallada de la condena en los Países Bajos que posibilitara la traslación de los datos necesarios al relato de hechos probados, en aras de fundamentar ulteriormente la agravante de reincidencia, los datos que se incorporan en el factum, ni siquiera son todos los que posibilitaba la hoja de antecedentes penales integrada con la comunicación proveniente de la autoridad central neerlandesa.

   No obstante, entre estas omisiones, a efectos de ponderar la concurrencia de la agravante de reincidencia, no resulta relevante la referida a la calificación categorial del delito objeto de la condena por razón de la intensidad de la pena con que resulta conminado; al margen de que la denominación de falta, contravención, infracción reglamentaria o similar, no deban considerarse incluidas en el término 'delito' a estos efectos; pero en ningún caso existe la exigencia de extrapolar a la normativa del país de la emisión de la condena, el dato negativo de que no nos encontramos ante de un delito leve, pues se trata de un distingo categorial de práctica inviabilidad comparada o absoluta equivalencia; del mismo modo que tampoco cabe que exigir su punción en un mismo Título, al tratarse de normativas y códigos diversos.

6. Pero además, en todo caso, los hechos probados, nos dicen que la condena en Holanda, fue por un delito contra la salud pública; no por falta, ni por delito leve; y estamos ante un motivo por infracción de ley, que no permite alteración alguna del factum; luego no es dable ni siquiera analizar la posibilidad de tal modificación en el relato probado, pues ese extremo, aunque normativo, debería partir de un sustrato fáctico que no recoge el relato probado.

7. De otra parte, como antes indicamos, hemos admitido, siempre que los datos relevantes consten en los hechos probados (la fecha de las sentencias y los delitos objeto de condena, como es el caso), que las dudas que pudieran surgir respecto de la interpretación y valoración de los mismos se despejen con datos de contenido fáctico incorporados en la fundamentación jurídica ( STS 110/2017 de 22 de febrero, luego citada y/o aplicada en varias ocasiones como las 384/2021 de 5 de mayo; 640/2020 de 26 de noviembre 282/2020 de 20 de junio; 219/2020, de 22 de mayo; 15/2020, de 28 de enero; 363/2019, de 17 de julio, etc.).

   Y en autos, en la fundamentación de la sentencia recurrida, al igual que en la inicial, se indica, además de la fecha de la sentencia donde obra la anterior condena: 9 de mayo de 2018 (lo que supone una ligera desviación incompatible con la fecha reseñada en los hechos probados, pues difícilmente puede ser de fecha posterior a su firmeza) y que fue por hechos cometidos el 18 de enero de 2018, que la condena que obra en su hoja histórico penal fue de ocho meses de prisión, así como que cumplió prisión en Holanda.

   Es decir, tanto por el examen de la hoja histórico penal, como por los fundamentos de la sentencia, resulta que la condena fue a ocho meses de prisión, es decir, que no fue leve; de modo que el plazo de cancelación sería de dos años [ art. 136.1.b) CP].

   A lo que debemos adicionar que, en contra de la alegación del recurrente, sí obra la fecha en que se produjeron los hechos; fue introducido por Auto de Aclaración dictado el 3 mayo de 2019, por el Juzgado de lo Penal, que lógicamente integra la sentencia; donde se señala que las maletas fueron intervenidas en el Aeropuerto de Elche-Alicante, el 27 de septiembre de 2018 sobre las 19:35 horas. Data que justificaba la escasez de datos en el relato probado, pues devenía imposible el transcurso de plazo de cancelación alguno; pues a la fecha de la comisión del delito objeto del presente procedimiento, no había transcurrido ni siquiera el tiempo de cancelación para penas leves, que es de seis meses

   En todo caso, como se incluyen en los hechos probados los datos esenciales de la fecha de la sentencia condenatoria holandesa: 21 de abril de 2018, así como el delito objeto de condena: contra la salud pública; se posibilitaba el conocimiento casacional de la duración de la pena impuesta en Holanda, a través del contenido de la fundamentación: ocho meses de prisión, que precisa un transcurso temporal para su cancelación de dos años [art. 136.1.b)], De forma, que incluso sin esa data de intervención de las maletas, sería inviable entender posible la cancelación de ese antecedente, pues ni siquiera a la fecha del dictado de la sentencia del Juzgado de lo Penal, 13 de marzo de 2019, habían trascurrido los dos años necesarios para esa cancelación.

De conformidad con el art. 901 LECrim, en caso de desestimación del recurso, las costas procesales se impondrán a la parte recurrente.