STS 336/2018, 4 de Julio de 2018

El Juzgado de Instrucción num. 3 de Villena incoó Procedimiento Abreviado num. 34/14 y una vez concluso lo envió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante (Rollo 15/16) que con fecha 2 de marzo de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: «Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: Los acusados Jesús y Gines se dedican a la venta de drogas tóxicas en el interior del Centro Penitenciario de Villena, valiéndose para su suministro y distribución de otros internos que las introducen en el centro tras disfrutar de permisos penitenciarios.

Así, el día 1 de junio de 2014 el acusado Nemesio , tras haber salido de permiso en los días anteriores, haberse reunido con una persona determinada en el exterior del centro penitenciario y haber recibido de la misma una considerable cantidad de drogas, fue sorprendido por funcionarios del centro (ya en el interior) portando diversas sustancias que resultaron ser distintas cantidades de Hachis y Heroína. Tales sustancias fueron intervenidas al acusado Nemesio momentos antes de la entrega de la droga que el mismo tenía previsto realizar al también acusado Gines , para proceder así a su venta y distribución.

Las sustancias intervenidas fueron sometidas al correspondiente examen analítico que ha arrojado como resultado que las cantidades incautadas ascienden a: 12'57 gramos de Heroína con una pureza del 24'5 %, y 32'66 gramos de Resina de Cannabis con una pureza del 32 %.

La Heroína incautada al acusado alcanza en el mercado ilícito el valor de 709'43 euros, al tiempo que el Hachis intervenido tiene un valor de 187'14 euros.

El acusado Nemesio desde el primer momento, no solo reconoció los hechos, sino que colaboró el esclarecimiento de los mismos facilitando los nombres y la intervención de los otros dos acusados, habiendo actuado por la fuerte presión que sobre sí y su familia sentía, dada la deuda (por la droga previamente suministrada por Jesús ) que éste mantenía con Jesús y las manifestaciones que el mismo le hacía de poder causarle a él y a su familia tales daños".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Nemesio , con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del artículo 21.4 CP (reconocimiento de hechos) y del art 21.7 en relación con los artículos 21.1 y 20.6 CP (obrar por miedo insuperable), como autor responsable de un delito contra la salud pública, de posesión de estupefacientes para el tráfico, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y dentro de un establecimiento penitenciario, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.7° del Código Penal , a las penas de 3 años y 3 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa del tanto del valor de la droga (896,57 €), con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago.

De igual forma debemos de condenar y condenamos al acusado Jesús , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor responsable de un delito contra la salud pública, de posesión de estupefacientes para el tráfico, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y dentro de un establecimiento penitenciario, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.7° del Código Penal , a las penas de 6 años y un día de prisión y multa de 2.689'71 euros, con arresto sustitutorio de 1 día por cada 100 euros inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y debemos de condenar y condenamos al acusado Gines , concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del CP , como autor responsable de un delito contra la salud pública, de posesión de estupefacientes para el tráfico, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y dentro de un establecimiento penitenciario, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.7° del Código Penal , a las penas de 7 años, 6 meses y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.689'71 euros, con arresto sustitutorio de 1 día por cada 100 euros impagados.

Los tres acusados abonarán, por cuotas iguales entre sí, las costas causadas en el proceso.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Reclámese del Juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal.

Requiérase a los condenados al abono, en plazo de QUINCE DIAS, de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolventes, cumplan los mismos la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en la forma expuesta.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

PROTECCION DE DATOS DE CARACTER PERSONAL.- Se advierte expresamente a todas las partes, testigos, peritos y demás personas que sean receptoras de la presente resolución que deben guardar absoluta confidencialidad de todos los datos de carácter personal obrantes en la misma, quedando prohibida la transmisión de dichos actos o su comunicación por cualquier medio o procedimiento de los mismos debiendo ser trasladados para los fines propios de la Administración de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en la LO 15/1999 de 13 de Diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal, bajo apercibimiento de incurrir en las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que haya lugar en su caso».

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, por las representaciones procesales de D. Gines y D. Jesús , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por D. Jesús se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Al amparo del artículo 851.1 de la LECRIM , por consignarse en los hechos declarados probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

2. - Al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

3. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación de los arts. 368 , 369.1.7º del Código Penal e inaplicación de los artículos 70 , 72 y 66.1º.6º del mismo texto legal .

4. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por inaplicación del art. 16 del CP .

5. - Al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM , por error de hecho en la apreciación de las pruebas.

