STS 217/2016, 15 de Marzo de 2016

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2016:1221
Número de Recurso10609/2015
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución217/2016
Fecha de Resolución15 de Marzo de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jose Manuel , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección III, por delitos de robo con violencia o intimidación, lesiones y tentativa de homicidio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Casqueiro Alvarez; siendo parte recurrida Alfredo y Emma , representados por las Procuradoras Sra. Romojaro Casado y Sra. Camacho Villar.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Torremolinos, instruyó Sumario nº 1/2014, seguido por delitos de robo con violencia o intimidación, lesiones y tentativa de homicidio, contra Jose Manuel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección III, que con fecha 20 de Mayo de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Ha resultado acreditado y así se declara probado que, siendo aproximadamente la 1.50 horas del día 14 de octubre de 2013, el procesado Jose Manuel se dirigió, desde su domicilio sito en la CALLE000 de la URBANIZACIÓN000 de la localidad de Benalmádena (Málaga), hasta el Complejo Urbanístico DIRECCION000 sito en la AVENIDA000 de dicha localidad, al que accedió por la puerta exterior del mismo, con la intención de entrar en alguna de sus viviendas para satisfacer sui ánimo de obtención de ilícito beneficio a través de la sustracción de efectos que pudiera encontrar en su interior.- Una vez dentro de dicho Complejo, se percató de que la persiana del dormitorio de un piso de la planta baja, concretamente el apartamento número NUM000 del bloque NUM001 , estaba parcialmente levantada, pro lo que se introdujo en el mismo mientras sus moradores, Alfredo de 82 años y Emma de 55 años, se encontraban durmiendo.- El procesado accedió a dicho apartamento por la mencionada persiana, sin que conste que cubriera su rostro o cabeza con un pasamontañas o prenda de similares características que impidiese que se le viera la cara, acercándose ala citada señora, a quien, encontrándose la misma dormida y tumbada en su cama, le dijo, en inglés, mientras sostenía un cuchillo que previamente cogido de la cocina de la vivienda, que le diera dinero, provocando que la misma se despertara y comenzara a gritar, circunstancia que hizo que su marido, el citado Alfredo , quien igualmente se encontraba tumbado en la cama durmiendo, también se despertase.- Dado que los citados Alfredo y Emma , una vez se hubieron levantado de la cama y estando de pie en el dormitorio, y ante la representación de la posibilidad de ser agredidos con el objeto cortante que portaba el procesado, procedieron a defenderse de la amenaza llevada a cabo por aquél, quien procedió a blandir dicho cuchillo contra los mismos, con intención de atentar contra sus vidas, asestando con él, primero, un golpe en el pecho a Emma y dando, después, un corte en el cuello a Alfredo .- Como consecuencia de dicha actuación acometedora, Alfredo sufrió herida, en región cervical izquierda a nivel de membrana tiroidea de aproximadamente 4 centímetros de ancho y 9 centímetros de profundidad, herida, incisa malar derecha, erosión en segundo dedo de la mano derecha, hematoma suprapúbico y hematoma, en cadera izquierda, que precisaron tratamiento médico y quirúrgico distinto de la primera asistencia facultativa, y en cuya sanidad invirtió 45 días impeditivos para sus ocupaciones habituales, siendo 15 de ellos de hospitalización, habiendo resultado como secuelas cicatriz de 2.5 centímetros de longitud en zona lateral izquierda, de la laringe a 1.5 centímetros de línea media, cicatriz de 1.5 centímetros de longitud en zona, matar derecha, así como cicatriz de traqueotomía, que originan un perjuicio estético ligero valorado en 4 puntos; siendo que, de no haberse realizado una traqueotomía, el paciente hubiera sufrido oclusión laríngea externa y habría fallecido, según el informe médico forense emitido respecto del mismo.- Mientras que Emma sufrió herida incisocontusa supramamaria izquierda con afectación del pectoral enfisema, subcutáneo y neumotórax izquierdo, que también precisaron el mencionado tratamiento y en cuya curación invirtió 45 días de los que estuvo impedida para, sus ocupaciones habituales durante 21 días, siendo 3 de ellos de hospitalización, habiendo resultado como secuelas cicatrices de 3 centímetros de longitud, con pequeñas cicatrices puntiformes correspondientes a los puntos de sutura, en cuadrante superointerno de mama izquierda, así como cicatriz en forma de "U", con lados de 2 centímetros y base de 1 centímetro de longitud, en zona lateral izquierda del tórax, correspondiente al drenaje colocado; siendo que, de no haberse realizado tratamiento urgente, la evolución clínica del neumotórax hubiera sido hacia un neumotórax a tensión con compromiso mediastínico que habría ocasionado la muerte de la paciente, según el informe médico forense emitido respecto de la misma.- No ha quedado acreditado en ningún caso que el procesado estuviera afectado en el momento de los hechos por el consumo de cocaína, metadona y/o pastillas de tranquimazin que le produjeran la anulación o disminución de sus capacidades intelectivas y/o volitivas; como, tampoco, que el mismo no conociera la entidad de los hechos que llevaba a cabo como consecuencia de algún tipo de alteración mental que no ha sido puesta de manifiesto ni en las actuaciones ni en el acto del juicio". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Primero.- Que debemos condenar y condenamos al procesado, Jose Manuel , como autor criminalmente responsable.- De dos delitos de homicidio, en grado de tentativa, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis (6) años de prisión, por cada uno de los dos delitos, y a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo.- Y de un delito de robo con violencia, en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de ser reincidente el procesado, a la pena de tres (3) años de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Segundo.- Que debemos condenar y condenamos a dicho procesado, Jose Manuel , a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Alfredo en la cantidad total de 8.600 euros por las lesiones sufridas y por las secuelas que le han quedado y los perjuicios económicos que se le han ocasionado y a indemnizar a Emma en la cantidad total de 7.160 euros por los mismos conceptos; devengando dichas cantidades el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Igualmente, se le condena al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.- Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonado al condenado el tiempo que hubiere permanecido privado de libertad por esta causa, si no le hubiere sido ya aplicado a otra". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Manuel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECriminal por vulneración del art. 24 C.E .

SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECriminal .

CUARTO: Al amparo del art. 851.5º LECriminal .

QUINTO: Por vulneración del principio acusatorio.

SEXTO: Al amparo del art. 850.1 LECriminal .

SEPTIMO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

OCTAVO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

NOVENO: Al amparo del art. 849.2 LECriminal .

DECIMO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 1 de Marzo de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 20 de Mayo de 2015 de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección III , condenó a Jose Manuel como autor de dos delitos de homicidio en tentativa y un delito de robo con violencia también en tentativa en casa habitada , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en el delito de robo a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que sobre la 1'50 horas del día 14 de Octubre de 2013, Jose Manuel penetró en el complejo urbanístico DIRECCION000 de Benalmádena con intención de entrar en alguna de las viviendas para obtener un ilícito beneficio.

Ya dentro del complejo, se introdujo a través de una ventana que estaba levantada en el apartamento nº NUM000 del Bloque NUM001 , en cuyo interior se encontraba durmiendo Alfredo y su esposa Emma . Acercándose a ellos, concretamente a Emma , la despertó mostrando un cuchillo que llevaba en la mayo y que había cogido de la cocina. Una vez despertada Emma comenzó a gritar despertándose Alfredo y ya de pie viendo el cuchillo que llevaba Jose Manuel , procedieron a intentar defenderse, ante lo cual Jose Manuel primero le dio a Emma un golpe con el cuchillo en el pecho y seguidamente a Alfredo le dio una cuchillada en el cuello.

Ambos resultaron con heridas descritas en el factum , debiéndose destacar que Alfredo precisó tratamiento médico, curando a los 45 días con 15 días de hospitalización. Hubo de practicársele una traqueotomía ya que caso contrario hubiese sufrido una oclusión laríngea externa y habría fallecido.

De igual manera Emma sufrió herida inciso contusa supramamaria izquierda con afectación del pectoral, enfisema subcutáneo y neumotórax izquierdo. Invirtió en su curación 45 días con 3 días de hospitalización. De no habérsele practicado un tratamiento urgente, la evolución clínica del neumotórax habría ocasionado la muerte de la paciente.

El recurrente ha formalizado un recurso de casación que lo desarrolla a través de diez motivos .

