STS 105/2018, 1 de Marzo de 2018

El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Alicante, tramitó Procedimiento Abreviado núm. 109/2014 contra D. Luciano Epifanio por delito continuado de estafa agravada y delito continuado de falsedad en documento mercantil; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante cuya Sección Décima (Rollo de P.A. núm. 77/2015) dictó Sentencia en fecha 25 de noviembre de 2016 que contiene los siguientes hechos probados:

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

El acusado Luciano Epifanio , mayor de edad y sin antecedentes penales, el 13 de Enero del 2005 suscribió con BANESTO un contrato de agente financiero mediante el cual, colaboraba con Banesto en la captación de clientes así como en la comercialización y contratación de los productos y servicios fijados por el Banco, ofreciendo a sus clientes todos los productos de activo y de pasivo así como de intermediación propios de BANESTO, figurando en el referido contrato como avalista su esposa Crescencia Reyes contrato que estuvo vigente hasta que fue rescindido el 16 de noviembre del 2007 por acuerdo de ambas partes.

Para el desarrollo de su actividad comercial; alquiló un local en la Avda. Xavier Soler n° 22-24, local 3 A, que tenia toda la apariencia externa de tratarse de una sucursal de Banesto, salvo que en el cartel exterior se hacía constar en una letra de menor tamaño la mención "Agente Financiero" local en el que comenzó a trabajar, haciéndolo primero como persona física y desde Marzo del 2007 como persona jurídica a través de la entidad EJE URBANO, S.L. sociedad que se había constituido con otras personas para otros fines, que el acusado aprovechó para el desarrollo de su actividad comercial.

Durante el ejercicio de su actividad comercial, amparándose en el nombre de la entidad "BANESTO" y en la seguridad en sus clientes de que ofrecía operar con dicha entidad, comenzó a desarrollar una actividad de banca "paralela" de modo que comenzó a captar clientes de elevada capacidad económica, ofreciendo productos financieros que él denominaba "REPOS" y tipos de interés mejores que los habituales en el mercado, evitando hacerlo de modo "oficial", procurando siempre recoger el dinero en metálico, expidiendo documentos manuscritos de su puño y letra que recogían los términos en los que se pactaban las operaciones.

Una vez " captados " e invertidas importantes cantidades de dinero en los denominados "REPO'S" que los clientes creían que eran productos de Banesto, el acusado les iba pagando los "sobre tipos" con el dinero que iba captando de nuevos clientes, invirtiendo el dinero, no solo en las cuentas de Banesto sino también en las suyas propias como persona física y como persona jurídica (Eje Urbano SL) disponiendo del dinero a su antojo falsificando para ello en diversas ocasiones las firmas de sus clientes y realizando extracciones de dinero y transferencias sin su consentimiento. Así lo hizo con los siguientes clientes:

1 - Roberto Rafael . Con fecha 31-12-07 se personó en la oficina de Banesto junto con su hermano ( Rogelio Leandro ) y el acusado, pese a que ya había sido cesado con fecha 16-11-07 y sin decirle nada al perjudicado, dado que necesitaba liquidez para abonar los pagos que le eran reclamados por otros clientes, le informó de una operación de inversión que supuestamente había sacado BANESTO, se trataba de un producto financiero denominado REPOS, una operación a 80 días durante los cuales no podía disponer del dinero, además de poder sacarle un alto rendimiento

Con fecha 04-01-08 el perjudicado saco de la entidad Bancaja 60.000,00 € en metálico, mediante dos reintegros de 24.000,00 € y 36.000,00 €, fue a la oficina del acusado y le entregó el dinero en metálico, tras lo cual este le entregó, un pagaré de la entidad con la que operaba el acusado "EJE URBANO" por importe de 62.400,00 € con vencimiento el 24-03-08 correspondiendo 60.000,00 € al principal y 2.400 € a los intereses, pagaré que resultó impagado.

2 - Nicanor Oscar , propietario de la empresa Gas BRIMAIN S.A., era cliente de la entidad-BANESTO y el acusado le informó de una operación de inversión que supuestamente había sacado BANESTO, se trataba un producto financiero denominado REPOS al 7'5%, donde había un principio y un final de la operación. Dada la confianza que el perjudicado tenía con el acusado, como director de la sucursal, no llegó a firmar ningún documento, pero constan en su cuenta los 4 cargos de fecha 19-07-07, por importe de 75.000,00 € cada uno de ellos y todos realizados el mismo día por un importe total de 300.000,00 € cantidad que el perjudicado supuestamente invirtió en los denominados REPOS.

Al llegar el vencimiento de la inversión el perjudicado recibió una llamada de teléfono del acusado, donde le comunica que le hará un abono de 100.000,00 € y le renovaría los 200.000,00 € restantes, en las mismas condiciones pactadas, abonándole los intereses de la inversión de los 300.000,00 €, ante lo cual se personó en la oficina del banco BANESTO y recibió en un sobre manuscrito de puño y letra del acusado y con el anagrama de BANESTO, 7.456'46 €, en concepto de intereses de la inversión de los 300.000,00 €.

Esta forma de pago en "sobre" y en "metálico" extrañó al perjudicado que solicitó al acusado los documentos de la operación ya que hasta la fecha no tenía nada por escrito, recibiendo a partir de ese momento de forma continuada largas para evitar hacerlo, hecho que le lleva a reclamar los 200.000,00 € restantes más intereses a sus superiores jerárquicos en Banesto. Tras estas conversaciones recibió en su cuenta una transferencia de una entidad llamada EJE URBANO S.L. de fecha 26-11-07, por importe de 100.399,45 €.

En conclusión, el acusado le devolvió los 100.000 € mediante la transferencia de EJE URBANO por importe de 100.399,45 €, más los intereses de la inversión de los 300.000 € que ascendían a 7.456,46 € en metálico en un sobre, pero no los 200.000,00 €, en relación con los cuales representantes de BANESTO le dijeron, al principio, que se iba a hacer cargo de todo, si bien, al final tuvo que acudir a un proceso civil, dada la negativa de Banesto a reintegrarle su dinero.

No reclama por haber sido indemnizada por Banesto en el procedimiento civil.

3 - Alberto Rodrigo , en el 2006 era cliente de Banesto aunque de otra sucursal, distinta de la que dirigía el acusado.

En el 2007, el acusado intentó, sin éxito que el perjudicado cambiara su préstamo hipotecario a la sucursal que él dirigía.

En el 2008 dado que necesitaba liquidez para abonar los pagos que le eran reclamados por otros clientes, le convenció para invertir su dinero en una operación de inversión con un producto financiero ofertado por otra entidad Bancaria por lo que el perjudicado bajo la confianza de que el acusado había sido mucho tiempo el director de la sucursal de BANESTO le entregó 18.000,00 € (que sacó de la entidad Bankinter) y le entregó a cambio un pagare por importe de 18.448,45 €, siendo los 448,45 € el interés pactado por la entrega del dinero, pagaré que no fue atendido, generando unos gastos de devolución de 737,94 €.

4 - Rogelio Leandro . era cliente de la entidad BANESTO y con fecha 28-12-07 pese a que el acusado ya había sido cesado con fecha 16-11-07 y sin decirle nada al perjudicado, dado que necesitaba liquidez para abonar los pagos que le eran reclamados por otros clientes, le informó de una operación de inversión que supuestamente había sacado BANESTO, se trataba un producto financiero denominado REPOS, una operación a 80 días durante los cuales no podía recuperar el dinero, pero con un interés bastante superior al normal ante lo cual le convenció para cancelar la Imposición a plazo fijo que tenía firmada con la entidad de 60.000 € e invertir todo este capital recuperando 62.400 € pasados los 80 días.

Con fecha 31-12-07 el perjudicado acudió con su hermano, el también perjudicado Roberto Rafael , y procedió a la firma de documentos necesarios para la cancelación de plazo fijo y el acusado le entregó en contraprestación de un pagaré con vencimiento 20-03-08 por importe de 62.400,00 € pagaré que no fue atendido.

5 - Alicia Hortensia y Lorena Brigida . Desde el 2.006 aproximadamente, Alicia Hortensia tenía cuenta abierta en la entidad Banesto sita en la Avda Pintor Xavier Soler n° 22, de la localidad de Alicante, junto a su hermana Alicia Hortensia siendo el director de la misma el acusado.

En Mayo del 2.006 el acusado le ofreció una inversión de alta rentabilidad en un producto financiero denominado REPOS de modo que la perjudicada, en la confianza de tratarse de un producto ofertado por BANESTO ingresó, en su cuenta de Banesto, para invertir en los productos financieros ofertados por el acusado, unos cheques, procedentes de la recuperación de unos productos financieros contratados con ZURICH VIDA y SEGUROS BILBAO por valor de 66.460,17 € y 66.260,50 € por un importe total de 132.720,67 €.

Durante varios meses la perjudicada recibió diversos ingresos en su cuenta que se correspondían con los intereses provenientes de los beneficios del dinero depositado en su cuenta pero en Diciembre del 2.007 quiso montar un negocio y decidió recuperar el dinero depositado en su cuenta, dándose cuenta que sin su autorización y con la falsificación de su firma se habían realizado transferencias desde su cuenta a una cuenta del acusado habiendo extraído el importe de los dos cheques que había ingresado.

No reclaman por haber sido indemnizadas por Banesto.

6- Vanesa Julia . En Marzo del 2008 la perjudicada fue a un cajero a retirar dinero de su cuenta de Banesto con su tarjeta de crédito y no pudo hacerlo, ante lo cual, se dirigió a su sucursal bancaria del acusado situada en la calle Avenida Pintor Xavier Soler, 22 para saber si había algún problema con la tarjeta donde le informaron de que con fecha 28-03-07 ella había cancelado la cuenta, que se encontraba con saldo cero al constar una disposición en efectivo de 1.726,78 € la totalidad del dinero que había en la cuenta, dinero que ella no había retirado, facilitándole un documento, firmado supuestamente por ella, por el que disponía del dinero de su cuenta y la cancelaba documento que no había sido firmado por ella sino por el acusado imitando su firma.

No reclama por haber sido indemnizada por Banesto.

7 - Delia Yolanda y Palmira Milagrosa tenían una relación de amistad con el acusado y las convenció para realizar inversiones en un producto denominado "REPOS", llegando a realizar una inversión total de 85.528,61 €, inversión ésta reconocida por el acusado mediante contrato de fecha 04-02-08, por las que les abonaba mensualmente unos intereses de 562,90 € extendiendo como garantía de la inversión un cheque al portador, de fecha 19-06-07 con fecha de vencimiento 19-06-08 por dicho importe, en una cuenta de la entidad LA CAIXA. (Cheque que renovaba otro anterior a nombre de la entidad Banesto).

Además el acusado falsificando sus firmas, extrajo de sus cuentas, sin su consentimiento, el día 08-01-08 la cantidad de 1.732,85 €.

8 - Florian Severino , hijo de Valentina Belinda , tenía una cuenta corriente y otra de ahorro vivienda en la sucursal de BANESTO que dirigía el acusado y este realizó, sin su firma ni su consentimiento dos transferencias el día 04-01-08 a favor de la entidad EJE URBANO S.L por importe de 12.957,64 € de la cuenta vivienda y por importe de 7.539,48 € de la cuenta corriente.

No reclama por haber sido indemnizado por Banesto.

9 - Marino Jeronimo , vecino del acusado, Felisa Nuria , cuñada del primero, y Eugenio Secundino , amigo del primero.

Aprovechando su relación de vecindad y amistad el acusado propuso invertir sus ahorros a Marino Jeronimo en productos financieros bancarios, denominado "REPO'S", lo que así hizo junto con su cuñada Felisa Nuria y su amigo Eugenio Secundino , invirtiendo 12.000 €, 200.000 € y 75.000 €, respectivamente de los cuales han podido comprobar que ni existen imposiciones, ni fondos, ni respaldo alguno de dichas inversiones, ni en La Caixa ni en Banesto.