   El recurso interpuesto por D. Gines se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. y 2º.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

3. - Por falta de apreciación del artículo 16 del CP .

4. - Por aplicación indebida de la agravante de reincidencia del artículo 22. 8º del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de junio de 2018.

En primer motivo de recurso acude al cauce que habilita el artículo 851.1 LECRIM , para denunciar que en los hechos declarados probados se incluyen conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

Considera el recurrente que la utilización en el factum de la expresión «los acusados se dedicaban a la venta de drogas tóxicas en el interior del centro penitenciario», contiene un concepto jurídico que implica el defecto denunciado.

1. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el artículo 851.1º de la LECRIM es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado. Exige para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico- jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000 de 12 de abril ; 1121/2003 de 10 de septiembre ; 401/2006 de 10 de abril ; 755/2008 de 26 de noviembre ; 131/2009 de 12 de febrero ; 381/2009 de 14 de abril ; 449/2012 de 30 de mayo ; o 627/2014 de 29 de septiembre , entre otras muchas).

   En palabras de las STS 390/2014 de 13 de mayo y 725/2014 de 3 de noviembre , tal predeterminación precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo. Se da cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación.

   El vicio denunciado no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que son meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico. No existe inconveniente en que tales vocablos se utilicen en la redacción de las sentencias para conformar su relato histórico, aunque los emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial. Es más, en ocasiones se convierten en imprescindibles, y arrojan más claridad semántica.

2. Así ocurre en el presente caso. El fragmento citado no incluye expresiones técnicas en sentido jurídico, de manera que pudiera considerarse que sustituye lo descriptivo por lo valorativo, que es los que pretende evitar el vicio que nos ocupa, como puso de relieve la STS 152/2006, de 1 de febrero . El artículo 368 CP no incluye el término venta, concepto no jurídico, y aunque sí alude a «drogas tóxicas», la utilización que de estos vocablos realiza la sentencia cuestionada no es valorativa, sino descriptiva. Para comprobarlo basta con la lectura íntegra del fragmento en cuestión, incluidos sucesivos apartados del relato de hechos probados. En ellos se describe el hallazgo en el interior de la prisión de Villena, de Hachis y Heroína destinados a ser vendidos y distribuidos.

   En este sentido, la STS 253/2013 de 27 de marzo dijo que afirmar que la recurrente se dedicaba a la venta de drogas, para desarrollar después en la fundamentación esa afirmación no supone sustituir el hecho por su valoración jurídica. La 725/2014 de 3 de noviembre que el empleo de las expresiones «venta y distribución de sustancias estupefacientes» , no son conceptos jurídicos que predeterminen el fallo. En el mismo sentido, STS 878/2011 de 25 de julio que citó el Fiscal al impugnar el motivo, entendió que la expresión «ánimo de traficar con drogas» no constituye concepto jurídico que anticipe el fallo, de la misma manera que se excluyen de tal defecto procesal otras semejantes, como «procedieron a vender tales productos», «con finalidad de distribuirla», «pretendía introducir y destinarla a su distribución», «destinadas al tráfico», y otros similares.

   En definitiva, el relato de hechos de la sentencia impugnada describe y enuncia los elementos fácticos indispensables para la verificación del juicio de tipicidad, ajenos a la proclamación anticipada de los elementos del tipo del artículo 368 del CP . El motivo se desestima.

El segundo motivo de recurso invoca los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ para denunciar vulneración de la presunción de inocencia e inaplicación del principio general in dubio pro reo.

Sostiene que no se ha practicado prueba de acredite que el mismo se dedique a la actividad de venta de drogas en el interior del centro penitenciario, ni que las poseyera con tal fin.

En el desarrollo del motivo el recurrente niega valor concluyente al contenido de la nota manuscrita que se le vio arrojar, con un número de teléfono apuntado junto a la misma, que no consta que sea de la titularidad de la novia del acusado o al hallazgo en el taller de sustancia estupefaciente que se imputa al acusado. Añade que la declaración del confeso Sr. Nemesio no fue corroborada por el interno Anselmo , al que supuestamente entregó parte de la sustancia estupefaciente, y a quien en el cacheo integral que se le practicó no se le incautó sustancia tóxica alguna.

1. Según doctrina de esta Sala (entre otras SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   A su vez, tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Sala (entre otras STS 885/2016 de 24 de noviembre -cuya literalidad prácticamente reiteramos- y las que allí se citan) han establecido que, en ausencia de prueba directa, es posible recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales, de modo que a través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones o requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre «una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes»).