Segundo.- El motivo primero denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia . Recordaremos que el ámbito del control casacional es efectuar por esta Sala en relación a la denuncia efectuada, se centra no en efectuar una nueva valoración de las pruebas practicadas en el Plenario, sino más limitadamente si hubo prueba de cargo obtenida con todas las garantías, si esta se introdujo en el Plenario y fue sometida a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, si dicha prueba fue valorada críticamente junto con la de descargo que existiese, y si fue razonada y razonablemente valorada, por lo que el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador alcanzó el axiomático estándar de "certeza más allá de toda duda razonable".

En la argumentación del motivo se dice que la prueba de cargo fue insuficiente para la condena dictada, que existieron contradicciones en las declaraciones del matrimonio, que Emma dijo al principio que no podría reconocer a la persona, y luego en el Plenario sí lo reconoció aludiendo a que tenía entradas de calvicie, lo que no concuerda con su físico, que también hubieron contradicciones en relación a si se ocuparon unas gafas del recurrente en la terraza del apartamento, --que efectivamente se ocuparon--, cuando otro agente policial dijo que no las había visto. Igualmente en relación a las periciales cuestiona el riesgo de muerte que las lesiones causaron, si bien por la pronta asistencia médica la recuperación fue bastante rápida, por lo que la intención de matar no aparece clara.

En definitiva, al socaire de vacío probatorio, lo que realmente está cuestionando el recurrente es la valoración de las pruebas con que contó el Tribunal sentenciador de la que discrepa postulando otra valoración en apoyo de sus tesis exculpatorias, lo que queda extramuros del ámbito del control casacional.

En el f.jdco. tercero de la sentencia se estudia el inventario de pruebas con que contó el Tribunal. De entrada, el propio recurrente reconoció su intervención en los hechos en la primera declaración en sede policial, ratificada posteriormente en sede judicial --folios 77 a 79 y 145 y 146--. Incluso en el Plenario nos dice que no recordaba nada, pero de manera implícita sin confirmar su presencia cuando alegó que intervino en los hechos porque estaba bajo los efectos del tranquimazin, que si no, no hubiera hecho nada.

A ello debe añadirse las declaraciones de la víctima , sobre cuya aptitud para poder constituir prueba de cargo que propone el decaimiento de la presunción de inocencia es clara y constante en la jurisprudencia de esta Sala. En este sentido, si bien el Sr. Alfredo no identificó a nadie, la Sra. Emma en el Plenario --mediante videoconferencia-- manifestó que no tenía dudas.

En tercer lugar , se contó con las declaraciones de los agentes policiales que detuvieron al recurrente a unos 400 metros del lugar de los hechos, quienes manifestaron que andaba deprisa, nervioso y agitado por haber corrido.

En cuarto lugar , los testigos particulares de la urbanización que no presenciaron los hechos, pero que vieron al recurrente, después de ser detenido, en la recepción de la urbanización así como algún otro vecino.

También se contó con otras pruebas como la prueba del ADN de las gafas del recurrente que se encontraron en la terraza del apartamento. En las muestras enumeradas en la sentencia como 8.1 y 8.2 se acredita restos genéticos del recurrente en la patilla y cristal derecho y en la patilla y cristal izquierdo de las gafas encontradas en la terraza.

También se encontraron restos genéticos del procesado en la camiseta de manga larga que llevaba, en las manchas de sangre del pantalón y en el cinturón, y asimismo se encontraron manchas de sangre de dos personas --evidencia 9.4-- siendo una de ellas correspondiente con la muestra indubitada de saliva de la víctima , lo que acreditaría con toda rotundidad la realidad de la agresión sufrida por el Sr. Alfredo por parte del recurrente.

Evidentemente se está ante un acabado y completo cuadro probatorio de cargo que justifica y fundamenta "más allá de toda duda razonable" la autoría del recurrente respecto de los hechos de los que ha sido condenado.

No existió el vacío probatorio que se denuncia .

En relación a la cuestión del animus necandi que pudiera animar la acción del recurrente, nos remitimos al motivo correspondiente para dar la respuesta oportuna.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- El segundo motivo denuncia falta de motivación en la individualización de la pena impuesta en relación a los delitos de homicidio en tentativa.

El Tribunal rebajó la pena en un grado, y el recurrente se queja de que no se rebajó en dos grados.