La Cantidad total defraudada a los tres es de 287.000,00 €.

El acusado entregó a Marino Jeronimo para él y los otros dos los siguientes cheques al portador de la Caixa:

- Cheque de 21-2-2008 por importe de 12.480,00 € (para él).

- Cheque de 21-4-2008 por importe de 86.688,55 € (para Eugenio Secundino ), y

- Cheque de 21-2-2008 por importe de 212.688,37 € (para Felisa Nuria ).

Con fecha 18-2-2008, el acusado firmó tres documentos a cada uno de los tres perjudicados en los que reconocía haber recibido el día 2-1-2008 de Marino Jeronimo y el 21-1-2008 de Eugenio Secundino y Felisa Nuria , las cantidades que como principal invertían en Repos y en los que reconocía la expedición de un cheque para devolución de la cantidad invertida y pago de intereses.

Con fecha 22-1-2008, el acusado transfirió de su cuenta en la Caixa la cantidad de 200.000,00 € a la cuenta de DIRECCION000 CB en Banesto y con fecha 23-1-2008 ingresó cheque de la Caixa por importe de 75.000 € en la cuenta de DIRECCION000 CB.

10 - Lazaro Gregorio , hijo de Valentina Belinda , tenía una cuenta ahorro vivienda en la sucursal de BANESTO que dirigía el acusado y este realizó sin su firma ni su consentimiento una transferencia a favor de la entidad EJE URBANO S.L. por importe de 12.957,64 €.

No reclama por haber sido indemnizado por Banesto.

11 - Pablo Guillermo tenía cuenta abierta en Banesto y el imputado se le presentó como director de Banesto y le ofreció una inversión de alta rentabilidad en un producto financiero denominado REPOS de modo que el perjudicado, en la confianza de tratarse de un producto ofertado por BANESTO y dado que había procedido a la venta de su vivienda habitual, realizó 3 transferencias a favor del acusado el 12-12-07 por un importe total de 40.000 €, pese a que el acusado ya había sido cesado con fecha 16-11-07 y sin decirle nada al perjudicado dado que necesitaba liquidez para abonar los pagos que le eran reclamados por otros clientes. Tales transferencias hechas en el mismo día fueron por importe de 18.000, 18.000 y 4.000 euros desde su cuenta de Bancorreos y se recibieron en una cuenta de la entidad BANESTO de la que era titular la entidad EJE URBANO S.L. con la que operaba el acusado.

El perjudicado reclama los 40.000,00 € de las transferencias.

12 - Enrique Salvador (Polígono del Mesell SA). Pese a que el acusado ya había sido cesado con fecha 16-11-07, al tener conocimiento de que el perjudicado tenía que hacer efectivo el pago de unos impuestos, y dado que necesitaba liquidez para abonar los pagos que le eran reclamados por otros clientes, le convenció para que le entregara con fecha 19-12-07 dos cheques de la entidad financiera BANESTO por importe de 90.000,00 € y 67.181,00 € por un importe total de 157.181,00 € so pretexto de que él se encargaría de efectuar el pago, por cuenta del perjudicado.

El acusado no hizo efectivo el pago de los impuestos sino que ingresó el dinero en una cuenta de su titularidad de entidad La Caixa. A requerimiento del perjudicado, al comprobar que no se habían pagado los impuestos dos días antes de la fecha límite para el pago, el acusado ingresó un pagaré de fecha 24-01-08 por el importe de la deuda 157.181,35 € de su cuenta de La Caixa, pero el día antes de la fecha tope de pago, el perjudicado pudo comprobar que dicho pagare, de la entidad con la que operaba el acusado "EJE URBANO" no tenía fondos, viéndose obligado a disponer de 150.000,00 € que tenían a plazo fijo en la entidad financiera CAM con los consiguientes gastos para poder liquidar la deuda tributaria, reclamando por ello el perjudicado tanto el principal como los gastos ocasionados, una cantidad total de 170.965,84 €.

13 - Efrain Felicisimo , Jefe de Servicio de licencias del Ayuntamiento de Alicante. En verano 2006, las oficinas centrales de Banesto situadas en la Explanada de España tenían un problema de funcionamiento del equipo de aire acondicionado que emitía ruidos excesivos y el Ayuntamiento decretó la suspensión de su funcionamiento. El perjudicado, en su condición de Jefe de Servicio de Licencias conoció al acusado y le comunicó las medidas correctoras que sé debían adoptar las cuales fueron subsanadas aprovechando el acusado para ofrecerle sus servicios.

En Julio del 2006 el perjudicado contrató un préstamo hipotecario en la sucursal de Banesto del acusado abriendo una cuenta corriente y formalizando escritura el día 25-07-06 tras lo cual le ofertó invertir en un producto financiero denominada REPOS que tenía para clientes preferenciales a un interés muy ventajoso.

La madre del perjudicado había recibido de la venta de un solar 60.000 € que tenía en una cuenta en la entidad bancaria BBVA y el acusado le convenció para invertir dicha cantidad en REPOS para lo cual el perjudicado, actuando en nombre su madre, le entregó un cheque de la entidad BBVA por importe de 60.000 €, de fecha 07-11-06 entregándole a cambio, en la oficina de Banesto un pagaré a nombre de su madre Aurelia Blanca por el mismo importe de 60.000 € de fecha 08-11-06 y con fecha de vencimiento del 12-02-08. Todos los meses desde diciembre de 2006 hasta febrero de 2008 el acusado fue ingresando, en cuenta corriente de la madre del perjudicado en la entidad CAM, el importe de los intereses pactados, que ascendían a 389,00 €.

En febrero de 2008, días antes del vencimiento del pagaré, el perjudicado comunicó al acusado que su madre quería retirar los 60.000 € ante lo cual, para evitarlo, pese a que ya había sido cesado (16-11-07) y sin comunicar dicha circunstancia al perjudicado, le ofertó una operación que incluso mejoraría la anterior, pese a lo cual el perjudicado tras analizarlo le llamó insistiendo en su voluntad de recuperar el dinero, ante lo cual el acusado, para impedirlo le informó de que se iba a incorporar un nuevo Banco internacional denominado "Privat Bank Grupo Banque Degroof' que iba a entrar en el mercado financiero español abriendo oficina en Valencia y ofreciendo depósitos con unas condiciones muy ventajosas pese a lo cual el perjudicarlo volvió a insistirle en que su madre quería el dinero.

Finalmente en Marzo de 2008, el perjudicado acudió a la oficina de Banesto del acusado y solicitó el abono del pagaré contestándole el nuevo director que las cuentas están bloqueadas por el Juzgado indicándole verbalmente que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria estaba plenamente vigente y correcto pero la imposición de los 60.000 €, no constaba en el banco.

No reclama por haber sido indemnizado por Banesto.

14 - Miguel Federico . El acusado contactó con el perjudicado a través de su hija que era vecina suya y como director de una oficina de Banesto en Alicante, les propuso invertir sus ahorros en unos productos financieros bancarios denominados REPOS, lo que así hizo entregando cantidades de dinero en diversas imposiciones y recibiendo cheques y pagarés como garantía de la inversión, los cuales, finalmente, no fueron atendidos, por un importe total de 54.079.75 € concretamente eran dos pagares, uno de 14-9-2008 por importe de 32.649,25 € a nombre de Eje Urbano SL, y otro de 20-10-2008 por importe de 21.430,50 € a nombre de Eje Urbano SL.

15 - Roberto Iñigo , en mayo de 2.006 se retiró de su trabajo de taxista y vendió la licencia e ingresó 108.000 €, que quería invertir para que le rindiese beneficios. A través de su hija conoció al acusado, ya que residía en la misma urbanización y le ofreció una inversión en fondos, por lo que era necesario que trasfiriese dinero a la cuenta que el denunciante tenía abierta en Banesto.

El 5-05-06 se realizó la transferencia desde la cuenta del comprador de la licencia de taxi, a su cuenta de Banesto n° NUM000 , ingresando la cantidad de 108.000 €. Como garantía de pago del importe invertido, le extendió dos pagarés al portador de la Caixa: uno de fecha 4-1-2008 con vencimiento el 4-3-2008 por importe de 31.500 y otro de fecha 5-11-2007 con vencimiento de 8-5-2008-por importe de 60.000 euros.

El 4-2-2008 el acusado firma un documento al perjudicado en el que reconoce las inversiones realizadas por este.

El perjudicado reclama el importe de los pagarés que le fueron entregados como garantía de una inversión realizada a través del denunciado de un total de 91.500€.

16 - Violeta Encarna , que había estado casada con el hermano del acusado, aprovechando dicha relación familiar, la convenció para invertir en un producto financiero denominado REPOS y con fecha 08-11-06 le entregó la cantidad de 50.000 €.

Tras ello, como el acusado le iba pagando regularmente los intereses pactados, fue ingresando diversas cantidades de dinero hasta un importe total de 89.704,50 €, recibiendo del acusado con fecha 01-10-07 un cheque a su nombre por dicho importe, con fecha de vencimiento 01-10-08 contra la cuenta de Eje Urbano SL, cheque que finalmente resultó impagado.

Además el acusado, falsificando su firma, extrajo de su cuenta un total de 8.520,82 €.

Banesto le ha hecho entrega de 50.000 € con el compromiso de mantenerlos invertidos en el banco durante un año y los 8.520'82 que se extrajeron falsificando su firma.

La perjudicada no reclama a la entidad Banesto con la que ha alcanzado un acuerdo por el que Banesto le indemniza en la cantidad de 58.520,82€ y ella se daba por satisfecha y renunciaba a realizar cualquier otra reclamación contra Banesto.

Reclama al acusado el resto de dinero invertido que ascendería a la cantidad de 30.704,50€ (89.704,50€ - 50.000,00 €).

17 - Milagros Alejandra , DIRECCION000 CB.

Titular de una farmacia, tenía cuenta abierta en Banesto y el acusado se le presentó como director de Banesto y le ofreció una inversión de alta rentabilidad en el producto financiero denominado REPOS de modo que la perjudicada, en la confianza de tratarse de un producto ofertado por BANESTO dio en septiembre del 2007 al acusado autorización verbal para disponer del dinero, sin ningún documento escrito, realizando una inversión por un importe total de 350.000,00 € de los cuales el acusado le fue pagando de forma correcta los intereses pactados. Cuando el asesor fiscal de la perjudicada le solicitó la documentación relacionada con las cantidades invertidas para poder realizar así la declaración de la renta, esta acudió a entrevistarse con el imputado solicitándole los correspondientes documentos, ante lo cual el acusado comenzó a darle largas sin expedirle documento alguno lo que despertó las sospechas de que pudiera haber alguna irregularidad, solicitándole por ello el reembolso de las cantidades invertidas, para lo cual, el padre y el hermano de la perjudicada se entrevistaron con un responsable de la oficina principal de BANESTO y les aseguraron que no tenían nada que temer, que BANESTO respondía de la seguridad de sus ingresos.

A partir de esa entrevista, presionado por responsables de la entidad BANESTO, el acusado comenzó a realizar ingresos periódicos de dinero en la cuenta de la perjudicada, de los cuales el último cheque que le entregó fue uno de fecha 24-1-2008 por un importe de 25.539,00€ que aparecía firmado con la antefirma "Eje Urbano" contra una cuenta de la Caixa, cheque que no resultó conforme y le fue cargado con los gastos e intereses derivados del cheque fallido por lo que reclama 26.030,19 €

18 - Debora Gloria , titular de la agencia de viajes VIAJES ESCOLANO S.A. Aprovechando su relación de vecindad y amistad en septiembre de 2005, el acusado le ofreció una serie de inversiones en un producto denominado "REPOS", en virtud de las cuales realiza inversiones con vencimiento a un mes de las cuales recibía el dinero invertido junto con los intereses generados. Al realizar varias inversiones, esto le produce una confianza y continúa invirtiendo en productos financieros que le ofrece.