   Si bien la prueba indiciaria no sólo cobra relevancia en defecto de prueba directa, sino en complemento de la misma para conformar y reforzar la convicción que eventualmente proporciona la misma.

   En todo caso hemos dicho de manera reiterada que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

2. En este caso el Tribunal sentenciador ha tomado en consideración como prueba de cargo la declaración del coimputado D. Nemesio , quien implicó directamente a los hermanos Gines Jesús en el tráfico de sustancias estupefacientes en el interior del centro penitenciario. Identificó a Jesús , el ahora recurrente, como la persona que le propuso traer la droga al regreso de un permiso penitenciario y a Gines , el otro acusado, con quien tenía que hacer entrega de la mercancía aprovechando una actividad lúdica compartida por los internos de los módulos en los que ambos estaban ingresados.

   En lo que atañe a las declaraciones de coimputados y su eficacia como prueba de cargo, el Tribunal Constitucional tiene establecida una consolidada doctrina.

   Conforme a la misma, las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente ha afirmado el Tribunal Constitucional que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de confirmación, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación de los por él incriminados en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, también ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 34/2006 de 13 de febrero ; 230/2007 de 5 de noviembre ; 102/2008 de 28 de julio ; 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo ; 125/2009 de 18 de mayo y 134/2009 de 1 de junio ).

   El mismo Tribunal ha argumentado que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( SSTC 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo ). Y en la misma dirección ha matizado que esa corroboración externa mínima y suficiente que constitucionalmente se exige para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de coimputados, no constituye una prueba en sí misma, pues en ese caso bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones que respalda. La corroboración es una confirmación de otra prueba, que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena ( SSTC 198/2006 de 3 de julio y 258/2006 de 11 de septiembre ).

   Por último, el supremo intérprete de la Constitución ha afirmado de forma reiterada que «la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan» (así, SSTC 233/2002 de 9 de diciembre ; 91/2008 de 21 de julio y 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo ).

3. Esta Sala, en recepción de la doctrina del Tribunal Constitucional, ha afirmado igualmente de manera reiterada que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad ( SSTS 1290/2009 de 23 de diciembre ; 84/2010 de 18 de febrero ; 60/2012 de 8 de febrero ; 129/2014 de 26 de febrero ó 622/2015 de 23 de octubre por citar alguna de las más recientes).

   Sin embargo, ambos Tribunales hemos llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a declarar, pudiendo callar total o parcialmente. Precisamente en atención a esas reticencias se ha afirmado que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada. Es la existencia de alguna corroboración lo que permite proceder a la valoración de esa declaración como prueba de cargo.

   En definitiva nos encontramos ante una prueba peculiar que exige un plus: unas condiciones externas, verificables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un Tribunal llega a conferirles credibilidad esté fuertemente asentado y sea convincente.

4. En este caso, la lectura del segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida permite constatar que, además de algunas testificales o periciales relativas a los resultados analíticos de las sustancias incautadas, se tomó en consideración la declaración del coimputado Sr. Nemesio , y que fueron varios los datos que corroboraron externa y objetivamente la misma. Datos que interpretados en su conjunto, y no aisladamente como pretende el recurrente, respaldan aquella declaración hasta el punto de dotarla de medio de prueba suficiente para afirmar la intervención de los dos hermanos Gines Jesús en los hechos que sustentan la calificación del delito contra la salud pública por el que los tres viene condenados, y que además aportan base fáctica susceptible de operar como prueba indiciaria.

   El acusado Nemesio declaró que la droga que se ocupó en su poder estaba en principio destinada a Jesús , pero que, al cambiar a éste último de módulo, acordaron que se la entrega a su hermano Gines . Y tal extremo fue respaldado a través del testimonio del funcionario de prisiones nº NUM000 quien declaró haber visto a Jesús deshacerse de la nota incorporada al folio 218 de las actuaciones que, aun cuando ilegible en algún punto, es clara en cuanto que pide a Nemesio , que entregue la droga al acusado Gines , «mándamelo al cine con mi hermano», con otras expresiones que sugieren claramente el acuerdo entre ellos, como la que afirma « Nemesio traga lo que pueda que ya después cuadramos sin problemas».