No existe tal falta de argumentación. Sin perjuicio de recordar que el deber de motivación abarca e incluye tanto la valoración de la prueba, su traducción jurídica penal, el grado de desarrollo del delito, el grado de participación, la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, pronunciamientos civiles indemnizatorios, y finalmente, pero no en último lugar la individualización judicial de la pena, como esta Sala ha reiterado con frecuencia --SSTS 1644/2001 ; 2355/2001 ; 21/2008 ; 821/2012 ó 851/2013--, es lo cierto que en el presente caso el Tribunal actuó con toda corrección rebajando en un solo grado la pena de los delitos de homicidio en tentativa.

Tal rebaja es vinculante y opera por Ley de acuerdo con la realidad de la tentativa del delito concernido. Ciertamente, la Ley en el art. 62 prevé, potestativamente la rebaja en dos grados. En esta situación, la exigencia de motivación vendría dada por la utilización por parte del Tribunal de la posibilidad de rebajar en dos grados la pena, pero si solo rebaja en un solo grado, como es vinculante, el deber de motivación es menos intenso.

Por lo demás el art. 62 Cpenal supedita la rebaja en dos grados al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

Pues bien, teniendo en cuenta el arma utilizada, --un cuchillo--, y la parte del cuerpo afectada --el cuello en relación al Sr. Alfredo -- y la mama izquierda --en relación a la Sra. Emma --, y en ambos casos con un evidente riesgo de muerte de no haber recibido pronto y eficaz asistencia médica, resulta patente el acierto del Tribunal al rebajar en un solo grado imponiéndola en seis años de prisión, muy cerca del límite mínimo del grado inferior --de cinco años hasta diez años menos un día--.

Por lo demás, hay que recordar que la culpabilidad debe ser la medida de la pena , en cuanto que con la pena se restablece el ordenamiento jurídico, y también desde esta perspectiva debe estimarse correcta y proporcional la pena de seis años de prisión por cada homicidio en tentativa .

Procede la desestimación del motivo .

Cuarto.- El tercer motivo denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, lo que concreta con el hecho de que se haya valorado la prueba de ADN que fue obtenida ilegalmente al no constar con autorización judicial .

La denuncia que se efectúa es inconsistente. Basta recordar que el art. 326 de la LECriminal se refiere a que el Juez de instrucción adoptará o podrá ordenar a la policía judicial o al médico forense las medidas necesarias para la recogida, custodia y examen de las muestras que se encuentren, pero esta facultad debe ponerse en relación, como se expresa en el mismo art. 326 con la facultad que de oficio tiene la policía judicial de recoger todos los efectos o instrumentos o pruebas del delito .

En el presente caso , ocurridos los hechos a primeras horas de la madrugada, y detenido el recurrente poco después, es obvio que la policía judicial estaba y está facultada para la recogida de todos los efectos referentes a los hechos investigados que se encontraron en la terraza del apartamento, en el lugar de los hechos y en las ropas que llevaba el recurrente.

Esta recogida no afectó ni lesionó ningún derecho fundamental, ni propiamente hubo injerencia indebida alguna.

El Tribunal rechazó tal denuncia a la vista de las declaraciones de los agentes intervinientes que procedieron a la recogida de efectos, a su custodia y a su traslado a los laboratorios.

Al respecto basta la lectura de los folios 18, 19 y 20 de la sentencia.

Más aún, lo que se denuncia es la hipótesis de una posible contaminación , meras alegaciones, sin dato objetivo de sustento, que debe ser rechazada. Dice el recurrente al folio 15 de su motivo: "por tanto resulta más que probable que las muestras recogidas se hayan visto contaminadas" .

Como se ha dicho nada se afirma ni se justifica, solo se alegan hipótesis.

Procede la desestimación del motivo .

Quinto.- El cuarto motivo con apoyo en el art. 851-5º LECriminal , debe entenderse 6º, se denuncia quiebra del derecho al Juez imparcial ya que acudió a formar Sala un Magistrado cuya recusación fue intentada en tiempo y forma. Se refiere al Magistrado D. Abelardo .

Basta decir, que como ya dice la sentencia --f.jdco. primero--, la recusación fue rechazada a limine, y sin perjuicio del derecho del recusante a volver a plantear tal cuestión vía recurso, es lo cierto que el recurrente dice que con motivo de un auto de denegación de la libertad, el ponente emitió un juicio de valor sobre la culpabilidad del recurrente con carácter previo al Plenario.