Valiéndose de dicha confianza con fecha 03-10-07, el acusado realizó, sin su consentimiento, una transferencia de 30.000 € desde su cuenta de Banesto, a otra cuenta de la que era titular el acusado. Cuando se dio cuenta se lo reclamó al acusado que con fecha 14-12-07 ingresó en su cuenta cantidad de 26.000 €, faltando 4.000 € por devolver.

Sobre Diciembre del 2.007, (debemos tener en cuenta que el acusado cesa el 16-11-07) el acusado la llamó por teléfono y la convenció de que, a efectos fiscales, le interesaba tener las cuentas de la empresa a cero ante lo cual le ofreció un depósito a un mes, consiguiendo que la perjudicada realizara una inversión de 16.000 €, dinero que la perjudicada sacó de sus cuentas y entregó al acusado (cheque de BBVA con vencimiento 31-12-2007 por importe de 10.000 €, cheque del Banco Popular con vencimiento 30-12- 2007 por importe de 3.000 y 3.000 de su cuenta de Banesto).

Además el acusado realizó, sin el consentimiento de la perjudicada diversas extracciones en efectivo de su cuenta de Banesto por importe de 3.000 el 30-10-2006, 1.000 el 29-12-2006 y 5.000 el 3-1-2007 sin su autorización y con firma falsa, que asciende a un total de 9.000 €.

Finalmente cuando la acusada se dio cuenta de todas las irregularidades pidió explicaciones al acusado el cual le entregó, en su domicilio, el día 15-02-08, un cheque al portador por valor de 23.936,06 €, cantidad a la que finalmente ascendía el total de las cantidades recibidas o dispuestas sin su consentimiento, el cual la denunciante ingresó como pago en la empresa IATA ESPAÑA, empresa que gestiona el pago de billetes aéreos, comunicándole dicha empresa el mismo día 15-02-08 que el cheque no tenía fondos.

19 - Valle Modesta tenía cuenta abierta en Banesto y el imputado se le presentó como director de Banesto y le ofreció una inversión de alta rentabilidad en un producto financiero denominado REPOS de modo que la perjudicada, en la confianza de tratarse de un producto ofertado por BANESTO realizó varias inversiones por un importe total de 42.795,85 €. Las inversiones se fueron realizando desde el 10-11-06, mediante varios pagos, con vencimiento a los 3 meses, si bien, el acusado, al vencimiento le expedía nuevos cheques como garantía de pago a los que iba acumulando los intereses lo cual dio como resultado final la cantidad de 42.795,85 €.

El acusado expedía los cheques con el sello de Banesto, salvo el último el cual lo hizo en primer lugar con el sello de Banesto y a los pocos días le llamó por teléfono diciendo que había existido un error y le cambió el cheque, utilizando en este caso un sello de la sociedad Eje Urbano SL. cheque que no pudo hacer efectivo por no tener fondos.

Desde la misma cuenta corriente el acusado realizó sin su consentimiento un traspaso a la cuenta de la sociedad Eje Urbano S.L. de la que era titular el acusado de 4.903,03 €

No reclama por haber sido indemnizada por Banesto.

20 - Pilar Loreto , vecina de la misma urbanización del acusado y aprovechando esta relación de vecindad y amistad, le propuso invertir sus ahorros en productos financieros, denominado REPOS, entregando cantidades de dinero en diversas imposiciones, haciendo un total de 131.258,65 y recibiendo diversos cheque como garantía del pago:

- cheque de Banesto con vencimiento 7-3-2008 contra la cuenta de Eje Urbano SL por importe de 25.559,95 €.

- Cheque de Banesto con vencimiento 21-4-2008 contra la cuenta de Eje Urbano SL por importe de 19.350,00 €.

- Cheque de Banesto con vencimiento 16-10-2008 contra la cuenta de Eje Urbano SL por importe de 9.729,10 €.

- Pagaré de Banesto de 11-11-2007 con vencimiento 11-11-2008 contra la cuenta de Eje Urbano SL por importe de 15.975,00 €.

- Cheque de Banesto con vencimiento 22-12-2008 contra la cuenta de Eje Urbano SL por importe de 25.500,00 €.

- Pagaré de Banesto de 9-1-2008 con vencimiento 9-1-2009 contra la cuenta de Eje Urbano SL por importe de 35.144,60 €.

Además con fecha 29-1.2-07 el acusado dispuso del dinero que ella y sus hijos tenían en una cuenta del BBVA de la calle Altamira de Alicante, falsificando sus firmas, obteniendo así la cantidad de 118.100 € mediante dos cheques de fecha 29-12-07 por importes de 80.000 € y 38.100 € a favor de la cuenta de Eje Urbano SL. La entidad BBVA le ha abonado los 118.100 € extraídos mediante los dos cheque en los que falsificó su firma y la de sus hijos.

La perjudicada reclama los 131.258,65 €, de las inversiones.

21 - Dolores Nicolasa tenía cuenta abierta en Banesto, el imputado se le presentó como director de Banesto y le ofreció una inversión de alta rentabilidad en un producto financiero denominado REPOS de modo que la perjudicada, en la confianza de tratarse de un producto ofertado por BANESTO con fecha 06-02-06 firmó un contrato de inversión y realizó un ingreso de 150.253,00 € entregándole el acusado un documento justificativo de ingreso del dinero con membrete de BANESTO y sellado con el sello de Agente Financiero de BANESTO.

En diciembre del 2006 el acusado le ofreció renovar la operación llegado el vencimiento, a lo que accedió la perjudicada, toda vez que iba cobrando los intereses oportunamente de modo que el 05-02-07, el acusado le extendió un documento manuscrito con membrete de BANESTO en el margen superior izquierdo y con su nombre en el margen superior derecho, sellado con un sello de Agente Financiero de BANESTO por el que entienden como renovado el contrato que finalizaba el 05-02-07, y le entregó un cheque emitido con fecha 06-02-07 y vencimiento 06-02-08 por importe de 150.253,00 €.

Días antes de cumplir el plazo la perjudicada se puso en contacto con el acusado, para comunicarle su intención de retirar el dinero ante lo cual el acusado se mostró reacio, lo que le lleva a sospechar que podría estar ocurriendo algo anómalo, por lo que con fecha 05-02-08 procedió a ingresar el cheque en BANCAJA donde le comunicaron que el cheque no tenía fondos, ante lo cual llamó al acusado el cual trató por todos los medios volver a hacerle firmar un documento donde le vinculara con otra entidad bancaria denominada PRIVAT BANK Grupo Banque Degroof a lo que la perjudicada se negó.

No reclama por haber sido indemnizada por Banesto.

22 - Tomas Domingo , RACLI SA y su esposa Diana Sonsoles fueron clientes del acusado que le hizo ofertas de inversión en las oficinas de Banesto en valores REPO'S, del 7,70 al 8,10 % si bien, no queda suficientemente acreditado que el acusado se haya apropiado de cantidad alguna de este "perjudicado".

23 - Purificacion Yolanda , en septiembre de 2006, vendió una vivienda propiedad de su suegra por la que obtuvo la cantidad de 118.000 € dinero que ingresó en la cuenta de Banesto que tenía en la oficina que dirigía el acusado, el cual le ofreció diversas inversiones, aceptando finalmente invertir con fecha 28-09-06 la cantidad de 90.000 €, en un producto denominado REPOS, recibiendo a cambio un cheque a su nombre, por el mismo importe, que se iba renovando hasta nueva orden, pagándole los intereses correspondientes en efectivo aproximadamente día 28 de cada mes.

Finalmente el día 22/23 de enero del 2008 el acusado la citó, pero, en lugar de hacerlo en la oficina habitual situada en la Avda. Xavier Soler n° 22-24, local 3 A, lo hizo en una oficina distinta, situada en la Avda Maisonnave n° 28, 4° Bis, despacho seis y siete en la cual le entregó 850 € en efectivo por los intereses del último mes, y sin darle más explicaciones le cambió el cheque de Banesto por importe de 90.000 € por otro de la Caixa que finalmente resultó impagado.

En el desarrollo de sus actividades delictivas no ha quedado acreditado que el acusado actuara con la colaboración de los empleados de la sucursal bancaria que actuaron según las indicaciones que recibían del acusado

.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Luciano Epifanio como autor responsable de un delito continuado de estafa agravada previsto y penado en el articulo 248 y 250.1.5° en relación con el articulo 74 del Código penal , en concurso medial ( art. 77 CP .) con un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 390 y 392,1.2 en relación con el articulo 74 del mismo texto legal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del articulo 21.6 del C.P ., a la pena de CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE ONCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago o insolvencia prevista en el articulo 53 del Código Penal , y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Luciano Epifanio indemnizará A Roberto Rafael en la cantidad de 60.000 €, a Alberto Rodrigo en la cantidad de 18.000 €, a Rogelio Leandro en la cantidad de 60.000 €, a Delia Yolanda y Palmira Milagrosa en la cantidad de 87.261,46 €, a Marino Jeronimo en la cantidad de 12.000 €, a Eugenio Secundino en la cantidad de 75.000 €, a Felisa Nuria en la cantidad de 200.000 €, a Pablo Guillermo en la cantidad de 40.000 €, a Polígono de Mesell SA en la cantidad de 170.965,84 €, a Miguel Federico en la cantidad de 54.079,75 €, a A Roberto Iñigo en la cantidad de 91.500 €, a Violeta Encarna en la cantidad de 30.195,00 €, a Milagros Alejandra (borra en la cantidad de 26.030,19 €, a Debora Gloria en la cantidad de 23.936,06 €, a Pilar Loreto en la cantidad de 131.258,65 €, a Purificacion Yolanda en la cantidad de 90.000 €. Estas cantidades devengarán el interés legal.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Banco de Santander, sucesora de Banesto, respecto de las cantidades a cuyo pago se condena al acusado como responsable civil directo, a excepción de las debidas a Alberto Rodrigo , Marino Jeronimo , Eugenio Secundino , Felisa Nuria y Violeta Encarna .

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DÍAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo del Código Penal un arresto de cinco meses y quince días.

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Crescencia Reyes como responsable civil por participación a título lucrativo.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4°de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa

.

En fecha 25 de enero de 2017 la Audiencia dictó auto de aclaración y complemento de la sentencia, cuya parte dispositiva es la siguiente:

LA SALA ACUERDA: ACLARAR la sentencia 433/2016 de 25-11-2016 dictada en el presente rollo en el sentido de que elas cantidades a cuyo pago se condena a Luciano Epifanio , como responsable civil directo y Banco de Santander SA como responsable civil subsidiario, devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la LEC , manteniendo el resto de los términos de la sentencia dictada.

Asimismo LA SALA ACUERDA COMPLETAR la sentencia 433/2016 de 25-11-2016 desestimando la pretensión de condena del acusado como responsable civil de la cantidad de 644.847,34 euros, deducida por la entidad Banco de Santander SA como acusación particular, sin perjuicio del ejercicio de la acción de repetición que pudiera asistirle frente al acusado.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial

.

Notificada en forma las anteriores resoluciones a las partes personadas, se preparó recurso de casación por las representaciones procesales de D. Luciano Epifanio , Banco de Santander, S.A., D.ª Pilar Loreto , Viajes Escolano S.A. Unipersonal, D. Miguel Federico , D. Roberto Iñigo , D.ª Purificacion Yolanda , Polígono del Mesell S.A., Comunidad de Bienes DIRECCION000 CB, D. Pablo Guillermo , D. Marino Jeronimo , D. Eugenio Secundino y D.ª Felisa Nuria que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y las representaciones legales de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Luciano Epifanio

Motivo Primero.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECr ., al haber infringido el artículo 21.6 del CP en relación con el art. 66.1.2 (dilación indebida como muy cualificada).

Motivo Segundo.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECr ., por inaplicación del artículo 21.4 y 21.7 del CP (atenuante de confesión tardía).

Banco de Santander, S.A.

Motivo Único.- Al amparo de lo dispuesto en el n° 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de normas sustantivas relativas a la responsabilidad civil nacida de delito: Artículos 109 , 113 del Código Penal y artículos 1089 , 1092 , 1210.3 del Código Civil

D.ª Pilar Loreto , Viajes Escolano S.A. Unipersonal, D. Miguel Federico , D. Roberto Iñigo , D.ª Purificacion Yolanda , Polígono del Mesell S.A., Comunidad de Bienes DIRECCION000 CB, D. Pablo Guillermo .

Motivo Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr , por vulneración de los arts. 109 , 110.2 y 116 1 º y 2º CP y los arts 1.100 , 1.101 , 1.106 y 1.108 CC , así como la constante doctrina jurisprudencial emanada de este Tribunal Supremo.

D. Marino Jeronimo , D. Eugenio Secundino y D.ª Felisa Nuria

Motivo Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr , por infracción del art. 120.4 CP .

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2º LECr .

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr , por vulneración de los arts. 109 , 110.2 y 116 1 º y 2º CP y los arts 1.100 , 1.101 , 1.106 y 1.108 CC , así como la constante doctrina jurisprudencial emanada de este Tribunal Supremo.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal apoyó los motivos segundo y tercero del recurso interpuesto por D. Marino Jeronimo , D. Eugenio Secundino y D.ª Felisa Nuria , así como el motivo primero del recurso de D.ª Pilar Loreto , Viajes Escolano S.A. Unipersonal, D. Miguel Federico , D. Roberto Iñigo , D.ª Purificacion Yolanda , Polígono del Mesell S.A., Comunidad de Bienes DIRECCION000 CB, D. Pablo Guillermo , solicitando la desestimación de los restantes motivos de los recursos interpuestos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se suspendió el mismo, confiriéndose traslado al Ministerio Fiscal para instrucción respecto del recurso de casación formalizado por la entidad Banco de Santander, y posterior traslado a la representación de los respectivos recurrentes conforme al artículo 882.2 LECr .

Por providencia de fecha 22/01/2018 se señaló el día 7 de febrero de 2018 para su deliberación y decisión.

El primer motivo que formula este recurrente, condenado penalmente en la sentencia de instancia como autor responsable de un delito continuado de estafa agravada en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, es por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECr ., al entender infringido el artículo 21.6 del CP en relación con el art. 66.1.2.

1. Interesa que la atenuante estimada de dilaciones indebidas, lo sea con el carácter de muy cualificada. Impugna la argumentación de la Audiencia Provincial que la considera atenuante simple en atención al retraso, guarda relación con la complejidad de la causa con los numerosos perjudicados; pues entiende que si bien es cierta la existencia de múltiples perjudicados, no es menos cierto que la investigación se inicia en marzo de 2008 mediante Auto de incoación de diligencias previas del 27 de febrero y a la mayoría de perjudicados se le hizo el ofrecimiento de acciones entre abril y mayo de 2008; es decir, que casi todas las diligencias correspondientes a la instrucción como ofrecimiento de acciones, personación de los perjudicados, informe de policía científica (del 6 de octubre, al folio 1570) se realizan en el año 2008. De forma que la tramitación durante ocho años, se puede considerar como un tiempo absolutamente desproporcionado a pesar de la complejidad de la causa. Y destaca el hecho de que el Perito auditor D. Eduardo Lucas designado a tal efecto por el juzgado con fecha 29 de abril de 2009 presentó un informe pericial de tres hojas el 24 de octubre de 2011, más de dos años después de su designación, estando la causa parada hasta su presentación.

2. Tiene establecido esta Sala en reiteradas resoluciones que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

Esta doctrina jurisprudencial, sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga.

Y para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª CP . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14 de julio ; 484/2012, de 12 de junio ; 554/2014, de 16 de junio ).

En el caso de autos, el plazo de tramitación ha sido de ocho años, que conlleva dilación extraordinaria merecedora de la apreciación de la atenuante como simple; pero desde los anteriores parámetros, no resulta procedente su cualificación. Baste recordar, desde la mera atención casuística, que se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, nos recuerda la citada STS 883/2016 , se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años). Admitida la complejidad de la causa, que resulta tanto de la actividad de banca paralela enjuiciada, como de enjuiciar múltiples operaciones, con varios perjudicados, adicionado con múltiples cuestiones de responsabilidad civil; el mero transcurso de los ocho años, no resulta entidad suficiente para la cualificación; cuando no se acredita adicional o especial perjuicio derivado, ni ha mediado paralización, por cuanto el plazo de dos años que se indica en emitir el dictamen pericial, no ha sido un espacio temporal que ha discurrido en blanco procedimentalmente, pues desde la designación en abril de 1999, hasta la ratificación del dictamen en octubre de 2011, obran setecientos folios, con declaración de algún imputado, de diversos perjudicados, de algún otro perito, acumulación de actuaciones, requerimientos e incorporaciones de documentos bancarios, diversas providencias de impulso procesal y tramitación de algún recurso.

El segundo y último motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECr , por inaplicación del artículo 21.4 y 21.7 del CP

1. Insta el recurrente la estimación de la atenuante de confesión tardía; pues entiende que fue denegado por error de la Audiencia, que la fija en el acto del juicio oral cuando la confesión había sido realizada hacía más de tres años, en fase instructora.

2. La sentencia de esta Sala, núm. 215/2015, de 17 de abril con cita de otras varias, indica que reiteradamente se ha acogido por esta Sala como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado.

   Ello, en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. Así, decíamos en la STS 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

   Pero, como se precisaba en la STS núm. 1063/2009, de 29 de octubre , no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas. Sin embargo, es extensible a todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite el desenlace de una investigación ya iniciada, pues aquí los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estarán aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -es decir, que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él-, no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.7 CP ) puede predicarse el mismo fundamento. De manera que ese fundamento atenuatorio no desaparece en los supuestos que el requisito cronológico ya no puede cumplirse, si la confesión resulta, más que relevante, útil para la investigación.

   De modo que no resultará útil, en cambio, una confesión tardía que se produce en la declaración indagatoria, cuando el sumario estaba prácticamente concluso, y así la STS 719/2002, de 22 de abril , le denegó cualquier operatividad atenuatoria.

   En definitiva, la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad, utilidad para facilitar la investigación, dejando la relevancia de la colaboración del confesante en otro espacio de tal analógica, que en su caso puede ser conceptuada, en función de los datos aportados, como muy cualificada. Solamente desde esta distinción, puede trazarse una más nítida y adecuada línea de separación entre ambos niveles de bonificación por razones de política criminal, intentando la mayor de las precisiones en la interpretación de las normas penales.

3. Utilidad que no resulta de la confesión del recurrente; pues aunque la sentencia de la Audiencia, alude solo a su primera declaración como detenido, donde no reconoció los hechos y a la declaración en el plenario mientras que no menciona la admisión de hechos realizada en la fase instrucción, debe repararse que en esa fecha, 4 de julio de 2013, a cinco años del inicio de la instrucción, ya se habían practicado múltiples diligencias (documental, declaraciones de los perjudicados, etc.), de modo que el reconocimiento no conllevó utilidad alguna, equiparable por su momento y efecto a la declaración en el juicio oral.

   El motivo se desestima.

   Recurso de D. Marino Jeronimo , D. Eugenio Secundino y D.ª Felisa Nuria

El primer motivo que formulan es por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr , por infracción del art. 120.4 CP .

1. El motivo de su queja deriva de que si bien se condena al responsable penal a pagar 12.000 euros a D. Marino Jeronimo , 75.000 euros a D. Eugenio Secundino , la cantidad de y 200.000 euros a Dª. Felisa Nuria ; y a su vez se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Banco de Santander (sucesora de Banesto) respecto de las cantidades a cuyo pago se condena al acusado como responsable civil directo, se excepciona de este pronunciamiento, las cantidades debidas a los recurrentes.

   Argumenta que en base a los hechos declarados, no pueden ser excluidos los recurrentes en la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria Banco de Santander (antes Banesto); pues lo acreditado conduce, ineludiblemente, a concluir que D. Marino Jeronimo , Dª Felisa Nuria y D. Eugenio Secundino , como el resto de perjudicados, a los que sí se declarará la responsabilidad subsidiaria de la entidad bancaria en el pago de las indemnizaciones, poseían la seguridad de estar operando con el director de la oficina de Banesto (hecho declarado probado); en la creencia de que su inversión se materializaría en REPO'S (como todos los demás); con aprovechamiento de su relación de amistad y vecindad para la comisión del delito (igualmente declarado probado).

2. En la sentencia de instancia se declara probado que el acusado, suscribió con BANESTO un contrato de agente financiero mediante el cual, colaboraba con Banesto en la captación de clientes así como en la comercialización y contratación de los productos y servicios fijados por el Banco, que para el desarrollo de su actividad comercial; alquiló un local que tenía toda la apariencia externa de tratarse de una sucursal de Banesto, salvo que en el cartel exterior se hacía constar en una letra de menor tamaño la mención "Agente Financiero"; que durante el ejercicio de su actividad comercial, amparándose en el nombre de la entidad "BANESTO" y en la seguridad en sus clientes de que ofrecía operar con dicha entidad, comenzó a desarrollar una actividad de banca "paralela" de modo que comenzó a captar clientes de elevada capacidad económica, ofreciendo productos financieros que él denominaba "REPOS" y tipos de interés mejores que los habituales en el mercado, evitando hacerlo de modo "oficial", procurando siempre recoger el dinero en metálico, expidiendo documentos manuscritos de su puño y letra que recogían los términos en los que se pactaban las operaciones; y una vez "captados" e invertidas importantes cantidades de dinero en los denominados "REPOS" que los clientes creían que eran productos de Banesto, el acusado les iba pagando los "sobretipos" con el dinero que iba captando de nuevos clientes, invirtiendo el dinero, no solo en las cuentas de Banesto sino también en las suyas propias como persona física y como persona jurídica (Eje Urbano SL) disponiendo del dinero a su antojo falsificando para ello en diversas ocasiones las firmas de sus clientes y realizando extracciones de dinero y transferencias sin su consentimiento; y que así lo hizo con una serie de clientes, donde expresamente se enumera estos recurrentes, en el lugar noveno de la lista:

   Marino Jeronimo , vecino del acusado, Felisa Nuria , cuñada del primero, y Eugenio Secundino , amigo del primero.

   Aprovechando su relación de vecindad y amistad el acusado propuso invertir sus ahorros a Marino Jeronimo en productos financieros bancarios, denominado "REPO'S", lo que así hizo junto con su cuñada Felisa Nuria y su amigo Eugenio Secundino , invirtiendo 12.000 €, 200.000 € y 75.000 €, respectivamente de los cuales han podido comprobar que ni existen imposiciones, ni fondos, ni respaldo alguno de dichas inversiones, ni en La Caixa ni en Banesto.

   La Cantidad total defraudada a los tres es de 287.000,00 €.

   El acusado entregó a Marino Jeronimo para él y los otros dos los siguientes cheques al portador de la Caixa:

   - Cheque de 21-2-2008 por importe de 12.480,00 € (para él).

   - Cheque de 21-4-2008 por importe de 86.688,55 € (para Eugenio Secundino ), y

   - Cheque de 21-2-2008 por importe de 212.688,37 € (para Felisa Nuria ).

   Con fecha 18-2-2008, el acusado firmó tres documentos a cada uno de los tres perjudicados en los que reconocía haber recibido el día 2-1-2008 de Marino Jeronimo y el 21-1-2008 de Eugenio Secundino y Felisa Nuria , las cantidades que como principal invertían en Repos y en los que reconocía la expedición de un cheque para devolución de la cantidad invertida y pago de intereses.

   Con fecha 22-1-2008, el acusado transfirió de su cuenta en la Caixa la cantidad de 200.000,00 € a la cuenta de DIRECCION000 CB en Banesto y con fecha 23-1-2008 ingresó cheque de la Caixa por importe de 75.000 € en la cuenta de DIRECCION000 CB.

3. De donde, los presupuestos fácticos de aplicación de la responsabilidad subsidiaria de la entidad bancaria, por estas cantidades, se dan íntegramente; y la subsunción en el art. 120.4 CP , resulta perfectamente acomodada.

   Baste citar, la sentencia núm. 707/2017, de 27 de octubre , como exponente de la reiterada jurisprudencia de esta Sala, sobre la aplicación de dicha norma, donde se establece la responsabilidad civil subsidiaria del empresario:

   El artículo 120.4º del C. Penal dispone que son responsables civilmente, en defecto de los que sean criminalmente, «las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometidos sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios».

   En la sentencia de esta Sala 260/2017, de 6 abril , recogiendo y sintetizando resoluciones precedentes de este mismo Tribunal (SSTS 569/2012, de 27-6 ; 213/2013, de 14-3 ; 532/2014, de 28-5 ; 811/2014, de 3-12 ; y 413/2015, de 30-6 , entre otras), se interpreta el art. 120.4º del C. Penal en el sentido de que «...debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Son muy frecuentes las resoluciones jurisprudenciales que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria. Y esto es así porque el requisito exigido para la aplicación del art. 120.4º, nada tiene que ser con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida es que el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones» (STS0 47/2006 de 26.1 ).

   Pero también debe descartarse -prosigue diciendo la sentencia 260/2017 - que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos habría que atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa); temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con el informe de la empresa); o final. Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece. Según la doctrina de esta Sala para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120.4º CP es preciso, de un lado, que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se encuentre bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

   Estos requisitos, dada la naturaleza jurídico privada de la responsabilidad civil, admite una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito -la dependencia- se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito-, y en el segundo -la funcionalidad- se inserta la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario ( SSTS. 89/2007, de 9.2 ; y 51/2008, de 6.2 ). Aún más, como precisa la STS. 28 de mayo de 2014 , «que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas es obvio, pero ello no excluye la responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002 , extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales».

   Lo relevante -precisa la STS 260/2017 - es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente precisamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo ), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando ). Por ello, la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo "en los pilares tradicionales de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando ", sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum " ( Sentencias 525/2005, de 27 de abril ; y 948/2005, de 19 de julio ); de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados. La STS 1987/2000, de 14 de julio , admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el autor del delito no produce ningún beneficio en su principal, «bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma», lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo antes mencionada ( STS 47/2007, de 26 de enero ).

   Por tanto, acaba señalando la sentencia 260/2017 , la interpretación de los requisitos mencionados ha de hacerse con un criterio amplio que acentúe el criterio objetivo de la responsabilidad civil subsidiaria, fundamentada no sólo en los pilares tradicionales de la culpa, sino también en la teoría del riesgo, interés o beneficio.

   Y así, la propia resolución recurrida, declara la responsabilidad subsidiaria de Banesto (hoy Santander); al concluir que el acusado desarrolló toda su actividad delictiva, de captación por medio de engaños de las inversiones de los perjudicados, en las instalaciones de la oficina de Banesto, mientras estuvo al frente de ella como Director, y también posteriormente cuando es cesado de su cargo en noviembre de 2007. Todos los perjudicados entendieron sus tratos y convenios con el perjudicado en el convencimiento y creencia de que era el director de la sucursal de la entidad bancaria con un nombre y prestigio en el sector, como era Banesto. Y refuerza la resolución recurrida, la agravación de su responsabilidad en el afán de la entidad Banesto, y sus responsables de dar apariencia de normalidad aun ahonda más en la afirmación de la responsabilidad civil de la entidad pues consintieron una apariencia externa de legitimidad en la actuación del acusado con terceros, tanto antes del cese por no haber ejercido unos controles rigurosos, y después del cese por pretender encubrir lo que se presumía concretas y contadas irregularidades en la actuación del agente, a quien se exige que las solucione personalmente, pese a que ya se empezaba a tener conocimiento de que las irregularidades afectaban, al menos, a veinticuatro clientes.

4. Sucede sin embargo, que en esa fundamentación jurídica, la Audiencia, a continuación, excepciona las cantidades estafadas a estos recurrentes, porque entiende que concurren indicios que demuestran el conocimiento de estos tres inversores de la desconexión real y efectiva del acusado con la entidad Banesto; como son la amistad que existía entre Marino Jeronimo y el acusado por haber participado en negocios inmobiliarios, las fechas de los REPOS concertados, 2 y 21 de enero de 2008 y que la inversión era en REPO de la Caixa, no de Banesto.

   Pero tal conocimiento afirmado en la fundamentación sobre la responsabilidad civil subsidiaria, contradice la narración de hechos probados, donde en el preámbulo común, respecto de todos los clientes del acusado, que subsiguen en larga lista donde están incluidos los recurrentes, se indica, sin excepción alguna, que éste actuaba amparándose en el nombre de la entidad "BANESTO" y en la seguridad en sus clientes de que ofrecía operar con dicha entidad .

   E incluso cuando se fundamenta la responsabilidad penal, se expresa (subrayado ahora adicionado):

   Todos los perjudicados reconocen haber contratado o haber adquirido el producto financiero que el acusado les ofertaba como muy ventajoso por estar trabajando éste en una sucursal bancaria del prestigio y solvencia de Banesto, independientemente de que concretas razones personales también movieran a los clientes perjudicados a trabajar o confiar sus inversiones con el acusado. Razones de amistad, de vecindad, de seguir su trayectoria profesional no son óbice al hecho de que las victimas entregaron su dinero al acusado para invertir en el producto ofertado REPO por estar al frente, como director, de la que consideraban una oficina o sucursal de la entidad Banesto , sita en la calle Pintor Xavier Soler n° 22-24 de Alicante.

   Mal se compadece la persistencia del engaño, en la recepción de estas cantidades, con el conocimiento (negado en el factum y fundamentación sobre responsabilidad penal y afirmado en la fundamentación sobre responsabilidad civil subsidiaria) de que conocían la desvinculación del acusado con Banesto, pues deviene prácticamente imposible que el engaño no alcance a la inversión, cuando se afirma obrar como agente de Banesto, si se sabe que la relación jurídica o laboral del acusado con la entidad bancaria se ha extinguido.

5. En todo caso, no cabe que la responsabilidad civil, derivada de la comisión de un hecho típico penal, enjuiciada conjunta y accesoriamente con la penal, aunque su sustanciación siga regida por los principios propios del proceso civil, contenga un relato autónomo de lo acontecido, diverso del declarado probado en la única sentencia que resuelve ambas pretensiones.

   La subsunción de un relato histórico no declarado probado, ajeno y diverso al que determina a responsabilidad penal, para analizar la concurrencia de la responsabilidad civil, no resulta posible. Especialmente, cuando la resolución, mantiene la fundamentación y valoración probatoria que conduce a la declaración de responsabilidad penal, también cuando analiza las partidas objeto de responsabilidad civil.

   El relato declarado probado, mantiene una situación idéntica a la que ha servido para la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria en relación con otros clientes; ningún matiz o diferencia allí se contiene, de modo que las indemnizaciones establecidas para estos recurrentes, igualmente deben ser objeto de condena subsidiaria para la entidad bancaria; por lo que el motivo se estima.

6. Pronunciamiento ex novo en sede casacional, que no resulta afectado por la jurisprudencia de esta Sala, Tribunal Constitucional y TEDH, sobre revisión de sentencias absolutorias o con resultado peyorativo, habida cuenta que en esta cuestión no se trata de establecer la culpabilidad o la inocencia del acusado, sino que nos encontramos ante materia estrictamente civil (cifr. SSTC 153 y 154/2011 , con cita de la 120/2009, de 18 de mayo , FJ 3, 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 y 45/2011, de 11 de abril , entre otras muchas; y las SSTEDH citadas en las mismas).

El segundo motivo que formulan es por infracción de ley, error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2º LECr .

1. Pretenden los recurrentes, a través de la documental que designan, acreditar la creencia de la conexión del acusado con la entidad bancaria, de modo que resultaría acreditada la responsabilidad civil subsidiaria de esta. Dado que era el objetivo del anterior recurso error iuris y ha sido estimado, en gran medida, resta sin objeto.

   No obstante, su análisis en fundamentación paralela a la llevada a cabo por la acusación pública en su escrito de apoyo del anterior motivo e impugnación de este, permite concluir la mejor prueba sobre esa creencia; aunque ciertamente, no habría sido suficiente para estimar un motivo por error facti .

2. Los primeros documentos designados, son: a) el acreditativo del ingreso en la oficina de Banesto por el condenado el mismo día 2 de enero de 2.008 del cheque de 12.000 euros recibido de D. Marino Jeronimo ; el acreditativo ingreso del cheque de 75.000 euros de D. Eugenio Secundino en la oficina de Banesto por el condenado en la cuenta de DIRECCION000 CB con lo que minoró en dicha cantidad la apropiación de fondos que había efectuado a dicho cliente; y los acreditativos de los ingresos en la cuenta del perjudicado DIRECCION000 a través de transferencia con los 200.000 euros que le fueron estafados a Dª Felisa Nuria y faxes a la Secretaría del Consejo de Administración de Banesto, dando cuenta del mismo.

   Documentos que acreditan que los importes de los tres perjudicados se ingresaron en Banesto en la cuenta de otro cliente en virtud de la actuación del acusado de proceder a abonar intereses a clientes con lo ulteriormente recibido de otros; aunque carecen de autosuficiencia sobre el alcance del conocimiento de la persistencia o cese de la relación jurídica y laboral del acusado con Banesto; aunque justifican por otra parte, una actividad material financiera permitida por la entidad al acusado (con independencia del efectivo alcance y efectividad de su limitación a la regulación de operaciones anteriores).

   Aunque destacan los recurrentes, la paradoja que conlleva que a ellos se les privase de la posibilidad de percibir del responsable civil subsidiario su dinero, mientras éste efectivo ha minorado el saldo que el responsable civil subsidiario liquidará a DIRECCION000 CB por los delitos cometidos por el acusado.

   Otros documentos que designa son la certificación del Banco de España en el que se acredita que la notificación por Banesto del cese del acusado agente financiero al Banco de España se produjo el 28 de febrero de 2.008 (posteriormente a las entregas de dinero de los perjudicados recurrentes que acaecieron los días 2 de enero de 2008 y 21 de enero de 2008); y la notificación a la clientela del cese del posterior agente financiero que sustituyó al condenado al frente de la oficina financiera de Banesto, donde ellos no son destinatarios. Pero igualmente, en ambos casos, ello no implica necesariamente que por razón de amistad no pudieran conocer el cese.

   En todo caso, se afirma, son indicios racionales fuertes, sólidos de que se desconocía la desvinculación con la entidad bancaria pues esta ocultaba el cese; la propia resolución indica que el nuevo agente financiero no se enteró de la situación de la agencia financiera, sino hasta entrado enero, a través de los clientes, no del Banco y es cuando ya prohíbe el acceso al acusado a la agencia; mientras que los indicios manifestados en contra en la resolución recurrida son débiles, abiertos e inseguros para obtener la conclusión del conocimiento de la desconexión: a) la amistad, cuando medió engaño en su relación no parece indicativa de conocimiento alguno; b) que las entregas no se realizaron en las oficinas, lo cual tampoco era inusual y en todo caso lo fue la primera; y c) que los REPOS eran de la Caixa, pero ello nada indica, pues las entidades bancarias comercializan productos financieros de múltiple procedencia, no se limitan a un origen exclusivo.

   Pero ninguno de los documentos por sí solos (ni siquiera en su conjunto), prueban de manera autosuficiente, el desconocimiento del cese de la vinculación del acusado con el banco; o dicho de otro modo, la creencia de los recurrentes de la persistencia de esa vinculación, cuando conciertan las inversiones con su mediación.

   El motivo se desestima.

El tercer motivo lo formulan por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr , por vulneración de los arts. 109 , 110.2 y 116 1 º y 2º CP y los arts. 1.100 , 1.101 , 1.106 y 1.108 CC , así como la constante doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo.

1. Indican que la resolución recurrida estableció en su fallo que las indemnizaciones señaladas a los perjudicados devengarían el interés legal. Mediante Auto de aclaración de 25 de enero de 2017 la Sala de instancia, a solicitud de los perjudicados, accedió a aclarar la sentencia estableciendo en el fallo que las cantidades fijadas como responsabilidad civil "devengan el interés previsto en el art. 576 LEC ". Y en su FJ primero señala que "cuando se hace mención al devengo del interés de las cantidades establecidas en el fallo en concepto de responsabilidad civil, nos referimos al interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es desde la fecha de la sentencia ".

   Argumentan, con cita de la STS 758/2016, de 13 de octubre , que la sentencia solo recoge parte de esos intereses, debiendo incluir también el interés legal desde la reclamación de los perjudicados. El Ministerio Fiscal apoya este motivo.

2. En dicha resolución, se afirma: "En toda reclamación judicial civil, de una cantidad proveniente ora de una fuente legal, ora de un contrato, ora de un cuasicontrato, ora de un delito (caso de reclamación separada: art. 109.2 CP o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen por lo dispuesto en los arts. 1100 , 1101 y 1108 CC , esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora". (..) No deben confundirse en ningún caso los intereses moratorios propiamente dichos (daños y perjuicios) que contempla el art. 1108 del C. Civil y los recogidos en el art. 921 LEC (hoy art. 576 LEC/2000 ) o intereses de la mora procesal".

   De igual modo, las SSTS 179/2017, de 22 de marzo , 171/2016, de 3 de marzo , en línea con la 25/2014, de 29/01/2014 , señalan que: "En cuanto al abono de los intereses legales, es cuestión detalladamente analizada en la STS núm. 882/2014, de 19 de diciembre ; donde se recuerda que de manera general esta Sala reconduce el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen; y consecuentemente, como en toda reclamación judicial civil de una cantidad proveniente de una fuente legal, de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito (caso de reclamación separada previstos en el artículo 109.2 CP ) o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen, salvo disposición legal específica, por lo dispuesto en los artículos 1100 , 1101 y 1108 del CC ".

   "Esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora, que superada la aplicación mecánica del brocardo in illiquidis non fit mora , acaece con la reclamación judicial o extrajudicial, cuando la cantidad reclamada sea determinada o pueda determinarse, aunque sea con aproximación, bastando que se trate de un daño preexistente, susceptible de delimitación (vd. por todas SSTS de la Sala Primera 718/2013 de 26 de Noviembre ó 377/2014 de 14 de julio ). Estos intereses moratorios, como indicábamos y establece el artículo 1100 CC , se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente. Es decir, a diferencia de los procesales, los intereses por mora han de ser expresamente reclamados y esta Sala Segunda ha entendido en sus más recientes resoluciones que, a falta de anterior reclamación judicial o extrajudicial, el día inicial del cómputo será el de interposición de la querella (entre otras STS, 605/2009 de 12 de mayo ó 28/2014 de 28 de enero ), tal como acontece en autos; o en su defecto, la de presentación del escrito de acusación por quien se personó en los autos con posterioridad a su inicio, como acusador particular ( STS 370/2010 de 29 de abril o la 488/2014 de 11 de junio ). En autos, reclamada cantidad indemnizatoria y sus intereses moratorios, ajenos a los procesales y mediando querella, la fecha de su interposición es efectivamente la fecha del devengo, hasta la fecha de la sentencia, donde ya entonces operan ex lege , los intereses procesales del art. 576 LEC ".

   Por su parte la STS 618/2016, de 8 de julio , explica:

   "(...) la fecha concreta del inicio de su devengo, pues si, de una parte, ésta no debe fijarse en la Sentencia de instancia, porque, como se acaba de ver, esos intereses moratorios compensatorios del perjuicio que el transcurso del tiempo ocasiona con el retraso de la satisfacción de lo adeudado, en forma de lucro cesante, nunca han de confundirse, como ha hecho el Juzgador "a quo" (en línea incluso con alguna Sentencia de esta misma Sala como la de 29 de abril de 1998 ), con los de estricto carácter procesal, que se justifican por la dilación en el cumplimiento del mandato judicial, previstos en el artículo 921 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil (hoy 576 de la vigente), de otro lado, también hay que recordar que, según el régimen establecido en el Código Civil, a su vez "los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados..." (art. 109 )".

   "Esa reclamación, en el orden penal, sólo se produce, por consiguiente, con la interposición de la querella oportuna o, en todo caso, con la presentación del escrito de Acusación por quien se personó en los autos con posterioridad a su inicio, como Acusador particular (en el mismo sentido, la ya citada STS de 14 de Marzo de 2003 , frente a lo que, en su día, efectivamente, han sostenido algunas Resoluciones de este Tribunal, a las que se refiere el Recurso, como las de 29 de Octubre de 1991, 1 de Febrero y 18 de Octubre de 1996, que establecían el comienzo de la producción de intereses de mora coetáneo a la fecha de comisión del delito origen de éstos)".

   "También, la Sentencia de esta Sala nº 298/2003, de 14 de marzo , señalaba: A la luz de tales orientaciones jurisprudenciales y trasladándolas a nuestro caso, no puede prosperar en su integridad la pretensión alegada, al solicitar el devengo del interés (daños y perjuicios) desde la fecha de comisión del delito".

   "En mora sólo incurrieron los acusados desde el momento de la presentación de la querella en que se reclaman los daños y perjuicios (aunque sea de forma genérica) ocasionados por el delito".

   "Si algún acusador particular, se personó sin querella, constituyéndose en parte como perjudicado, desde la fecha, en que haciéndolo así, interesó la condena de los culpables y la reparación del daño sufrido (escrito de calificación provisional)".

   Y de igual modo en la STS 171/2016, de 3 de marzo , decíamos: "Estos intereses moratorios, como indicábamos y establece el artículo 1100 CC , se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente. Es decir, a diferencia de los procesales, los intereses por mora han de ser expresamente reclamados y esta Sala Segunda ha entendido en sus más recientes resoluciones que, a falta de anterior reclamación judicial o extrajudicial, el día inicial del cómputo será el de interposición de la querella (entre otras STS, 605/2009 de 12 de mayo o 28/2014 de 28 de enero ), tal como acontece en autos; o en su defecto, la de presentación del escrito de acusación por quien se personó en los autos con posterioridad a su inicio, como acusador particular ( STS 370/2010 de 29 de abril o la 488/2014 de 11 de junio )".

3. Consecuentemente, de conformidad con la anterior doctrina jurisprudencial, debe estimarse parcialmente el motivo y condenar al abono de los intereses moratorios desde el escrito de conclusiones provisionales donde el abono de las cantidades se inste, que es cuando se fijan los límites del objeto del juicio oral, a través de la formulación de las correspondientes pretensiones civiles y penales; y por ende, acontece reclamación en esta sede jurisdiccional, salvo que hubiera mediado querella, supuestos donde cuando puede afirmarse que concurre 'interpelación judicial'.

   Si bien, no contra el responsable civil subsidiario, para quien la deuda no es exigible hasta la excusión de bienes o insolvencia del responsable directo.

   Recurso de Dª Pilar Loreto , Viajes Escolano S.A. Unipersonal, D. Miguel Federico , D. Roberto Iñigo , D.ª Purificacion Yolanda , Polígono del Mesell S.A., Comunidad de Bienes DIRECCION000 CB, D. Pablo Guillermo .

Formulan un único motivo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr , por vulneración de los arts. 109 , 110.2 y 116 1 º y 2º CP y los arts 1.100 , 1.101 , 1.106 y 1.108 CC , así como la constante doctrina jurisprudencial emanada de este Tribunal Supremo.

Es coincidente con el tercero de los formulados por los anteriores recurrentes, por lo que ha de ser estimado en los mismos términos.

Recurso del Banco de Santander, S.A.

Formula un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el n° 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de normas sustantivas relativas a la responsabilidad civil nacida de delito: artículos 109 , 113 del Código Penal y artículos 1089 , 1092 , 1210.3 del Código Civil .

1. Recuerda que el fallo de la sentencia no contenía pronunciamiento alguno respecto de la pretensión de responsabilidad civil del acusado frente a la entidad bancaria que había sido deducida oportunamente en su escrito de acusación, motivo por el cual solicitó complemento de la sentencia, dictándose en fecha 25 de Enero de 2017 auto de aclaración y complemento de sentencia cuya parte dispositiva acuerda:

   "Completar la sentencia 433/2016 de 25-11-2016 desestimando la pretensión de condena del acusado como responsable civil de la cantidad de 644.847,34 euros, deducida por la entidad Banco de Santander SA como acusación particular, sin perjuicio del ejercicio de la acción de repetición que pudiera asistirle frente al acusado."

   Indica que ha ostentado en la causa la doble condición de acusación particular y responsable civil subsidiario, habiendo solicitado en su escrito de acusación la condena del acusado como responsable civil al pago de las cantidades que había abonado a distintos perjudicados con anterioridad al dictado de la sentencia. El propio relato de hechos probados, enumera el abono a nueve concretos perjudicados por un total de 644.847,34 euros; y pese a ello, se deniega porque la reclamación de esa cantidad al perjudicado no es por perjuicios que directamente haya sufrido la entidad por la acción delictiva del acusado, derivados de delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad, sino que es derivada de su condición de responsable civil subsidiario por el delito cometido por su empleado, el acusado, agente financiero, frente a los directamente perjudicados por su actividad profesional engañosa y fraudulenta.

   Así como por el siguiente argumento adicional: No puede anticiparse al presente enjuiciamiento el derecho de repetición que frente al acusado pueda asistir a la entidad responsable civil subsidiaria por las cantidades ya pagadas con anterioridad respecto de las que Banesto estimó que debía responder (...). La cuestión jurídica de la existencia de un derecho de repetición que asista a la responsable civil subsidiaria frente al acusado y las condiciones y requisitos, no han sido objeto de debate ni defensa por el acusado".

   Argumenta en esencia que artículo 113 CP (donde no obra la expresión "por razón del delito" que contenía su precedente, el art. 104 TR 1973) no limita su ámbito de aplicación a los perjudicados directos por razón del delito, extendiéndose no solo al agraviado sino a terceros como el recurrente que ha reintegrado a determinados clientes los fondos que entregaron y que fueron fraudulentamente dispuestos por el autor como agente financiero de Banesto, produciéndose en tales casos un efecto subrogatorio legitimador para su reclamación y reconocimiento en sede del procedimiento penal; estando en todo caso fuera de toda duda la condición de perjudicado directo del banco en los supuestos de disposiciones fraudulentas de dinero depositado en las cuentas corrientes abiertas por los clientes en el banco.

   Cita también el art. 1201.3 CC , al entender que el banco estaba obligado a responder directa o indirectamente de las entregas de los depositantes; cita el Acuerdo Pleno de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de Enero de 2007 que reconoció a las entidades aseguradoras legitimación para reclamar en el proceso penal las cantidades satisfechas a los perjudicados en virtud del contrato de seguro concertados con los mismos, subrogándose en la posición de perjudicado; y las SSTS de 15 de febrero de 1986 , 12 de abril de 2002 y 22 de marzo de 2007 (con los artículos 307.3 º y 306.2º del Código de Comercio y 1766 C. Civil ), así como las también SSTS 4 de noviembre de 2008 y 627/2016 , de 13 de julio, para concluir que los clientes antes reseñados tenían una relación de cuenta corriente con el banco por lo que la disposición fraudulenta de los fondos depositados en tales cuentas provocó un perjuicio directo al banco en la medida en que el dinero depositado se había confundido con el resto de su patrimonio dada la condición de depósito irregular, sin perjuicio de que la entidad bancaria cumpliera con los cuentacorrentistas, con las obligaciones legales que le incumbían de conservación y devolución de la cosa depositada. De todo ello se deriva la consecuencia de reconocer a Banco Santander como perjudicado directo y por tanto su derecho a ser indemnizado por el condenado.

   En el nuevo traslado al amparo del art. 882.2 LECr ., además de reiterar los argumentos anteriores, indica que no abonó las cantidades que ahora reclama en su condición de responsable civil subsidiario "anticipado", sino en cumplimiento de las obligaciones que la ley le impone como entidad depositaria.

2. Debemos diferenciar en esta materia, la cuestión de quién es perjudicado, de cual sea la causa petendi de la reclamación; ámbitos que se cruzan y que aparentemente dan lugar a resoluciones contradictorias.

   Efectivamente, como indica la entidad recurrente, podía haber sido considerada perjudicada; y en esta línea, se manifiestan la STS 229/2007, de 22 de marzo , o más precisamente en la STS 31/2016, de 1 de febrero , con la ligera matización de la diversa calificación de la conducta penal, pero en todo caso, contemplando una conducta nuclear en las relaciones clientes-empleado-banco, muy similar:

   (...) en alguna Sentencia de este Tribunal (STS 759/2006 de 13 de julio ), se apuntaban los elementos dogmáticos que determinan la respuesta a la cuestión de quién es el perjudicado en casos similares. Debemos al efecto partir de que: a) el delito de distracción, antes integrado en el de aprobación indebida y hoy en el de administración desleal del artículo 252.1 del Código Penal , que no implica variación en la intensidad punitiva respecto a la regulación anterior a la Ley Orgánica 1/2015, tiene como elemento típico el perjuicio derivado como efecto del delito , es decir el dinero sustraído al banco; b) los clientes, en cuyas cuentas se hicieron anotaciones de adeudo o cargo, mantienen frente al banco íntegro su crédito derivado del contrato de cuenta corriente, y c) el delito es de la clase de los especiales propios cuyo autor no puede ser sino la persona a quien se atribuyen las facultades de las que hace el uso ilícito, y tales atribuciones le están conferidas por el banco y no por los clientes supuestamente perjudicados, por lo que el perjuicio recae sobre el banco.

   Por un lado, entre el acusado -empleada del banco-, y los clientes del mismo no existe ninguna relación jurídica. La relación entre clientes y banco constituye la denominada cuenta corriente bancaria. Adviértase que, según la declaración de hechos probados, todos los actos de la acusada tuvieron por objeto material anotaciones en la contabilidad del banco, reflejando movimientos (reintegros, cargos, traspasos, abonos etc...) a los que seguía en determinadas ocasiones, disposiciones en efectivo.

   Esa relación cliente-banco, denominada de cuenta corriente, según un importante sector de la doctrina mercantil, deriva de un contrato por el que se constituye un soporte contable, que registra las diversas operaciones que se realizan entre una entidad de crédito y sus clientes, por tiempo indeterminado y que genera unas obligaciones entre las partes contratantes, lo que permite su calificación como bilateral. Las partes asumen bilaterales obligaciones características de los denominados contratos de gestión, que suele denominarse, en este tipo, "de caja" a través del cual la entidad, bajo órdenes del cliente, realiza cobros y pagos a terceros, por lo que algunos lo asimilan a la figura de la "comisión" por más que especializada respecto de la típica comisión mercantil y de las denominadas de naturaleza mixta.

   El contenido del derecho del cliente, frente al banco, además del que corresponde a otros derechos instrumentales, como el de información, es cuantificable en cada momento por la fijación del saldo que resulte de los actos lícitos ejecutados en el debido cumplimiento de aquellas obligaciones bilaterales. De tal suerte que las anotaciones contables por parte del banco que no reúnan esa condición, de adecuación a Derecho, no afectarán al derecho del cliente.

   Por todo ello, las variaciones en las cuentas corrientes que se declaran como hechos probados por ser actos efectuados por la acusada, con independencia de la dificultad probatoria que puedan originar (a sancionar como delito de falsedad) y dada su ilicitud (no respondían a la exigible autorización del cliente afectado) dejan incólume el derecho del cliente en cuya cuenta se formalizan adeudos, siendo su crédito efectivo el mismo que el anterior a ese apunte contable.

   El hecho delictivo que se declara probado consistió esencialmente en que la acusada condenada como criminalmente responsable penal, aprovechando su condición de directora de una sucursal de la entidad bancaria Banesto (hoy Banco Santander), llevó a cabo en la contabilidad del banco anotaciones de cargo contra clientes, que reflejaban inexistentes correlativas órdenes de esos clientes de la entidad, y, como secuela de ello, entregó a otras personas, también clientes de la entidad, cantidades de dinero, bien en efectivo, bien una vez efectuaba en la contabilidad del banco las correspondientes anotaciones de abono, por traspaso , a favor de dichos terceros.

   La sentencia tipifica el delito patrimonial imputado como apropiación indebida por distracción mediante administración desleal (Fundamento Jurídico Segundo). Pero yerra cuando identifica al titular del dinero administrado en el momento en que se cometen los actos de distracción. En ese fundamento jurídico, sin base en la declaración de hechos probados, afirma que la acusada "recibía dinero de clientes del banco". Pero en el hecho probado lo único que consta es que lleva a cabo operaciones de traspaso, o reintegro en efectivo de dinero, una vez ya depositado en el banco por el cliente afectado, sin que conste la fecha de la entrega al banco, ni, desde luego, que la receptora fuera la acusada cuando el dinero ingresaba en el banco.

   La relación de la acusada con el patrimonio, respecto del cual llevó a cabo sus actos, era de administración, pero conferida por la entidad bancaria y no por el cliente. Éste tiene también una relación mercantil, asimilada a la de comisión mercantil, pero, no con el dependiente de la entidad, sino con ésta.

   De ahí que la entidad perjudicada lo fue el Banco. Y lo fue en la medida que, como consecuencia de los actos falsarios de la acusada, su patrimonio, no el de los clientes, se haya visto mermado. La merma ocurre desde luego cuando se procede por la acusada a un reintegro en efectivo, que no consta recuperado, debiendo el banco reponer el crédito que en la cuenta corriente tenía el cliente afectado antes de dicho reintegro. Y también cuando se traspasa parte del crédito de un cliente a otro sin que conste que éste devuelva el importe y para el banco derive también la obligación de reponer el crédito íntegro al cliente de procedencia del traspaso. Perjuicio que nace incluso antes del pago al cliente afectado por el nacimiento mismo de la deuda frente a éste.

   Así pues, la acusada debe responder ante el banco por el daño patrimonial que a éste le pueda haber causado la distracción del dinero. Para constatar la existencia del perjuicio habrá de computarse tanto lo adeudado ilícitamente en la cuenta de unos clientes, como lo abonado no menos ilícitamente en la de otros, ya que si aquel apunte le erige en deudor del cliente titular de la cuenta del adeudo, también este apunte le convierte en acreedor del cliente en cuya cuenta se hace el abono. Hasta el punto de que la misma entidad recurrente nos dice que ha llevado a cabo "acuerdos" con esos clientes, contablemente (solo contablemente) beneficiados, a través de diversos instrumentos (singularmente préstamos del banco al cliente).

   Pero este adecuado criterio, conlleva, que por esas cantidades donde se afirma que el banco es perjudicado por razón del contrato de depósito, nunca los clientes han sido perjudicados, pues sea cualesquiera la conducta del agente acusado, la entidad bancaria, en todo momento (o una vez cumplidos los plazos pactados, o incluso sin atención a esos plazos con la penalidad que se acordase), resultaba obligada a tener a disponibilidad de los depositantes, la totalidad de las sumas depositadas.

   De modo que la indemnización debería pronunciarse a favor del banco, no de los clientes y por ende, no existiendo otro perjudicado por esas cantidades que la entidad bancaria, no cabría pronunciamiento sobre responsabilidad civil subsidiaria.

3. No obstante, este criterio de índole sustantiva, no resulta determinante para la resolución del motivo. Como ya expusimos, la responsabilidad civil objeto de pretensión acumulada en un procedimiento penal no resulta privada de su naturaleza civil, con el necesario respeto a los principios de rogación y de congruencia; pero además la pretensión civil sometida a esos principios se identifica por sus sujetos, objeto y causa petendi ; causa de pedir donde cobra especial relevancia el hecho determinante de la responsabilidad del tercero por los actos de otro; en autos, concretada por la entidad bancaria recurrente, en su escrito de conclusiones del siguiente modo: El acusado indemnizará a Banco Santander en la cantidad de 965.997,34 euros, por los importes que éste ha soportado debido a su actuación como Agente del Banco.

   Es decir, el propio Banco, interesa la condena del acusado, en atención no al perjuicio directo que el acusado le ha ocasionado, sino en los que "ha soportado", porque "ha procedido a reembolsar" esas cantidades (644.847,34 euros recoge el factum ). También indica que "todos los reintegrados, lógicamente han cedido su derecho al Banco".

   Reembolso y cesión de derechos, incompatibles con la condición de perjudicado directo que ahora invoca, sea o no como consecuencia del contrato de depósito; pero a su vez, al mismo tiempo, tal comportamiento expresa, manifiesta y revela los presupuestos fácticos de la responsabilidad civil subsidiaria declarada, al abonar a 'perjudicados' por la actuación de su agente.

   El ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte, es determinante de la prohibición de modificar lo que sea objeto del proceso una vez fijado en los escritos rectores, que en el procedimiento penal se identifican con el escrito de conclusiones; de conformidad con el clásico brocardo non mutatio libelli , admitir ahora en casación, que la recurrente "no abonó las cantidades que ahora reclama en su condición de responsable civil subsidiario anticipado , sino en cumplimiento de las obligaciones que la ley le impone como entidad depositaria", comportaría una desviación respecto de la causa petendi que fundamentó su pretensión con infracción de los principios de rogación y contradicción.

   Si la petición derivara de la obligación de disponibilidad en favor de los clientes del saldo que el contrato de depósito le obliga, no hubiera podido afirmar un perjuicio interino de los clientes que narra haber reembolsado; la entidad hubiera sido directa y única perjudicada.

   Como bien expresa la sentencia recurrida, al denegar la condena al abono de estas cantidades por parte del acusado, la formulación de la causa de pedir de la recurrente, no es por perjuicios que directamente haya sufrido la entidad por la acción delictiva del acusado, derivados de delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad, sino que es derivada de su condición de responsable civil subsidiario por el delito cometido por su empleado, el acusado, agente financiero, frente a los directamente perjudicados por su actividad profesional engañosa y fraudulenta.

4. No cabe por una misma partida indemnizatoria, tener dentro del proceso penal, la condición de perjudicado y responsable civil subsidiario simultáneamente.

   Así, tanto en la resolución con el ejemplo de Ticio alegada ( STS 627/2016, de 13 de julio ), como en la 372/2006, de 31 de marzo , se admite la doble legitimación de acusación, sólo frente a cantidades por las que ha sido directamente perjudicada y responsable civil subsidiario, respecto a hechos diversos por las cantidades reclamadas por terceros; no acusación por las cantidades que ha atendido a terceros, en función de que el responsable penal es empleado, representante o gestor; así se expresa esta última:

   (...) está justificada en el presente procedimiento la doble legitimación de Antolín S.L. para su actuación procesal en esa doble posición, que puede parecer contradictoria, porque una la sitúa al lado de los actores y otra en el lado de las partes pasivas. Esta sociedad mercantil ostentó esta doble condición con pleno derecho, siempre en defensa de sus personales intereses: por un lado, al entenderse perjudicada por la conducta punible de Ireneo que se quedó con dinero que iba destinado a Antolín S.L., concretamente a cualquiera de las dos cuentas bancarias específicas que se abrieron al respecto; por otro lado, en cuanto que, frente a las peticiones de otras acusaciones particulares acogidas en el auto de apertura del juicio oral, tal sociedad se vio obligada a soportar la demanda de responsabilidad civil subsidiaria por su particular relación con Ireneo que, en definitiva, en sus comportamientos punibles actuaba como mediador en nombre de esta tan repetida sociedad limitada.

   Ciertamente, cabe en virtud de los antecedentes fácticos y la concreta causa de pedir, la posibilidad de recaer en el lado activo o pasivo de la pretensión, por la misma partida indemnizatoria, pero no simultáneamente; cabe reclamar en subrogación del perjudicado, cuando se atiende previamente a indemnizar en atención a la protección de la víctima y al margen de la relación con el acusado , como es el caso de las aseguradoras; pero no cabe, como indica el Ministerio Fiscal, dentro del proceso penal, ejercitar la acción de repetición interna entre responsable civil subsidiario y responsable civil directo. En modo alguno, cabe excluir a la entidad bancaria del ámbito del acusado, su agente financiero; sólo esa relación ha determinado en autos, el adelanto indemnizatorio. La aseguradora que tiene legitimación como perjudicada en el proceso penal, valga un ejemplo de tráfico, no es la del conductor -autor-, o del propietario del vehículo -responsable civil directo-; esta aseguradora no puede reclamar en el proceso penal (aunque eventualmente tuviere algún derecho de repetición) frente a sus asegurados, responsables civiles directos o subsidiarios.

   Es decir, no cabe dentro del proceso penal, que la aseguradora responsable civil directa, reclame al asegurado y autor criminal, consecuentemente también responsable directo, la cantidad indemnizada en virtud de cláusulas no oponibles frente a la víctima, pero sí frente al asegurado. Ese sería, dada la causa petendi alegada en conclusiones por el banco, el supuesto parangonable, y no el contemplado en el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de enero de 2007. Por otra parte, la STS 199/2007, de 1 de marzo , que aplica dicho acuerdo versa sobre depósito en caja de seguridad, harto diverso de un depósito irregular; donde resulta inequívoco, que la reparación por la aseguradora a los clientes de las cajas de seguridad, se desenvuelve en todo momento en ámbito de la víctima, que en ningún momento han dejado de ser los efectivos titulares de los objetos depositados, lo que no acontece cuando el depósito es irregular.

   Ni cabe, dentro del proceso penal, que un coautor que ha anticipado la totalidad de la indemnización (en aras por ejemplo de que le sea estimada la atenuante de reparación), se erija en actor civil frente a los demás coautores, en virtud de las cuotas que le correspondan como consecuencia de su posición en la relación interna de solidaridad.

   Además, la complejidad sobre la determinación de las cuotas, la imputación de la que corresponda en su caso al subsidiario por su culpa in vigilando o in eligendo en que hubiera incurrido; la diversa regulación de la responsabilidad por el hecho de otro en el Código Civil, diferente entidad y alcance de la acción de repetición según el empleado infractor (vd. art. 1904 CC y su proyección analógica a supuestos no contemplados), la hacen impropia para acumularla, sin previsión ni autorización normativa alguna, a las que ya se dirimen por mandato legal.

   Complejidad e inadecuación que es igualmente predicable al ejercicio de las diversas acciones de repetición o subrogación, previstas en el Código Civil o la legislación especial.

5. En su consecuencia, la STS 225/2005, de 24 de febrero , citada en la STS 199/2007, de 1 de marzo , donde encuentra primigenia plasmación el Acuerdo de Pleno de 2007, que en interpretación de la redacción del artículo 113 CP , permite la personación de la aseguradora como actor civil subrogada en la posición del perjudicado la que previamente ha indemnizado, establece:

   (...) para resolver este problema, es decir, si una compañía aseguradora que cubre un determinado riesgo, y que a consecuencia de la acción u omisión de su asegurado, satisface el importe de la indemnización pactada en la póliza o legalmente establecida (como en los casos de seguro obligatorio) al perjudicado por el delito, puede subrogarse en la posición de éste, en el seno del procedimiento penal, y actuando como tercero civil perjudicado, reclamar del acusado el importe de lo satisfecho en nombre de éste al directamente perjudicado por el delito, hemos de partir de las posiciones jurídicas de las partes en conflicto .

   En efecto, será perjudicado por el delito, tanto quien haya sufrido los daños consecuencia del mismo, como aquellas otras personas o entidades que hayan tenido que reparar sus consecuencias civiles, pero dentro siempre del ámbito de la víctima, nunca en la órbita jurídica del autor material del mismo . Así, para poner un ejemplo, en la mecánica comisiva derivada de un accidente de tráfico ocasionado con imprudencia punible, no solamente será perjudicado el directamente afectado por la acción u omisión del sujeto activo del delito (que incuestionablemente lo es), sino todas aquellas personas que, por ese hecho, se vean en la obligación de realizar gastos, prestar servicios o satisfacer indemnizaciones. De ese modo, son terceros perjudicados las entidades de asistencia sanitaria que presten cualquier servicio para solventar la salud del accidentado, o quien afronte las prestaciones económicas de cualquier tipo para aminorar o reparar las consecuencias del ilícito cometido. Ese tercer perjudicado siempre habrá de estar en la órbita jurídica del dañado o lesionado por el delito, nunca en la posición del causante del daño, imputado en la comisión delictiva, porque los que ostentan este estadio procesal, serán responsables directos o subsidiarios de la infracción penal, nunca terceros perjudicados por la misma , a los efectos de poder reclamar lo que tengan por conveniente de tal acusado en el proceso civil correspondiente, fuera siempre del proceso penal. En el ejemplo que se ha puesto, sería impensable que la compañía aseguradora que cubre las consecuencias civiles derivadas del ilícito penal constitutivo de imprudencia punible, después de satisfacer la correspondiente indemnización a la víctima del suceso (atropello, por poner un caso frecuente), se dirigieran contra el acusado (que es en realidad su asegurado) ejercitando la acusación particular en el propio proceso penal . Y ello porque el pago que ha realizado no deriva directamente del ilícito penal, sino de su relación contractual con dicho tomador del seguro. Si tal compañía aseguradora estima que, en virtud de tal contrato, o de la ley, puede repetir el importe de lo pagado a un tercero perjudicado como consecuencia de tal delito en nombre de su cliente (asegurado), deberá verificarlo en el proceso civil que a su derecho convenga, pero nunca en el proceso penal, y ello como consecuencia de varias razones: en primer lugar, porque el pago no es consecuencia del delito, sino de su propio contrato, como ya hemos afirmado; en segundo lugar, porque la posición jurídica de la aseguradora del propio acusado se convierte de esta forma en contraria a los intereses de éste en el proceso penal, de modo que ostenta una acción civil (y a veces penal), que se contrapone con su mismo asegurado (como ocurre en este caso, en donde ha ostentado una postura procesal de acusación particular en la causa, tal y como se desprende del encabezamiento de la sentencia recurrida, y de la impugnación en esta sede casacional de todos los motivos esgrimidos por la acusada recurrente); en tercer lugar, porque esta dualidad de posiciones, y las cuestiones que se solventan en el proceso penal, no es el ámbito adecuado para resolver los problemas derivados del contrato que quiere hacer efectivo tal compañía aseguradora, porque -hemos de reconocer- no es el espacio más idóneo para desenvolverse los problemas derivados de las excepciones procesales, dilatorias o perentorias, o la misma interpretación del contrato, en el caso de que el asegurado (que aquí, repetimos, es el acusado) pueda oponer, como podría ser la falta virtualidad jurídica de la oponibilidad de la repetición pretendida; ello sin contar con que, en muchos casos, se produciría la pretensión de un ilícito enriquecimiento, pues la aseguradora pretendería repetir aquello a lo que ya estaba obligada por el contrato (la indemnización al perjudicado); en cuarto lugar, porque el contenido el art. 117 del Código penal , es suficientemente explícito al respecto, desde nuestro punto de vista. Dice así: "los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda ." Esto es, tales aseguradores ostentan frente al ámbito jurídico de la víctima la condición de responsables directos hasta tal límite, pero con respecto a la órbita del causante de la infracción penal, que es el acusado (eventualmente, el responsable civil subsidiario), o lo que es lo mismo, su asegurado, si bien pueden ostentar algún derecho de repetición, la ley penal -en el precepto trascrito- les reserva tal acción, pero deberán ejercitarla en el procedimiento civil correspondiente, no en sede del proceso penal .

   En autos, reiteramos una vez más, el escrito de conclusiones de la entidad bancaria en su condición de acusación particular, no invoca el contrato de depósito, como razón de la indemnización instada, sino a las cantidades que ha "soportado" por la actuación del acusado "como Agente del Banco"; es decir la responsabilidad civil que ha hecho frente por el delito cometido por su representante o gestor (agente en este caso concreto), en el desempeño (ciertamente extralimitado) de sus servicios. Esa posición, derivada de su formalizada y voluntaria causa de pedir, concordante con la acción de repetición como responsable civil subsidiario (por el riesgo creado por la actividad de su agente financiero y la culpa in eligendo e in vigilando frente al mismo) no resulta posible en el seno del proceso penal; por más que en términos generales toda empresa en cuyo seno un empleado comete un delito y es obligada a resarcir los perjuicios es, de alguna manera, perjudicada en el hecho, pues es condenada a satisfacer las cantidades económicas derivadas del hecho cometido por su empleado ( STS 698/2017, de 25 de octubre ); pero la potencial posibilidad de repetición por esa relación interna del responsable civil subsidiario frente al directo, es ajena pues al proceso penal.

   El motivo se desestima.

En materia de costas rige el art. 901 LECr , que para caso de desestimación del recurso, prevé su imposición al recurrente; y en caso de estimación, su declaración de oficio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Luciano Epifanio contra la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2016 complementada por Auto de fecha 25 de enero de 2017, por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante en su Rollo de P.A. núm. 77/2015, seguido por delito continuado de estafa agravada y delito continuado de falsedad en documento mercantil; y ello, con expresa imposición de las costas derivadas de su recurso.

2. Desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A contra la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2016 complementada por Auto de fecha 25 de enero de 2017, por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante en su Rollo de P.A. núm. 77/2015, seguido por delito continuado de estafa agravada y delito continuado de falsedad en documento mercantil; y ello, con expresa imposición de las costas derivadas de su recurso.

3. Estimar el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Marino Jeronimo , D. Eugenio Secundino y D.ª Felisa Nuria contra la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2016 complementada por Auto de fecha 25 de enero de 2017, por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante en su Rollo de P.A. núm. 77/2015, seguido por delito continuado de estafa agravada y delito continuado de falsedad en documento mercantil; ello, con declaración de oficio de las costas derivadas de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

4. Estimar el recurso interpuesto por la representación procesal de D.ª Pilar Loreto , Viajes Escolano S.A. Unipersonal, D. Miguel Federico , D. Roberto Iñigo , D.ª Purificacion Yolanda , Polígono del Mesell S.A., Comunidad de Bienes DIRECCION000 CB, D. Pablo Guillermo contra la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2016 complementada por Auto de fecha 25 de enero de 2017, por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante en su Rollo de P.A. núm. 77/2015, seguido por delito continuado de estafa agravada y delito continuado de falsedad en documento mercantil; ello, con declaración de oficio de las costas derivadas de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes y la que seguidamente se dicta e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 485/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco

En Madrid, a 1 de marzo de 2018.

Esta sala ha visto la causa seguida por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante con el número 77/2015 y origen en el Procedimiento Abreviado 109/2014, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Alicante, que condenó por sentencia de fecha 25 de noviembre de 2016 a D. Luciano Epifanio por delito continuado de estafa agravada y delito continuado de falsedad en documento mercantil y que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.

De conformidad con lo establecido en nuestra sentencia casacional y la motivación otorgada en el tercer fundamento, procede incluir en las partidas objeto de condena como responsable civil subsidiario a la entidad BANCO DE SANTANDER SA, las cantidades reconocidas a cargo del acusado para D. Marino Jeronimo , D. Eugenio Secundino y D.ª Felisa Nuria .

De conformidad con lo establecido en nuestra sentencia casacional y la motivación otorgada en el quinto y sexto fundamento, las indemnizaciones señaladas a los perjudicados a cargo del acusado, devengarán e interés legal del dinero desde la fecha de interpelación judicial, es decir, la formulación de conclusiones, dado que no medió querella; y a partir de la sentencia, de conformidad con el art. 576 LEC , el interés legal incrementado en dos puntos.