   Explica la sentencia recurrida que «El propio Jesús reconoce que coincidió en el módulo 8 con Nemesio , pero que cuando le incautaron a Nemesio la droga ya llevaba quince días en el módulo 3. Gines admite que estaba en el módulo 1 y que en el momento en el que le incautaron a Nemesio la droga se encontraba en el cine».

   Tomó igualmente en consideración el Tribunal sentenciador como elemento de incriminación, corroborador de la versión del coacusado, el testimonio prestado en el acto del juicio por el funcionario de prisiones nº NUM001 , jefe de servicio, quien ratificó el informe obrante a los folios 4 y 5 de las actuaciones. El examen de éste, bajo la cobertura que ofrece el artículo 899 LECRIM , nos ha permitido comprobar que internamente se estaba efectuando un seguimiento a los dos hermanos Gines Jesús , porque algunas informaciones obtenidas a partir de la incautación de pequeñas dosis a otros internos, los relacionaban a los dos con la venta de droga en el interior del centro penitenciario. Droga a la que accedían materialmente aprovechando los permisos de los que disfrutaban otros internos, a quienes en el exterior se les proporcionaba la sustancia para que ellos la introdujeran convenientemente oculta a su regreso. Una vez en la prisión, la hacían llegar a los hermanos, que a su vez se encargaban de su distribución. Droga que ocultaban en los talleres en los que Jesús trabajaba, ocupación ésta última testifical y documentalmente constatada.

   Ya hemos dicho que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, sino examinar si la valoración que de ellas hizo el Tribunal de instancia se ha producido a partir de unas pruebas de cargo de suficiente contenido incriminatorio, constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y si es homologable por su propia lógica y razonabilidad. Y así ha ocurrido en este caso, por lo que el motivo nos ocupa va a ser desestimado.

El tercer motivo de recurso, planteado con carácter subsidiario al anterior, invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar indebida aplicación de los artículos 368 , 369.1.7º e inaplicación de los artículos 70 , 72 y 66.1º.6º todos ellos del CP .

A juicio del recurrente, la infracción radica en que, mientras que el Tribunal sentenciador impuso la pena privativa de libertad en su extensión mínima, no operó de la misma forma con la pena de multa, cuya cuantía fijó en el triplo del valor de la droga incautada, sin explicar las razones que motivan la exasperación punitiva.

De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre 809/2008 de 26 de noviembre ; 854/2013 de 30 de octubre ; 800/2015 de 17 de diciembre , 215/2016 de 23 de febrero , 919/2016 de 6 de octubre , 249/2017 de 5 de abril o 57/2018 de 1 de febrero ).

Siguiendo, entre otras las SSTS 145/2005 de 7 de febrero y 1426/2005 de 7 de diciembre de 2005 , la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para concretar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho y que éste no ha sido arbitrario.

Con carácter general es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador «haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria» ( STS 677/2013 de 24 de septiembre ).

De acuerdo con ello, en este caso no concurren razones que justifiquen una modificación el criterio del Tribunal sentenciador, aun cuando hubiera sido deseable un mayor esfuerzo argumentativo sobre esta cuestión, pues la determinación de la pena no puede desvincularse de los hechos que la sustentan. El que se decantara aquel por el mínimo posible en relación a la pena privativa de libertad, no exige el mismo rasero en la cuantificación de la pena de multa, que ha de ser fijada en atención al valor de la sustancia incautada o de la ganancia que por ella su hubiera podido obtener ( artículo 377 CP ). Tomando en consideración las características de los hechos, la expectativa de negocio que surge cuando se trata de la distribución de droga en un espacio en principio preservado como la prisión, en el que los consumidores tienen muy reducidas las posibilidades de acceso a ella, y en la que tampoco resulta fácil que surjan competidores, la suma fijada no puede considerarse desproporcionada por exceso.

Ahora bien, tiene razón el Fiscal al apoyar parcialmente el motivo. Por razones de estricta legalidad procede dejar sin efecto la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa que no puede imponerse para penas privativas de libertad superiores a cinco años ( artículo 53.3 CP ), estimación parcial del motivo que debe hacerse extensiva al otro recurrente que se encuentra en la misma situación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 903 LECRIM .

Como subsidiario al segundo de los motivos de recurso, el cuarto de los planteados invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar inaplicación del artículo 16 CP . Sostiene el recurrente que no llegó a tener disponibilidad sobre la droga incautada en las presentes actuaciones y que por ello debe considerarse que el delito por el que se le condena no superó la mera tentativa.

El relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que en atención al cauce casacional empleado nos vincula, afirma que el recurrente y su hermano se dedicaban «a la venta de drogas tóxicas en el interior del Centro Penitenciario de Villena, valiéndose para su suministro y distribución de otros internos que las introducen en el centro tras disfrutar de permisos penitenciarios». A continuación, relata la ocupación de sustancias estupefaciente intervenidas en el interior del centro penitenciario e introducidas por un interno (también acusado) al finalizar un permiso de salida, destinada a ser distribuida en el centro.

1. Ciertamente de manera general la doctrina de esta Sala se ha mostrado muy restrictiva con la posibilidad de admitir las formas imperfectas de ejecución en los delitos de tráfico de drogas, fundamentalmente por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el artículo 368 CP , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito y, además, es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal. Y solo de forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse. (entre otras SSTS 867/2011 de 20 de Julio , 899/2012 de 2 de noviembre , 183/2013 de 13 de marzo , 273/2014 de 7 de abril , 975/2016 de 23 de diciembre o 524/2017 de 7 de julio ).

2. También es cierto que el nº 7 del artículo 369.1 CP contiene una modalidad agravada de carácter locativo, en atención a que las conductas que integran el tipo básico se desarrollen en determinados lugares. Es este nuestro caso en el que la actividad tuvo lugar en el interior de un centro penitenciario.

La más reciente jurisprudencia ha delimitado los perfiles de esta modalidad agravada como delito de riesgo concreto, que se superpone sobre el meramente abstracto bastante para integrar el del tipo básico. De esta manera es necesario una amenaza específica de difusión o propagación de las sustancias entre los internos en la prisión. Y así se ha rechazado su aplicación, en los supuestos en los que no ha existido un peligro cierto de distribución entre los presos ( SSTS 784/2007 de 2 de octubre , 53 /2009 de 26 de enero , 668/2009 de 5 de junio , 142/2010 de 25 de febrero o 257/2015 de 6 de mayo ).

En este caso, el relato de hechos probados que nos vincula, no solo afirma que el ahora recurrente y su hermano se venían dedicando a la distribución de drogas tóxicas entre los reclusos con los que compartían estancia en prisión, sino que en lo que se refiere a la sustancia incautada, ya había sido introducida en el centro, y se encontraba en condiciones de ser distribuida.

De otro lado, la intervención del recurrente no se limitaba a la mera distribución de droga una vez se encontraba en el interior de la prisión, sino que actuó de manera concertada en toda la dinámica que permitió la introducción de tal sustancia. Siendo así, aun cuando no llegara en este caso a detentar la droga físicamente, el delito en relación a la misma ha de entenderse consumado.

El motivo se desestima.

El quinto y último motivo de recurso acude al trámite que habilita el artículo 849.2 LECRIM para denunciar error en la apreciación de la prueba, y designa como documentos que sustentan el mismo el informe de incidencias del establecimiento penitenciario (f. 2 a 19) y el informe del centro de 6 de marzo de 2015 (folios 216 a 246).

1. Para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2 LECRIM la doctrina de esta Sala (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECRIM ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificar.

   En definitiva, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECRIM consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

2. Ninguno de los documentos designados por el recurrente son idóneos para sustentar con éxito el motivo. Carecen de valor probatorio autónomo. Sobre ellos y su alcance incidió la prueba de carácter personal practicada en el acto del juicio.

   El recurrente interpreta en su propio beneficio la documentación citada para patentizar su desacuerdo con la valoración probatoria que en su conjunto desarrolló el Tribunal sentenciador, a lo que ya hemos dado respuesta al resolver el segundo motivo de recurso. El planteamiento que ahora se pretende desborda los estrechos márgenes del cauce casacional empleado, por lo que el motivo debe decaer.

   RECURSO DE Gines .

Los dos primeros motivos de recurso, desarrollados conjuntamente con apoyo en el artículo 5.4 LOPJ , denuncian vulneración de la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva. Inciden en la insuficiencia de la prueba practicada, basada de manera relevante en la declaración del coimputado, para acreditar la intervención que en los hechos se atribuye el recurrente. A este respecto no remitimos íntegramente a lo señalado al resolver el segundo de los motivos del recurso anterior, en el que también analizamos la suficiencia probatoria en lo que afecta al ahora recurrente, en atención a los datos que se extraen de la prueba testifical, el tenor literal de la nota incorporada al folio 218 y su prevista presencia en la sala donde se desarrollaba la sesión lúdica que habría de tener lugar el 1 de junio de 2014 en el centro penitenciario de Villena, y en la que habría de coincidir con el también acusado D. Nemesio .