Un examen de las actuaciones acredita los siguientes datos :

1- Fueron reiteradas las peticiones de libertad del ahora recurrente, siendo todas rechazadas por la Audiencia. Al folio 88 del Rollo de la Audiencia, obra el auto de 3 de Julio de 2014 en el que se rechazó tal petición, siendo ponente el Magistrado D. Abelardo . Al folio 134 obra un nuevo auto de rechazo de la libertad de fecha 2 de Octubre de 2014 , también siendo ponente el mismo Magistrado.

Al folio 165 obra un tercer auto de denegación de libertad de fecha 20 de Noviembre de 2014 , no consta el ponente, pero en todo caso el citado Magistrado no formó parte del Tribunal que resolvió la petición.-

2- Promovido incidente de recusación contra el nombrado Magistrado, y dándole la tramitación correspondiente por auto de 9 de Diciembre --folio 225-- del Sr. Instructor del expediente de recusación, se inadmitió a trámite por extemporánea la recusación instada. El argumento que justificó tal decisión fue que en todos los autos denegatorios de la petición de libertad el argumento para tal denegación fue idéntico: a saber, la existencia de indicios racionales de criminalidad sobre el solicitante en relación a su participación, así como el informe pericial médico sobre el estado psíquico del mismo, aludiendo, asimismo que obviamente no se habría superado el límite máximo de prisión preventiva, en el auto de 20 de Noviembre de 2014 se concreta que llevaba a la sazón un año y un mes, así como que ya había fecha para el juicio oral, habiéndose señalado en el auto de 2 de Octubre de 2014 que ya se había dictado auto de conclusión del Sumario y que se estaba pendiente del señalamiento.

Verificamos en este control que se reiteraron varias peticiones de libertad --tres en cinco meses-- habiéndose justificado la negativa con idénticos argumentos , y habiendo sido el Magistrado cuya recusación se intentó el ponente en dos de tales autos, y en el tercero --que como hemos dicho se reiteró en tales argumentos--, no intervino ni formó parte de la Sala, pero sí lo hicieron otros Magistrados, D. Andrés Rodena González que actuó como Presidente de los tres autos de denegación de libertad de fecha 20 de Noviembre, y también como Presidente del Tribunal ante el que se realizó el Plenario y Dª Juana Criado Gómez que intervino en los tres autos y formó parte de la Sala de Justicia.

En esta situación , consideramos que en los autos analizados --y debe recordarse que el recurrente no cita ninguno en concreto, solo alega que se emitió un juicio de valor sobre la culpabilidad del recurrente--, no se adelantaron prejuicios que pudieran cuestionar la necesaria imparcialidad del Magistrado ni por tanto aparecen en este control casacional justificados mínimamente los temores del recurrente de no haber sido juzgado por un Tribunal imparcial. Simplemente se argumentó de forma aséptica y no valorativa sobre la decisión de mantener al recurrente en prisión provisional, lo que se hizo, insistimos en los tres autos analizados que denegaron la libertad.

Procede el rechazo del motivo .

Sexto.- El quinto motivo denuncia violación del principio acusatorio porque se acusó por asesinato cuando en el auto de procesamiento se hablaba de homicidio.

La cuestión carece de toda relevancia.

También fue alegada y rechazada en la instancia, y el solo dato de que las acusaciones, finalmente, calificaron por los delitos de homicidio deja sin sustento práctico tal denuncia, que en todo caso estaba condenada al rechazo, ya que el auto de procesamiento no puede condicionar a la acusación .

Procede la desestimación del motivo .

Séptimo.- El motivo sexto , también por la vía del Quebrantamiento de Forma con apoyo en el art. 850-1º LECriminal denuncia la denegación de pruebas , que ya se efectuó en la instancia habiendo recibido respuesta negativa del Tribunal por no estimar necesarias tales pruebas ni tener incidencia en la resolución del caso.

Es constante la jurisprudencia de esta Sala, entre otras muchas en la sentencia de 8 de Marzo de 2002 , que establece que "el derecho a la prueba se configura como derecho fundamental y es inseparable del mismo derecho de defensa pero no es ilimitado como ningún otro. No existe un derecho incondicional a la prueba -- SSTS 6 de Noviembre de 1990 y 10 de Julio de 2001 --, no se puede desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que le es propia para apreciar su pertinencia y necesidad -- SSTS 59/91 y 206/94 --" . En la misma línea tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la sentencia de 4 de Diciembre de 1997 , que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el art. 24.2 de la Constitución , cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión efectiva : requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión. En el mismo sentido, SSTS 1107/2006 ; 281/2009 ; 538/2010 ó 246/2012 .

En el presente caso , y como se describe en la sentencia sometida a censura, obran en las actuaciones informes médicos referidos a la toxicomanía del acusado, sobre afectaciones psiquiátricas e informes forenses sobre las lesiones de las víctimas.

Por tanto, en dichos informes constan todos los datos relevantes en orden a apreciar o no alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad del acusado, referidas a la posible drogadicción o alteración mental del acusado, por lo que eran irrelevantes las pruebas propuestas por la defensa al constar ya en autos.

Los documentos a los que se refiere el recurrente son los siguientes:

  1. Transcripción del informe médico penitenciario porque no es legible.

  2. Oficiar al Servicio Andaluz de Salud para que remitieran todo el historial médico del recurrente, en orden a acreditar su drogodependencia.

  3. Que se haga un informe médico sobre la salud mental del recurrente.

  4. Informe a realizar por la Real Academia de Medicina de Granada sobre si las heridas de las víctimas tenían entidad suficiente para causar el fallecimiento.

La sentencia de instancia dio respuesta negativa a la denuncia efectuada, considerando que las pruebas carecían de toda capacidad de incidir en el resultado total, por lo que no eran necesarias .

Retenemos la argumentación de la sentencia contenida en el f.jdco. segundo in fine :

"En cuanto a la letra c) existe, en primer lugar, de que se proceda a la transcripción del informe médico penitenciario, respecto del que se aprecia, sin dificultad, el alcance de la dependencia tóxica que refiere, en segundo lugar, resulta irrelevante, igualmente, historial médico alguno completo.

Letra d) Sobre adicciones y afección psiquiátrica del procesado, puesto que sobre ello se han pronunciado suficientemente los informes médico-forenses obrantes a los folios 87 y 88 (sobre tóxicos), 227 (de ratificación del anterior) y 384 a 385 (de estado psíquico) de las actuaciones, respecto de los que en el momento oportuno esta sentencia efectuará la correspondiente valoración probatoria, en tercer lugar, ese mismo razonamiento resulta aplicable respecto de la prueba propuesta a letra e) al constar a los referidos folios 384 y 385 de las actuaciones el correspondiente informe médico-forense sobre el estado psíquico del procesado y sobre su (posible) imputabilidad y, en cuarto lugar, resulta, igualmente, estéril, el informe a que se refiere la letra f) por cuanto que a los folios 236 y 238 y 43 y 52 de las actuaciones, obran respectivamente, los correspondientes informes de sanidad de los perjudicados Alfredo y Emma y los partes de urgencia de los mismos, siendo, además, que --como aconteció con lo referido en el anterior apartado-- los médicos forenses y los facultativos (médicos) emisores de los referidos informes y partes (médicos) depusieron en el acto del juicio oral en calidad de peritos y testigos".

En este control casacional verificamos que las pruebas no eran pertinentes ni lo que es más importante, no eran necesarias. En concreto en relación a la de las letras d) y e) existían suficientes informes al respecto, habiendo acudido sus autores al Plenario respondiendo a las cuestiones que se les suscitó, y lo mismo puede decirse respecto del riesgo de muerte al que se refiere la documental de la letra f).

En relación a la salud psíquica y consumo de sustancias tóxicas, con el fin de agotar esta cuestión, retenemos las conclusiones de los informes ya citados.

Con fecha 16 de Octubre de 2013, el Sr. médico forense concluye que en el momento del reconocimiento no presenta sintomatología alguna, y los test cualitativos dieron positivo a cocaína y metadona, indicando el recurrente un consumo reciente de ambas sustancias, lo que confirmó el otro médico forense en su informe de 19 de Noviembre de 2013, y en relación a su salud mental, el informe del día 9 de Abril de 2014, también del médico forense concluye que el resultado de la exploración psicopatológica es compatible con la normalidad.

Procede la desestimación del motivo .

Octavo.- El motivo séptimo cuestiona por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , el animus necandi que pudiera haber animado la acción del recurrente. El motivo casi carece de argumentación más allá de la declaración del recurrente de que no tenía intención de agredir a nadie.

El motivo tiene como presupuesto el respeto al hecho probado, lo que ignora el recurrente.

Se dice en el factum que el recurrente "....procedió a blandir dicho cuchillo contra los mismos con intención de atentar contra sus vidas, asestando con el, primero un golpe en el pecho a Emma , y dando, después, un corte en el cuello a Alfredo ....".

No respetado el hecho probado se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Los elementos intelectivos de todo delito --el dolo--: es decir el conocimiento de lo que se hace, y el consentimiento en su ejecución, son hechos subjetivos , cuya descripción debe estar situada, como se hace en la sentencia en el hecho probado que expresa el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador.

Tales hechos subjetivos, salvo improbable confesión de la persona concernida, deben ser aprehendidos por las pruebas e indicios obrantes por lo que se refiere al clásico dilema de "animus necandi" y "animus laedendi" , la jurisprudencia se ha referido a una serie de circunstancias que rodean el hecho, y de entre las que tienen especial relevancia con los relativos al arma utilizada, la violencia del golpe y la parte del cuerpo lesionada.

En el presente caso , el arma fue un cuchillo de cocina del que se ignoran los datos, en relación a la violencia o energía desplegada, basta reseñar que en relación a Alfredo tuvo una herida en el cuello --zona sobre cuya gravedad e importancia no es preciso argumentar-- de 9 centímetros de profundidad --hecho probado-- "corta y penetra" en el cuello, dijo la forense que añade "que hubiera habido peligro para la vida por asfixia" , y que la zona es vital al tratarse de una herida en el cuello.

Por lo que se refiere a la lesión de Emma la misma nos dice la doctora que ingresó por un cuadro crítico siendo intervenida y que de no haberlo sido el pulmón se hubiera colapsado produciéndose una parada respiratoria.

Ante este cuadro médico resultante de las lesiones , la zona afectada del cuerpo y el arma utilizada, a lo que todavía se puede añadir la total despreocupación del recurrente que huyó sin prestar ningún tipo de ayuda, o de solicitarla, aparece evidente en este control casacional que se está ante un homicidio doloso en tentativa -- en realidad dos homicidios dolosos intentados-- en la medida que la acción y el arma empleada, zona del cuerpo de las víctimas afectada está patentizando que el recurrente puso en peligro la vida del matrimonio -- Alfredo de 82 años, y Emma de 55 años-- continuando con su acción agresiva, primero con uno y luego con el otro, con total desprecio de la vida ajena y por tanto la asunción de las consecuencia de su acción vía dolo.

Procede la desestimación del motivo .

Noveno.- El motivo octavo por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , denuncia como indebidamente inaplicada la eximente de drogadicción , o la eximente incompleta, o como mínimo la atenuante analógica del art. 21-2º, y asimismo solicita la aplicación de la atenuante de confesión.

El motivo incurre en la misma causa de inadmisión que el anterior ya que nada existe en el hecho probado que permita afirmar la existencia de elementos fácticos que vertebraran las eximentes, o eximentes incompleta o atenuante analógica que se solicita, y lo mismo en relación a la atenuante de confesión.

Más aún, en el hecho probado se dice con claridad y rotundidad que:

"....No ha quedado acreditado en ningún caso que el procesado estuviera afectado en el momento de los hechos por el consumo de cocaína, metadona y/o pastillas de tranquimazin que le produjeran anulación o disminución de sus facultades intelectivas y volitivas....".

Asimismo se añade que no consta que el recurrente no conociera la entidad de los hechos por los que tampoco existió una alteración mental.

En esta situación procede el rechazo del motivo.

Procede la desestimación del motivo .

Décimo.- El motivo noveno por la vía del error facti del art. 849-1º LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal en relación a los análisis de ADN practicados respecto de los que se dice que existieron errores relevantes que han tenido su incidencia en el resultado.

Cita el recurrente tres documentos en apoyo de su motivo:

-El informe de ADN de los folios 259 a 272.

-El oficio policial del folio 152, de fecha 23 de Octubre de 2013.

-El informe médico forense sobre el historial médico del acusado.

Ninguno de los documentos citados tienen la fehaciencia que se requiere para el éxito de este cauce, ya que la pericial --o documental-- no tiene un valor superior a todas las demás probanzas, sino que todas deben ponderarse y valorarse.

Por lo demás hay que recordar los requisitos que permiten la apertura de este cauce casacional que son los siguientes:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, y

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

No es suficiente, por lo tanto, sobre la base del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal, tal como pretende el recurrente.

En realidad hay dos documentos casacionales solo que son el informe de ADN y el informe médico forense. La lectura de ellos no acredita ningún error estando en sintonía con el resto de las pruebas practicadas.

El recurrente se extraña de que no se encontrara ADN en la habitación donde dormía el matrimonio, y de ello extrae que él no estuvo allí, obviando el resto de las pruebas que se han analizado.

No existió el error que se denuncia.

Procede la desestimación del motivo .

Undécimo.- El motivo décimo por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicada la agravante de reincidencia en relación al delito de robo con violencia.

Es doctrina de la Sala que todos los datos fácticos relativos a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, deben hacerse constar en el factum , y más en concreto, en relación a la agravante de reincidencia deben de hacerse constar todos los elementos necesarios que vertebran la misma -- SSTS 621/2012 ; 786/2013 ó 211/2015 , entre las más recientes--.

Igualmente, hemos dicho que existe la posibilidad en sede casacional de completar el hecho probado, siempre en favor del reo , en aquellos casos en los que se hayan deslizado elementos fácticos en la motivación cuando debieron haberse hecho constar en el hecho probado, asimismo es doctrina de la Sala que esta posibilidad de completar el hecho probado no procede en contra del reo , sino solo a favor de él -- SSTS 713/2012 ; 108/2014 ; 493/2015 ó 495/2015 , entre las más recientes--.

Pues bien, en el presente caso se ha omitido en el hecho probado toda referencia a los datos relativos a sentencias anteriores que pudieran constituir y dar lugar a la agravante de reincidencia que, sin embargo, se le ha apreciado.

Ciertamente constan tales datos en el f.jdco. tercero que se refiere a los datos de la hoja histórico-penal.

En esta situación, y de acuerdo con lo razonado, no procede la aplicación de tal reincidencia con lo que el éxito del motivo es claro.

Además , el recurrente argumenta que a la vista de la época de la comisión del delito anterior, que la pena le fue suspendida, y que transcurrido el plazo previsto en el art. 136-2-2º, el antecedente pudo haber sido cancelado, tampoco procedería la concurrencia de la agravante, habiendo apoyado el Ministerio Fiscal el motivo del recurrente.

También por esta vía procedería la no aplicación de tal agravante .

El recurrente fue condenado en sentencia de 22 de Junio de 2009 a la pena de ocho meses por delito de robo con violencia. Dicha pena le fue suspendida por dos años, remitiéndosele definitivamente la pena por auto de 22 de Junio de 2011. Los hechos ahora enjuiciados ocurrieron el 14 de Octubre de 2013, es decir transcurrido el periodo de seguridad de tres años al que hace referencia el art. 136-1-2º computado desde la fecha del otorgamiento de la suspensión.

Procede la estimación del motivo y eliminación de la circunstancia de reincidencia en relación al delito de robo con violencia con las correspondientes consecuencias penológicas.

Procede la estimación del motivo .

Duodécimo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la declaración de oficio de las costas del recurso al haberse admitido uno de los motivos del mismo.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formalizado por la representación de Jose Manuel , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección III, de fecha 20 de Mayo de 2015 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil dieciséis.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Torremolinos, Sumario nº 1/2014, seguida por delitos de robo con violencia o intimidación, lesiones y tentativa de homicidio, contra Jose Manuel , mayor de edad, con DNI número NUM002 , nacido el día NUM003 de 1968 en Frankfurt (Alemania), hijo de Ignacio y de Inocencia , con domicilio en CALLE000 , URBANIZACIÓN000 , Fase 2ª, casa NUM004 de Banalmadena, con antecedentes penales, habiendo sido ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 22 de Junio de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Málaga en el Procedimiento Abreviado nº 361/2009, como autor de un delito de robo con violencia o intimidación, de ignorada solvencia, en situación de prisión provisional desde el día 16 de Octubre de 2013, habiendo estado detenido los días 14 y 15 de Octubre de 2013; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos incluidos en el f.jdco. décimo de la sentencia casacional condenamos a Jose Manuel como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa sin circunstancias a la pena de dos años de prisión , con mantenimiento del resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Jose Manuel como autor de un delito de robo con violencia en tentativa, sin circunstancias a la pena de dos años de prisión .

Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia casacional no afectados por la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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