Los dos motivos se desestiman. Lo mismo que el planteado en tercer lugar, en el que denuncia la inaplicación del artículo 16 CP , pretensión respecto a la que nos remitimos a lo resuelto al abordar el cuarto de los motivos del recurso anterior. La declarada como probada dedicación de Gines a las labores de venta y distribución de droga en el interior de la prisión, y su papel en concreto en relación a la sustancia incautada, revelan una intervención en todo el diseño y desarrollo de la operativa que desembocó en la introducción de la droga en la prisión, que imposibilitan la apreciación de la forma imperfecta de ejecución que demanda.

El cuarto y último motivo de recurso denuncia la indebida aplicación de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP .

1. Establece el artículo 22.8 del CP «hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de esta Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

   A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves».

   Ciertamente la doctrina de esta Sala que condensa la STS 538/2017 de 11 de julio , ha señalado que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

   Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición. Ya dijo la STC. 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

   A falta de constancia de la fecha de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( artículo 136 CP ), este plazo deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia.

   En este caso, el relato de hechos probados omite cualquier referencia a la existencia de previas condenas o antecedentes por parte de ninguno de los acusados.

2. Respecto a la posibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia, dijimos en la STS 495/2015 de 29 de junio y las que ella cita, que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. Aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, pero también se ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.

   En lo que a la agravante de reincidencia se refiere, entre otras las SSTS 217/2016 de 15 de marzo o 857/2016 de 11 de noviembre han afirmado que las carencias en la reproducción de la secuencia fáctica no pueden suplirse en perjuicio del reo por la mención de datos concretos en los fundamentos jurídicos o la remisión a la hoja histórico penal incorporada en las actuaciones. Sin embargo se ha admitido, siempre que los datos relevantes consten en los hechos probados (la fecha de las sentencias y los delitos objeto de condena), que las dudas que pudieran surgir respecto de la interpretación y valoración de los mismos se despejen con datos de contenido fáctico incorporados en la fundamentación jurídica ( STS 110/2017 de 22 de febrero ).

3. En el caso que nos ocupa, ya hemos dicho que el factum no contiene referencia alguna a los antecedentes que pudiera tener el recurrente lo que es suficiente para que el motivo prospere.

   En cualquier caso, tampoco los datos que se recogen en la fundamentación jurídica serían suficientes al efecto. Simplemente se dice que el mismo fue condenado «por sentencia firme de 9 de marzo de 2009 por delito de tráfico de drogas a la pena de 3 años de prisión y 20.000 euros de multa». Mención que además es insuficiente, pues no consta la fecha de extinción, por lo que a partir de la interpretación que ya hemos expuesto, concretada hipotéticamente ésta en la de firmeza, a la fecha de los hechos, mayo-junio 2014, ya habría transcurrido el periodo de cancelación de los antecedentes penales, (tres años, por ser aplicable la legislación anterior a la reforma de 2015, que los elevó a cinco, también transcurridos).

   Ante el silencio de la sentencia no es posible que el Tribunal, en perjuicio del reo, examine las actuaciones en busca de datos en los que basar la agravante en cuestión. Pero aun contando con estos, tal y como expone el Fiscal que apoya expresamente el motivo, no concurren presupuestos para su estimación. Como el mismo explica, en la hoja histórico penal no figura la fecha de inicio, ni de cumplimiento de la condena impuesta, y aunque fue condenado con posterioridad en sentencia de 13 de mayo de 2010 , dicho antecedente no es apto para interrumpir el plazo de rehabilitación, al tratarse del enjuiciamiento de hechos acaecidos en el 2007.

   El motivo se estima.

   COSTAS:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM , declaramos de oficio las costas de esta instancia.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR PARCIALMENTE los recursos interpuestos por D. Jesús y D. Gines contra la sentencia dictada por Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante (Rollo 15/16) de fecha 2 de marzo del 2017 , en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho, declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2417/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 4 de julio de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación num. 2417/17 interpuesto por las representaciones de D. Jesús y D. Gines , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante (Rollo 15/16) de fecha 2 de marzo de 2017 , que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo y que ha sido CASADA Y ANULADA por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada por los Excmos. Sres y Excma Sra. expresados al margen.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia.