STS 374/2020, 8 de Julio de 2020

JurisdicciónEspaña
Fecha08 Julio 2020
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución374/2020

T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal

Sentencia núm. 374/2020

Fecha de sentencia: 08/07/2020 Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION Número del procedimiento: 3395/2018 Fallo/Acuerdo: Fecha de Votación y Fallo: 07/07/2020 Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima. Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª Transcrito por: MBP Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3395/2018 Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMOSala de lo Penal

Sentencia núm. 374/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra. D. Andrés Martínez Arrieta D. Andrés Palomo Del Arco D. Vicente Magro Servet Dª. Carmen Lamela Díaz D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 8 de julio de 2020. Esta sala ha visto los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados D. Jesús María, D. Jesús Carlos, D. Juan Luis y Dña. Eugenia, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que les condenó por delitos de descubrimiento y revelación de secretos y revelación de secretos de particular, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados representados por el Procurador D. Oscar Bagán Catalán y bajo la dirección Letrada de D. Javier Selva Prieto respecto del acusado Jesús María; por la Procuradora Dña. Laura Argentina Gómez Molina y bajo la dirección Letrada de D. Armando Ródenas Barrera respecto del acusado Jesús Carlos; por el Procurador D. José Periañez González y bajo la dirección Letrada de D. Mario Huerga Álvarez respecto del acusado Juan Luis y por el Procurador D. Luis Pidal Allendesalazar y bajo la dirección Letrada de Dña. Mª Gibert Forcen respecto de la acusada Eugenia. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona incoó Procedimiento Abreviado con el nº 105/16-J contra Jesús María, Jesús Carlos, Juan Luis, Dña. Eugenia, y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que con fecha 28 de mayo de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: "Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara, lo siguiente: APARTADO A: Con la finalidad de obtener datos reservados de carácter tributario relativos a personas físicas o jurídicas fundamentalmente residenciadas en el País Vasco, y a fin de facilitarlos a terceros a cambio de una remuneración, Bernabe, ya fallecido y a quien no afecta esta resolución, entró en contacto con Juan Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales, a la sazón funcionario -en el Departamento de Hacienda y Finanzas de la Diputación Foral de Vizcaya, autorizado para consultar la base de datos de dicho organismo. Conforme a las peticiones que Bernabe le realizaba, Juan Luis realizó las operaciones que a continuación se describen, teniendo conocimiento de su carácter ilícito y de que carecía de autorización de los titulares de los datos: 1°) El día 26 de junio de 2006, entre las 18:09:56 y las 18:29:47, realizó un total de ocho accesos a datos tributarios de la base de Departamento de Hacienda y Finanzas de la Diputación Foral de Vizcaya relativos a don Dimas (DNI NUM000), datos comprensivos de retenciones de pagadores, relaciones de autoliquidaciones y declaraciones presentadas, activos financieros, compras y ventas de vehículos, y catastro. Seguidamente, entregó a Bernabe el documento donde constaba la cuenta bancaria de dicho titular, designada para domiciliación del pago del IBI. 2°) Entre las 12:51 y las 13:02 horas del día ocho de marzo de 2007 realizó un total de nueve accesos a datos de don Gregorio (DNI NUM001). Seguidamente, entregó a Bernabe los documentos impresos desde la base de datos donde constaban sus domicilios, inmuebles que obraban en el catastro, vehículos que había tenido a su nombre, sociedades relacionadas con él y relación de cuentas corrientes. 3°) El tres de noviembre de 2009, entre las 12:29 y a las 12:31, realizó 12 accesos a la base sobre información tributaria de don Urbano (DNI NUM002). Seguidamente entregó a Bernabe un documento impreso desde la base de datos conteniendo, además del domicilio y DNI de Sr. Urbano, datos de ,retenciones de trabajo, donde figura la empresa o entidad pagadora y las cantidades. 4°) El tres de noviembre de 2011, entre las 12:34:05 y las 12:45:20, realizó un total de nueve accesos a datos tributarios de don Luis Angel (DNI NUM003). Seguidamente entregó a Bernabe documentación impresa desde la base de datos conteniendo la información sobre la situación laboral de don Luis Angel, la entidad pagadora, y las cantidades abonadas, con sus retenciones. 5°) El día 20 de febrero de 2012, entre las - 08:39 y las 08:45 horas, realizó ocho accesos a datos tributarios de doña Melisa (DNI NUM004), volviendo a acceder entre las 14:24 y las 14:33. Después entregó a Bernabe documentación impresa desde la base de datos conteniendo la información sobre su identidad, domicilio, vehículo de su propiedad, retenciones de trabajo, con referencia a sus pagadores y rentas percibidas, y activos financieros, con relación de cuentas bancarias. 6°) El día 13 de enero de 2011, a las 09:19 y 09:20 horas, realizó dos accesos a datos tributarios de doña Rosana (DNI NUM005). Seguidamente entregó a Bernabe documentación impresa desde la base de datos conteniendo la información sobre su identificación, NIF, domicilio fiscal y titularidad de un vehículo. El nueve de noviembre de 2011, previa petición de Bernabe, entre las 08:10 y las 08:11, el acusado hizo cuatro accesos a datos tributarios de doña Rosana. No consta qué tipo de información facilitó Juan Luis. 7°) En el curso de una conversación mantenida entre Bernabe y Juan Luis el día nueve de noviembre de 2011, a las 12.21 horas, esté último facilitó al primero datos del domicilio de don Felix, indicándole la empresa para la que trabajaba y el domicilio de esta empresa, información que en ese mismo instante iba leyendo de la base de datos de la Hacienda Foral de Vizcaya. 8°) El día 17 de noviembre de 2010 realizó cuatro accesos a- datos tributarios de la entidad "Bittel XXI, S.L," y otros tantos a datos de la entidad "Moelec Siglo XXI, S.L.". No consta que facilitara a alguna persona dato alguno de estas entidades. 9°) El día 27 de octubre de 2011, en cuatro ocasiones entre las 15:05 y las 15:08, accedió a los datos tributarios de "Damaqui 2009, S.L." .(NIF B¬95583.167), y en tres ocasiones entre las 15:03 y las 15:09 del mismo día a datos de "Telmo Maradari, S.L." No consta que facilitara a alguna persona dato alguno de estas entidades. No ha resultado acreditado que Juan Luis percibiera remuneración de ningún tipo a cambio de la información facilitada. Tampoco consta que conociera que Bernabe buscaba esa información para transmitirla a terceros a cambio de un precio. APARTADO B: Don Jesús Carlos, mayor de edad, sin antecedentes penales, funcionario del Cuerpo Técnico de Hacienda que desde el 15 de marzo de 2010 ejerce sus funciones en la Unidad de Planificación y Selección, aprovechando el acceso de que disponía a las bases de datos tributarias de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, realizó las operaciones que a continuación se describen, teniendo conocimiento de su carádter ilícito, y de que carecía de autorización de los titulares de los datos, obteniendo una información tributaria que después cedió a persona no determinada, de forma tal que directa o indirectamente los datos terminaron en poder de don Bernabe, quien se dedicaba a su comercialización mediante precio: 1°) Entre las 08:07:55 y las 08:08:12 del día cuatro de febrero de 2010 accedió a la base de datos de la AEAT del contribuyente "Gasóleos Carpovi, S.L.L.", haciendo impresiones de datos sobre el modelo 347 de operaciones con terceros del ejercicio 2009, que seguidamente entregó a persona no determinada, llegando los documentos a poder de don Bernabe. 2°) Entre las 11:01 y las 11:03 del día 20 de mayo de 2011 accedió a la base de datos de la AEAT de la contribuyente doña Marina (DNI NUM006). La información comprende empresas pagadoras de salarios, retenciones, cuentas bancarias, resultado de la declaración del IRPF de 2009 y préstamos hipotecarios de 2010 y 2011. Seguidamente entregó la información a persona no determinada, llegando los documentos a poder de don Bernabe. 3°) El 16 de enero de 2012, entre las 1.3:25:58 y las 13:26:01, accedió a la base de datos de la AEAT del contribuyente "Diques y Muelles, S.L.", con CIF B29782828, haciendo impresiones de datos sobre el modelo 347 de operaciones con terceros del ejercicio 2010, que seguidamente entregó a persona no determinada, llegando los documentos a poder de don Bernabe. 4°) ,El 16 de enero de 2012, entre las 13:34:41 y las 13:36:50, accedió a la base de datos de la AEAT del contribuyente "Promociones y Conciertos Inmobiliarios S.A.", con NIF A28618643, haciendo impresiones de datos sobre el modelo 347 de operaciones con terceros del ejercicio 2010, que seguidamente entregó a persona no determinada, llegando los documentos a poder de don Bernabe. 5°) El día uno de febrero de 2012, a las 09:58 horas, accedió a la base de datos de la AEAT del contribuyente "Lugarce, S.L." CIFB82275025, haciendo impresiones de datos sobre el modelo 347 de operaciones con terceros del ejercicio 2009, que seguidamente entregó a persona no determinada, llegando los documentos a poder de don Bernabe. 6°) El día uno de febrero de 2012, a las 10:03 horas, accedió a la base de datos de la AEAT del contribuyente "Unión Hostelería Esba, - S.L.", CIF B170052323, haciendo impresiones de datos sobre el modelo 347 de operaciones con .terceros del ejercicio 2010, que seguidamente entregó a - persona no determinada, llegando los documentos a poder de don Bernabe. 7°) El uno de febrero de 2012 a las 10:06 horas, accedió a la base de datos de la AEAT del contribuyente "Nuevas Técnicas Químicas, S.L.", CIF 96725924, haciendo impresiones de datos sobre el modelo 347 de operaciones con terceros del ejercicio 2010, que seguidamente entregó a persona no determinada, llegando los documentos a poder de don Bernabe. 8°) Entre las 08:56 y las, 08:58 horas del día 20 de enero de 2012 y nuevamente a las 9:54:28 horas del día uno de febrero de 2012, accedió a la base de datos de la AEAT del contribuyente don Ruperto, con DNI NUM007, comprensiva de la declaración de IRPF de 2010, con todos los datos que la misma incluye, haciendo impresiones de la misma, que seguidamente entregó a persona no determinada, llegando los documentos a poder de don Bernabe. 9°) El 29 de abril de 2011, a las 11:21, y el dos de febrero de 2012, a las 10:55:55, accedió a la base de datos de la AEAT del contribuyente Farmaegara, SL, CIF 861276143, comprensiva de la declaración de operaciones con terceros del ejercicio 2010, modelo 347, haciendo impresiones de la misma, que seguidamente entregó a persona no determinada, llegando los documentos a poder de don Bernabe. 10°) El 20 de marzo de 2012, a las 11:34, accedió a la base de datos de la AEAT del contribuyente "Media to Barter, S.L.", CIF B85519619, comprensiva de la declaración de operaciones con terceros, modelo 347, del ejercicio 2010, haciendo impresiones de la misma, que seguidamente entregó a persona no determinada, llegando los documentos a poder de don Bernabe. Así mismo realizó, accesos a los datos de las siguientes entidades o personas, sin que conste que los facilitara a terceros: 1°) El día 18 de diciembre de 2009, a las 14:13:01 horas, accedió a datos tributarios de "Sempsa Joyería Platería, S.A.". 2°) El 23 de junio, entre- las 09:10:13 y las -09:10:51 accedió a datos tributarios de "Oportuna 40, S.L.". 3°) Los días 28 y 29 de septiembre de 2011 accedió a datos tributarios de la "Comunidad de Bienes DIRECCION000". 4°) El día 28 de octubre de 2011, entre la 10:21:27 y las 10:21:54, accedió a los datos tributarios de "Essentium Grupo SL. 5°) El día dos de diciembre de 2011, entre las 08:46:33 y las 08:48:54, accedió a los datos tributarios de "Sociedad de Intermediación Maquinaría Madrid, S.L.", de "E-Contenidos, S.L." y de "Begoña Herrero Manutención, S.L.". 6°) El día. 20 de diciembre, entre las 10:10 y las 10:17, accedió a datos tributarios de doña Daniela. 7°) El día 20 de diciembre de 2011, a las 11:01, accedió a datos tributarios, de la entidad "Munmaq 2010, S.L.". 8°) El cuatro de mayo de 2012, entre las 09:33, accedió a datos tributarios de "Teiecoming, S.A.". 9º) El cuatro de Mayo de 2012, a Ias 09:35, accedió "a datos de "World Premium Rates, S.A.". No ha resultado acreditado que Jesús Carlos percibiera remuneración de ningún tipo a cambio de la información facilitada. Tampoco consta que conociera que Bernabe buscaba esa información para transmitirla a terceros a cambio de un precio. No ha resultado probado que don Andrés tuviera participación en los anteriores hechos. APARTADO C: Don Jesús María, mayor de edad, sin antecedentes penales, abusando de su condición de funcionario del Servicio de Vigilancia Aduanera de la Agencia Estatal Tributaria (AEAT) con destino en Barcelona y de su autorización para consultar la base de datos de dicho organismo, contraviniendo los deberes propios de su puesto de trabajo y teniendo perfecto conocimiento de la ilicitud de su proceder, accedía a la misma mediante su código de usuario NUM008 y contraseña personal obteniendo y transmitiendo a terceros el resultado de las siguientes consultas, cuyo resultado directa o indirectamente era remitido a Bernabe. En los dos casos que se dirán, don Benito, mayor de edad, sin antecedentes penales, recibió los datos de don Jesús María y los transmitió a don Bernabe a cambio de un precio: 1°) El día 24 de octubre de 2011, entre las 11:34 y las 11:49, don Jesús María accedió a los datos de la entidad "Urkunde, S.A.", y entre las 11:36 y las 11:45, a los de la entidad "Sumcab Catalunya, S.L.", obteniendo datos de operaciones con terceros (modelo 347). La información llegó directa o indirectamente a Bernabe, quien a su vez la cedió por precio a don Diego, persona que se la había solicitado. 2°) Los días dos y tres de noviembre de 2011 accedió a los datos tributarios de don Edemiro, datos consistentes en percepciones por trabajo, ingresos, relación de compras y ventas, relación de fondos de inversión y cuentas corrientes. Seguidamente, entregó estos datos a don Benito, que, a cambio de un precio de al menos 1.500 euros, dio la documentación correspondiente a Bernabe, quien a su vez la entregó a su cliente final a cambio de 2000 euros. 3°) El uno de diciembre de 2011 accedió a los datos de doña Nuria, comprensivos de imputaciones de rentas de trabajo, fondos de inversión, cuentas bancarias, préstamos hipotecarios, planes de pensiones. Seguidamente, entregó estos datos a don Benito, que, a cambio de un precio de al menos 1.500 euros, facilitó la documentación que contenía los datos a Bernabe. 4°) El cinco de marzo de 2012, entre las 10:39 y las 10:47 horas, realizó múltiples accesos a los datos tributarios de don Fernando (DNI NUM009), comprensivos, entre otros, de datos identificativos, liquidaciones tributarias, retribuciones percibidas, fondos de inversión y relación de cuentas bancarias. Seguidamente, transmitió esos datos a tercera persona, llegando directa o indirectamente a Bernabe. 5°) El día 22 de marzo de 2012, entre las 10:24 y las 10:32 horas, accedió a los datos tributarios de don Gines (DNI NUM010), comprensivos de percepciones de trabajo, cuentas bancarias, transmisiones patrimoniales, imputación de rentas de capital y operaciones con terceros. Seguidamente, transmitió esos datos a tercera persona, llegando directa o indirectamente a Bernabe. 6°) El día 22 de marzo de 2012, entre las 10:40 y las 10:45, accedió a los datos tributarios de don Ignacio (DNI NUM011), comprensivos de percepciones de rentas de trabajo, imputaciones de fondos de inversión, imputaciones de rentas del capital, cuentas bancarias y operaciones con terceros. Seguidamente, transmitió esos datos a tercera persona, llegando directa o indirectamente a Bernabe. Don Jesús María realizó así mismo los siguientes accesos no justificados, sin que conste que cediera o transmitiera los datos a terceros: 1°) El 25 de junio de 2010, a las 10:17 horas, realizó una serie de accesos a las bases BDP/BDC consultando liquidaciones de impuestos de la sociedad "Sapa5 Group, S.L.". 2°) Los días dos y cuatro de marzo de 2011 accedió a datos tributarios de la sociedad "Camino d'Oro, S.L.", datos comprensivos de liquidaciones varias, partícipes, socios, administradores, etc. 3°) El dos de agosto de 2011 accedió a los datos del modelo 347 de los ejercicios 2007 y 2008 de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000", comprendiendo las declaraciones de operaciones con terceros. No ha resultado acreditado que don Jesús María recibiera dinero en efectivo o cualquier otra recompensa por la actividad ilícita descrita o que conociera que los destinatarios de la información se lucrarían con ella. APARTADO D: 1°) En fecha 10 de noviembre de 2011, don Patricio, mayor de edad, sin antecedentes penales, funcionario en activo de la Guardia Civil con destino en Álava, previa solicitud que al efecto le hizo don Gonzalo, mayor de edad y sin antecedentes penales, accedió, él mismo o por medio tercero a su ruego, a una base de datos pública no identificada y obtuvo los datos de matrícula del vehículo que obraba registrado a nombre de doña Covadonga, tratándose de un Renault Megane matrícula NUM012. Seguidamente, telefoneó a don Gonzalo y le proporcionó esta información, coche, matrícula y titular. Así mismo, en conversación de ese mismo día informó a don Gonzalo que no constaba vehículo a nombre de don Juan Enrique. No se ha acreditado que don Patricio percibiera cantidad alguna por esta información. 2°) En fecha 29 de noviembre de 2011 don Patricio accedió a la base de datos "Portal SIGO", en la Comandancia de la Guardia Civil de Álava, sobre datos de don Argimiro y don Aurelio. No ha resultado que transmitiera a terceros información sobre la titularidad de vehículos a nombre de esas personas. No ha resultado probado que don Gonzalo pidiera a don Patricio que le proporcionara esos datos. 3°) El 26 de octubre de 2011, a las 10:55, don Gonzalo remitió a don Bernabe un SMS con el texto: " Florentino NUM013-37..." más una dirección y "... ....tkv Nissan almera". Dicha información le había sido solicitada por don Bernabe el 17 de octubre. de 2011, pidiéndole vehículos a nombre de don Florentino. No ha resultado acreditado que don Gonzalo obtuviera esa- información de una base de datos pública o privada. 4º) No ha resultado acreditado que don Gonzalo en noviembre o diciembre de 2001, o en cualquier otra época informara a don Bernabe de que don Edemiro y don Luis Manuel carecían de antecedentes penales, previo acceso directo o indirecto a la base de datos donde obra tal información. 5°) No ha resultado acreditado que en conversación mantenida el 21 de octubre de 2011 o de otra forma o en otro momento don Gonzalo informara a don Bernabe de que don Juan Carlos carecía de antecedentes penales. APARTADO E: Con la finalidad de obtener de modo ilícito y para su comercialización datos reservados personales y laborales, tales como la historia laboral o la situación actual laboral, el fallecido don Bernabe los solicitaba a doña Eugenia, quién en parte los obtenía a través de don Alfonso o a través de otros intermediarios, que a su vez los extraían de bases oficiales de la Seguridad Social a través de sus respectivos informadores, sin que en relación con los hechos se haya podido determinar qué concreto funcionario o funcionarios contravinieron los deberes propios de su puesto de trabajo a los efectos de obtener y transmitir a aquéllos el resultado de las consultas solicitadas. 1°) Durante el año 2009, y cuando menos entre septiembre a diciembre, previa petición del fallecido Bernabe, doña Eugenia obtuvo los datos laborales (historia laboral o última situación laboral, en menor medida) y los del domicilio que obran en las bases de datos oficiales, de las personas que se indicarán a continuación: 1°, Doña Celia, 2°, Don Emiliano. 3°, Doña Flora. 4°, Don Eulogio. 5°, Don Ezequias. 6°, Doña Eloisa. 7°, Doña Emma. 8°, Doña Esmeralda. 9°, Don Francisco. 10°, Don Gabriel. 11°, Don Gervasio. 12°, Doña Magdalena. 13°, Don Herminio. 14°, Doña Graciela. 15°, Don Imanol. 16°, Doña Irene. 17°, Don Jacobo. 18°, Don Joaquín. 19°, Don Eulalio, 20°, Doña Patricia. 21°, Doña Luisa. 22°, Don Leopoldo, 23°, Don Luis. 24°, Doña Marisa. 25°, Doña Matilde. 26°, Don Matías. 27°, Doña Montserrat. 28°, Don Narciso. 29°, Doña Sonsoles. 30º, Don Obdulio. 31°, Doña Petra. 32º, Doña Pura. 33°, Don Plácido. 34°, Don Prudencio. 35°, Don Roberto. 36°, Don Rogelio. 37°, Don Sergio. 38°, Doña Aurelia. 39°, Doña Belen. 40°, Don Carlos Manuel. 41°, Don Carlos Ramón. 42°, Doña Adriana. 43°, Doña Agustina. 44°, Doña Alicia. 45°, Doña Andrea. 46°, Don Jose María. 47°, Doña Araceli. 48°, Doña Delfina. 49°, Don Pedro Antonio. 50°, Don Pedro Enrique. 51°, Don Marco Antonio. 52°, Don. Abilio. 53°, Doña Carmen. 54°, Don Alejandro. 55°, Doña Eva. 56°, Doña Claudia. 57°, Doña Flor. 58°, Doña Custodia. 59°, Don Arcadio. 60°, Don Artemio. 61°, Don Balbino, 62°, Don Benigno. 63°, Don Bienvenido. 64°, Don Bruno. 65°, Don Candido. Y 66°, Don Casiano. En la mayor parte de los casos, sin que se pueda precisar en cuántos, doña Eugenia logró estos datos mediante la intermediación de don Alfonso, que percibía una remuneración variable, que oscilaba sobre los 35 euros por cada persona cuyos datos facilitaba. De la anterior relación de personas hubo 11 cuyos datos los logró propiciando el acceso de un funcionario de la Seguridad Social al que no afecta esta resolución, quien, bien a petición directa de doña Eugenia, bien de la persona intermediaria a la que lo encomendaba, haciendo uso de su nombre de usuario y contraseña, entre septiembre y diciembre de 2009 obtuvo la información laboral de las bases de datos del citado organismo público. Las personas cuyos datos doña Eugenia obtuvo de esta forma son: Don Casiano, don Emiliano, don Bruno, doña Eloisa, doña Esmeralda, Don Joaquín, don Pedro Enrique, don Herminio, doña Custodia, doña Salvadora y doña Marisa. Por la venta de estos datos a don Bernabe doña Eugenia percibía una cantidad variable que promediaba los 40 euros por persona. No ha quedado probado que don Alfonso participara en la obtención y venta de los datos de estas personas. No ha quedado acreditado que doña Eugenia o don Alfonso obtuvieran o traficaran con los datos laborales de las 45 personas restantes cuyos nombres se hallaron en archivos en la memoria del ordenador que la sra. Eugenia tenía en su domicilio. 2°) En la segunda quincena de octubre de 2011 doña Eugenia facilitó a Bernabe, previa petición de éste, los datos laborales, comprensivos de filiación, empresas contratantes y períodos de filiación, obtenidos de las bases de datos oficiales de la Seguridad Social de don Efrain. No ha quedado acreditado que obtuviera la información laboral custodiada en bases de datos de Evelio, doña Justa, doña Marisol, don Heraclio, don Hernan y doña Purificacion. APARTADO F: No ha resultado acreditado que don Alfonso en diciembre de 2011, en el marco de su relación con doña Eugenia, facilitara a don Benito, hijo de la anterior, datos de titularidad de los vehículos a motor de doña Tatiana, y de los vehículos a nombre de las mercantiles "Transportes, Mensajería y Logística, San Agustín, SL", y "Multiservicios Martisa, S.L.", de las que aquella era o había sido legal representante. APARTADO G: 1°) En virtud de un encargo que le hizo don Bernabe a finales de octubre de 2011, doña Victoria; mayor de edad, sin antecedentes, penales, investigadora privada de profesión, consiguió de funcionario no identificado de la Seguridad Social los datos laborales de doña María Luisa, -datos que comprendían períodos de alta, domicilio, lugar de trabajo actual, así como el nombre de su empleador Remigio. En conversación mantenida el 24 de noviembre de 2011, a las 20:35 hora, doña Victoria informó al sr. Bernabe de que la chica por la que preguntaba era María Luisa, y facilitó el NIE y el nombre de padre y madre, la nacionalidad, el domicilio, y el nombre de quien era su pagador, sr. Remigio. Asimismo, ese día remitió un correo electrónico al Sr. Bernabe adjuntando la documentación laboral de doña María Luisa, con su DNI, periodos de alta, domicilio, lugar de trabajo actual, así como el nombre de su empleador don Remigio. 2°) No ha quedado acreditado que doña Victoria en el mes de noviembre o en otro momento facilitara a don Bernabe los datos laborales de doña Fidela".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "PRIMERO. Condenamos a don Juan Luis, como autor de cinco delitos de descubrimiento y revelación de secretos, ya descritos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por cada uno de ellos, de tres años y medio de prisión e inhabilitación absoluta por plazo de seis años. Así mismo, deberá abonar 51334 partes de las costas procesales causadas, incluyendo las originadas a la acusación particular. Conforme al art. 76.1 del Código Penal, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena no podrá exceder del triple del tiempo por el que se impone la más grave de las penas, lo que supone diez años y seis meses de prisión, declarándose extinguidas las que exceden de dicho máximo. Absolvemos a don Juan Luis de otros seis delitos de delitos de descubrimiento y revelación de. secretos y del delito continuado de cohecho por los que era acusado, declarando de oficio las costas causadas por estas acusaciones. SEGUNDO. Condenamos a don Jesús Carlos, como autor de dos delitos de descubrimiento y revelación de secretos, ya definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por cada uno de ellos, de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta por plazo de seis años. Y como autor de un delito, continuado de revelación de secretos de particular, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, multa de 15 meses y con responsabilidad personal subsidiara de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que no satisfaga, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de dos años. Así mismo, deberá abonar 31334 partes de las costas procesales causadas, incluyendo las originadas a la acusación particular. Absolvemos a don Jesús Carlos de otros delitos de descubrimiento y revelación de secretos y del delito continuado de cohecho por los que era acusado, declarando de oficio las costas causadas por estas acusaciones. TERCERO. Condenamos a don Jesús María, como autor de cinco delitos de descubrimiento y revelación de secretos, ya definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por cada uno de ellos, de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta por plazo de seis años. Y como autor de un delito continuado de revelación de secretos de particular, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, multa de 15 meses, con cuota diaria de seis euros y con responsabilidad personal subsidiara de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que no satisfaga, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de dos años. Así mismo, deberá abonar 3/334 partes de las costas procesales causadas, incluyendo las originadas a la acusación particular. El máximo de cumplimiento efectivo de la condena no podrá exceder del triple del tiempo por el que se impone la más grave de las penas, lo que supone diez años y seis meses de prisión, declarándose extinguidas las que exceden de dicho máximo. Absolvemos a don Jesús María de los restantes delitos de delitos de descubrimiento y revelación de secretos y del delito de cohecho por los que era acusado, declarando de oficio las costas causadas por estas acusaciones. CUARTO. Condenamos a doña Eugenia, como responsable en concepto de inductora de once delitos de descubrimiento y revelación de secretos, ya definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por cada uno de los delitos, de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y comiso de la cantidad de cuatrocientos cuarenta (440) euros. Además, deberá abonar 111334 partes de las costas procesales causadas. El máximo de cumplimiento efectivo de la condena no podrá exceder del triple del tiempo por el que se impone la más grave de las penas, lo que supone diez años y seis meses de prisión, declarándose extinguidas las que exceden de dicho máximo. Absolvemos a doña Eugenia de los restantes ciento ocho delitos de delitos de descubrimiento y revelación de secretos por los que era acusada, declarando de oficio las costas generadas por estas acusaciones. QUINTO. Absolvemos a don Andrés de los veintiún delitos de delitos de descubrimiento y revelación de secretos y del delito de continuado cohecho por los que era acusado, declarando de oficio las costas generadas por estas acusaciones. SEXTO. Absolvemos a don Benito de los nueve delitos de delitos de descubrimiento y revelación de secretos y del delito continuado de cohecho por los .que era acusado, declarando de oficio las costas generadas por estas acusaciones. SÉPTIMO. Absolvernos a don Alfonso de los ciento dieciséis delitos de delitos- de descubrimiento y revelación de secretos por los que era acusado, declarando de oficio las costas generadas por estas acusaciones. OCTAVO. Absolvemos a don Gonzalo de los ocho delitos de delitos de descubrimiento y revelación de secretos y del delito continuado de cohecho por los que era acusado, declarando de oficio las costas generadas por estas acusaciones. NOVENO. Absolvemos a don Patricio de los cinco de delitos de descubrimiento y revelación de secretos y del delito continuado de cohecho por los que era acusado, declarando de oficio las costas generadas por estas acusaciones. DÉCIMO. Absolvemos a don Jose Ignacio del delito de descubrimiento y revelación de secretos, por el que era acusado, declarando de oficio las costas generadas por esta acusación. UNDÉCIMO. Absolvemos a doña Victoria de los seis delitos de delitos de descubrimiento y revelación de secretos por los que era acusada, declarando de oficio las costas generadas por esta acusación. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación a preparar dentro de los cinco días siguientes a su notificación. En aplicación del art. 261 de la L.O.P.J., estando provisionalmente imposibilitado el Ilmo. Magistrado don Enrique Rovira del Canto, quien voto en Sala y no pudo firmar, firma la sentencia en su nombre el lImo. Presidente del Tribunal, sin perjuicio de que lo haga el representado tan pronto se reincorpore a su puesto".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por las representaciones de los acusados Jesús María, Jesús Carlos, Juan Luis y Eugenia, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Jesús María , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se interpone al amparo del art. 852 de la LECr. por infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 24.2 de la Constitución. Presunción de inocencia. Y principio acusatorio: Información de la acusación. Primero bis.- Se interpone al amparo del art. 852 de la LECr. por infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 24 de la Constitución. Derecho a la Tutela Judicial Efectiva: Principio acusatorio: fallo incongruente con la acusación definitiva. Segundo.- Se interpone al amparo del art. 849.2 de la LECr. por infracción de Ley al incurrir la Sentencia en error de hecho en la apreciación de las pruebas. Tercero.- Se interpone al amparo del art. 849.1 de la LECr. por infracción de ley, por indebida aplicación de los arts. 197.2.4 y 198 del Código Penal. Cuarto.- Se interpone al amparo del art. 849.1 de la LECr. por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 417.2 del Código Penal. Quinto.- Se interpone por infracción de Ley por no aplicación del art. 201 del Código Penal.

  1. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Jesús Carlos , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se interpone al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 9.3 de la Constitución Española, al haberse producido error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos y que demuestran la evidente equivocación del Juzgador en la conformación del relato histórico que considera probado, sin resultar contradichos o desvirtuados por otros elementos de prueba. Segundo.- Se interpone por infracción de precepto constitucional al amparo del articulo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con lo establecido por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el precepto constitucional que consagra el DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con lo dispuesto en los tratados ratificados por España en la materia (tales como el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) conforme a lo prevenido en el artículo 10.2 de nuestra Constitución. Tercero.- Se interpone por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución Española, precepto constitucional que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva. Cuarto.- Se interpone por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al haberse vulnerado el principio acusatorio y el derecho al juicio justo con todas las garantías y a ser informado de la acusación que contempla el artículo 24.2 de la Constitución Española. Quinto.- Se interpone por infracción de Ley y de doctrina legal, al amparo de lo establecido en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 197,2, 4 y 198 del Código Penal según la regulación vigente al momento de cometerse los hechos. Sexto.- Se interpone por infracción de Ley y doctrina legal al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 417.2 del Código Penal.

  2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Juan Luis , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Con cauce casacional en el art. 852 LECrim puesto en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, alegamos infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y de defensa y del principio acusatorio, por haberse condenado por hechos por los que no ha sido imputado el Sr. Juan Luis. Segundo.- Con cauce casacional en el art. 852 LECrim, puesto en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, alegamos infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y de defensa y del principio acusatorio por haberse condenado por hechos que no han sido incluidos en el auto de incoación de procedimiento abreviado. Tercero.- Con cauce casacional en el art. 852 LECrim, puesto en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, alegamos vulneración del art. 24.2 CE, en cuanto reconoce el derecho a la presunción de inocencia, por no respetar la sentencia el canon de certeza de la duda razonable lo que se refiere a la intervención de nuestro representado en los hechos por los que se le condena, en concreto, por haberse inferido indebidamente que accedió a información obrante en la base de datos del Departamento de Hacienda de la Diputación Foral de Vizcaya para facilitárselos a Bernabe, con conocimiento de su carácter ilícito y de que carecía de autorización para ello. Entendemos que el motivo también podría admitirse por infracción de ley con base en el número 1° del art. 849 de la LECrim, por aplicación indebida de los arts. 197, 2 y 3 y 198 del Código Penal (redacción anterior a la LO 5/2010, de 22 de junio) y arts. 197, 2 y 4 y 198 del CP (redacción posterior a la citada LO), ya que no se presenta el elemento subjetivo específico de esta figura delictiva. Cuarto.- Con cauce casacional en el art. 852 LECrim, puesto en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, alegamos vulneración del art. 24.2 CE, en cuanto reconoce el derecho a la presunción de inocencia, por inferir indebidamente que nuestro representado cedió de forma ilícita datos relativos al Sr. Luis Angel. Entendemos que el motivo también podría admitirse por infracción de ley con base en el número 1° del art. 849 de la LECrim, por aplicación indebida de los arts. 197, 2 y 3 y 198 del Código Penal (redacción anterior a la LO 5/2010, de 22 de junio) y arts. 197, 2 y 4 y 198 del CP (redacción posterior a la citada LO), ya que no se presenta el elemento subjetivo específico de esta figura delictiva. Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECRIM, por aplicación indebida de los arts. 197. 2 y 3 y 198 del Código Penal (redacción anterior LO 5/2010) y 197. 2 y 4 C.P. y 198 del Código Penal (redacción introducida por LO 5/2010) por entender que los hechos atribuidos a nuestro defendido que fueron considerados constitutivos de delitos de descubrimiento y revelación de secretos no satisfacen en absoluto las exigencias típicas de esta figura delictiva. Incluso en el caso de que no se tuviera en cuenta la violación de la presunción de inocencia que hemos alegado con anterioridad, los hechos declarados probados en la sentencia condenatoria no reúnen los requisitos típicos de los preceptos por los que se condena. Sexto.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos literosuficientes. Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECRIM, por aplicación indebida de los arts. 123 y 124 del Código Penal.

  3. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Eugenia , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim, por vulneración de los derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones, establecidos en los artículos 18.2 y 18.3 de la Constitución Española, respectivamente, en relación con los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva y prohibición de indefensión, y de un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia establecidos en el artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española. Segundo.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim, por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, prohibición de indefensión, de defensa, a un proceso con todas las garantías, establecidos en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Tercero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba, que resulta de documentos que obran en las actuaciones y que no han sido contradichos por otros elementos de prueba. Quinto.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida de los artículos 197 apartados 2, 3 párrafo 1º y 6 y 198 del CP, en relación con los artículos 28.a), 56.1.2º y 127.1 del CP. Sexto.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por inaplicación del artículo 201.1 del CP y aplicación indebida del artículo 201.2 del CP.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión, dándose igualmente por instruidas las representaciones de las Acusaciones Particulares Excma. Diputación Foral de Vizcaya y del Abogado del Estado, oponiéndose al recurso de Juan Luis la primera y solicitando la inadmisión y subsidiaria desestimación el segundo; al igual que se dieron por instruidas las representaciones de los acusados recurrentes, adhiriéndose a los recursos de los demás recurrentes.

SEXTO

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 7 de julio de 2020, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por los recurrentes Jesús María, Juan Luis, Jesús Carlos, y Eugenia contra sentencia de fecha 28 de mayo de 2018, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona.

RECURRENTE Jesús María

SEGUNDO

1.- Al amparo del artículo 852 de la LECRIM denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, presunción de inocencia

Se condena al recurrente como autor de cinco delitos de descubrimiento y revelación de secretos, ya definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por cada uno de ellos, de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta por plazo de seis años. Y como autor de un delito continuado de revelación, de secretos de particular, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, multa de 15 meses, con cuota diaria de seis euros y con responsabilidad personal subsidiara de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que no satisfaga, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de dos años.

Señala el Tribunal en el FD nº 4 que se le condena por ello a:

  1. Cinco delitos de descubrimiento y revelación de secretos descritos y sancionados en el art. 197.2 y 4, y 198 del Código Penal, en la redacción posterior a la LO 5/2010, de 22 de junio, y tienen por perjudicados a don Edemiro, doña Nuria, don Fernando, don Gines y don Ignacio.

    b) Un delito continuado de revelación de secretos de particular del art. 417, apartados 1 y 2, del Código Penal, en relación con la captación y transmisión de datos de las entidades "Urkunde, S.A.", y Sumcab Catalunya, S.L.". Tampoco en este apartado se ha acreditado suficientemente que la cesión de datos de estas empresas supusiera una afectación de la intimidad de sus administradores o partícipes.

    Sustentado el primer motivo del recurso en la inexistencia de prueba de cargo para condenar hay que reseñar que en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, pero ajustado a las limitaciones que ya se han expuesto.

    Así, para resumir, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:

    1. - Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

    2. - Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

    3. - Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

    4. - Si ha sido practicada con regularidad procesal.

    5. - Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente

    6. - Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

      Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.

      Además, como decimos, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda el TS al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005).

      Y dado que se alega que no ha habido "prueba de cargo" señalar que la doctrina apunta que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de 26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero; y 92/2006, de 27 de marzo).

      En la misma dirección, la doctrina constitucional ha establecido que la presunción de inocencia opera, en el ámbito del proceso penal, como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.

      La presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

      1. ) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos ( STC 140/1991, de 20 de junio);

      2. ) solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad;

      3. ) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y, especialmente, la posibilidad de contradicción ( SSTC 82/1992, de 28 de mayo; y 138/1992, de 13 de octubre); y

      4. ) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

      Pues bien, señala el Tribunal en el ámbito de la prueba tenida en cuenta para condenar la validez de la prueba indiciaria para dictar sentencia condenatoria, y sobre la que esta Sala ya se pronunció en sentencia 532/2019, de 4 de noviembre con respecto a los presupuestos de la prueba indiciaria:

      Reglas o principios para entender concurrente la prueba indiciaria como suficiente para dictar una sentencia condenatoria.

      Podemos concluir y relacionar los siguientes principios o reglas que es preciso tener en cuenta para admitir que los indicios concurrentes y relacionados por el Tribunal son suficientes para dictar sentencia condenatoria:

    7. - No pueden confundirse los indicios con las sospechas. Para enervar la presunción de inocencia debemos contar con indicios probados y no con meras "probabilidades" de que el hecho haya ocurrido como señala la acusación. Una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades.

    8. - El Juez o Tribunal no puede ni debe fundamentar el fallo de la Sentencia en su simple y puro convencimiento subjetivo. No se trata de que el juez, Tribunal o Jurado se convenzan de que el acusado cometió el hecho, sino de que "expliquen" por qué la suma de los indicios determinan la condena, en su caso, así como la solidez y concatenación de esos indicios, y no su debilidad.

    9. - La condena no puede fundarse en la creencia del Juez, Tribunal o del Jurado de que "creen" que los hechos ocurrieron como relatan, sino que "están convencidos" de que ocurrieron así, sin duda alguna, porque la suma de esos indicios "que deben explicar con detalle" es lo que les lleva a esa convicción.

    10. - Se exige del Tribunal una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su "relevancia probatoria". Así, en la operación deductiva deberán señalarse:

      a.- En primer lugar, cuáles son los indicios probados, y

      b.- En segundo término, cómo se deduce de ellos la participación del acusado en el tipo penal, de tal manera que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de los indicios.

    11. - Elementos y requisitos en la prueba indiciaria:

      Elementos:

      1) Una afirmación base o indicio. La cita o mención de cuál es el hecho.

      2) Una afirmación consecuencia. La referencia en la sentencia de lo que se deduce de él.

      3) Un enlace lógico y racional entre el primero y el segundo de los elementos que lleva a la condena por la suma de los indicios plurales.

      Requisitos:

      1) Que exista una pluralidad de indicios. No puede precisarse, de antemano y en abstracto, su número ( STS de 22 de julio de 1987), y con ello se niega cualquier posibilidad de que un indicio aislado pudiera servir para construir una presunción.

      2) Que esta pluralidad de indicios estén demostrados mediante prueba directa. Construir una inferencia sobre meras afirmaciones de parte sería tan peligroso como arbitrario. Se precisa objetividad.

      3) Que de manera indispensable, entre el hecho demostrado o indicio y el que se trate de deducir haya un enlace preciso, concreto y directo según las reglas del criterio humano, y

      4) Que el órgano judicial motive en su Sentencia el razonamiento de cómo ha llegado a la certeza del hecho presunto.

      5) En el proceso deductivo se aplican las máximas de experiencia, que se trata de «reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos» ( STS 1159/2005, de 10 de octubre).

    12. - La exigencia de la motivación en la sentencia respecto a la concurrencia de indicios y su consecuencia es más fuerte y debe ser más precisa que en los casos de prueba directa, ya que ésta es clara y diáfana, pero no lo son los indicios, porque si lo fueran sería prueba directa y no indiciaria.

      Es preciso que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia. ( STS 506/2006, de 10 de mayo).

    13. - Los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación para que el acusado sepa por qué se le condena en ausencia de prueba indiciaria. Esa evocación ideal de la relación entre los hechos -indicio y thema probandum-, es lo que permite inferir un término a partir de la comprobación del otro. En otros términos, se trata del "Razonamiento inductivo propio de la prueba de indicios" ( STS de 18 de enero de 1995).

    14. - Si el órgano jurisdiccional no cumple con el deber constitucional de motivación es imposible tener acceso al proceso de inferencia llevado a cabo, y por consiguiente resulta imposible saber si el razonamiento es "arbitrario, absurdo o irracional".

    15. - La clave de la teoría de la prueba de indicios o prueba indirecta radica en el enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia. Si el enlace no es ni lógico ni racional, y por supuesto basado en prueba directa que acredita los indicios o afirmaciones base, no puede llegarse a la afirmación consecuencia.

    16. - Cuando el Tribunal "suma" los indicios en su proceso final tras el juicio se llega a hablar de una, denominada, «certeza subjetiva», que lleva a la «convicción judicial», y ésta dimana de un pensamiento lógico y racional, es decir, que no sea ni absurdo, ni caprichoso, ni en definitiva un pensamiento construido por el Juzgador Sentenciador, basado en su propio capricho, o en su propia convicción moral.

    17. - La autoría que determina una condena no es "la mejor explicación posible a lo ocurrido". Que sea lógico no determina la condena, sino que la suma de los indicios que se citan permite al Tribunal que, de una forma razonada y explicativa, fijar que los hechos se produjeron de esa manera y no de cualquier otra, porque si hubiera dudas no se podría condenar. No es una sentencia de "sospechas", sino de convicciones respecto a que la suma de indicios determinan y llevan al Tribunal a concluir con seguridad que el delito lo cometió el acusado.

    18. - Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos.

    19. - El proceso deductivo que debe llevar a cabo el Tribunal ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica.

    20. - La inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

    21. - Los indicios deben mantener una correlación de forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción que se conforma por la suma de los datos y la prueba de cada uno de ellos.

    22. - Tanto esta Sala del Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional pueden y deben controlar la razonabilidad del discurso explicado por el órgano jurisdiccional que dictó la Sentencia condenatoria basada en la prueba de indicios o prueba indirecta. La puerta procesal que abre este posible control de la razonabilidad del discurso es la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Pero ello no se hace invadiendo la inmediación en la valoración de la prueba, sino por la vía del juicio de racionalidad del discurso recogido por el Tribunal.

      Es perfectamente revisable, mediante recurso de casación y mediante demanda de amparo, el «convencimiento judicial». Esto no quiere decir que el Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional vayan a revisar las pruebas practicadas ante el órgano sentenciador. Sin embargo, esta Sala del Tribunal Supremo sí que tiene acceso a la Sentencia dictada por el órgano sentenciador, y puede acceder a la motivación plasmada en ella, pudiendo valorar si esta motivación es lógica y racional, o si por el contrario es absurda, ilógica e irracional, y por lo tanto, podrán pronunciarse sobre si el órgano jurisdiccional sentenciador aplicó o no aplicó correctamente la teoría de la prueba de indicios.

      El criterio de revisión de esta Sala es, por consecuencia, sólo respecto a la motivación de la condena por los indicios, y si es absurda, ilógica e irracional, pero sin poder entrar en valoración de prueba y la redacción de un indicio si ello afecta a la valoración de prueba.

    23. - El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse:

      a.- Tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él).

      b.- Como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa).

      Si bien son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento «cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada.

    24. - Puede hablarse, así, de dos tipos de irracionalidad distintos que merecen tratamiento separado.

      a.- La falta de lógica y la concurrencia de arbitrariedad o absurdo.

      Las deducciones realizadas por el juzgador de instancia no tienen que resultar arbitrarias, incoherentes, descabelladas o absurdas, sino lógicas y razonables según el buen sentido y el recto razonamiento» ( STS de 8 de marzo de 1994). Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias» ( STS 151/2010, de 22 de febrero). La inferencia es incoherente, absurda y descabellada cuando un indicio se pretende subsumir en una máxima de experiencia en la que no tiene cabida o cuando se emplea una máxima de experiencia que resulta manifiestamente errónea. En definitiva, cuando el hecho presunto "no fluye o se deduce naturalmente de aquellos hechos-base" ( STS 19/2009, de 7 de enero).

      b.- La falta de conclusividad.

      Solo cabe estimar que la garantía de la presunción de inocencia debe tenerse por vulnerada únicamente "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STS 631/2007, de 4 de julio).

    25. - La conclusión de una inferencia presuntiva debe considerarse cerrada, fuerte y determinada. "En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante". ( STS 151/2010, de 22 de febrero).

    26. - Para que la tesis acusatoria pueda prosperar, consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia, se la debe exigir una «probabilidad prevaleciente» con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo.

      Consta en los hechos probados con respecto al recurrente que:

      " Jesús María, abusando de su condición de funcionario del Servicio de Vigilancia Aduanera de la Agencia Estatal Tributaria (AEAT) con destino en Barcelona y de su autorización para consultar la base de datos de dicho organismo, contraviniendo los deberes propios de su puesto de trabajo y teniendo perfecto conocimiento de la ilicitud de su proceder, accedía a la misma mediante su código de usuario NUM008 y contraseña personal obteniendo y transmitiendo a terceros el resultado de las siguientes consultas, cuyo resultado directa o indirectamente era remitido a Bernabe. En los dos casos que se dirán, don Benito, mayor de edad, sin antecedentes penales, recibió los datos de don Jesús María y los transmitió a don Bernabe a cambio de un precio".

      Del mismo modo, con respecto a este recurrente señala el Tribunal en el FD nº 3 con respecto a la prueba tenida en cuenta para condenar que:

      "El Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado acusan a don Benito y a don Jesús María de proporcionar a Bernabe datos tributarios relativos a personas físicas y jurídicas, datos que éste último solicitaría a don Benito, quien a su vez los pediría al Sr. Jesús María, miembro de la Guardia Civil con destino en el Servicio de Vigilancia Aduanera de la AEAT, con destino en Barcelona, y con acceso a distintas bases de datos públicas de las que ilícitamente obtendría datos reservados.

      El Sr. Benito percibiría de Bernabe 1.500 euros por información relativa a personas física, y 1.300 euros cuando se trataba de personas jurídicas, sin que conste que el Sr. Jesús María obtuviera remuneración por su labor.

      Don Benito ha reconocido como propio el teléfono NUM014, coincidiendo con la certificación emitida por la operadora Vodafone, que le señala como titular (folio 8593, Tomo XXIX).-

      En cambio, ha negado usar el teléfono NUM015, que es el empleado en las conversaciones y SMS relevantes que las acusaciones le atribuyen. Dicho teléfono figura a nombre de don Marcial (información facilitada por la operadora, folio que se acaba de citar).

      El Sr. Benito ha declarado que esta persona era un ayudante suyo, en lo que coincide con el coacusado don Jesús María. Este teléfono no le fue incautado cuando fue detenido. Sin embargo, hay elementos que permiten concluir que era el empleado de Benito en las conversaciones que se le atribuyen. Así, por ejemplo, en la mantenida el cuatro de noviembre de 2011, a las 09:01, entre el teléfono NUM016, de Bernabe, y el debitado NUM017, en Primero se refiere en dos ocasiones a su interlocutor como " Benito (trascripción, folio 4441). Los mismo sucede en la conversación del 16 de noviembre de 2011, a las 11:42 (escuchada la sesión del 12 de abril, disco SRC-M1), en la que Bernabe comienza diciendo "Dime, Benito" y el usuario del NUM015 contesta "no digamos nombres, Bernabe". En segundo lugar, ambos teléfonos ( NUM014 y NUM015), aparecieron en las agendas de los terminales de Bernabe, quien los nombró respectivamente- como, " Benito" y " Jesús" en la primera (folios 1001 y 1002) y, en la otra agenda, " Benito" y " Jesús" (folio 1301).

      Y sobre este particular es concluyente la relación entre la conversación del día 21 de noviembre de 2011, a las 9.48 horas, y la que sigue, a las en la que Bernabe llama desde el teléfono NUM018 al NUM014, que Benito ha admitido como propio, y éste le dice que le llame "al otro", cortando la comunicación en ese momento (disco SR-M5,- conversación escuchada en la sesión del día 1 de abril. Y a continuación, a las 09:49 de ese 21 de abril, un minuto después, Bernabe, llama al NUM015 y-mantienen una conversación en la que el Sr. Benito dice que "tiene los dos" y hablan de precios y de que con el de Canarias "hay algún número mal" (disco SRC-M1, conversación escuchada e sesión del 12 de abril).

      Don Jesús María-ha declarado ser, ahora y en el momento de los diversos hechos, miembro de la Guardia Civil con destino en el Servicio de Vigilancia Aduanera. Su código o número de usuario a los efectos de los accesos a las bases de datos que podía utilizar para el ejercicio de sus funciones era el NUM008 (Informe de la AEAT, folio 231,5, Tomo VII). Ha reconocido ser usuario del teléfono NUM019, que está a nombre de su mujer, aunque en el registro que se llevó a cabo en su puesto de trabajo se le intervino otro, que era el NUM020.

      Ambos han admitido conocerse desde unos años atrás, a raíz de una gestión profesional que el Sr. Jesús María debía realizar en relación con un piloto de automóviles de carreras que frecuentaba el circuito de Montmeló, donde el Sr. Benito trabajaba como encargado de seguridad. Según ha dicho el Sr. Jesús María, la relación de comer y copas".

      En relación con los diferentes delitos de los que a ambos se les acusa, la valoración de la prueba practicada arroja las siguientes consideraciones:

      "1°) El 23 de junio de 2010 Bernabe envía un SMS al teléfono NUM014, de don Benito, con el texto: "Sapas group, S.L...." y un número CIF (folio 1360). El día 25 de ese mes, con el número de usuario de don Jesús María a las 10:17 realizó una serie de accesos a las bases BDPIBDC consultando liquidaciones de impuestos de esta sociedad (Informe de la AEAT en archivo formato Excel en pendrive -obrante en el folio 2528. Dada la relación entre el Sr. Benito y el Sr. Jesús María, los escasos dos días de diferencia entre el SMS y los accesos y la ausencia de un motivo justificado para éstos, cabe estimar que derivan de aquel mensaje. Pero no se ha hallado documentación posterior, ni se dispone de otro medio de prueba que acredite que el funcionario llegó a ceder datos reservados de "Sapas Group, S.L.". Se sabe que se produjo una petición y, con base en ella; accesos, pero estos indicios son insuficientes para estimar que la información llegó a transmitirse.

      1. ) El uno de marzo de 2011 Bernabe remite un SMS al teléfono NUM015, de don Benito, con él texto "canino d'oro..." seguido de un CIF y la frase siete el nueve« y - atas."' (folio' 1015). Los. das -dos y cuatro- de marzo de 2011 se producen una serie de accesos con el número de usuario de don Jesús María a datos de esa sociedad ("Camino d'Oro, S.L."), comprensivos de liquidaciones varias, partícipes, socios, administradores, etc. Cabe aplicar al caso lo argumentado en el anterior: Es dable establecer una relación entre mensaje y acceso, pero, más allá de asentar la probable ejecución de la totalidad de encargo, a falta de otras pruebas no se puede estimar acreditado que la información reseñada saliera del ámbito del funcionario que la tuvo ante sí.

      2. ) El 20 de julio de 2011 Bernabe se reenvía un correo electrónico a su dirección " DIRECCION001" (folio 1343), correo en el que persona que no se ha identificado le solicita "los 347, los años 2007 y 2008 de CIF: Cdad. De Propietarios EDIFICIO000..." dando un número de CIF. Conviene también mencionar que junto a esta petición el mensaje solicitaba también "...lo de mi cuñado que ya me sacaste los años anteriores..." y los datos de otra empresa, de la que señala: "...(espero que venga también las ventas internacionales),..". El mensaje también añade ",,,tengo poco Presupuesto. Para todo lo máximo que tengo es 10.000 euros" y dice que proveedor tiene que bajar los precios "porque son años continuos...".

        El dos de agosto de 2011 con el número de usuario de don Jesús María se accede a los datos del modelo 347 de los ejercicios 2007 y 2008 de esa entidad. A diferencia de lo que sucede en los dos supuestos anteriores, en este caso la información se envió, porqué el 23 de agosto, Bernabe envía un SMS al teléfono NUM015 (" Jesús", en la agenda del móvil concretamente usado por el Sr. Bernabe) con el siguiente texto`:, "Por favor mira lo que me enviaste del palmeral, me dice que está mal porque en los dos ejercicios pone lo mismo y me dice que en el 2009 tiene que tener más apuntes ..el 31 me tengo que ver con el ...es un cliente muy bueno y nos va a dar más cosas..tengo que solucionarlo... gracias." Por tanto, don Jesús María transmitió la información a don Benito y éste, a su vez, la dio a Bernabe, que la vendió a su cliente.

        De lo expuesto cabe inferir que se solicitó información de esta entidad, y que para buscarla se accedió a sus datos en las bases de la AEAT, pero lo cierto es que no queda suficientemente acreditado que esos datos fueran transmitidos por el funcionario, vistas las discrepancias que muestran los receptores de la información, que la consideran incorrecta, por lo que pudiera ser que no se entregara la real. Tampoco la entidad supuestamente perjudicada ha podido ser citada para que, como testigo, pudiera facilitar alguna información que aclarara la cuestión.

      3. ) El 17 de octubre de 2011 don Diego, cuñado de Bernabe, le telefonea y le pide datos de las "Sumcab Catalunya, S.L." ÍCIF B61787131) y "Urkunde, S.A." (CIF A20375259). Obra en la trascripción de la conversación AR-130 (folio 3247 a 3251) y lo ha manifestado don Diego en su declaración testifical en sesión del seis de marzo. En la conversación hablan del pago de la gestión, que por deferencia en el caso se hará cuándo Bernabe. de los datos, que espera sea en cuatro o cinco días.. Para justificar el pago, el Sr Diego propone que le haga una factura, "pues yo que se, eh, informe del sexo de los ángeles...pues ya está".

        Esta conversación puede guardar relación, aunque no es seguro, con otra mantenida el 21 de octubre de 2011 a las 9:24:45, entre Bernabe y el Sr. Benito (escuchada en la sesión del día 11 de abril, disco SR-M3), en la que, entre otras cuestiones, hacen referencia a una empresa de Guipúzkoa, que podría ser "Urkunde, S.A.", ubicada en esa provincia.

        El día 24 de octubre de 2011, entre las 11:34 y las 11:49, con el número de usuario de don Jesús María se realizan accesos a los datos de "Urkunde, S.A.", y entre las 11:36 y las 11:45, a los de "Sumcab Catalünya, S.L." (Informe de la AEAT del tres de abril de 2012, Folios 2318 y 2319), datos que básicamente se referían a operaciones con terceros.

        "El 26 de octubre de 2011 Bernabe telefonea a don Diego y le dice: "oye, eso ya está, lo cojo mañana, lo he sacado." (llamada AR-187, folios 3425 a 3427). Seguidamente hablan de la factura que el Sr. Diego ha de hacer, que sería por 3.500 euros, más IVA.

        En su declaración, el sr. Diego ha dicho que pidió datos de esas empresas porque eran competidoras y quería un estudio de mercado. Añade, sin embargo, que solo pidió las cuentas anuales de las empresas, nada más. Ha dicho también que pagó en mano y ha reconocido que en el informe que presentó cómo librado y facturado por Bernabe (folios 6368 a 6371) no se menciona a esas dos empresas.

        El legal representante de la entidad "Sumcab Catalunya, S.L.", don Ezequiel (declaración prestada el dos de marzo), ha manifestado no conocer a los acusados por los que se le ha preguntado, y no haber autorizado a nadie para acceder a sus datos tributarios, concretamente a los reflejados en el modelo 347, por el que se le ha preguntado. El legal representante de "Urkunde, S.A.", don Guillermo, se ha pronunciado en términos similares.

        De estos datos solo cabe inferir que el Sr. Diego requirió datos tributarios de "Sumcab Catalunya, S.L." y "Urkunde, S.A." y los obtuvo.

        Primero, porque la solicitud va seguida, una semana después de accesos a los datos de esas entidades.

        Segundo, porque de no haberlos recibido no los habría pagado.

        Tercero, porque abonó al Sr. Bernabe una cantidad totalmente desproporcionada para una gestión tan simple como la obtención de unas cuentas anuales, para lo que basta con acudir al Registro Mercantil. En la conversación intervenida hablan de 3.500 euros más IVA y la factura aportada por el Sr. Diego asciende a 3.000 euros, más IVA, (folio 6371).

        También se infiere necesariamente que los datos fueron proporcionados por don Jesús María. No puede ser casual que se soliciten datos de esas dos empresas y el Sr. Jesús María accede precisamente a las dos una semana después de la solicitud, haciéndolo casi al mismo tiempo y de forma consecutiva, sin que, más allá de generalidades, haya explicado el interés de estos accesos concretos para el ejercicio de sus funciones profesionales, ni tal conste de otra manera.

        Lo que no está acreditado es la intervención del Sr. Benito. Es altamente probable, porque conocía al Sr. Jesús María y, como se desprende otros hechos y conversaciones, fue nexo entre el Sr. Bernabe y aquél; pero no es descartable que un tercero no identificado hubiera intermediado en este concreto supuesto. Las conversaciones hablando de una empresa de Guipúzcoa (la antes mencionada el SMS del siete de noviembre de 2011, con texto "El Registro Mercantil de Guipúzcoa está incompleto", o la mantenida el 17 de noviembre, a las 18:42, hablando de las relaciones entre los datos de la Hacienda estatal y las forales) son demasiado vagas como para estimar que necesariamente se están refiriendo a "Urkunde, S.A.".

      4. ) El 13 de octubre de 2011 don Luis Antonio, investigador privado, usando el teléfono NUM021, que ha admitido es suyo (declaración prestada en la sesión del 14 de marzo), envió un SMS a Bernabe con el texto "necesito precio urgente para saber cuentas bancarias de una persona". Veinte minutos después, Bernabe contesta con otro SMS con el texto: "1.600". Menos de un minuto después, don Luis Antonio telefonea a Bernabe y le dice que solo quiere bancos y cuentas, no extractos, ni saldo. Más adelante concreta: "Es saber dónde tiene el firmas, en qué cuenta bancarias donde tiene firma". Estos mensajes y la conversación están transcritos en los folios 4076 a 4081 y han sido admitidos por el Sr. Luis Antonio en su declaración.

        El 21 de octubre de 2011 Bernabe envía un SMS al número NUM014, de don Benito, con el texto: " Edemiro", más un DNI, y "bancos y cuentas bancarias donde este como titular y también donde tenga firma sin ser titular" (folio 3314).

        El 26 de octubre de 2011 Bernabe llama a don Luis Antonio (conversación AR-178, folios 3405 y 3406) y le dice que la persona de que le ha pedido los datos no es un cualquiera, que es delegado de no se qué y que la persona qué los tiene que mirar no se atreve y lo ha parado. El sr. Luis Antonio le dice que no lo entiende, que cree que es solo un gestor que lleva seguros sociales y demás. Quedan en verificar quién es. En nueva conversación de ese día, a las 09:34, el Sr. Luis Antonio dice a Bernabe que espere un minuto y le da el nombre completo (folio no numerado siguiente al 3408), y a las 09:30 envía a Bernabe un SMS con el texto " Edemiro" (AR-180, folio 3410).

        Los días dos y tres de noviembre de 2011 con el nombre de usuario de don Jesús María se realizan diversos accesos a los datos de don Edemiro en las bases de la AEAT (folios 2317 y 2318 del Anexo al informe de la AEAT del tres de abril de 2012).

        El ocho de noviembre de 2011 Bernabe envía un correo electrónico desde su dirección " DIRECCION002" a " DIRECCION003" (correo de don Luis Antonio, según su testimonio) en el que le dice " Luis Antonio al final me ha sacado absolutamente todo lo que, hay de este elemento...el informe es muy bueno... el precio son 2.000...". Como adjunto al correo en formato "pdf' remitía documentación tributaria de don Edemiro , (percepciones por. trabajo,_ ngresos, ,relación, de icompras ventas; relación de fondos de inversión y cuentas corrientes, etc (folios 8417 a 8467, Tomo XXIX),

        El contenido de las conversaciones y de los SMS, su cronología y la final aparición de los datos del afectado en el correo remitido por Bernabe a don Luis Antonio evidencian que fue la intermediación de don Benito y los accesos de don Jesús María los que consiguieron la información que acabó llegando a su destinatario. No hay otra alternativa posible. El Sr. Benito recibe el encargo y, aunque no hay datos directos de que a su vez los pidiera al Sr. Jesús María, lo cierto es que le conocía, se veían con frecuencia y el Sr. Jesús María realiza los accesos en un tiempo relativamente cercano. La circunstancia de que no haya sido posible localizar al perjudicado no enerva la inferencia realizada, porque es patente que la captación y cesión de datos se hizo sin autorización y también que no es posible que la totalidad de la gran información remitida, no confirmada por el interesado, fuera errónea, porque, por ejemplo, los datos sobre cuentas y fondos son remitidos a la Hacienda por las propias entidades gestoras y depositarias.

      5. ) El 28 de noviembre de 2011, a las 15:34 horas, Bernabe envía un SMS al teléfono NUM015, de don Benito en el que, entre otros extremos, incluye el texto: "necesito todo, todo todo de Nuria,..." añadiendo un NIF (AR2-1, folio 4656, Tomo XVII).

        El uno de diciembre de 2011 con el número de usuario de don Jesús María se accede a las bases de datos de la AEAT de doña Nuria, entre ellos, imputaciones de rentas de trabajo, fondos de inversión, cuentas bancarias, préstamos hipotecarios, planes de pensiones (folio 2317, Anexo al informe de la AEAT del tres de abril de 2012).

        En conversación mantenida el nueve de diciembre de 2011 entre Bernabe y don Benito, éste comenta que "para ser una tía tiene de todo, poco pero de todo".

        El 12 de diciembre de 2011 desde el correo " DIRECCION001", usado por Bernabe, se envía a persona no identificada un correo que en archivo updf" adjunta documentación con datos tributarios de doña Nuria (datos personales de identificación, percepciones de trabajo, cuentas, compras y ventas declaradas, folios 9521 a 9555 de-la pieza principal)).

        Doña Nuria (declaración prestada en la sesión del día nueve de marzo, en videoconferencia desde Madrid), ha manifestado no conocer a ninguno de los acusados, no haber autorizado a nadie para acceder a las bases o archivos tributarios, aunque las declaraciones del IRPF se las hacía su ex -marido o la gestaría a la que éste lo encargaba, pero que es ajena los acusados por los que se le ha preguntado. Preguntada si ha percibido ingresos de "Axa-Aurora Vida" y si tiene o ha tenido, cuenta en el Banco Pastor, datos que aparecen en la información Contenida en el archivo adjunto mencionado, ha contestado afirmativamente.

        La secuencia de contactos en un espacio de apenas 15 días conduce a inferir que la petición de Bernabe don Benito. fue ejecutada por Jesús María, quien a su vez proporcionó la documentación al Sr. Benito y, ése, a Bernabe, que lo remitió a su solicitante a cambio de un precio.

        De otra forma no puede explicarse el hallazgo de la documentación con datos reservados de naturaleza tributaria. Como ya sucede en casos previos, los accesos de don Jesús María no han podido ser justificados por éste, que manifiesta no recordar haberlos hecho, siendo en principio ajenos a los cometidos que le eran propios (Informe de la AEAT del tres de abril de 2012, folio 2315, defendido y explicado por don Juan Francisco, sesión del 23 de marzo).

      6. ) los accesos a datos de don Fernando, don Ignacio y don Gines se tratarán conjuntamente:

    27. - En un pendrive intervenido a Bernabe se descubrió documentación de naturaleza tributaria concerniente a don Fernando (folios 455 a 484, Tomo II). La documentación incluye datos identificativos, liquidaciones tributarias, retribuciones percibidas, fondos de inversión, relación de cuentas bancarias, etc). Consta que el cinco de marzo de 2012 con el número de usuario de don Jesús María se realizaron múltiples, accesos a los datos tributarios de don Fernando. No aparece la fecha cierta en que la referida documentación salió de las bases donde se custodiaba, pero en el folio 456, primera página de la documentación hallada, figura la fecha de la última actualización, 24.02.2012.

    28. - En el mismo pendrive había documentación de don Ignacio (folios 645 a 669), documentación conteniendo datos tributarios del, mismo tipo (percepciones de trabajo, cuentas, resultado de la liquidación, etc). El día 22 de marzo de 2012, con el código de usuario, de don Jesús María se realizaron numerosos accesos a bases de la AEAT sobre datos del Sr. Ignacio, con múltiples entradas en distintos conceptos de relevancia tributaria. Tampoco la documentación -contenida en el pendrive refleja el momento de su obtención, pero en el folio 647 sí se recoge la última actualización de los datos, siendo en fecha 22 de marzo de 2012.

    29. - En sendas anotaciones qué Bernabe tenía en uno de sus teléfonos móviles había escrito: " Gines.." más un NIF, y "...renta última...1.200" (folio 1379) y "...lo de Vitoria completo de Gines..." añadiendo el NIF (folio 1382). En uno de los pendrive intervenidos a Bernabe obraba información tributaria de don Gines, comprensiva de su identificación como contribuyente, percepciones de trabajo, cuentas bancarias, facturas declaradas, relación de cuentas bancarias; acciones, etc (folios 552 a 590 y 641 a 644). Consta que el 22 de marzo de 2012, entre las 10:24 y las 10:32 se realizaron numerosos accesos a datos tributarios del Sr. Gines con alguien que usaba el código de usuario de don Jesús María No se dispone de la fecha de incorporación de los datos al pendrive, pero en el folio 533, inicio de la documentación intervenida, consta que la última actualización dedos datos se produjo el 18 de marzo de 2012.

      La consideración conjunta de la información que respecto de estos tres contribuyentes obraba en el pendrive conduce necesariamente a fijar su origen en los accesos realizados por el usuario del código del sr. Jesús María. Aunque en el listado de accesos en formato Excel (memoria usb anexo al informe de la AEAT del uno de agosto de 2013, folio 2528) muestra que otros funcionarios entran en estos datos, los que lo hacen entre las fechas de última actualización, apreciada en cada bloque de documentos y el momento del registro en el domicilio del Sr. Bernabe (dos de mayo de 2012) son seis en el caso de Sr. Gines, uno en el caso del Sr. Fernando y ninguno en el caso del sr. Ignacio. Por tanto, solo el acceso con el código del sr. Jesús María puede ser responsable de este último. Pero, además, es el único funcionario que accede a los datos de los tres contribuyentes, dado que los demás solo lo hacen o bien a datos del Fernando, bien a datos del Sr. Gines, pero sin coincidir entre ellos. Si a estos indicios se suma la falta de justificación dada para el acceso, a datos tributarios por el Sr. Jesús María, que era agente de vigilancia aduanera, se ha de concluir que la información sobre datos reservados de estos tres contribuyentes, que acabó en poder del sr. Bernabe, solo pudo ser facilitada por el Sr. Jesús María.

      Por lo demás, don Gines (declaración prestada el día 21 de marzo de 2018 mediante videoconferencia desde Vitoria) y don Fernando (declaración prestada el día 22 de marzo de 2018 en videoconferencia desde Madrid) han dicho no conocer a los acusados don Benito y don Jesús María, y tampoco a don Bernabe, y que en las fechas de los hechos no autorizaron a nadie a acceder en su nombre a los datos tributarios que constan en la AEAT. Preguntados por datos de los que obran en la documentación intervenida, han corroborado que les atañen. La falta de declaración del sr. Ignacio no altera las conclusiones probatorias obtenidas, porque, como en otro momento ya se ha razonado, la propia mecánica de los hechos evidencia que no había autorizado los accesos y los datos provenientes de las entidades bancarias no plantean duda en cuanto a su autenticidad.

      Por el contrario, no ha quedado acreditada la intervención de don Benito en estos tres hechos. Aunque se puede sospechar de la misma, dada que en dos casos se ha probado haber actuado como eslabón entre Bernabe y don Jesús María, no hay prueba suficiente de su participación.

      1. ) No plantea duda a este tribunal que los accesos de los que derivaron los datos reservadas que llegaron a Bernabe provinieron de don Jesús María. La excusa alegada de que algún compañero podría haber entrado en las bases usando su código de acceso y contraseña, o utilizando una sesión abierta mientras él se ausentaba por algún motivo se ha de descartar, porque no consta que nadie más de su unidad tenga contacto con don Benito, con quien el Sr. Jesús María quedaba con frecuencia (según se deriva del número de conversaciones en que conciertan verse).

        En dos de los casos objeto de acusación ha quedado acreditada la intervención del sr. Benito en la captación y venta de los datos, siendo probable que lo hiciera en todos, si bien en virtud del principio in dubio pro reo se ha optado por no considerar acreditada su participación en los demás hechos que se le atribuían. Tampoco parece razonable que en los 10 casos el funcionario anónimo que hubiera abusado de otro hubiera acudido solo al ordenador del Sr. Jesús María, o que éste nunca hubiera visto a alguno de sus compañeros utilizarlo. Al margen de ello, y aunque el sr. Jesús María ha dicho no recordar haber realizado los accesos imputados, tampoco ha ofrecido una explicación verosímil para los mismos. No solo se producen a menudo en fechas cercanas a la petición realizada por Bernabe o a la fecha de los de los documentos intervenidos, sino que en un caso, el de "Sumcab Catalunya, S.L." y "Urkunde, S.A.", la petición de información a Bernabe por parte de su cuñado comprende a las dos y los accesos se producen ambos precisamente el mismo día y de forma seguida también a datos de las dos entidades. Aunque pudiera ser que en el ejercicio de sus funciones como funcionario de vigilancia aduanera en un momento dado fuera necesario o conveniente conocer datos tributarios) como cuentas corrientes, fondos de inversión, liquidaciones, de algún contribuyente, han de ser ocasiones contadas y justificadas, y nada apunta a que alguna de las personas físicas o jurídicas afectadas estuviera incursa en algún expediente de trascendencia aduanera. Cabe mencionar que se la ha acusado de cobrar por facilitar esta información.

      2. ) Don Benito cobraba una remuneración de entre 1.300 y 1.500 euros por información, dependiendo de que se refiriera a personas jurídicas o físicas, y dependiendo también del número de datos que se solicitaran en un pedido, que- podía ver reducido su coste total respecto del que resultaría de la suma aritmética de las personas implicadas. Así se desprende, por ejemplo, de la conversación que mantuvo con Bernabe el 20 de octubre de 2011 (AR-145, folios 3298 a 3302), en la que dice que "en los de uno punto tres te bajo cien euros a cada uno, los dejamos en uno punto dos. El dé uno punto cinco te lo dejo en uno punto tres...".

        Más, adelante precisa que "siempre habíamos dicho que uno punto cinco las físicas, y te rebajaba siempre a uno punto tres... las jurídicas, todo estaba en visión de qué..." Siguen discutiendo por los precios y don Benito llega a decir "bueno, coño, te estoy bajando cuatrocientos euros, macho, cuatrocientos euros que dejo de ver yo." Del diálogo se deriva con claridad qué los precios habituales eran los antedichos. Otro dato que indirectamente-corrobora estas cifras es la suma pagada por 'el-Sr. Diego a su cuñado Bernabe por datos de dos sociedades, 3.000 euros, más IVA (antes referido).

        En un SMS del 15 de julio de 2010 don Benito facilitó a Bernabe la numeración de tres cuentas corrientes. Entre ellas está la NUM022, del BBVA, cuyos movimientos ha aportado el Ministerio Fiscal como cuestión previa al juicio. Frente a la impugnación de dicha prueba realizada por la defensa del Sr. Benito, no halla este tribunal motivo para rechazarla, porque se ha aportado en momento hábil, con traslado a las demás partes, que han podido debatirla en el juicio oral, máxime cuando éste se ha prolongado durante tiempo sobrado para estudiarla.

        La facultad del Ministerio Fiscal de solicitar datos a entidades bancarias está reconocida por la STS n° 98612006, de 19 de junio, y si bien este pronunciamiento se refiere a las diligencias de investigación, no se aprecia razón para que tal facultad no pueda extenderse la aportación de la documentación como medio de prueba de cara al juicio. La prohibición de continuar diligencias de investigación una vez iniciada causa judicial que establece el art. 773 de la LECrim. no es aplicable al caso, porque no se trata de ese tipo de diligencias, sino de aportación de prueba al juicio.

        El Ministerio Fiscal y, por adhesión, el Abogado del Estado consideran que Bernabe entre 13 de agosto de 2009 a 16 de abril de 2012, le pagó la cantidad total de 94.200,00 euros, que abarcaría la cantidad cobrada por su intermediación en los hechos descritos. Cotejando la cuenta de Bernabe (folios 8782 y ss.) y la cuenta de don Benito, aportada en el juicio, se observa que muchos abonos en metálico realizados en la cuenta de éste por un tal " Bernabe" vienen precedidos por un reintegro en la cuenta del primero. Con todo, a pesar de la falta de elementos que justifiquen un motivo lícito para esos movimientos (no, hay ningún dato de la colaboración recíproca en investigaciones de la que ha hablado el sr. Benito, que ni siquiera se menciona en las muchas conversaciones que han sido interceptadas), resulta que, en el caso dado solo se han acreditado dos fechas de posible trascendencia jurídico penal, lo que es insuficiente para considerar, en contra del reo, que los demás abonos proceden de actividades delictivas. En fechas próximas a estos hechos a nombre se realizan diversos ingresos en la cuenta del Sr. Benito, efectuados por el tal " Bernabe". El tres de noviembre de 2011 se realizan tres ingresos de 1.900 euros cada uno, bajo ese nombre.. También hay tres ingresos en efectivo por importe de 1.500 euros cada uno el 29 de ése mes, sin que conste referencia al nombre de quien los realiza".

        Con ello, la condena al recurrente lo ha sido por:

  2. Cinco delitos de descubrimiento y revelación de secretos descritos y sancionados en el art. 197.2 y 4, y 198 del Código Penal, en la redacción posterior a la LO 5/2010, de 22 de junio, y tienen por perjudicados a don Edemiro, doña Nuria, don Fernando, don Gines y don Ignacio.

    b) Un delito continuado de revelación de secretos de particular del art. 417, apartados 1 y 2, del Código Penal, en relación con la captación y transmisión de datos de las entidades "Urkunde,. S.A.", y Sumcab Catalunya, S.L.". Tampoco en este apartado se ha acreditado suficientemente que la cesión de datos de estas empresas supusiera una afectación de la intimidad de sus administradores o participes.

    Reseña el recurrente que los datos de las personas físicas y jurídicas que se citan fueron consultados por varios funcionarios. Y que las consultas de la base de datos de la AEAT que realizó Jesús María estaban debidamente autorizadas, y eran las que permanente y diariamente realizaba en función de su trabajo de vigilancia de las operaciones y transacciones comerciales que, en la Unidad de Análisis de Riesgo, a la que estaba y está adscrito realiza; siguiendo la cadena de las distintas personas físicas y/o jurídicas que intervengan en la operación transaccional que se analiza; sin límite territorial ni personal y la trascendencia de saber cuando tuvieron acceso al pendrive intervenido a Bernabe los datos tributarios de esas antedichas personas físicas y jurídicas, para saber qué funcionario pudo ser la fuente.

    Añade que los datos tributarios que Jesús María consultó en función de su trabajo y para los que estaba plenamente autorizado, no salieron de su lugar de trabajo, ni mucho menos fueron entregados directa o indirectamente a Bernabe o a Benito ni a nadie y que lo que no revela la prueba pericial es que del ordenador de Jesús María o de su lugar de trabajo haya salido información al exterior. Dato muy fácil de acreditar comprobando las órdenes de impresión que en el mismo deberían constar o los e-mails desde él enviados si así hubiera sido, y que debería haber revelado el análisis que la Policía Científica realizo del ordenador.

    Pues bien, se ha reseñado por el Tribunal que el modus operandi en este caso se centraba en proporcionar a Bernabe datos tributarios relativos a personas físicas y jurídicas, datos que éste último solicitaría a don. Benito, quien a su vez los pediría al Sr. Jesús María, miembro de la Guardia Civil con destino en el Servicio de Vigilancia Aduanera de la AEAT, con destino en Barcelona, y con acceso a distintas bases de datos públicas de las que ilícitamente obtendría datos reservados.

    Era, pues, esta capacidad de acceso a los datos lo que determina la elección del recurrente por aquellos para que pudiera extraerlos, dada su capacidad profesional de acceso a los datos, pero sin autorización concreta para este fin, que es lo que hace ilícita su conducta.

    Hay que hacer constar que en la extensa argumentación del Tribunal, y pese a que la queja del recurrente de que la prueba es endeble, se han diseccionado con sumo detalle las operaciones llevadas a cabo en la que existen sospechas de la participación de los recurrentes y su vínculo en muchos casos con los Sres. Bernabe y Benito, pero en aquellos casos en los que falta la solidez de la prueba que lleve al tribunal al convencimiento del ilícito penal, como no podía ser de otra manera, ha descartado las meras sospechas respecto de hechos que eran objeto de acusación, pero alrededor de los cuales no ha existido una prueba concluyente que determinara la convicción de la autoría. Ello se evidencia en el análisis individualizado que se ha realizado en cada una de las operaciones llevadas a cabo, y en las que el tribunal ha ido diseccionando las mismas y rechazando aquellas en las que no había una convicción absoluta del ilícito penal. Con ello, cabe decir que lejos de la queja de los recurrentes en este punto se destaca el volumen de operaciones sobre las que el Tribunal ha decretado la absolución, por lo que el proceso de selección de los hechos objeto de condena se ha llevado a cabo con sumo cuidado por el Tribunal.

    1. - Prueba respecto del acceso de datos a los de Sumcab Cataluña y Urkunde, S.A.

      Al nº 4 de la relación de operaciones investigadas en este caso el Tribunal sí que aprecia la participación del recurrente, analizando la prueba que dimana de las conversaciones telefónicas llevadas a cabo y en las que se detecta la intervención del sr. Diego, cuñado de Bernabe. Se recoge que lo ha manifestado don Diego en su declaración testifical en sesión del seis de marzo. En la conversación hablan del pago de la gestión, que por deferencia en el caso se hará cuando Bernabe de los datos, que espera sea en cuatro o cinco días. Para justificar el pago, el Sr Diego Diego propone que le haga una factura.

      Refiere el Tribunal que el acceso se lleva a cabo "el día 24 de octubre de 2011, entre las 11:34 y las 11:49, con el número de usuario de don Jesús María se realizan accesos a los datos de "Urkunde, S.A.", y entre las 11:36 y las 11:45, a los de "Sumcab Catalünya, S.L." (Informe de la AEAT del tres de abril de 2012, Folios 2318 y 2319), datos que básicamente se referían a operaciones con terceros".

      Consta que la operación de acceso se lleva a cabo con las claves que tiene el recurrente. No tiene sentido, ni se ha acreditado que otra persona distinta a él se haya apoderado de las claves.

      Con ello, existe prueba previa de que necesitaban los datos de estas empresas, y de la fecha en que ello se verifica, y el acceso se produce a la semana siguiente, lo que es importante a los efectos de reflejar los indicios, ya que el acceso a estos datos de las empresas con la clave del recurrente es cercano en el tiempo al "encargo de obtención de datos". Pero es que dos días después existe conversación de Bernabe con Diego sobre la obtención de estos datos, lo que evidencia que se habían enviado, además de hablar sobre el pago con factura por la gestión.

      Señala el Tribunal que comparecieron los representantes legales de las empresas y reconocieron que nunca habían autorizado a nadie consultar sus datos. El acceso fue inconsentido y se produce en esas fechas, y no en otras con la clave del recurrente, con lo que se desarticula el alegato de que otros funcionarios pudieran acceder, ya que lo relevante es la relación de acceso y fecha de las gestiones, lo que evidencia la fuerza de los indicios concurrentes.

      Se concluye que el Sr. Diego requirió datos tributarios de "Sumcab Catalunya, S.L." y "Urkunde, S.A." y los obtuvo evidentemente del recurrente. Hay un pago por la gestión y relevante. De ahí que con acierto el Tribunal concluya que "se infiere necesariamente que los datos fueron proporcionados por don Jesús María. No puede ser casual que se soliciten datos de esas dos empresas y el Sr. Jesús María accede precisamente a las dos una semana después de la solicitud, haciéndolo casi al mismo tiempo y de forma consecutiva, sin que, más allá de generalidades, haya explicado el interés de estos accesos concretos para el ejercicio de sus funciones profesionales, ni tal conste de otra manera".

    2. Prueba respecto a Edemiro.

      Por las conversaciones telefónicas consta probado que Luis Antonio, investigador privado, solicita datos bancarios al Sr. Bernabe de Edemiro y le pide precio por ello. Unos días después consta que los días dos y tres de noviembre de 2011 con el nombre de usuario de don Jesús María se realizan diversos accesos a los datos de don Edemiro en las bases de la AEAT (folios 2317 y 2318 del Anexo al informe de la AEAT del tres de abril de 2012).

      Es decir, que al igual que en el caso anterior existe una correlación entre las peticiones de encargos sobre datos y el acceso cercano en el tiempo que se produce con la clave del recurrente en los datos que se exigían en las conversaciones precedentes. La coincidencia del modus operandi, la cercanía del acceso inconsentido y sin explicar razones y el acceso y cesión de datos resulta acreditado, ya que el Sr. Bernabe le comunica al detective que se le había enviado todo lo que había pedido. La prueba es concluyente.

      Por ello, concluye el Tribunal que "el contenido de las conversaciones y de los SMS, su cronología y la final aparición de los datos del afectado en el correo remitido por Bernabe a don Luis Antonio evidencian que fue la intermediación de don Benito y los accesos de don Jesús María los que consiguieron la información que acabó llegando a su destinatario. No hay otra alternativa posible".

    3. - Obtención de información de Nuria. Consta que Bernabe envía un SMS al teléfono NUM015, de don Benito en el que le pide información de la misma.

      El modus operandi sigue siendo el mismo, ya que probada esa petición de gestión, unos días después, al haberse hecho el encargo al recurrente, recoge el Tribunal que:

      "El uno de diciembre de 2011 con el número de usuario de don Jesús María se accede a las bases de datos de la AEAT de doña Nuria, entre ellos, imputaciones de rentas de trabajo, fondos de inversión, cuentas bancarias, préstamos hipotecarios, planes de pensiones (folio 2317, Anexo al informe de la AEAT del tres de abril de 2012)".

      Y la prueba de que la información se obtiene y extrae es que se recoge que:

      "En conversación mantenida el nueve de diciembre de 2011 entre Bernabe y don Benito, éste comenta que "para ser una tía tiene de todo, poco pero de todo".

      El 12 de diciembre de 2011 desde el correo " DIRECCION001", usado por Bernabe, se envía a persona no identificada un correo que en archivo updf" adjunta documentación con datos tributarios de doña Nuria".

      Es decir, hay encargo de acceder a los datos en una fecha, se accede por el recurrente, y consta que el envío se ha hecho al quedar acreditada su recepción por quien hace el encargo. La afectada señaló en el juicio no haber autorizado a nadie para acceder a las bases o archivos tributarios.

      La inferencia del Tribunal es evidente y concluyente pese a la queja del recurrente: "La secuencia de contactos en un espacio de apenas 15 días conduce a inferir que la petición de Bernabe don Benito. fue ejecutada por Jesús María, quien a su vez proporcionó la documentación al Sr. Benito y, ése, a Bernabe, que lo remitió a su solicitante a cambio de un precio".

      El recurrente podía haber explicado la razón del acceso con esa coincidencia de fechas con los encargos de obtención de datos, precisamente de esa persona y su obtención a los pocos días desde la clave del recurrente, por lo que se concluye que: "Los accesos dé don Jesús María no han podido ser justificados por éste, que manifiesta no recordar haberlos hecho, siendo en principio ajenos a los cometidos que le eran propios (Informe de la AEAT del tres de abril de 2012, folio 2315, defendido y explicado por don Juan Francisco, sesión del 23 de marzo)." Se recoge en la pericial la ajenidad al contenido de la función encomendada en extraer esos datos. La coincidencia en el acceso es evidente y se coteja con las otras operaciones en las que sucedió exactamente lo mismo, prueba evidente del "modus operandi" diseñado".

    4. - Accesos a datos de Fernando, Ignacio y Gines. Se recoge por el Tribunal en orden a la existencia del ilícito en orden a la extracción por el recurrente de los datos de estos ciudadanos con su clave de acceso que:

      "1.- En un pendrive intervenido a Bernabe se descubrió documentación de naturaleza tributaria concerniente a don Fernando (folios 455 a 484, Tomo II). La documentación incluye datos identificativos, liquidaciones tributarias, retribuciones percibidas, fondos de inversión, relación de cuentas bancarias, etc). Consta que el cinco de marzo de 2012 con el número de usuario de don Jesús María se realizaron múltiples, accesos a los datos tributarios de don Fernando. No aparece la fecha cierta en que la referida documentación salió de las bases donde se custodiaba, pero en el folio 456, primera página de la documentación hallada, figura la fecha de la última actualización, 24.02.2012.

    5. - En el mismo pendrive había documentación de don Ignacio (folios 645 a 669), documentación conteniendo datos tributarios del, mismo tipo (percepciones de trabajo, cuentas, resultado de la liquidación, etc). El día 22 de marzo de 2012, con el código de usuario, de don Jesús María se realizaron numerosos accesos a bases de la AEAT sobre datos del Sr. Ignacio, con múltiples entradas en distintos conceptos de relevancia tributaria. Tampoco la documentación -contenida en el pendrive refleja el momento de su obtención, pero en el folio 647 sí se recoge la última actualización de los datos, siendo en fecha 22 de marzo de 2012.

    6. - En sendas anotaciones que Bernabe tenía en uno de sus teléfonos móviles había escrito: " Gines.." más un NIF, y "...renta última...1.200" (folio 1379) y "...lo de Vitoria completo de Gines..." añadiendo el NIF (folio 1382). En uno de los pendrive intervenidos a Bernabe obraba información tributaria de don Gines, comprensiva de su identificación como contribuyente, percepciones de trabajo, cuentas bancarias, facturas declaradas, relación de cuentas bancarias; acciones, etc (folios 552 a 590 y 641 a 644). Consta que el 22 de marzo de 2012, entre las 10:24 y las 10:32 se realizaron numerosos accesos a datos tributarios del Sr. Gines con alguien que usaba el código de usuario de don Jesús María No se dispone de la fecha de incorporación de los datos al pendrive, pero en el folio 533, inicio de la documentación intervenida, consta que la última actualización dedos datos se produjo el 18 de marzo de 2012.

      La consideración conjunta de la información que respecto de estos tres contribuyentes obraba en el pendrive conduce necesariamente a fijar su origen en los accesos realizados por el usuario del código del sr. Jesús María. Aunque en el listado de accesos en formato Excel (memoria usb anexo al informe de la AEAT del uno de agosto de 2013, folio 2528) muestra que otros funcionarios entran en estos datos, los que lo hacen entre las fechas de última actualización, apreciada en cada bloque de documentos y el momento del registro en el domicilio del. Sr. Bernabe (dos de mayo de 2012) son seis en el caso de Sr. Gines, uno en el caso del Sr. Fernando y ninguno en el caso del sr. Ignacio. Por tanto, solo el acceso con el código del sr. Jesús María puede ser responsable de este último. Pero, además, es el único funcionario que accede a los datos de los tres contribuyentes, dado que los demás solo lo hacen o bien a datos del Fernando, bien a datos del Sr. Gines, pero sin coincidir entre ellos. Si a estos indicios se suma la falta de justificación dada para el acceso, a datos tributarios por el Sr. Jesús María, que era agente de vigilancia aduanera, se ha de concluir que la información sobre datos reservados de estos tres contribuyentes, que acabó en poder del sr. Bernabe, solo pudo ser facilitada por el Sr. Jesús María".

      Con ello, el Tribunal explica que los datos de los tres aparecen en poder del Sr. Bernabe, existe acceso a los datos de los tres solo por el recurrente, aunque aisladamente otros funcionarios, pese a lo que antes expone el recurrente puedan haber tenido acceso a algunos de ellos, pero no a los tres, ya que el único que accede a los tres, y sin justificación alguna es el recurrente, apareciendo los datos en poder del Sr. Mata, lo que evidencia el mismo proceso seguido a cabo que los antes expuestos.

      Los señores Gines y Fernando manifestaron no haber autorizado a nadie acceder a sus datos.

      Frente a la queja del recurrente acerca de que pudo acceder otra persona a los datos el Tribunal lo motiva señalando que "No plantea duda a este tribunal que los accesos de los que derivaron los datos reservadas que llegaron a Bernabe provinieron de don Jesús María. La excusa alegada de que algún compañero podría haber entrado en las bases usando su código de acceso y contraseña, o utilizando una sesión abierta mientras él se ausentaba por algún motivo se ha de descartar, porque no consta que nadie más de su unidad tenga contacto con don Benito, con quien el Sr. Jesús María quedaba con frecuencia (según se deriva del número de conversaciones en qué conciertan verse)" lo que es motivación acertada en torno a que el operativo es el mismo siempre, y resulta poco sólida la excusa de el apoderamiento de la clave, ni aprovechar la sesión abierta, cuando por razones de seguridad resulta evidente que en temas tan reservados como estos y por protección de datos y la propia seguridad del funcionario resulta inviable que se deje abierto el acceso. Además, resulta concluyente que se hace constar que: "no consta que nadie más de su unidad tenga contacto con don Benito, con quien el Sr. Jesús María quedaba con frecuencia (según se deriva del número de conversaciones en que conciertan verse)".

      Por otro lado, frente a la queja del recurrente el Tribunal apunta para reforzar su conclusión que "tampoco ha ofrecido una explicación verosímil para los mismos. No solo se producen a menudo en fechas cercanas a la petición realizada por Bernabe o a la fecha de los de los documentos intervenidos, sino que en un caso, el de "Sumcab Catalunya, S.L." y "Urkunde, S.A.", la petición de información a Bernabe por parte de su cuñado comprende a las dos y los accesos se producen ambos precisamente el mismo día y de forma seguida también a datos de las dos entidades. Aunque pudiera ser que en el ejercicio de sus funciones como funcionario de vigilancia aduanera en un momento dado fuera necesario o conveniente conocer datos tributarios ) como cuentas corrientes, fondos de inversión liquidaciones, de algún contribuyente, han de ser ocasiones contadas y justificadas, y nada apunta a que alguna de las personas físicas o jurídicas afectadas estuviera incursa en algún expediente de trascendencia aduanera".

      Con ello, los indicios existentes se han explicitado de forma detallada por el Tribunal habiendo descartado de la condena las operaciones en donde no existen pruebas concluyentes, sino tan solo sospechas y en las que se ha condenado los argumentos son sólidos y las explicaciones dadas por el recurrente inexistentes en razón a los accesos y las relaciones con las fechas de los encargos. Los indicios son sólidos y en base a los criterios antes expuestos son concluyentes y conclusivos en orden a despejar toda duda que pueda existir sobre la no autoría. Resulta evidente que en este y en otros casos semejantes no puede exigirse siempre prueba directa, sino que la indiciaria puede admitirse cuando los datos concluyen y confluyen en la admisión de prueba de cargo relevante por la suma de los indicios que el Tribunal refleja. Al final supone un esfuerzo de motivación que esta Sala entiende realizado, al descartar, además, aquellos otros hechos objeto de acusación en donde no existe esta probanza "suficiente".

      Con todo ello, deben desestimarse los alegatos del recurrente en cuanto a la inexistencia de solidez en la prueba indiciaria, ya que la motivación del Tribunal es sólida, suficiente y relevante, habiéndose fijado en qué extremos se sustentaba la prueba de cargo para condenar, frente a las dudas que mantiene el recurrente que no tienen el soporte suficiente para romper el proceso acertado de valoración de la prueba llevado a cabo por el Tribunal.

      El motivo se desestima.

TERCERO

1 bis.- Al amparo del artículo 852 de la LECRIM denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues entiende que se ha vulnerado el principio acusatorio y que la sentencia es incongruente.

Señala el recurrente que "el Ministerio Fiscal no acusó por el delito de revelación de secretos de particulares del apartado 2 del art. 417 del Código Penal, castigado con mayor pena que la revelación de secretos o información de los párrafos primero y segundo del apartado 1 del art. 417 del Código Penal. Ni acusó de que con la revelación de información o secreto se hubiera causado un grave daño para la causa pública o para un tercero. Lo que siguiendo el relato fáctico y jurídico de la acusación, negado por no cierto, nos colocaría en el mejor de los escenarios para la tesis acusatoria en el supuesto del párrafo primero del art. 417.1 del Código Penal".

Hemos señalado sobre el principio acusatorio en cuanto la condena debe sujetarse a los escritos de acusación sustentados en el de calificación definitiva, entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 260/2005 de 28 Feb. 2005, Rec. 509/2004, que:

"El principio acusatorio es un principio esencial del proceso penal, que tiene su fundamento en la distinción entre la función de acusar y la de juzgar, y en el establecimiento de una serie de limitaciones en las facultades de los jueces y tribunales a la hora de hacer la definitiva subsunción o calificación jurídica del hecho enjuiciado, por cuanto, en un Estado de Derecho, la condena penal tiene unos límites directamente relacionados con el derecho del acusado a saber de qué se le acusa y sobre todo a poderse defender con eficacia de la imputación que sobre él pese, con objeto de evitar cualquier tipo de indefensión (v., ad exemplum, la STS de 17 de junio de 1998, y las que en ella se cita expresamente). El acusado tiene derecho a ser informado de la acusación, y esa información debe recaer, fundamentalmente, "sobre los hechos considerados punibles" que se le imputan, pero sin olvidar que "la calificación jurídica no es ajena al debate contradictorio", esencial en el proceso penal (v. SS. TC. de 10 de abril de 1981, 29 de octubre de 1986 y 5 de noviembre de 1990, entre otras). El conocimiento de la acusación, el derecho a proponer los medios de defensa que se estimen pertinentes y la interdicción de toda posible indefensión, constituyen uno conjunto de derechos fundamentales de la persona expresamente reconocidos en el artículo 24 de nuestra Constitución, reflejo, a su vez, de los derechos reconocidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales".

En el presente caso existe una condena por delito más grave que el que era objeto de acusación y no se trata de homogeneidad delictiva. Se trata que se acusa por delito menos grave que el que lleva mayor pena ( art. 417.2 CP) y por la mención a los datos de particular, cuando de ello no consta acusación y no puede defenderse de ello. No se trata de un tema de hechos, se trata de tipo penal objeto de acusación y por el tipo del apartado 2º que lleva pena de prisión agravada no se acusó, sino solo del apartado 1º.

En efecto, consta en los AH de la sentencia que la acusación alternativa fue:

"f-bis.- Un delito continuado de revelación de secretos previsto en el artículo 417.1 párrafos primero y segundo, en relación con el artículo 74.1, , ambos del Código Penal, en relación al resto de hechos".

Tiene razón el recurrente, ya que no se establece por la acusación la mención del art. 417.2 CP, y sí tan solo por el art. 417 1 y 2, pero de sus dos párrafos de modo alternativo a las acusaciones principales. Y ello determina que no pueda condenarse por este delito, ni tampoco por el párrafo 2º del apartado 1º, porque no existe motivación al respecto en relación a los elementos del tipo penal, por lo que solo cabe la condena por los mismos hechos probados por el art. 417.1.1 CP en relación con el art. 74.1 CP como delito continuado por los hechos probados antes citados, lo que llevaría la penalidad a la pena de multa de 16 meses de multa a razón de cuota diaria de seis euros y con responsabilidad personal subsidiara de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que no satisfaga, e inhabilitación de empleo o cargo público por tiempo de dos años.

El motivo se estima.

CUARTO

2.- Al amparo del artículo 849 2º denuncia error de hecho.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. puede prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS. 28.1.2000, 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 29.9).

Como ya hemos expuesto en otras resoluciones (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 182/2000 de 8 Feb. 2000, Rec. 404/1999) la propia relevancia de los dictámenes periciales, justifica la consolidada doctrina de la Sala relativa a la excepcionalidad de los mismos para entenderlos incluibles en el apartado segundo del artículo 849, siempre y cuando se den las siguientes condiciones:

  1. La existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquéllos; y

b) Dándose lo anterior, tratándose de hechos relevantes en relación con los efectos jurídicos pretendidos por las partes, siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ello. Concurriendo los requisitos anteriores la prueba pericial debe ser incluida en el supuesto del artículo 849.2 (también S.T.S. de 22/11/1999).

Lo que habrá que valorar es si los informes periciales que se invocan han sido contrarrestados por otros medios probatorios que han llevado a la convicción del Tribunal de que el relato de hechos se evidencia y desprende de la prueba practicada, y que ésta queda debidamente explicada en contradicción a los documentos que como pericial refiere la parte recurrente.

Y en el análisis detallado llevado a cabo en el FD nº 2 se ha descrito con sumo detalle el material probatorio existente y la prueba que contradice el informe pericial que se cita en orden a accesos y posibilidades alternativas que propone que han sido rechazadas. Y nótese que hemos reseñado la pulcritud del Tribunal acerca de rechazar la condena en aquellos hechos que se ubicaban en sospechas y mantener aquellos en que había probanza suficiente, por lo que el dictamen pericial que se cita está avalado por la prueba citada y acertadamente valorada como explicita el Tribunal.

El motivo se desestima.

QUINTO

3.- Al amparo del artículo 849 primero de la LECRIM denuncia infracción de ley del artículo 197.2.4 y 198 del Código Penal.

Señala el recurrente que "La Sentencia recurrida condena por un delito de revelación de secretos del art. 197.2 del Código Penal. Pero refiere en los Hechos Probados que Jesús María tenía autorización para consultar la base de datos de la AEAT. Y ello nos colocaría en el tipo penal del art. 417.2 del Código penal y no en el del 197.2 del Código punitivo".

Pero no es así. La autorización lo sería para el desempeño de su actividad laboral, pero no existía autorización para los accesos que llevó a cabo ni para realizar los actos que hizo. Y no se trata tan solo que no tuviera autorización de los afectados, sino que no estaba autorizado técnicamente para poder operar como actuó, ya que sin justificación alguna, ni soporte autorizante accede a estos datos con absoluta arbitrariedad, llevado por la ausencia de autorización técnica que le habilitaba a actuar como lo hizo y que le lleva a estar incurso en el delito tipificado en el art. 197.2 CP.

Y así lo declaran algunos testigos, como se ha expuesto en el FD nº 2 de la presente resolución. Consta en los hechos probados que las conductas que describe se llevan a cabo " abusando de su condición de funcionario del Servicio de Vigilancia Aduanera de la Agencia Estatal Tributaria (AEAT) con destino en Barcelona y de su autorización para consultar la base de datos de dicho organismo", es decir, que una cosa es que tuviera autorización "funcionarial" para hacer su trabajo, pero no para acceder a los datos que toma y transfiere a terceros, como consta en los hechos probados, habiendo declarado los testigos que han comparecido, y se ha reflejado en el FD nº 2, que no existía esa autorización para el acceso a sus datos. Existe, pues, ese abuso de las posibilidades que tenía y por las que accede a los datos sin consentimiento alguno expresado en el propio "abuso de sus facultades" declarado probado.

Dadas las conductas declaradas probadas procedemos a realizar un estudio sistemático de la doctrina jurisprudencial elaborada por esta Sala al respecto en cuanto a los elementos claves que se han suscitado en el presente caso, a fin de ir desbrozando los aspectos de relevancia y sistematizándolos para una mejor comprensión de la doctrina fijada por esta Sala al respecto del art. 197.2 CP.

  1. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 553/2015 de 6 Oct. 2015, Rec. 456/2015

    a.- El concepto de secreto de los datos que constan enDepartamento de Hacienda y Finanzas de la Diputación Foral de Vizcaya

    Los datos fiscales y personales de todo tipo que constan en ese departamento de los particulares son considerados "secretos" a los efectos del ámbito de protección del art. 197.2 CP.

    Se refleja en esta sentencia de la Sala que:

    En efecto, en SSTS. 1328/2009 de 30.12, 990/2012 de 18.10, 525/2014 de 17.6, y ATS. 1945/2014 de 27.11, hemos recordado que el art. 197.2 se encuentra ubicado en el capitulo primero "Del descubrimiento y revelación de secretos, del Titulo X del Libro II del Código Penal que se rotula como "Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio".

    En este sentido los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen garantizados por el art. 18.1 CE, forman parte de los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada. Salvaguardan estos derechos un espacio de intimidad personal y familiar que queda sustraído a intromisiones extrañas, destacando la necesaria protección frente al creciente desarrollo de los medios y procedimiento de captación, divulgación y difusión de la misma y de datos y circunstancias que pertenecen a la intimidad.

  2. - La intimidad del particular y sus datos digna de protección.

    Por intimidad, por tanto, se pueden entender diversos conceptos, siendo significativo a estos efectos que la terminología usada para referirse a dicho concepto varía en los distintos países, así en Italia se habla de "riservatezza", en Francia de "vie priveé", en los países anglosajones de "privacy", y en Alemania de "privatsphare", pero que vienen a coincidir en la existencia de una esfera de privacidad que cabe considerar secreto en el sentido de ser facultad de la persona su exclusión del conocimiento de terceros. El Código actual ha hecho además especial referencia a la llamada "libertad informática, ante la necesidad de conceder a la persona facultades de control sobre sus datos en una sociedad informatizada, siguiendo las pautas de la Ley Orgánica de Regulación del tratamiento Automatizado de Datos personas (LORTAD) 5/92 de 29.10, relacionada con el Convenio del Consejo de Europa de 28.1.81, y la Directiva 95/46 del Parlamento de la Unión Europea relativos a la protección de tales datos y a su libre circulación.

  3. - La libertad informática del habeas data.

    Esta segunda dimensión de la intimidad conocida como libertad informática o habeas data, encuentra su apoyo en el art. 18.4 CE, en donde taxativamente se dispone que "la Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos". De esta proclamación se deriva su poder de acción del titular para exigir que determinados datos personales no sean conocidos, lo que supone reconocer un derecho a la autodeterminación informativa, entendido como libertad de decidir qué datos personales pueden ser obtenidos y tratados por otros. La llamada libertad informática significa, pues, el derecho a controlar el uso de los datos de carácter personal y familiar que pueden recogerse y tratarse informáticamente (habeas data); en particular -como señala la doctrina- entre otros aspectos, la capacidad del ciudadano para oponerse a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquél legítimo que justificó su obtención ( SSTC. 11/98 de 13.1, 45/99 de 22.3).

  4. - Protección constitucional de la intimidad en el derecho de la información reservada.

    Esta evolución del concepto de intimidad puede apreciarse en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional así en un primer momento la intimidad se configura como el derecho del titular a exigir la no injerencia de terceros en la esfera privada, concibiéndola pues, como un derecho de corte garantista o de defensa.

    En un segundo momento a partir de la STC. 134/99 de 15.7, la intimidad pasa a ser concebida como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información relativa a su persona y su familia en el ámbito público: "el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros (sean estos simples particulares o poderes públicos, su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su difusión no consentida" ( SSTC. 134/99 de 15.7 y 144/99 de 22.7).

  5. - Secreto e intimidad.

    El bien jurídico protegido es la intimidad individual. Aunque la idea de secreto puede ser más amplia, como conocimientos solo al alcance de unos pocos, en realidad deben estar vinculados precisamente a la intimidad pues esa es la finalidad protectora del tipo. En este sentido, la STS nº 666/2006, de 19 de junio, en la que se dice que "la idea de secreto en el art. 197, CP resulta conceptualmente indisociable de la de intimidad: ese «ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás» ( SSTC 73/1982 y 57/1994 entre muchas)". Así se desprende de la ubicación del precepto en el Título dedicado a los delitos contra la intimidad, y es coherente con su propia redacción, pues en el primer apartado relaciona los papeles, cartas o mensajes de correo electrónico con otros documentos o efectos personales. Y en el segundo apartado se refiere a datos reservados de carácter personal o familiar.

    b.- Los datos que se protegen en la redacción del art. 197.2 CP objeto de condena y conducta típica en el presente caso.

  6. - Distinción entre apartado 1 y 2 del art. 197 CP.

    Centrándonos en el análisis de los delitos recogidos en el segundo apartado del art. 197, éstos tienen un sentido claramente distinto a los recogidos en el apartado primero: ya que las conductas afectan a datos que no están en la esfera de custodia del titular, sino en bancos de datos y pueden causar perjuicios a terceros distintos del propio sujeto al que se refiere la información concernida.

    Un sector doctrinal considera que en el art. 197.2 se protegen, en realidad, dos bienes jurídicos.

    a.- Por una parte, la intimidad del sujeto pasivo, en relación con las conductas de apoderarse, acceder y utilizar los datos.

    b.- Por otra parte, la integridad de los datos, en relación con los comportamientos de modificar o alterar. Distinción, no obstante, relativa por el hecho de quien pretende modificar o alterar, primero debe acceder, con lo que se habría lesionado también la intimidad en estas modalidades de conducta.

  7. - En el art. 197.2 CP se protege la libertad informática. El delito lo comete el que accede a los datos o los utiliza "sin estar autorizado".

    Consecuentemente, como ya hemos indicado, lo que se protege en este apartado segundo es la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad que constituye el bien jurídico protegido.

    Según el art. 3 a) de la Ley Orgánica 15/99 de 13.12, de Protección de Datos de Carácter Personal (LPDP) dato de carácter personal es "cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables. No se define, sin embargo, qué datos son reservados, ni siquiera se utiliza la denominación de datos de carácter familiar.

    Advierte la doctrina que el calificativo de reservado carece en absoluto de sentido, debiendo descartarse -como después se analizará más extensamente- la tesis de que la protección penal haya de limitarse a solo cierto tipo de datos personales de mayor relevancia, con exclusión de otros, cuya protección quedaría reservada al ámbito administrativo.

    Prueba de que ello no es así lo proporciona el apartado 5º que agrava la pena que corresponde a las conductas realizadas sobre esos datos de especial relieve, lo que evidencia que los demás están incluidos dentro del apartado 2.

    Por ello en el sentido del tipo el entendimiento más adecuado del carácter reservado de los datos es considerar que son tales los que no son susceptibles de ser conocidos por cualquiera. El precepto insiste en ello al aclarar por partida doble que el delito lo comete el que accede a los datos o los utiliza "sin estar autorizado", evidencia de que no son datos al alcance de cualquiera.

  8. - Los datos están recogidos en ficheros informáticos, electrónicos o telemáticos.

    Los datos, además, ha de estar "recogidos (registrados) en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado.

  9. - ¿Qué es fichero?

    Fichero es todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso (art. 3 b. LPDP). En el sentido del art. 197.2 debe exigirse que se trate de un conjunto organizado de información relativa a una generalidad de personas.

    Dado el carácter reservado de los datos, los ficheros o registros han de ser de acceso y utilización limitada a personas concretas y con finalidades especificas, siendo indiferente, su naturaleza: personal, académica o laboral, médica, económica, etc... Se trata, en realidad de informaciones de carácter personal relacionadas más con la privacidad que con la intimidad. No tienen por qué ser informativos, porque se acoge también a cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado.

    Las conductas van dirigidas a datos que se hallen registrados, es decir a bancos de datos preexistentes, entendiéndose por la doctrina que no es típica la creación clandestina de bancos de datos, que queda en el ámbito administrativo sancionador.

  10. - La conducta del autor de "apoderarse de los datos".

    Se apodere se ha interpretado por un sector doctrinal en sentido estricto como el apoderamiento que precisan los delitos contra el patrimonio. Otro sector se inclina por una interpretación más amplia, comprendiendo los supuestos en que se copian los datos, dejando intactos los originales o simplemente se capta, se aprehende, el contenido de la información, acepción en la que "apoderarse" resultaría equivalente a acceder al dato que se castiga también en el inciso final. Utilizar es usar sin apoderarse de ellos. Modificar es alterar los mismos, tanto si se trata de mejorar como de perjudicar la situación del sujeto al que afectan.

  11. - No hay autorización para captar el dato.

    Las conductas tienen que producirse sin estar autorizado para acceder, manipular o modificar el banco de datos y realizarse en perjuicio de tercero, tercero que puede ser distinto al titular de los datos produciéndose una triple implicación de sujetos (sujeto activo, titular de los datos y eventual perjudicado) que responde, a la idea de que el titular de los datos no puede ser sujeto activo del delito porque él es el sujeto pasivo, dado que lo tutelado es su intimidad.

    (Consta en la sentencia explicado que no existió esa autorización de acceso a los datos extraídos).

  12. - El carácter de "sensible" de todo dato automatizado. Todos los datos personales automatizados quedan protegidos por la comunicación punitiva del art. 197.2 CP y tienen protección penal no solo administrativa.

    1. En principio, todos los datos personales automatizados, son "sensibles" porque la Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento de Datos Personales (LORTAD) 5/92 de 29.10, no distingue a la hora de ofrecerles protección (véase art. 2.1º y 3º de dicha Ley). Datos en principio, inocuos al informatizarlos, pueden ser objeto de manipulación, permitiendo la obtención de información.

    No existen, por consiguiente, datos personales automatizados reservados y no reservados, por lo que debe interpretarse que todos los datos personales automatizados quedan protegidos por la comunicación punitiva del art. 197.2 CP.

    b) Tampoco hacen distinción alguna, ni la Ley vigente de Protección de Datos Personales, LO. 15/99 de 13.12, que ha sustituido a la LORTAD, ni la Directiva 95/46 de la Unión Europea, ni el Convenio del Consejo de Europa, en la propia LORTAD.

    c) No es posible, a su vez, interpretar que "los datos reservados" son únicamente lo más sensibles, comprendidos en el "núcleo duro de la privacidad", (v.g. ideología, creencias, etc.) para quedar los no reservados en el grupo de los sancionables administrativamente, por cuanto dicho enfoque hermenéutico chocaría con una interpretación sistemática del art. 197 CP , ya que si en él se prevé un tipo agravado para esta clase de datos (numero 5) "a sensu contrario" los datos tutelados en el tipo básico, serian los no especialmente protegidos (o "no reservados") en la terminología de la Ley.

  13. - No cabe, pues, diferenciar a efectos de protección entre datos o elementos "objetivamente" relevantes para la intimidad que serian los únicos susceptibles de protección penal y datos "inocuos" cuya escasa significación los situaría directamente fuera de la intimidad penalmente protegida.

    En consecuencia y en línea de principio, no importa la trascendencia e importancia objetiva de los datos personales y familiares. No cabe, pues, diferenciar a efectos de protección entre datos o elementos "objetivamente" relevantes para la intimidad que serian los únicos susceptibles de protección penal y datos "inocuos" cuya escasa significación los situaría directamente fuera de la intimidad penalmente protegida. En esta dirección la STS. 725/2004 de 11.6 nos dice que el art. 197. 2 CP no hace distinciones respecto del objeto de la acción que tengan fundamento en normas no penales y se refiere a "datos reservados de carácter personal o familiar" registrados en soportes informáticos, electrónicos o telemáticos de archivos o registros públicos o privados. Es decir, que el legislador ha querido alcanzar todos los datos de estas características porque, indudablemente, todos son merecedores de protección penal.

  14. - Se exige que el dato pertenezca a la intimidad personal.

    Ahora bien, sí debe exigirse que los datos o información pertenezcan al ámbito privado y personal o familiar del sujeto. La STS. 358/2007 de 30.4, recordó que aunque en el segundo apartado del art. 197 se refiere a datos reservados de carácter personal o familiar, no siendo preciso que pertenezcan al núcleo duro de la privacidad, pues de ser así se aplicaría la agravación del apartado quinto del artículo 197, si es necesario que afecten a la intimidad personal.

  15. - Irrelevancia "objetiva" del contenido e importancia de la información para que la protección penal opere.

    Hay que distinguir entre la irrelevancia "objetiva" del contenido e importancia de la información para que la protección penal opere en el caso de datos de carácter personal o familiar, a que se refiere el art. 197.2, que, desde el punto de vista sustancial y aisladamente considerados, son generalmente inocuos; y la necesaria equiparación que debe establecerse entre "secreto" y "reservados" a efectos de la intimidad personal y familiar. En efecto de una interpretación teleológica y sistemática se debe concluir que el término reservados" que utiliza el Código hay que entenderlo como "Secretos" o "no públicos", parificándose de este modo el concepto con el art. 197.1 CP. Secreto será lo desconocido u oculto, refiriéndose a todo conocimiento reservado que el sujeto activo no conozca o no esté seguro de conocer y que el sujeto pasivo no desea que se conozca.

  16. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 586/2016 de 4 Jul. 2016, Rec. 74/2016

    a.- Concepto de fichero.

    Debe entenderse que los datos a los que accedían los recurrentes estaban ubicados en un fichero que era digno de protección y cuyos datos y acceso estaban incluidos en la protección que marca el art. 197.2 CP.

    "La tutela del derecho a la autodeterminación informativa o, lo que es lo mismo, el derecho a conocer y controlar lo que los demás conocen de nosotros mismos, se extiende en determinados supuestos a ficheros operados con arreglo a un modelo convencional ( art. 2.2.a). Pero por más artesanal que sea el sistema de acceso a esos datos, la posibilidad de su tratamiento constituye un presupuesto sine qua non. De hecho, el ámbito de aplicación de la LO 15/1999 se circunscribe "...a los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento".

    El art. 3.b de la LO 15/1999, 13 de diciembre, contiene una definición auténtica de lo que por fichero ha de entenderse. Para el legislador fichero es "todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso". Y más recientemente, conforme al art. 4.6 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE, fichero es "todo conjunto estructurado de datos personales, accesibles con arreglo a criterios determinados, ya sea centralizado, descentralizado o repartido de forma funcional o geográfica".

    Más allá del apoyo normativo que proporcionan esos dos preceptos, la sentencia de esta Sala (STS 553/2015, 6 de octubre), dictada en este mismo procedimiento, añadió una segunda exigencia a efectos penales para la catalogación como fichero de un conjunto de documentos en los que se contienen datos, a saber, "... que se trate de un conjunto organizado de información relativa a una generalidad de personas". Así se desprendería del art. 3.b de la LO 15/1999. De ahí que el expediente en el que se recogen los actos procesales practicados en la fase de investigación de un proceso penal, no puede reputarse fichero a efectos del juicio de tipicidad que ofrece el art. 197.2 del CP.

    En ese expediente, desde luego, no faltan datos reservados de carácter personal que pueden afectar al imputado o a terceros que, por una u otra circunstancia, han sido identificados para el esclarecimiento del hecho. Y la hoja histórico-penal, por supuesto, es un dato personal susceptible de protección (cfr. art. 3 LO 15/1999, 13 de diciembre). Pero ese dato personal, obtenido mediante el encargo de fotocopiar el documento en el que se contiene, no está integrado en un fichero, ni informático, ni telemático.

    La necesidad de condicionar la defensa penal del derecho de autodeterminación informativa a los datos que constan en un fichero es, por tanto, consecuencia obligada del tenor literal del art. 197.2, a su vez, coherente con la naturaleza jurídica del bien jurídico tutelado en aquel precepto".

    Los datos que constan en la base de datos del Departamento de Hacienda y Finanzas de la Diputación Foral de Vizcaya tienen la consideración de fichero.

  17. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 525/2014 de 17 Jun. 2014, Rec. 136/2014

    a.- Diferencia entre art. 197 , 198 y 417 CP .

    " Esta Sala, en la STS 377/2013 de 3 de mayo que aquel cita, explicó que la diferencia esencial entre las conductas contempladas en los artículos 197 y 198 y el 417 del CP, cometidas por un funcionario o autoridad, se centra en la legalidad del acceso a la información reservada a la que se refieren dichos preceptos.

    El artículo 197 parte de la exigencia de que el autor no esté autorizado para el acceso, el apoderamiento, la utilización o la modificación en relación a los datos reservados de carácter personal o familiar, y castiga en el artículo 198 a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley, sin mediar causa legal por delito y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior.

    Mientras que el artículo 417 castiga la revelación de secretos o informaciones que no deban ser divulgados, y de los que la autoridad o funcionario público haya tenido conocimiento por razón de su oficio o cargo.

    b.- Disponer la clave de acceso por su trabajo no permite acceder a "cualquier dato".

    La cuestión radica en determinar si el acceso que el factum de la sentencia recurrida describe, estuvo o no autorizado. Entendemos, y así no compartimos el criterio de los recurrentes, que no lo estuvo. Que el acusado utilizara la clave de acceso que tenía atribuida para el desempeño de sus funciones, podrá ser valorado a otros fines, pero no implica que estuviera "autorizado" en términos que descarten la aplicación del tipo previsto en el artículo 197.2 y 198. Es decir, que lo estuviera en particular para las consultas que no derivaran de su actuación como funcionario en el ejercicio de sus funciones.

    c.- La autorización con claves de un funcionario que tiene por razón del servicio sólo abarca la actuación que le corresponde en el desempeño de las funciones que tiene encomendadas, no otras.

    La autorización que tenía por razón del servicio sólo abarcaba la actuación que le correspondía en el desempeño de las funciones que tenía encomendadas, y no los accesos que hiciera al margen de éstas. Una cosa es que en su condición de funcionario de la Tesorería de la Seguridad Social estuviera autorizado para acceder a determinadas bases, y otra es que esa autorización ampare el acceso a tales bases al margen de cualquier expediente o actuación oficial.

    En este sentido se han pronunciado la STS 1328/2009 de 30 de diciembre o la STS 941/2005 de 18 de julio que afirmó en interpretación de este presupuesto "el acusado podía estar autorizado para acceder a la información de que se trata, pero solamente en el desempeño de su función y, desde luego, nunca para hacer a aquella objeto de un apoderamiento ilícito, según esta sala ha tenido ocasión de decir, entre otras, en sentencia 725/2004, 11 de junio".

    Esta última, una de las citadas por la Sala sentenciadora para apoyar su postura, no la respalda. Por el contrario afirma "mientras en el caso del artículo 197.2 CP se trata de un acceso indebido a la fuente de los datos, pues la ley dice "sin estar autorizado", en el caso del artículo 417.2 CP el autor tiene un conocimiento propio de su cargo y obtenido por una necesidad del procedimiento administrativo.

    En ambos casos se vulnera un deber funcionarial de secreto, pero en el supuesto del artículo 197.2/198 CP, el funcionario, además, infringe otro deber, dado que él se "apodera" ilegalmente, abusando de su posición funcionarial, de datos que no debería conocer por su cargo. Esta doble infracción de deberes explica y justifica la diferencia de las penas previstas para ambos delitos".

    En nuestro caso las funciones que desempeñaba el acusado le habilitaban para acceder a las bases relativas a contenidos específicos, en concreto las que se veían afectadas por las tareas que tenía asignadas "el registro de entrada y salida de escritos y oficios, el desplazamiento al extranjero de trabajadores y la emisión de certificados de deuda de profesionales taurinos Estaba autorizado para acceder a éstas, pero solo en el ejercicio de las funciones de su cargo, es decir, estaba justificado el acceso que exigía su actuación como funcionario, pero no otros, ni en estas bases, y aun menos en otras como aquellas de las que extrajo los datos que transmitió a terceros.

    d.- Si se accede a datos sin autorización hay delito del art. 197.2 CP .

    Por todo ello, el elemento que la sentencia recurrida no apreció, si concurre, y en tal sentido la inferencia lógica que se extrae de los hechos probados es que el acusado no estaba autorizado para consultar las 8936 veces que lo hizo, los datos de trabajadores, empresas, vida laboral, prestaciones y certificados de situación de cotización, que posteriormente trasmitió.

    e.- Alcance de la protección del art. 197.2 CP .

    En realidad, lo que se protege en este apartado segundo es la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad que constituye el bien jurídico protegido ( STS 1329/2009 de 30 de diciembre).

    Según el artículo 3 a) de la Ley Orgánica 15/99 de 13.12, de Protección de Datos de Carácter Personal (LPDP) dato de carácter personal es "cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables." No se define, sin embargo, qué datos son reservados, ni siquiera se utiliza la denominación de datos de carácter familiar.

    La STS 1329/2009 de 30 de diciembre (que a su vez cita las STS 1461/2001 de 11 de noviembre, la STS. 725/2004 de junio y la STS. 358/2007 de 30.4) trata en profundidad el alcance del concepto "datos reservados de carácter personal o familiar" como objeto de protección a través del artículo 197.2 del CP.

    Sintetiza el debate doctrinal respecto al alcance del calificativo de reservado. Rechaza la tesis de que la protección penal haya de limitarse a solo cierto tipo de datos personales de mayor relevancia, con exclusión de otros, cuya protección quedaría reservada al ámbito administrativo. Y concluye que el concepto normativo "datos reservados" debe entenderse referido a los que no son susceptibles de ser conocidos por cualquiera. Afirma textualmente "El precepto insiste en ello al aclarar por partida doble que el delito lo comete el que accede a los datos o los utiliza "sin estar autorizado", evidencia de que no son datos al alcance de cualquiera". En cualquier caso debe exigirse que los datos o información pertenezcan al ámbito privado y personal o familiar del sujeto.

    Los datos han de estar recogidos (registrados) en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Fichero es todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso (artículo 3 b. LPDP). En el sentido del artículo 197.2 debe exigirse que se trate de un conjunto organizado de información relativa a una generalidad de personas. Dado el carácter reservado de los datos, los ficheros o registros han de ser de acceso y utilización limitada a personas concretas y con finalidades específicas, siendo indiferente, su naturaleza personal, académica o laboral, médica, económica, etc... Se trata, como dijo la STS 990/2012 de 18 de octubre, de informaciones de carácter personal relacionadas más con la privacidad que con la intimidad. No tienen por qué ser informáticos, porque se acoge también a cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado.

    f.- Consultar datos el funcionario de la Tesorería de la SS y obtener esta información es delito del art. 197.2 CP .

    En este caso, los datos a los que accedió el acusado gozan de tal carácter, en cuanto que consultó las bases de datos disponibles en la Tesorería de la Seguridad Social y obtuvo información relativa, entre otros aspectos, a distintos afiliados y a la vida laboral de distintas personas.

    Así ha afirmado la STS 725/2004 de 11 de junio, que el dato referente al lugar de trabajo de una persona contenido en los archivos de la Seguridad Social es un dato de carácter personal en el sentido del artículo 197.2 CP; y la STS 1861/2000 de 4 de diciembre consideró datos personales reservados los referentes a incidencias de la vida laboral contenidos en ficheros de la Seguridad Social.

    g.- Conductas que tipifica el art. 197.2 CP .

    Son varias las conductas que tipifica el artículo 197.2 del CP. Explica la STS 123/2009, de 3 de febrero que son tres las formas comitivas que se recogen en el mismo:

    a) el apoderamiento, utilización o modificación de los datos que hemos descrito;

    b) el mero acceso; y

    c) la alteración o utilización.

    El legislador sólo menciona expresamente que la conducta se haga en perjuicio de tercero con relación a la primera y a la tercera de ellas, mientras que no exigiría tal perjuicio en el caso de la conducta de acceso.

    Sin embargo la STS 990/2012 de 18 de octubre, plantea la necesidad de realizar una interpretación integradora del precepto, en el sentido de que como en el inciso primero se castigan idénticos comportamientos objetivos que en el inciso 2º (apodere, utilice, modifique) no tendría sentido que en el mero acceso no se exija perjuicio alguno, y en conductas que precisan ese previo acceso añadiendo otros comportamientos, se exija ese perjuicio, cuando tales conductas ya serían punibles con la misma pena en el inciso segundo.

    Por otra parte, el inciso primero del art. 197.2 exige que se actúe "en perjuicio de tercero" mientras que el segundo habla de una actuación "en perjuicio del titular de los datos o de un tercero".

    Esta Sala ha defendido, también en este aspecto, la conveniencia de realizar una interpretación integrada según la cual el término "tercero" incluye también al afectado, al titular de los datos (STTS 1084/2010 y 990/2012).

    En el presente caso el acusado accedió a esos datos y se apoderó de ellos en la medida que se los transmitió a terceros, por lo que no cabe duda que su comportamiento se integra en las modalidades delictivas descritas. Incluso abarca el subtipo agravado del artículo 197.3 del CP redacción vigente a la fecha de los hechos (197.4 en la redacción actual).

    h. El perjuicio de tercero.

    El elemento que más problemas ocasiona en relación al tipo que nos ocupa es la expresión "en perjuicio".

    Ante la polémica doctrinal sobre si tal expresión debe considerarse un elemento subjetivo del injusto, o exige efectivamente la producción del resultado, la STS 234/1999 de 18 de febrero mantuvo que el perjuicio producido por la acción tiene que estar naturalmente abarcado por el dolo pero no tiene que ser el único ni el prioritario móvil de la acción. Llegó a esta conclusión no sólo a partir de la ubicación sistemática del artículo 197.2, sino también de la propia relevancia constitucional del bien jurídico lesionado por el delito, cuya protección penal no puede estar condicionada, so pena de verse convertida prácticamente en ilusoria, por la improbable hipótesis de que se acredite, en quien atente contra él, el deliberado y especial propósito de lesionarlo.

    Para la STS 1084/2010 subjetivamente se exige que la conducta se lleve a cabo en perjuicio de tercero, aunque no haya un ánimo específico de perjudicar. Y basta con que la acción se realice con la finalidad dicha, sin que resulte necesaria para la consumación la producción del resultado lesivo. "Se trata por tanto de un delito de peligro que no requiere la ulterior producción de un resultado de lesión".

    ...En este caso, además hemos de entender que el perjuicio existió pues, el acusado con su acción puso al descubierto los datos obrantes en las bases en cuestión, cuyo carácter reservado está fuera de toda duda, y con ello dañó el derecho de sus titulares a mantenerlos secretos u ocultos (en este sentido se pronunció la STS 990/2012, de 18 de octubre)".

  18. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 40/2016 de 3 Feb. 2016, Rec. 943/2015

    a.- El concepto "en perjuicio de"

    "Surge el problema interpretativo relativo a la exigencia de un perjuicio como requisito de la tipicidad en la modalidad de acceso del art. 197.2 del Código penal. Recordamos que el artículo presenta una variedad de modalidades típicas regida por los verbos nucleares que delimitan la acción. Se exige la falta de autorización para "apoderarse, utilizar o modificar en perjuicio de tercero datos reservados de carácter personal", añadiendo que "Iguales penas se impondrán a quien sin estar autorizado acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero".

    La sentencia impugnada reproduce la jurisprudencia de esta Sala, con cita de las SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre y de 18 de octubre de 2012, afirmando que pese a que desde una interpretación gramatical pudiera entenderse que la exigencia de perjuicio no cubre a la modalidad típica del acceso, sí es exigible el perjuicio desde una interpretación integradora del tipo penal, pues no tendría sentido que se exigiera el perjuicio para los comportamientos delictivos consistentes en apoderarse, utilizar y modificar, y no se exigiera para el acceso, cuando las anteriores conductas típicas requieren el acceso para su realización. Reseñamos también la STS 532/2015, de 23 de septiembre que añade que la conducta sería atípica si no se acreditara el perjuicio para el titular de los datos o que éste fuera ínsito, por la naturaleza de los datos descubiertos, como es el caso de los datos sensibles.

    Ratificamos en esta Sentencia esa interpretación. El delito del art. 197.2 del Código penal, delito contra la libertad informática o "habeas data" es un delito que atenta a la intimidad de las personas mediante una conducta típica que va referida a la realización de un uso ilegítimo de los datos personales insertos en programas informáticos, electrónicos o telemáticos. Se trata de datos reservados que pertenecen al titular pero que no se encuentran en su ámbito de protección directo, directamente custodiados por el titular, sino inmersos en bases de datos, en archivos cuya custodia aparece especialmente protegida en orden a la autorización de su inclusión, supresión, fijación de plazos, cesión de información, etc, de acuerdo a la legislación de protección de datos, delimitando claramente la titularidad y manejo y cesión de la información contenida en los mismos (Vid. STS 1084/2010, de 9 de diciembre).

    Caracteriza, por lo tanto, esta figura típica tratarse de datos propios de la intimidad de una persona guardadas en bases de datos no controladas por el titular del derecho, y, por ende, sujeta a especiales normas de protección y de acceso que el autor quiebra para acceder. El carácter sensible de los datos a los que se accede incorpora el perjuicio típico.

    Como dice la STS 532/2015, de 23 de septiembre, en principio todos los datos personales analizados son "sensibles" porque la ley no distingue a la hora de darles protección y el tipo penal prevé una agravación ( art. 197.6 CP) para los supuestos en los que el objeto sea especialmente sensible, afectando a ideología, religión, creencias, origen racial o vida sexual.

    Las distintas modalidades de acción implican una agresión a la custodia de los datos que aparece expresada con el término "sin estar autorizado" lo que implica no sólo una un acceso no permitido a la información reservada, como el que pudiera realizar una persona ajena a la base de datos o al archivo que incluye lo datos especialmente protegidos, también un acceso realizado por un autorizado fuera del ámbito de la autorización y de ahí que, como dijimos en la STS 1328/2009, de 30 de diciembre, los verbos nucleares del tipo penal han de ser interpretados en el sentido amplio comprendiendo los supuestos en los que se copian datos dejando intactos los originales, bastando con captar, aprehender, el contenido de la información, sin ser precisa un apoderamiento material del dato.

    Desde la perspectiva expuesta la modalidad de conducta consistente en el acceso inconsentido, requiere un perjuicio, porque así lo exige el tipo penal, "Iguales penas se impondrán a quien sin estar autorizado acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero".

    El término "en perjuicio" informa la conducta de quien accede y de quien altera o utiliza, los datos protegidos; además, y como dijimos en las Sentencias que la de instancia relaciona y añadimos la STS 234/99, de 18 de febrero, sería ilógico incluir la exigencia de un perjuicio en las modalidades típicas que implican el previo acceso al dato.

    La expresión del perjuicio no supone que el delito incorpore una finalidad económica. Se trata de un delito que supone el conocimiento y voluntad en la acción realizada actuando a sabiendas, en tanto que el perjuicio se refiere al peligro de que los datos albergados en las bases de datos protegidas puedan llegar a ser conocidos por personas no autorizadas. En el caso ese perjuicio se ha producido, y el autor lo pretendió al tomar conocimiento de un dato personal especialmente sensible en nuestro ámbito cultural, inherente a la intimidad más estricta que no interesa sea conocido fuera de la privacidad y hacerlo con conocimiento de una actuación contraria a la norma que permite su acceso.

    El perjuicio se realiza cuando se apodera, utiliza, modifica o accede a un dato protegido con la intención de que su contenido salga del ámbito de privacidad en el que se incluyó en una base de datos, archivo, etc, especialmente protegido, porque no es custodiado por su titular sino por titulares de las bases con especiales exigencias de conductas de protección. Así lo expusimos en la STS de 11 de julio de 2001, al reseñar que el perjuicio exigido va referida a la invasión de la intimidad y no a la producción de un quebranto económico patrimonial concreto. En la STS 532/2015, de 23 de septiembre, se refiere ese perjuicio en un supuesto similar al presente porque perjudica a su titular al tratarse de datos sensibles por su naturaleza cuyo acceso ya perjudica a su titular.

    También en materia de análisis del perjuicio en datos no sensibles, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 532/2015 de 23 Sep. 2015, Rec. 648/2015

  19. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 509/2016 de 10 Jun. 2016, Rec. 1958/2015

    a.- Diferencia entre el delito del art. 197.2 CP y el art. 417 CP

    "El delito de revelación de secretos tipificado en el artículo 197.2 del Código Penal, en el texto que estaba vigente cuando se produjeron los hechos enjuiciados y que es el aplicado en la sentencia recurrida, contiene, como uno de los elementos del tipo objetivo, la falta de autorización para apoderarse o utilizar los datos reservados, y así se incluye "sin autorización" en el precepto.

    Y la trascendencia de ese elemento objetivo del tipo es señalada por reiterada jurisprudencia de esta Sala, hasta el extremo de que es destacado como uno de los elementos básicos que diferencian el delito tipificado en el artículo 197 del Código Penal del que se tipifica en el artículo 417 del mismo texto legal.

    Así, en la Sentencia de esta Sala 377/2013, de 3 de mayo, se expresa que "la diferencia esencial entre las conductas contempladas en los artículos 197 y 198 y el 417 del CP, cometidas por un funcionario o autoridad, se centra en la legalidad del acceso a la información reservada a la que se refieren dichos preceptos.

    a.- El artículo 197 parte de la exigencia de que el autor no esté autorizado para el acceso, el apoderamiento, la utilización o la modificación en relación a los datos reservados de carácter personal o familiar, y castiga en el artículo 198 a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley, sin mediar causa legal por delito y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior.

    b.- Mientras que el artículo 417 castiga la revelación de secretos o informaciones que no deban ser divulgados, y de los que la autoridad o funcionario público haya tenido conocimiento por razón de su oficio o cargo. La cuestión radica en determinar si el acceso que el factum de la sentencia recurrida describe, estuvo o no autorizado".

    Con relación a la "ausencia de autorización" la mejor doctrina recuerda al efecto que las conductas contempladas en el art. 197.2 CP, requieren que se lleven a cabo por el sujeto activo sin estar autorizado para ello. Las distintas modalidades de acción implican una agresión a la custodia de los datos que aparece expresada con el término «sin estar autorizado» lo que implica no sólo un acceso no permitido a la información reservada, como el que pudiera realizar una persona ajena a la base de datos o al archivo que incluye lo datos especialmente protegidos, también un acceso realizado por un autorizado fuera del ámbito de la autorización y de ahí que, como se dice en la STS 1328/2009, de 30 de diciembre, STS 377/2013 de 3 de mayo y STS 532/2015 de 23 de septiembre: «el acusado podía estar autorizado para acceder a la información de que se trata, pero solamente en el desempeño de su función y desde luego nunca para hacer un apoderamiento ilícito».

    Respecto de lo que tengamos que entender por "dato", la mejor doctrina relata con sumo detalle de actualización que el contenido y alcance del concepto se encuentra definido en el nuevo Reglamento Europeo sobre Protección de Datos, 2016/679 del Parlamento europeo y del Consejo de 27 de abril, al tener la Unión Europea la competencia para legislar en materia de protección de datos. Su artículo 4.1 delimita el concepto de dato personal en los siguientes términos: »toda información sobre una persona física identificada o identificable (el interesado), indicando a continuación que se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo, un nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona».

    La Directiva de 2016 incluye la misma definición en el artículo 3. El artículo 9 del Reglamento contempla el tratamiento de categorías especiales de datos personales: «Quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física». De igual forma Directiva en artículo 10 queda prohibidas de tratamiento «salvo cuando sea estrictamente necesario».

    El Reglamento recoge los tratamientos de datos que se fundamente en las bases del artículo 6, las condiciones en que el interesado ha de prestar el consentimiento para el tratamiento de la información (art 7) y en particular cuando el mismo es prestado por niños en relación con la oferta de servicios de la sociedad de la información (art 8). También aborda una regulación más completa de los derechos del titular de la información, recogiendo junto al derecho de rectificación y vinculados con el mismo los derechos de supresión (art.17), en referencia al ejercicio del derecho al olvido, y el relacionado con la limitación del tratamiento (art 18), así como también el derecho a la portabilidad de los datos (art 20). Particularmente interesante, es el derecho de oposición que reconoce al interesado el artículo 22 del Reglamento al establecer el derecho a no ser objeto de una decisión basada únicamente en el tratamiento automatizado, incluida la elaboración de perfiles, que produzca efectos en él o le afecte significativamente de forma similar salvo que concurra alguna de las excepciones previstas expresamente en el precepto.

    La LO 3/2018 de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (que deroga la anterior LO 15/1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal) guarda silencio en relación a lo que se entiende por dato personal pero al sujetarse la marcado en el anterior Reglamento parece hacer una remisión a éste. También es preciso tomar como punto de referencia los informes de la Agencia Española de protección de datos como organismo público encargado de velar por el cumplimiento de la Ley Orgánica de Protección de datos personales y garantías de los derechos digitales en España.

    A partir de estos parámetros, como se recuerda en la Circular 3/2017 sobre la reforma del código penal operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo en relación con los delitos de descubrimiento y revelación de secretos y los delitos de daños informáticos de la Fiscalía General del Estado, merecen la consideración de datos de carácter personal no solo el nombre y apellidos de una persona sino también, entre otros, los números de identificación personal como el correspondiente al DNI, el número de teléfono asociado a un concreto titular (Informe Agencia Española de Protección de Datos n.o 285/2006), el número de afiliación a la Seguridad Social o a cualquier institución u organismo público o privado, la dirección postal, el apartado de correos, la dirección de correo electrónico (apartado II recomendación (R99) 5 de 23 de febrero del Consejo de Europa), la dirección IP ( STS Sala 3ª de 3 de octubre de 2014, recurso n.o 6153/2011; STS Sala 2º 16/2014, de 30 enero, entre otras, y STJUE de 19 de octubre 2016 asunto Patrick Breyer contra Alemania) la contraseña/usuario de carácter personal, la matrícula del propio vehículo (Informe Agencia Española de Protección de Datos nº 425/2006), las imágenes de una persona obtenidas por video vigilancia (Dictamen 4/2007 del Grupo del 2910), los datos biométricos y datos de ADN ( Dictamen 4/2007 citado), los seudónimos (Dictamen 4/2007 citado) los datos personales relativos a la salud física o mental de una persona (art 4 del Reglamento europeo sobre Protección de Datos) así como también los datos identificativos que el afectado utilice habitualmente y por los que sea conocido.

    Debemos entender que los datos obtenidos que consta en los hechos probados merecen la consideración en todos los casos objetos de condena del presente recurrente y posteriores el carácter de dato que es objeto de protección por este tipo penal del art. 197 CP.

    Un criterio interesante para distinguir entre lo que sería la «irrelevancia objetiva» del contenido del dato que serían generalmente inocuos desde una perspectiva penal y la importancia de la información para que la protección penal opere, se encuentra en entender el término «reservado» como «secreto» o «no públicos», parificándolo con el artículo 197.1 del CP. Secreto será lo desconocido u oculto, refiriéndose a todo conocimiento reservado que el sujeto activo no conozca o no esté seguro de conocer y que el sujeto pasivo no desea que se conozca.

    Dentro de estos datos personales tendremos además también que recoger los del núcleo duro de la privacidad, sancionados con mayor pena en el apartado 5 del artículo 197 por afectar a la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual.

    Por todo ello, no existiendo esta autorización de acceso a los datos la condena por el tipo penal del art. 197 CP es correcta.

    El motivo se desestima.

SEXTO

4.- Al amparo del artículo 849 primero de la LECRIM denuncia infracción de ley del artículo 417.2 del código penal.

Se ha estimado este motivo ya en el FD nº 3. La condena lo es por el art. 417.1.1, no por el apartado 2º por infringir el principio acusatorio.

El motivo se estima.

SÉPTIMO

5.- Amparo del artículo 849 primero de la LECRIM denuncia vulneración por infracción de ley del artículo 201 del código penal.

La absolución de uno de los acusados no puede llevar la de otros si en estos, como es este el caso concurren las pruebas conducentes a la condena. Que al Sr. Benito no se le condene no es tema que pueda ser objeto de debate, sino existía, o no vulneración de la presunción de inocencia. Y ello se ha tratado en el FD nº 2 de la presente resolución. Sobre el debate acerca de la vía del art. 201 CP se analiza en el FD nº 26 al que nos remitimos para analizar la viabilidad de la legitimación del Fiscal para accionar bien analizado por el Tribunal en la sentencia en la página 122.

El motivo se desestima.

RECURRENTE Juan Luis

OCTAVO

1.- Al amparo del artículo 852 de la LECRIM denuncia vulneración del artículo 24 1. y 2 de la Constitución Española estimando que se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, al derecho de defensa, y el principio acusatorio, entendiendo que los hechos objeto de acusación no figuran en la imputación.

Señala el recurrente que "Se han vulnerado los derechos a un proceso con todas las garantías y de defensa por falta de imputación de hechos en el acto de la declaración de imputado en relación al Sr. Juan Luis, incumpliéndose asimismo lo dispuesto en el art. 775 LECrim en el particular relativo al derecho a ser informado de los hechos que se imputan en el acto de declaración de imputado, lo cual supone además una vulneración del derecho constitucional a ser informado de la acusación, que rige en todas las fases del proceso. Dicha vulneración de derechos fundamentales ha sido planteada en el trámite de cuestiones previas y desestimada en las sesiones del juicio oral, ante lo que se formuló el oportuno "protesto" y posteriormente desestimada también en sentencia".

Sobre ello, respondió el Tribunal con detalle en el trámite de cuestiones previas señalando en sentencia que:

"Sostiene que el sr. Juan Luis no fue informado en fase de instrucción de los concretos hechos delictivos que se le imputaban, porque las dos declaraciones judiciales que prestó no los reflejan, ni hay motivo para estimar que se le relataran con un mínimo de precisión, infringiéndose así lo que ordena el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con influencia en el derecho de defensa, al desconocer los, hechos de los que debería defenderse. Por otro lado, alega que el auto de transformación en procedimiento abreviado describe 10 hechos punibles; que no coinciden en su totalidad con los 11 que finalmente le atribuye el escrito de calificación (provisional y definitiva) del Ministerio Fiscal. La función que al mencionado auto atribuye el art. 779.1, 4a, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la interpretación dada por el Tribunal Supremo, a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, comportaría que todos los hechos supuestamente delictivos no individualizados en dicha resolución no pueden ser objeto de acusación y enjuiciamiento, porque vulnerarían el derecho a la tutela judicial, efectiva y el derecho de defensa, al no haber sido previamente informado de esos supuestos delitos, y no haber estado en condiciones de desplegar defensa frente a ellos.

Como se apuntaba, ambas cuestiones se entrelazan, porque, según ha puesto de manifiesto la jurisprudencia, el objeto del proceso penal, sobre el que se proyecta el derecho a conocer la imputación, se va perfilando a través de una serie de hitos, los dos primeros de los cuales son la declaración del imputado y, más adelante, el auto de transformación a procedimiento abreviado. La trascendencia del cumplimiento de lo ordenado por los arts. 775 y 779.1, 4a, de la LECrim., en cuanto a la definición de los hechos supuestamente delictivos que provisionalmente se atribuyen a persona concreta se halla en la información que transmite a la persona investigada ejercer el derecho de defensa, alegando y proponiendo diligencias en su descargo.

En la redacción vigente en la fecha en que se llevó a cabo la instrucción, el art. 775 de la LECrim. disponía en su primer inciso: "En la primera comparecencia el Juez informará al imputado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan." Y el art. 779.1, 4.a, establecía: "Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo Siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775".

...

En el supuesto analizado, en la primera declaración que el sr. Juan Luis prestó ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, el nueve de mayo de 2012 (folio 4904) se refleja que "A continuación SS° manifiesta al imputado que se le imputan los siguientes hechos: Revelación y descubrimiento de secretos, cohecho y blanqueo de capitales".

En el curso de esa declaración se le preguntó por ingresos recibidos en su cuenta, por su relación con Bernabe, por la llamada telefónica mantenida el 23 de octubre de 2011 y un mensaje del 28 del mismo mes. Previamente, en la información se refleja que el/la secretario judicial le informa que está imputado por un delito de revelación de secretos.

En su declaración ante el Juzgado de Instrucción n° 17 de los Barcelona el 24 de febrero de 2014 (folios 5744 y 5745), en la que se acogió a su derecho a no declarar, se hizo constar que "queda enterado de los hechos que se le imputan".

El auto dictado por la sección 8ª de esta Audiencia Provincial en fecha 26 de enero de 2016, resolviendo el recurso de apelación formulado por la defensa de don Juan Luis contra el auto de transformación, consideró que no se había producido la infracción de lo dispuesto en el art. 775 de la LECrim. que el apelante aducía, precisamente por la mención, siquiera genérica, que esas frases hacían a los hechos que se imputaban. No hay razón para discrepar de las razones por las que la mencionada resolución desestimaba el recurso, porque no hay datos nuevos que no pudieran ser alegados y tenidos en cuenta al tiempo de dictarla. Con todo, la simple discrepancia existente entre los hechos que se reflejan en el auto de transformación a procedimiento abreviado y el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal permite entender que también en las citadas declaraciones pudo omitirse la relación de alguno de los hechos que han sido objeto de acusación y enjuiciamiento. Pero de esta consideración no cabe extraer la consecuencia que pretende la parte, esto es, la nulidad de las acusaciones fundadas en esos hechos y su expulsión del enjuiciamiento.

De un lado, la declaración del investigado que regula el art. 775 de la LECrim., en el inicio de la instrucción, no excluye que conforme ésta avanza se puedan agregar nuevos objetos a la causa, eventualidad que tiene en cuenta la actual redacción de la norma, previendo una información complementaria, que no necesariamente ha de implicar una nueva declaración. Esta observación es especialmente importante en el presente proceso, de notoria complejidad, que ha implicado información de numerosos ciudadanos donde se han investigado múltiples accesos a bases de datos supuestamente realizados o inducidos por un elevado número de imputados, que finalmente quedaron en 11 acusados, de los que hay a quien se le atribuyen 119 delitos.

De otro lado, el mismo investigado, que ya es parte en el procedimiento, puede instar su propia declaración como medio para ofrecer explicaciones o alegar en relación con esos nuevos hechos, ejerciendo de esta forma su derecho de defensa.

No hay razón para estimar que la ausencia de una declaración sobre todos los concretos hechos que posteriormente han sido objeto de acusación haya causado algún tipo de indefensión al sr. Juan Luis. Y esta misma conclusión se alcanza en relación con el auto de transformación a procedimiento abreviado. El auto que lo acuerda (de dos de abril de 2015, folios 7454 y ss.) no pretende relacionar cada acto concreto de acceso y tráfico de datos privados, sino exponer varios de ellos como indicios de la actuación que genéricamente imputa.

Esto es lo que se desprende de su tenor general y de los folios 7456 y 7457 en particular, acaso por el entendimiento de que toda la actuación conformaba un único delito de descubrimiento y revelación de secretos (porque menciona el mismo en singular), lo que haría innecesaria una exhaustiva relación de hechos.

El auto hace mención a 10 particulares o empresas cuyos datos tributarios habrían sido objeto de captación, apoderamiento y cesión. La calificación del Ministerio Fiscal (a la que se ha adherido la representación de la Diputación Foral de Vizcaya) imputa 11 delitos por tráfico de datos de otras tantas personas físicas o jurídicas. Solo seis coinciden en uno y otro. Es patente, pues, que no todos los hechos constitutivos de otros tantos delitos por los que se acusa y se pide pena independiente han sido contemplados en el auto de procedimiento abreviado, ni, muy probablemente, fueron expresamente objeto de interrogatorio en los dos momentos en que en fase de instrucción se posibilitó la declaración del sr. Juan Luis. El volumen y complejidad de la causa explican esta situación, aunque no la justifiquen.

Pero no se constata qué tipo de indefensión se ha podido generar. Todos los hechos objeto de acusación se fundan en indicios que ya obraban a tiempo de dictarse el auto de transformación en procedimiento abreviado. Este auto no acuerda un expreso sobreseimiento de los hechos que no plasma específicamente. El escrito de defensa niega los hechos de los que se acusa al sr. Juan Luis, pero no trata separadamente cada hecho delictivo. Tampoco la prueba combate específicamente los hechos atribuidos como base de los 11 delitos por los que se pide pena. La misma capacidad alegatoria y probatoria habría sido desplegada si la acusación se hubiera limitado a seis delitos.

No se aprecia, por tanto, una vulneración del derecho de defensa de entidad suficiente para provocar la nulidad parcial del enjuiciamiento. Por lo que la cuestión ha de ser rechazada, tanto en relación con el sr. Juan Luis, como en relación con los demás acusados que se han adherido a su objeción en lo que les pudiera beneficiar, a cuya situación es extensible la argumentación que se acaba de ofrecer a partir de la descripción indiciaria que para cada uno de ellos da el auto de transformación del dos de abril de 2015.

En este sentido, este auto al justificar la imputación de don Andrés refiere tres casos de tráfico de datos; mientras que el Ministerio Fiscal le acusa de 214 en supuestos como el de doña Eugenia no se llega a mencionar a ningún perjudicado, refiriéndose generalmente a su presunta actividad en la intermediación en el tráfico de datos, a pesar de lo que es acusada por 119 hechos específicos, y otros tantos delitos. Con todo, por los motivos expuestos, este tribunal entiende que el enjuiciamiento de todos los hechos objeto de acusación no comporta una privación o limitación material del derecho de defensa".

Es evidente que el recurrente conocía los hechos objeto de imputación en una lista que se fue incrementando conforme la investigación se iba ampliando dado el volumen de hechos que se iban descubriendo en la misma, pero en el auto de transformación se fijan los mismos y en esencia se conocía en ese momento la calificación jurídica de los mismos que luego pasa a conformar el escrito de calificación del fiscal al que con sumo detalle de los hechos objeto de acusación y su correspondiente calificación jurídica se opone la defensa negando la imputación, y sabiendo y conociendo cada uno de los hechos por los que se acusaba y sobre los que pudo proponer prueba, por lo que la indefensión es inexistente, porque los hechos se conocían y su calificación sin perjuicio de su exacta concreción en el escrito de calificación del fiscal, que es determinante, y en el cual se recogen todos y cada uno de los hechos que se le atribuyen y la calificación jurídica y la pena que se solicitan para ellos, habiendo tenido ocasión de defenderse con todo el material probatorio, propuesto por la defensa, de las acusaciones efectuadas, siendo así que el hecho de que pudieran ser más completa la declaración del relato de hechos del auto de transformación en Abreviado.

Debe ponerse de manifiesto que toda la actuación llevada a cabo por el recurrente conformaba un único delito de descubrimiento y revelación de secretos (porque menciona el mismo en singular), lo que haría innecesaria una exhaustiva relación de hechos, conforme expresa el Tribunal y es en el escrito de acusación cuando el Fiscal los desbroza de uno en uno, a fin de poder sobre ellos formular la concreta acusación formal e individualizada que conforma la condena. No se trata en este caso de un hecho omitido en el auto de PA que haya dado lugar a que no constara una imputación formal de un delito que luego aparece sorpresivamente, sino que estaba claro el modus operandi que llevaban a cabo los recurrentes y sobre ese delito de descubrimiento y revelación de secretos se construye el auto de PA, y posteriormente es cuando el Fiscal fija el desglose concreto para que la defensa pueda construir su escrito y sus pruebas sobre cada uno de ellos al definir y concretar todas las personas físicas y jurídicas sobre las que se llevan a cabo las operaciones. Esto es, no se trata de omisión de hechos que den lugar a condenas de circunstancias no conocidas, sino que el delito está fijado en el auto y concretados los hechos en su globalidad del modus operandi que desplegaban. No existe, ni puede existir indefensión material con lo expuesto cuando la defensa conocía exactamente y con detalle la totalidad de los hechos que eran objeto de acusación y sobre los que pudo proponer prueba y defenderse debidamente de cara al juicio oral. Ninguna indefensión se ha producido.

Señala esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 914/2016 de 2 Dic. 2016, Rec. 1103/2016 que:

"La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse. es el elemento fundamental, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la cualidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del tipo y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa.

Esta base fáctica de la acusación vincula al Tribunal de modo que éste no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.

El otro elemento vinculante para el tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación.

La clase de delito, si éste fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la sentencia no puede condenarse más gravemente que lo que por Ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores. No se puede condenar por un delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de perfección o de participación más grave, ni apreciar una circunstancia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad -de igual o menor gravedad- entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el Tribunal, que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación.

Estos dos componentes de la acusación, el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica, conforman el hecho punible que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del Tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal, porque, si se excediera de los límites así marcados, ocasionaría indefensión al imputado que no habría tenido oportunidad para alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado ( Sentencias nº 649/96, de 7 de diciembre y nº 584/97, de 29 de abril).

Además, como hemos señalado en reciente sentencia del Tribunal Supremo 696/2019, de 19 de mayo de 2020:

"El hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes -sean genéricas o constitutivas del tipo- y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa. Esta base fáctica de la acusación vincula al Tribunal, de modo que no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral, en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido. Pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras que pueda tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado, que no tuvo oportunidad de defenderse, alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa".

Pues bien, dentro del procedimiento abreviado, tras la reforma introducida por la Ley 38/2002, de 24 de octubre se dice en el artículo 779.1.4ª que "si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775". La declaración como imputado se configura así legalmente como una actuación definidora del objeto del proceso y de las personas contra las que se dirige. Los hechos contemplados en el auto indicado, así como las personas que la misma resolución declare imputadas a las que deberá haberse recibido declaración previa en esta condición, fijan el ámbito del proceso al que han de ajustarse los ulteriores trámites.

Tras los escritos de acusación, el auto de apertura del juicio oral determinará con carácter definitivo el objeto del debate. En dicho auto se limita el Instructor a realizar un juicio de razonabilidad de la acusación y de la procedencia de celebrar juicio oral o en su caso decretar el sobreseimiento (art. 783.1)".

Y en la STS 326/2013, de 1 de abril: "En efecto, según esta resolución, "en el proceso ordinario los hitos básicos son procesamiento, apertura del juicio oral, escritos de calificación provisional y conclusiones definitivas. Para que unos hechos punibles concretos, pasen a ser objeto definitivo del proceso y puedan ser enjuiciados necesitan atravesar todos esos tamices: en principio, la calificación provisional no podrá incorporar hechos no contenidos en el procesamiento, o hechos que no hayan sido objeto de investigación en la fase de instrucción. De esa forma se salvaguarda el derecho de defensa no sólo en los últimos estadios del proceso, sino también en todo su desarrollo, sin privar al acusado de los mecanismos de defensa de que dispone en la fase de instrucción (proposición de pruebas; impugnación del procesamiento) encaminados a evitar la apertura del juicio oral".

El motivo se desestima.

NOVENO

2.- Al amparo del artículo 852 de la LECRIM vuelve a denunciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías, del principio acusatorio e indefensión.

Se ha dado respuesta a este motivo en el anterior. No hay vulneración alguna ni indefensión material, que es la que tiene relevancia a los efectos constitucionales. El recurrente conocía los delitos por los que se le acusaba y los hechos que se expusieron en la fase de instrucción sin perjuicio de información suplementaria que fue avanzando y determina su fijación en el escrito del Fiscal del que se le da traslado para la defensa, siendo conocedor con exactitud de qué hechos se le acusaba concretamente y su calificación jurídica. No ha existido indefensión alguna. La prueba pudo proponerse sobre todos y cada uno de los hechos que eran objeto de acusación y conociendo, como conocía, cuál era el delito por el que se le estaba imputando desde un principio. No existe la pretendida indefensión material, por cuanto el derecho de defensa no se ha vulnerado y el escrito se pudo presentar sin defecto alguno por la acusación llevada a cabo y las pruebas para contrarrestar cada uno de los hechos en los que se centraba la acusación pudieron presentarse, por cuando no existe desviación alguna de la condena en este caso a lo que constituía el escrito de acusación del fiscal.

El motivo se desestima.

DÉCIMO

3.- Al amparo del artículo 852 de la LECRIM denuncia vulneración del artículo 24.2 de la C.E., derecho a la presunción de inocencia.

Se condena al recurrente como autor de cinco delitos de descubrimiento y revelación de secretos, ya descritos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por cada uno de ellos, de tres años y medio de prisión e inhabilitación absoluta por plazo de seis años.

Y el Tribunal lo desglosa en el FD nº 4º:

"

  1. Tres delitos de descubrimiento y revelación de secretos descritos y sancionados en el art. 197, apartados 2 y 3, y 198 del Código Penal, en la redacción previa a la LO 5/2010, de 22 de junio. Son los que tienen por perjudicados a don Dimas, don Gregorio y don Urbano,

b) Dos delitos de descubrimiento y revelación de secretos descritos y sancionados en el art. 197.2 y 4, y 198 del Código Penal, en la redacción posterior a la LO 5/2010, de 22 de junio, los que tienen por perjudicados a don Luis Angel y a doña Melisa,

En los cinco supuestos ha quedado acreditada la captación o apoderamiento de datos reservados y su transmisión a terceros, supuesto en el que, conforme a la jurisprudencia citada, no es necesario producir un concreto perjuicio, porque se produce por la mera difusión. En consecuencia, concurren todos los elementos típicos, tanto objetivos como subjetivos".

Los hechos probados respecto al recurrente expuestos por el Tribunal ponen de manifiesto que:

"Con la finalidad de obtener datos reservados de carácter tributario relativos a personas físicas o jurídicas fundamentalmente residenciadas en el País Vasco, y a fin de facilitarlos a terceros a cambio de una remuneración, Bernabe, ya fallecido y a quien no afecta esta resolución, entró en contacto con Juan Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales, a la sazón funcionario -en el Departamento de Hacienda y Finanzas de la Diputación Foral de Vizcaya, autorizado para consultar la base de datos de dicho organismo. Conforme a las peticiones que Bernabe le realizaba, Juan Luis realizó las operaciones que a continuación se describen, teniendo conocimiento de su carácter ilícito y de que carecía de autorización de los titulares de los datos:

  1. ) El día 26 de junio de 2006, entre las 18:09:56 y las 18:29:47, realizó un total de ocho accesos a datos tributarios de la base de Departamento de Hacienda y Finanzas de la Diputación Foral de Vizcaya relativos a don Dimas (DNI NUM000), datos comprensivos de retenciones de pagadores, relaciones de autoliquidaciones y declaraciones presentadas, activos financieros, compras y ventas de vehículos, y catastro. Seguidamente, entregó a Bernabe el documento. donde constaba la cuenta bancaria de dicho titular, designada para domiciliación del pago del IBI.

  2. ) Entre las 12:51 y las 13:02 horas del día ocho de marzo de 2007 realizó un total de nueve accesos a datos de don Gregorio (DNI NUM001). Seguidamente, entregó a Bernabe los documentos impresos desde la base de datos donde constaban sus domicilios, inmuebles que obraban en el catastro, vehículos que había tenido a su nombre, sociedades relacionadas con él y relación de cuentas corrientes.

  3. ) El tres de noviembre de 2009, entre las 12:29 y a las 12:31, realizó 12 accesos a la base sobre información tributaria de don Urbano (DNI NUM002). Seguidamente entregó a Bernabe un documento impreso desde la base de datos conteniendo, además del domicilio y DNI de Sr. Urbano, datos de retenciones de trabajo, donde figura la empresa o entidad pagadora y las cantidades.

  4. ) El tres de noviembre de 2011, entre las 12:34:05 y las 12:45:20, realizó un total de nueve accesos a datos tributarios de don Luis Angel (DNI NUM003). Seguidamente entregó a Bernabe documentación impresa desde la base de datos conteniendo la información sobre la situación laboral de don Luis Angel, la entidad pagadora, y las cantidades abonadas, con sus retenciones.

  5. ) El día 20 de febrero de 2012, entre las - 08:39 y las 08:45 horas, realizó ocho accesos a datos tributarios de doña Melisa (DNI NUM004), volviendo a acceder entre las 14:24 y las 14:33. Después entregó a Bernabe documentación impresa desde la base de datos conteniendo la información sobre su identidad, domicilio, vehículo de su propiedad, retenciones de trabajo, con referencia a sus pagadores y rentas percibidas, y activos financieros, con relación de cuentas bancarias.

  6. ) El día 13 de enero de 2011, a las 09:19 y 09:20 horas, realizó dos accesos a datos tributarios de doña Rosana (DNI NUM005). Seguidamente entregó a Bernabe documentación impresa desde la base de datos conteniendo la información sobre su identificación, NIF, domicilio fiscal y titularidad de un vehículo.

    El nueve de noviembre de 2011, previa petición de Bernabe, entre las 08:10 y las 08:11, el acusado hizo cuatro accesos a datos tributarios de doña Rosana. No consta qué tipo de información facilitó Juan Luis.

  7. ) En el curso de una conversación mantenida entre Bernabe y Juan Luis el día nueve de noviembre de 2011, a las 12.21 horas, éste último facilitó al primero datos del domicilio de don Felix, indicándole la empresa para la que trabajaba y el domicilio de esta empresa, información que en ese mismo instante iba leyendo de la base de datos de la Hacienda Foral de Vizcaya.

  8. ) El día 17 de noviembre de 2010 realizó cuatro accesos a- datos tributarios de la entidad "Bittel XXI, S.L," y otros tantos a datos de la entidad "Moelec Siglo XXI, S.L.". No consta que facilitara a alguna persona dato alguno de estas entidades.

  9. ) El día 27 de octubre de 2011, en cuatro ocasiones entre las 15:05 y las 15:08, accedió a los datos tributarios de "Damaqui 2009, S.L." .(NIF B-95583.167), y en tres ocasiones entre las 15:03 y las 15:09 del mismo día a datos de "Telmo Maradari, S.L." No consta que facilitara a alguna persona dato alguno de estas entidades".

    Es preciso analizar en el FD nº 3 el proceso de motivación del Tribunal al objeto de entender si ha habido prueba de cargo suficiente.

    Señala el Tribunal con respecto al recurrente en cuanto a la prueba practicada que es valorada por el Tribunal para enervar la presunción de inocencia que:

    "Los hechos declarados probados en relación con don Juan Luis resultan acreditados por lo siguiente:

  10. ) El sr. Juan Luis era, y es, funcionario de la Diputación Foral de Vizcaya, y en la época de los hechos desempeñaba funciones en la Hacienda Foral como gestor de recaudación, con categoría nivel D, auxilio administrativo. Así se desprende de su declaración y de la documentación remitida por la Hacienda Foral (folios 2467 y ss.).

  11. ) Don Juan Luis era titular del teléfono NUM023, El extremo, resulta de la- información remitida por la operadora Euskaltel (folio 9011), que le acredita como tal. También era usuario habitual del mismo. Es quien el 15 de diciembre de 2012 se identifica como titular, facilitando su número de DNI, cuando recibe una llamada de la operadora para interesase por la calidad del servicio (trascripción AN-5, folio 4547).

    Ese mismo teléfono fue -localizado como contacto en el teléfono blackberry intervenido a Bernabe con la referencia " Juan Luis Hacienda" (folio 1278, en el informe de la extracción de datos elaborado por miembros del Grupo de Informática Forense del CNP, ratificado en juicio). El Sr. Bernabe era titular del teléfono NUM018 (respuesta de "France Telecom SAU., folio 4651 de la pieza principal) En alguna conversación Bernabe se dirige al interlocutor que usa el teléfono NUM023 con el nombre de " Juan Luis". Y también constan varias conversaciones en las que usa el teléfono. Por ejemplo, la que fue escuchada en el juicio (sesión del 11 de abril), donde se identifica su voz, conversación mantenida el siete de octubre de 2011, a las 10.19, desde el teléfono de Bernabe al NUM023, en el que se pide información sobre alguien, se advierte que es de Guipúzcoa y el sr. Juan Luis dice que lo intentará e indica 'mándamelo"; Por tanto, no hay duda de que era el acusado quien usaba el teléfono en cuestión.

  12. ) Don Juan Luis se había prestado a facilitar información a don Bernabe sobre datos tributarios y otros relacionados con los mismos de personas físicas y jurídicas. Esta conclusión se desprende, por ejemplo, de la conversación a la que se hace mención en el párrafo anterior. Esa conversación, mantenida a las 10:19 del siete de octubre de 2011, fue seguida, a las 10:20, por un SMS que el teléfono del sr. Juan Luis recibe desde el de Bernabe con el siguiente mensaje: "B-20768842". Y a las 10:34 el acusado, desde el mismo teléfono, contesta a Bernabe con el SMS "no figura" (Ambos SMS reproducidos en juicio en la sesión del 11 de abril). En conversación del 18 de. octubre (AR 132, folio 3255) Bernabe le pide información " de una tal Urkundu", precisando que es una "S.A.", pero que es de Guipuzcoa (de donde no habría información en la base de la Hacienda Foral de Vizcaya). Le dice que luego le pasará el NIF. El mismo día, a las, 20:52, Bernabe envía al sr. Juan Luis un SMS que reza: "mírame mañana temprano si tenemos a urkunde sa...", proporcionando en el mensaje el n° de En SMS remitido el 10 de noviembre de 2011 (AR- 252, folio 3789) Bernabe indica al Juan Luis "historia laboral de (un nombre y apellidos)..." señalando a continuación una dirección y acabando con ".:;e1 lunes lo cojo y arreglamos todo ok?". Al día siguiente un nuevo SMS de Bernabe refiere un nombre y apellidos, distinto- del anterior, y un NIF (folio 3791), y el mismo día 11 el acusado contesta en SMS escribiendo una dirección de Castro Urdiales y un número de teléfono. También se puede mencionar el SMS del 23 de agosto de 2011 (folio 1365, Tomo IV), que Bernabe envía al Sr. Juan Luis con el texto "Comunidad de Bienes DIRECCION000,.." añadiendo el CIF y la frase "podemos saber quiénes son los socios?"

  13. ) Los testigos-peritos don Faustino y don Everardo, respectivamente Subdirector de Coordinación y Asistencia Técnica y Jefe del Servicio de Coordinación y Control del Departamento de Hacienda y Finanzas de la Diputación Foral de Vizcaya (declaración conjunta el seis de Marzo, por videoconferencia desde Bilbao), han ratificado y explicado los informes fechados el nueve de mayo de 2012 y el siete, de agosto de 20.1.3 (folios 2467-a2477 1531 del acusado don Juan Luis. No se plantea duda sobre la veracidad de los accesos que reflejan y sus circunstancias, así como la identificación del funcionario que los realiza.

  14. ) En la entrada y registro realizada en el domicilio de Bernabe entre otra documentación se intervino una consulta de catastro urbano relativa don Dimas (folio 2783). Entre otros datos, en ella figura el domicilio fiscal y la cuenta corriente (en la BBK) de domiciliación del recibo del IBI de dicha persona. En el margen superior derecho del documento figuran una fecha (26-6-06) y hora (18:18:16), que solo pueden aludir al momento en que se imprimió o bien en que se hizo la consulta.

    El informe emitido por la Diputación Foral de Vizcaya de fecha siete de agosto de 2013 señala (folio 2534) que ese mismo día 26 de junio de 2006, entre las 18:09:56 y las 18:29:47 el usuario don Juan Luis realizó un total de ocho accesos a datos de don Dimas, accesos que, por los códigos de cada uno de ellos, ofrecían información sobre la gran mayoría de datos tributarios del contribuyente (además de datos identificativos y de localización, imputaciones de retribuciones, retenciones, relaciones de autoliquidaciones y declaraciones presentadas, activos financieros).

    Don Dimas (declaración prestada en la sesión del día cinco de marzo, mediante videoconferencia desde Bilbao), ha manifestado no conocer a ninguno de los acusados por los que se le ha preguntado, no haber autorizado a nadie para acceder a sus datos tributarios, haber realizado las declaraciones de IRPF en la Hacienda Foral de Vizcaya, y ha aportado datos coincidentes con la información que obra en autos (piso en propiedad, cuenta en la BBK).

  15. ) En el domicilio de Bernabe se halló documentación en formato impreso del tipo originado sobre una base de datos de Hacienda, relativa a don Gregorio, en la cual se ofrecían datos sobre domicilios, inmuebles que obraban en el catastro, vehículos que había tenido a su nombre, sociedades relacionadas con él y cuentas corrientes (folios 2770 a 2782, Tomo X). De acuerdo con la fecha y hora que figura en el margen superior derecho de los documentos, fueron obtenidos o impresos el día ocho de marzo de 2007, entre. las 12:48 horas y las 13:06, y el día nueve, con acceso a las 11:55. El informe emitido por la Diputación Foral de Vizcaya de fecha siete de agosto de 2013 señala (folio 2533) que ese día ocho de marzo el usuario don Juan Luis- entre las 12:51 y las 13:02 realizó un total de nueve accesos a datos de don Gregorio, accesos que, como en el caso tratado en el apartado anterior, y como sucederá con los siguientes, se proyectaban sobre prácticamente todos los datos tributarios del contribuyente. Por razones que se ignoran, en cambio no figura acceso el día nueve, aunque sí otros varios del mismo usuario en días posteriores.

    Don Gregorio, en declaración prestada el día 11 de abril de 2018 mediante videoconferencia desde Santander, refiere que no conoce, a don Juan Luis, ni a don Bernabe, que en el año 2007, no autorizó a nadie para acceder a las bases de la Hacienda de la Diputación, Foral de Vizcaya. Preguntado si conoce la Plaza Felipa Zuricaldal n° 5 de Bilbao, refiere que él tenía una propiedad ahí y es cierto que ha tenido a su nombre un vehículo con matrícula KX-....-UB que compró en 1999, que ha tenido que denunciar un robo. En cuanto a la empresa Mobilinver, ha sido su administrador.

    Por tanto, sin necesidad de un interrogatorio exhaustivo sobre todos los datos obrantes en los documentos, la declaración avala su sustancial veracidad. Es irrelevante que el testigo haya manifestado que hará unos diez años que reside en Santander y no cumple sus obligaciones tributarias en Vizcaya, porque el hecho no excluye que las bases de datos de esta administración disponga de información suya.

  16. ) En el domicilio de Bernabe se halló documentación en formato similar al referido con anterioridad relativa a don Urbano, en la cual se ofrecían datos sobre domicilio y DNI y, en particular, sobre retenciones de trabajo, donde figura la empresa o entidad pagadora y las cantidades (folios 2581 y 2583). Los documentos fueron obtenidos o impresos el dia tres de noviembre de 2009 a las 12:29 y a las 12:31. El informe emitido por la Diputación Foral de Vizcaya refleja (folio 2532) que ese mismo día el usuario don Juan Luis realizó un total de 12 accesos a datos del sr. Urbano entre las 12:29:47 y las 12:31:34.

    Don Urbano (declaración prestada en la sesión del día nueve de marzo, mediante videoconferencia desde Barakaldo), ha manifestado no conocer a ninguno de los acusados por los que se le ha preguntado ( Bernabe, Juan Luis), no haber autorizado a nadie para acceder a sus datos tributarios, haber realizado las declaraciones de IRPF de los ejercicios 2009 y 2010 a través de la entidad BBK y haber trabajado para "Trokenor, S.A." y "Montajes Eléctricos Nervión, SA.", mismas empresas que constan como retenedoras en la documentación.

  17. ) También se intervino en la entrada y registro referida documentación relativa a don Luis Angel, del mismo formato, y donde se refleja su situación laboral, la entidad pagadora, y la cantidad abonada, con sus retenciones (folio 2582). La pagadora es el INSS y, el motivo, una incapacidad permanente absoluta. El documento fue elaborado (consultado o impreso) a las 12:34 del día tres de noviembre de 2011. El informe emitido por la Diputación Foral de Vizcaya expone (folio 2532) que ese mismo dia entre las 12:34:05 y las 12:45:20 el usuario don Juan Luis realizó un total de nueve accesos a datos de don Luis Angel.

    Luis Angel no compareció en juicio para práctica de la testifical, siendo renunciada su declaración por la sra. Fiscal a raíz de la documentación remitida por su familia, que justificaba una incapacidad declarada con efectos desde el 20 de febrero de 2006.

  18. ) Igualmente se intervino en el domicilio de Bernabe documentación en el mismo tipo de formato sobre doña Melisa (folios 2588 a 2590). En los ocho documentos que la componen aparecen datos sobre su identidad, domicilio, vehículo de su propiedad, retenciones de trabajo, con referencia a sus pagadores y rentas percibidas, y activos financieros, con relación de cuentas bancarias. Los documentos fueron obtenidos o impresos entre las 08:39 y las 0,8:42, del día el día 20 de febrero de 2012. El informe emitido poda Diputación Foral de Vizcaya refleja (folios 2532 y 2533) que ese mismo día 20 de febrero, entre las 08:39 y las 08:45 el usuario don Juan Luis realizó ocho accesos a datos de la sra. Melisa, además de acceder de nuevo en cuatro ocasiones entre las 14:24 y las 14:33,

    Doña Melisa (declaración prestada en la sesión del día cinco de marzo, mediante Videoconferencia desde Bilbao), ha manifestado no conocer a ninguno de los acusados por los que se le ha preguntado no haber autorizado a nadie para acceder a sus datos tributarios y haber realizado las declaraciones de IRPF en la Hacienda Foral de Vizcaya. También ha aportado datos coincidentes con la información que obra en autos (vehículo Citroen Xsara; cuentas corrientes). No le consta que el departamento de acción social o el Ayuntamiento de Bilbao' publicara edictos relacionados con su persona o vehículo.

  19. ) En el domicilio de Bernabe se halló documentación similar relativa a doña Rosana, comprensiva de su nombre y apellidos, NIF, domicilio fiscal y titularidad de un, vehículo a su nombre (folio 2549). Los documentos fueron obtenidos o impresos el día 13 de enero de 2011, a las 09:19 y 09:20 horas, momento que coincide con dos accesos realizados por el usuario don Juan Luis (folio 2470, informe emitido por la Diputación Foral de Vizcaya el nueve de mayo de 2012).

    El ocho de noviembre de 2011, a las 15:18, Bernabe remite un SMS al sr. Juan Luis con el siguiente texto: " Rosana vehículos con dni y domic" (AR-237, folio 3750). El día nueve, a las 08:38, éste- último remite un SMS a. Bernabe con la redacción "ya está" (leído por la letrada de la Administración de Justicia en el acto del juicio, sesión del día 11 de abril, disco SR-M4), El día nueve, a las 9:30, el primero vuelve a remitir un SMS al acusado en cuya redacción facilita un número de DNI, dos direcciones de Bilbao y la marca y matrícula de un vehículo (AR-239, folio 3754). El mismo nueve de noviembre, en una conversación entre ambos (AR-246, folio 3773) tienen unas palabras que parecen aludir al vehículo en cuestión. El nueve de noviembre de 2011, entre las 08:10 y las 08:11, el acusado hizo cuatro accesos a datos tributarios de doña Rosana. De esta secuencia de contactos y accesos no es posible determinar qué información facilitó el acusado.

    Doña Rosana (declaración prestada en la sesión del día cinco, de marzo, mediante videoconferencia desde Bilbao), ha, manifestado no conocer a ninguno de los acusados por los que se le ha preguntado, no haber autorizado a nadie para acceder a sus datos tributarios, haber realizado declaraciones fiscales en la Hacienda Foral de Vizcaya, realizando ella todas las gestiones. Ha dicho ser titular de Un vehículo de la misma marca y matrícula que se refería en el SMS del nueve de noviembre (AR-239). A preguntas de la defensa del acusado también ha dicho que no le importa que conozcan su coche y que perdonaría a quien hubiera tomado el dato,

  20. ) En todos los casos anteriores, la coincidencia de las fechas y horas en que se llevaron a cabo los accesos a la base de datos con las fechas y horas que obran en los documentos hallados en la diligencia de entrada y registro, unida a la circunstancia de que el acusado y el sr. Bernabe se conocían desde esas fechas, y que en diversas conversaciones ajenas a los hechos objeto de acusación, pero antes citadas, también se infiere una actividad similar, permite inferir que los datos incorporados a los mencionados documentos fueron facilitados a Bernabe por el acusado Ir. Juan Luis,

  21. ) En conversación mantenida entre Bernabe y don Juan Luis el día nueve de noviembre de 2011, a las 1221 horas (AR-247, trascrita en los folios 3776 y 3777) el primero pide al segundo datos de Felix, del que dice que es de fuera, de Castro, y que "solo me interesa saber si hay un teléfono o algo..." A lo largo de la conversación el sr. Juan Luis va facilitando datos del domicilio del sr. Felix, empresa para la que trabaja (Servicios Integrales Instalak") y domicilio de esta empresa. El acceso no consta en las auditorias elaboradas por la Diputación Foral de Vizcaya.

    Don Felix (declaración prestada en la sesión del día nueve de marzo, mediante videoconferencia -desde Castro Urdiales), ha manifestado no conocer a ninguno de los acusados por los que se le ha preguntado ( Bernabe, Juan Luis), no, haber autorizado a nadie para acceder a sus datos tributarios, haber realizado las declaraciones de IRPF. Ha dicho que por su residencia en Castro Urdiales las declaraciones fiscales las hacía en Cantabria, no ante la Hacienda de la Diputación Foral de Vizcaya. Sin embargo, ha declarado que trabajó en Servicios Integrales Instalak, ubicada en Vizcaya, por lo que es lógico que la Diputación Foral cuente con datos sus tributarios, aunque no sea su contribuyente.

  22. ) El acusado, contestando solo a preguntas de su defensa, ha admitido que conocía a Bernabe de cinco o seis años antes, a través de un amigo suyo, en una comida. Que le dijo que era asesor fiscal y laboral con conocimientos de informática. La amistad era solo de cuadrilla y de txokos, pero no es amigo de la infancia. Que al decirle que era asesor fiscal le dijo el dicente que le podía ayudar y resolverle consultas, y que por ello Bernabe que venía a verle de vez en cuando, y le hacía consultas, pero siempre una autorización del titular de los datos. Él comprobaba la autorización y le proporcionaba los datos. Antiguamente hasta el año 2010 el público subía hasta la cuarta planta y en-traba como-perico por su casa, y ello aunque el dicente no estuviera: Admite haberle dado información a Bernabe, pero siempre con autorización. Preguntado por el tipo de autorización que se exigía, dice que depende, si era un socio o si era un administrador, el poder, si había expediente abierto se unía una copia, en caso de que no, no se hacía copia. También le ha dado "pantallazos" de la información, entendiendo que no existía ningún obstáculo para ello, estando autorizado el sr. Bernabe.

    En suma, el acusado viene a admitir que proporcionó algunos datos, no precisados, a Bernabe, pero que siempre lo hizo, porque éste le entregaba la autorización de su cliente, sin que, hasta después de lo ocurrido, sospechara que pudieran ser falsos, dado que le tenía por asesor fiscal o laboral. Pero la alegación no es en absoluto creíble. El acusado no ha conservado esas autorizaciones, alegando que se las devolvía tras ser exhibidas, y es harto extraño que ninguna de esas consultas se relacionaran con un expediente abierto, en el cual admite el mismo acusado que era preceptivo dejar copia de la autorización en el mismo, en lo que coincide con doña Tomasa, testigo propuesta por la defensa de don Juan Luis. En declaración realizada el cinco de marzo, mediante videoconferencia con Bilbao, la sra. Tomasa, funcionaria de la Hacienda Foral de Vizcaya, desempeñando sus funciones en el servicio de recaudación ha manifestado también que cuando se entrega algún documento se firma un recibí, de los que no consta ninguno suscrito por el sr. Bernabe. Además, en ninguna de las conversaciones o SMS interceptados se hace alusión autorizaciones. En algún caso; incluso, el sr. Juan Luis facilita la información por vía telefónica, siendo evidente, por el tenor de las mismas, que desconocía previamente la persona o empresas por las que se le preguntaba, por lo que -mal podía disponer previamente de la autorización.

    La forma de desarrollarse estas conversaciones, más bien pobres en alusiones concretas al tipo de datos, cuando no crípticas, sugieren el propósito de ocultar, su real contenido. Finalmente, la información solicitada, salvo algún caso, no puede referirse a la propia persona, física o jurídica, representada por el Sr. Bernabe, porque se trata de datos que sobradamente habrían de ser conocidos. Por último, también llama la atención que todos los documentos librados contra la base de datos de la hacienda Foral de Vizcaya lo hayan sido por el Sr. Juan Luis, cuando el sr. Bernabe podría indistintamente dirigirse a cualquier otro funcionario, máxime cuando el turno de atención al público del acusado era limitado y no baria rasgón para que por razón de simple amistad el Sr. Bernabe quisiera ser siempre atendido por el sr. Juan Luis.

    Partiendo de lo anterior, es irrelevante entrar a valorar otros aspectos que han sido debatidos, como las funciones que desempeñaba el Sr. Juan Luis en la atención al público, el lugar en que lo hacía, o si podía facilitar información telefónica, además de la presencial, porque en nada afectan a las conclusiones obtenidas, lo mismo que sucede con la alegada posibilidad de que otra persona utilizara su terminal; con su nombre de usuario y claves: No consta que otro funcionario de la Hacienda Foral tuviera similar relación con Bernabe y, sobre todo, los accesos iban precedidos de una comunicación de este último y el acusado.

  23. ) Consta en el Informe de la Diputación Foral de Vizcaya que el usuario don Juan Luis el día 17 de noviembre de 2010 realizó cuatro accesos a datos de la entidad "Bittel XXI, S.L." y que el mismo día hizo otros tantos a datos de la entidad "Moelec Siglo XXI, S.L.". No consta, en cambio, que llegara a transmitirlo a Bernabe. La anotación realizada por este, en la que aparece el nombre de las entidades y la mención "cuentas de 2009", por sí sola no es suficiente para acreditar que recibiera la información, más allá de suponer una fundada sospecha.

  24. ) En una tarjeta micro sd insertada en el teléfono Blackberry de Bernabe se halló una imagen con el texto: "damaqui, s.l. b95583167 telmo inaradari s.l. b95441986,", más un NIF y el nombre de otra sociedad (folio 1461, Tomo IV), En la conversación mantenida entre Bernabe y el sr. Juan Luis el 27 de octubre de 2011, a las 15:04 horas (AR-191, folio 3618), el primero dicta el NIF que aparece en el citado texto a continuación de "damaqui, s.l.", y el acusado dice "la makl...". Bernabe contesta "correcto". Luego Bernabe da el número que en el texto citado aparece después de "Telmo maladari", y el sr. Juan Luis dice "Edmon Maradari,", o algo parecido. Bernabe. dice "bueno, pues de esos dos, el siete." Luego facilita otro número, y vuelve a decir, "Bueno, pues esos dos, cuando los cojas", y el acusado responde "ahora lo, lo, lo saco...cuando quieras".

    La información obrante en el informe elaborado por técnicos de la Diputación Foral de Vizcaya se observa que el usuario don Juan Luis accedió a los datos de "Damaqui 2009, S.L.", NIF B-95583.167, en cuatro ocasiones entre las 15:05 y las 15:08 del día 27 de octubre de 2011; y a la base dé "Teimo Maradari, S.L.", NIF B-95-441986, en tres ocasiones entre las 15:03 y las 15:09 del mismo día. Los accesos, en ambos casos, se realizan a la base donde obran las declaraciones de operaciones con terceros, modelo 347.

    En conversación del 31 de octubre (AR-205, folio 3659), Bernabe dice al acusado "oye, una cosa, eh?, las que hemos sacado eran de aquí, no?", a lo qué el sr. Juan Luis responde "sí, noventa y cinco, dos".

    De los elementos indiciarios expuestos no se extrae con la debida seguridad que el acusado facilitara a Bernabe datos- de las mencionadas entidades. Con seguridad los consultó a instancia de éste, pero, más allá de una fuerte sospecha, no es posible asegurar que llegara a transmitírselos. A diferencia de lo que ocurre en otros supuestos, no ha aparecido documentación en poder del Bernabe y- la referencia que se hace a "los que hemos sacado" en la conversación telefónica del 31 de octubre, si bien probablemente esté en conexión con la petición hecha cuatro días antes, puede referirse a otras empresas y no implica que la información se transmitiera.

  25. ) Se dispone de elementos que sugieren que don Juan Luis percibía alguna cantidad por la información que facilitaba a Bernabe, pero, a juicio de este tribunal estos indicios no son suficientes, dada la existencia de testimonios que podrían explicar los ingresos que figuran en la cuenta del acusado.

    En un SMS del 22 de julio de 2010 (folio 1352), el acusado facilitó e indicó a Bernabe un número de cuenta en la BBK. El 28 de octubre de 2010 en otro. SMS (AR-193, folio 3622) volvió a indicarle el número de cuenta. En conversación del 31 del mismo mes de octubre (AR-203, folio 3652 y 3653) el acusado pregunta a Bernabe si le va mal hacerle el ingreso ese día, comentan si hay cajeros de la BBK abiertos y quedan en verse. En nueva conversación telefónica del nueve de noviembre del mismo año (AR-246, folios 3773 y 3774), hablan de si a Bernabe le ha llegado "eso", y Bernabe responde que pasa algo, que no le coincide el vehículo. Por el contexto y proximidad parecen referirse a alguna información sobre el vehículo de doña Rosana, antes mencionada. En esta conversación, Bernabe le dice al sr. Juan Luis "tú cóbramelo a mí".. Más adelante Bernabe dice"... buen, da igual, eh, ya le sacaré veinte euros." El 31 de noviembre el acusado envía un SMS a Bernabe (folio 1353) en el que facilita un número de cuenta completo de la B.B.K y añade "170 euros". Previamente, en SMS del 23 de agosto de 2012 (folio 1365), a continuación de otro en el que le pedía información sobre la Comunidad de Bienes DIRECCION000, Bernabe escribe al Sr. Juan Luis: "lo único que se es que es de Segovia...a ver si hay suerte...oye que te debo? Te lo ingreso en bbk porque al final se me complicó la cosa".

    Don Juan Luis ha negado totalmente que haya cobrado alguna vez por facilitar información, ni a Bernabe, ni a nadie, Que los ingresos que consta en la cuenta del BBK no tienen ese origen. Dice que tiene una Visa la tiene él para sus gastos de chuflas, que los ingresos los metía él para cubrirla con reintegros de la cuenta en que cobraba la nómina, o de su mujer. Asegura que para hacer ingresó en el cajero de la cuenta del BBK hay que introducir la tarjeta o la libreta y el PIN, que nunca se los dejó a Bernabe ni a nadie. Que los ingresos del 2011 son normalmente en un cajero que hay enfrente en su casa, o en lndautxu, donde trabaja su mujer o en Sabino Arana, donde está su trabajo, o en Santa. Clara, que es por donde anda su cuadrilla: Que consiguió que le certificaran todos menos algunos no sabe por qué. Uno de estos ingresos está efectuado él 18 de febrero de 2009 y aparece un resguardo en el registro en el domicilio de Bernabe, por cuenta de Bernabe por importe de 100 euros y la cuenta es la del. BBK, explica que en un par de ocasiones le pidió entradas para ir al fútbol y le consiguió dos entradas aquí en Barcelona. Que puede que el coste se lo ingresara en la cuenta. Que otra vez pasó lo mismo con el Sporting de Gijón. Además está el tema de las comidas en el txoko de su amigo Hilario o en el suyo, y es posible que los gastos de estas se los ingresara en cuenta.

    A instancias del acusado han declarado su esposa y su amigo don Hilario. La primera confirma la forma de operar con la cuenta de la BBK que alega el acusado, así como disponer de ingresos propios ella misma, con una remuneración en metálico con la que nutrían algún ingreso. El Sr. Hilario ha confirmado la relación con Bernabe, las comidas de amigos en txokos y que también le sonaba la cuestión de las entradas que el sr. Juan Luis le consiguió a Bernabe. Por lo demás, la documentación aportada por la defensa (folio 210 del rollo de sala) muestra qué los ingresos en metálico en la BBK se realizaron en sucursales de Bilbao, cercanas al domicilio o lugares que podía frecuentar el acusado, lo que hace más probable que fuera -él quien las hizo, como alega, y no Bernabe, que no residía en Bilbao.

    Es cierto que las conversaciones y SMS indican que el acusado reclamó algún dinero a Bernabe, y también es elemento tener en cuenta que el contexto de esos contactos era el de la información que se pedía, sin que, en cambio, se aluda nunca a deudas derivadas de sus relaciones personales, como el fútbol o pago de deudas de comidas de amigos. Con lodo, visto lo alegado por el acusado, parcialmente corroborado por la prueba propuesta, se suscita una cierta duda sobre el origen de los 100 euros que se le acusa haber percibido en 2009 por la entrega de información confidencial y de los 860 euros del año 2011. Por ello, en aplicación del principio, in dubio pro reo, se ha de considerar no suficientemente acreditados los hechos que integrarían el delito de cohecho".

    La prueba relatada es concluyente, a saber:

    a.- Identificación de que quien accede a los datos es el recurrente.

    Consta probado que el recurrente actuó en la extracción de datos sin autorización de sus titulares y que se declara probado el acceso a los datos de las cinco operaciones que constan probadas y por las que es condenado y el envío de estos datos al Sr. Bernabe.

    b.- Titularidad del teléfono que se relaciona con el sr. Bernabe.

    Consta que era titular del teléfono NUM023, El extremo, resulta de la- información remitida por la operadora Euskaltel (folio 9011)

    Consta que el teléfono fue -localizado como contacto en el teléfono blackberry intervenido a Bernabe con la referencia " Juan Luis Hacienda" (folio 1278, en el informe de la extracción de datos elaborado por miembros del Grupo de Informática Forense del CNP, ratificado en juicio.

    Consta probado que el Sr. Bernabe era titular del teléfono NUM018 (respuesta de "France Telecom SAU., folio 4651 de la pieza principal) En alguna conversación Bernabe se dirige al interlocutor que usa el teléfono NUM023 con el nombre de " Juan Luis". Y también constan varias conversaciones en las que usa el teléfono. Por ejemplo, la que fue escuchada en el juicio (sesión del 11 de abril), donde se identifica su voz, conversación mantenida el siete de octubre de 2011, a las 10.19, desde el teléfono de Bernabe al NUM023, en el que se pide información sobre alguien, se advierte que es de Guipúzcoa y el sr. Juan Luis dice "que lo intentará" e indica 'mándamelo"; Por tanto, no hay duda de que era el acusado quien usaba el teléfono en cuestión.

    c.- Facilitó información al Sr. Bernabe de datos de personas físicas y jurídicas.

    Consta por las conversaciones y SMS transcritos que el recurrente se había prestado a facilitar información a don Bernabe sobre datos tributarios y otros relacionados con los mismos de personas físicas y jurídicas.

    d.- Constancia por pericial.

    Los testigos-peritos don Faustino y don Everardo no se plantea duda sobre la veracidad de los accesos que reflejan y sus circunstancias, así como la identificación del funcionario que los realiza.

    e.- Acceso a datos del Sr. Dimas.

    En la entrada y registro realizada en el domicilio de Bernabe entre otra documentación se intervino una consulta de catastro urbano relativa don Dimas.

    Consta en el informe emitido por la Diputación Foral de Vizcaya de fecha siete de agosto de 2013 señala (folio 2534) que ese mismo día 26 de junio de 2006, entre las 18:09:56 y las 18:29:47 el usuario don Juan Luis realizó un total de ocho accesos a datos de don Dimas, quien expuso en juicio no autorizar esas consultas de sus datos.

    f.- Acceso a datos del Sr. Gregorio.

    En el domicilio de Bernabe se halló documentación en formato impreso del tipo originado sobre una base de datos de Hacienda, relativa a don Gregorio.

    El informe emitido por la Diputación Foral de Vizcaya de fecha siete de agosto de 2013 señala (folio 2533) que ese día ocho de marzo el usuario don Juan Luis- entre las 12:51 y las 13:02 realizó un total de nueve accesos a datos de don Gregorio, quien no autorizó esas operaciones.

    g.- Acceso a datos del Sr. Urbano

    En el domicilio de Bernabe se halló documentación en formato similar al referido con anterioridad relativa a don Urbano, en la cual se ofrecían datos. El informe emitido por la Diputación Foral de Vizcaya refleja (folio 2532) que ese mismo día el usuario don Juan Luis realizó un total de 12 accesos a datos del sr. Urbano entre las 12:29:47 y las 12:31:34. No hay autorización para ello del afectado.

    h.- Acceso a datos del Sr. Luis Angel

    También se intervino en la entrada y registro referida documentación relativa a don Luis Angel. El informe emitido por la Diputación Foral de Vizcaya expone (folio 2532) que ese mismo día entre las 12:34:05 y las 12:45:20 el usuario don Juan Luis realizó un total de nueve accesos a datos de don Luis Angel.

    i.- Acceso a datos de Sra. Melisa

    Igualmente se intervino en el domicilio de Bernabe documentación en el mismo tipo de formato sobre doña Melisa. El informe emitido por la Diputación Foral de Vizcaya refleja (folios 2532 y 2533) que ese mismo día 20 de febrero, entre las 08:39 y las 08:45 el usuario don Juan Luis realizó ocho accesos a datos de la sra. Melisa, además de acceder de nuevo en cuatro ocasiones entre las 14:24 y las 14:33. La afectada no lo autorizó.

    j.- Inferencia en las operaciones realizadas e implicación del recurrente.

    La coincidencia de las fechas y horas en que se llevaron a cabo los accesos a la base de datos con las fechas y horas que obran en los documentos hallados en la diligencia de entrada y registro, unida a la circunstancia de que el acusado y el sr. Bernabe se conocían desde esas fechas, y que en diversas conversaciones ajenas a los hechos objeto de acusación, pero antes citadas, también se infiere una actividad similar, permite inferir que los datos incorporados a los mencionados documentos fueron facilitados a Bernabe por el acusado Ir. Juan Luis.

    k.- No hay constancia de autorización alguna para acceso a datos y los afectados lo niegan.

    La mejor doctrina recuerda al efecto que las conductas contempladas en el art. 197.2 CP, requieren que se lleven a cabo por el sujeto activo sin estar autorizado para ello. Las distintas modalidades de acción implican una agresión a la custodia de los datos que aparece expresada con el término «sin estar autorizado» lo que implica no sólo una un acceso no permitido a la información reservada, como el que pudiera realizar una persona ajena a la base de datos o al archivo que incluye lo datos especialmente protegidos, también un acceso realizado por un autorizado fuera del ámbito de la autorización y de ahí que, como se dice en la STS 1328/2009, de 30 de diciembre, STS 377/2013 de 3 de mayo y STS 532/2015 de 23 de septiembre: «el acusado podía estar autorizado para acceder a la información de que se trata, pero solamente en el desempeño de su función y desde luego nunca para hacer un apoderamiento ilícito».

    Consta que el recurrente viene a admitir que proporcionó algunos datos, no precisados, a Bernabe, pero que siempre lo hizo, porque éste le entregaba la autorización de su cliente, sin que, hasta después de lo ocurrido, sospechara que pudieran ser falsos, dado que le tenía por asesor fiscal o laboral. Pero la alegación no es en absoluto creíble. El acusado no ha conservado esas autorizaciones, alegando que se las devolvía tras ser exhibidas, y es harto extraño que ninguna de esas consultas se relacionaran con un expediente abierto.

    Refiere el Tribunal que en ninguna de las conversaciones o SMS interceptados se hace alusión autorizaciones. En algún caso; incluso, el sr. Juan Luis facilita la información por vía telefónica, siendo evidente, por el tenor de las mismas, que desconocía previamente la persona o empresas por las que se le preguntaba, por lo que -mal podía disponer previamente de la autorización.. La testigo sra. Tomasa, funcionaria de la Hacienda Foral de Vizcaya, desempeñando sus funciones en el servicio de recaudación ha manifestado también que cuando se entrega algún documento se firma un recibí, de los que no consta ninguno suscrito por el sr. Bernabe.

    l.- Relación permanente entre el Sr. Bernabe y el recurrente

    Todos los documentos librados contra la base de datos de la hacienda Foral de Vizcaya lo hayan sido por el Sr. Juan Luis, cuando el sr. Bernabe podría indistintamente dirigirse a cualquier otro funcionario, máxime cuando el turno de atención al público del acusado era limitado y no baria rasgón para que por razón de simple amistad el Sr. Bernabe quisiera ser siempre atendido por el sr. Juan Luis.

    Pese a que el recurrente cuestiona el proceder del interrogatorio de la acusación, lo cierto es que la autorización real del acceso no existe y, lejos de ello, se ha expuesto negativamente. Fácil hubiera sido presentar esa autorización, que es inexistente. No puede entenderse que la conducta del Sr. Bernabe con el recurrente fuera producto del engaño, vista la prueba practicada y los mensajes existentes, que no se justifica en el proceder de un funcionario público. Y exponer que las autorizaciones no las tiene deslegitima su alegato. Pero más aún cuando los interesados afectados niegan absolutamente la existencia de la autorización, ni al Sr. Bernabe ni a abogado o gestor para que se actuara como se actuó. Que de forma interna no se haya actuado no evita que la vía sea la pena, que, en todo caso, es preferente.

    En consecuencia, al igual que se ha expresado en el FD nº 2 respecto al primer recurrente, el Tribunal ha sido exquisito a la hora de depurar lo que estaba debidamente probado de lo que eran meras sospechas y no consta probado. Con ello, los indicios existentes se han explicitado de forma detallada por el Tribunal habiendo descartado de la condena las operaciones en donde no existen pruebas concluyentes, sino tan solo sospechas y en las que se ha condenado los argumentos son sólidos y las explicaciones dadas por el recurrente inexistentes en razón a los accesos y las relaciones con las fechas de los encargos.

    Los indicios son sólidos y en base a los criterios antes expuestos son concluyentes y conclusivos en orden a despejar toda duda que pueda existir sobre la no autoría. Resulta evidente que en este y en otros casos semejantes no puede exigirse siempre prueba directa, sino que la indiciaria puede admitirse cuando los datos concluyen y confluyen en la admisión de prueba de cargo relevante por la suma de los indicios que el Tribunal refleja. Al final supone un esfuerzo de motivación que esta Sala entiende realizado, al descartar, además, aquellos otros hechos objeto de acusación en donde no existe esta probanza "suficiente".

    Con todo ello, deben desestimarse los alegatos del recurrente en cuanto a la inexistencia de solidez en la prueba indiciaria, ya que la motivación del Tribunal es sólida, suficiente y relevante, habiéndose fijado en qué extremos se sustentaba la prueba de cargo para condenar, frente a las dudas que mantiene el recurrente que no tienen el soporte suficiente para romper el proceso acertado de valoración de la prueba llevado a cabo por el Tribunal.

    Nos remitimos a la exposición llevada a cabo en el FD nº 2 en cuanto a la valoración de la prueba indiciaria.

    El motivo se desestima.

DÉCIMO PRIMERO

4.- Al amparo del artículo 852 de la LECRIM vuelve a denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Se vuelve a plantear el motivo por presunción de inocencia, que ya ha sido resuelto en el motivo anterior y extensamente explicado. Nos remitimos a lo expuesto en el FD nº 2 y en el anterior respecto a este recurrente.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEGUNDO

5.- Al amparo del artículo 849 primero de la LECRIM por aplicación indebida de los arts. 197. 2 y 3 y 198 del código penal (redacción anterior lo 5/2010) y 197. 2 y 4 c.p. y 198 del Código Penal.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Se han reflejado con ocasión del motivo de presunción de inocencia, cuáles son los hechos probados y en los mismos constan los que determinan la condena por el delito por el que se condena al recurrente.

Frente a la queja relativa a la inexistencia de perjuicio hemos de recordar lo expuesto en el FD nº 5 en cuanto a que señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 525/2014 de 17 Jun. 2014, Rec. 136/2014:

a.- Diferencia entre art. 197 , 198 y 417 CP .

" Esta Sala, en la STS 377/2013 de 3 de mayo que aquél cita, explicó que la diferencia esencial entre las conductas contempladas en los artículos 197 y 198 y el 417 del CP, cometidas por un funcionario o autoridad, se centra en la legalidad del acceso a la información reservada a la que se refieren dichos preceptos.

El artículo 197 parte de la exigencia de que el autor no esté autorizado para el acceso, el apoderamiento, la utilización o la modificación en relación a los datos reservados de carácter personal o familiar, y castiga en el artículo 198 a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley, sin mediar causa legal por delito y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior.

Mientras que el artículo 417 castiga la revelación de secretos o informaciones que no deban ser divulgados, y de los que la autoridad o funcionario público haya tenido conocimiento por razón de su oficio o cargo.

b.- Disponer la clave de acceso por su trabajo no permite acceder a "cualquier dato".

La cuestión radica en determinar si el acceso que el factum de la sentencia recurrida describe, estuvo o no autorizado. Entendemos, y así compartimos el criterio de los recurrentes, que no lo estuvo. Que el acusado utilizara la clave de acceso que tenía atribuida para el desempeño de sus funciones, podrá ser valorado a otros fines, pero no implica que estuviera "autorizado" en términos que descarten la aplicación del tipo previsto en el artículo 197.2 y 198. Es decir, que lo estuviera en particular para las consultas que no derivaran de su actuación como funcionario en el ejercicio de sus funciones.

c.-La autorización con claves de un funcionario que tiene por razón del servicio sólo abarca la actuación que le corresponde en el desempeño de las funciones que tiene encomendadas, no otras.

La autorización que tenía por razón del servicio sólo abarcaba la actuación que le correspondía en el desempeño de las funciones que tenía encomendadas, y no los accesos que hiciera al margen de éstas. Una cosa es que en su condición de funcionario de la Tesorería de la Seguridad Social estuviera autorizado para acceder a determinadas bases, y otra es que esa autorización ampare el acceso a tales bases al margen de cualquier expediente o actuación oficial.

En este sentido se han pronunciado la STS 1328/2009 de 30 de diciembre o la STS 941/2005 de 18 de julio que afirmó en interpretación de este presupuesto "el acusado podía estar autorizado para acceder a la información de que se trata, pero solamente en el desempeño de su función y, desde luego, nunca para hacer a aquella objeto de un apoderamiento ilícito, según esta sala ha tenido ocasión de decir, entre otras, en sentencia 725/2004, 11 de junio".

Esta última, una de las citadas por la Sala sentenciadora para apoyar su postura, no la respalda. Por el contrario afirma "mientras en el caso del artículo 197.2 CP se trata de un acceso indebido a la fuente de los datos, pues la ley dice "sin estar autorizado", en el caso del artículo 417.2 CP el autor tiene un conocimiento propio de su cargo y obtenido por una necesidad del procedimiento administrativo.

En ambos casos se vulnera un deber funcionarial de secreto, pero en el supuesto del artículo. 197.2/198 CP, el funcionario, además, infringe otro deber, dado que él se "apodera" ilegalmente, abusando de su posición funcionarial, de datos que no debería conocer por su cargo. Esta doble infracción de deberes explica y justifica la diferencia de las penas previstas para ambos delitos".

En nuestro caso las funciones que desempeñaba el acusado le habilitaban para acceder a las bases relativas a contenidos específicos, en concreto las que se veían afectadas por las tareas que tenía asignadas "el registro de entrada y salida de escritos y oficios, el desplazamiento al extranjero de trabajadores y la emisión de certificados de deuda de profesionales taurinos Estaba autorizado para acceder a éstas, pero solo en el ejercicio de las funciones de su cargo, es decir, estaba justificado el acceso que exigía su actuación como funcionario, pero no otros, ni en estas bases, y aun menos en otras como aquellas de las que extrajo los datos que transmitió a terceros.

d.- Si se accede a datos sin autorización hay delito del art. 197.2 CP .

Por todo ello, el elemento que la sentencia recurrida no apreció, si concurre, y en tal sentido la inferencia lógica que se extrae de los hechos probados es que el acusado no estaba autorizado para consultar las 8936 veces que lo hizo, los datos de trabajadores, empresas, vida laboral, prestaciones y certificados de situación de cotización, que posteriormente trasmitió.

e.- Alcance de la protección del art. 197.2 CP .

En realidad, lo que se protege en este apartado segundo es la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad que constituye el bien jurídico protegido ( STS 1329/2009 de 30 de diciembre).

Según el artículo 3 a) de la Ley Orgánica 15/99 de 13.12, de Protección de Datos de Carácter Personal (LPDP) dato de carácter personal es "cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables". No se define, sin embargo, qué datos son reservados, ni siquiera se utiliza la denominación de datos de carácter familiar.

La STS 1329/2009 de 30 de diciembre (que a su vez cita las STS 1461/2001 de 11 de noviembre, la STS. 725/2004 de junio y la STS. 358/2007 de 30.4) trata en profundidad el alcance del concepto "datos reservados de carácter personal o familiar" como objeto de protección a través del artículo 197.2 del CP.

Sintetiza el debate doctrinal respecto al alcance del calificativo de reservado. Rechaza la tesis de que la protección penal haya de limitarse a solo cierto tipo de datos personales de mayor relevancia, con exclusión de otros, cuya protección quedaría reservada al ámbito administrativo. Y concluye que el concepto normativo "datos reservados" debe entenderse referido a los que no son susceptibles de ser conocidos por cualquiera. Afirma textualmente "El precepto insiste en ello al aclarar por partida doble que el delito lo comete el que accede a los datos o los utiliza "sin estar autorizado", evidencia de que no son datos al alcance de cualquiera". En cualquier caso debe exigirse que los datos o información pertenezcan al ámbito privado y personal o familiar del sujeto.

Los datos han de estar recogidos (registrados) en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Fichero es todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso (artículo 3 b. LPDP). En el sentido del artículo 197.2 debe exigirse que se trate de un conjunto organizado de información relativa a una generalidad de personas. Dado el carácter reservado de los datos, los ficheros o registros han de ser de acceso y utilización limitada a personas concretas y con finalidades especificas, siendo indiferente, su naturaleza: personal, académica o laboral, médica, económica, etc... Se trata, como dijo la STS 990/2012 de 18 de octubre, de informaciones de carácter personal relacionadas más con la privacidad que con la intimidad. No tienen por qué ser informáticos, porque se acoge también a cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado.

f.- Consultar datos el funcionario de la Tesorería de la SS y obtener esta información es delito del art. 197.2 CP .

En este caso, los datos a los que accedió el acusado gozan de tal carácter, en cuanto que consultó las bases de datos disponibles en la Tesorería de la Seguridad Social y obtuvo información relativa, entre otros aspectos, a distintos afiliados y a la vida laboral de distintas personas.

Así ha afirmado la STS 725/2004 de 11 de junio, que el dato referente al lugar de trabajo de una persona contenido en los archivos de la Seguridad Social es un dato de carácter personal en el sentido del artículo 197.2 CP; y la STS 1861/2000 de 4 de diciembre consideró datos personales reservados los referentes a incidencias de la vida laboral contenidos en ficheros de la Seguridad Social.

g.- Conductas que tipifica el art. 197.2 CP .

Son varias las conductas que tipifica el artículo 197.2 del CP. Explica la STS 123/2009, de 3 de febrero que son tres las formas comitivas que se recogen en el mismo:

a) el apoderamiento, utilización o modificación de los datos que hemos descrito;

b) el mero acceso; y

c) la alteración o utilización.

El legislador sólo menciona expresamente que la conducta se haga en perjuicio de tercero con relación a la primera y a la tercera de ellas, mientras que no exigiría tal perjuicio en el caso de la conducta de acceso.

Sin embargo la STS 990/2012 de 18 de octubre, plantea la necesidad de realizar una interpretación integradora del precepto, en el sentido de que como en el inciso primero se castigan idénticos comportamientos objetivos que en el inciso 2º (apodere, utilice, modifique) no tendría sentido que en el mero acceso no se exija perjuicio alguno, y en conductas que precisan ese previo acceso añadiendo otros comportamientos, se exija ese perjuicio, cuando tales conductas ya serían punibles con la misma pena en el inciso segundo.

Por otra parte, el inciso primero del art. 197.2 exige que se actúe "en perjuicio de tercero" mientras que el segundo habla de una actuación "en perjuicio del titular de los datos o de un tercero".

Esta Sala ha defendido, también en este aspecto, la conveniencia de realizar una interpretación integrada según la cual el término "tercero" incluye también al afectado, al titular de los datos (STTS 1084/2010 y 990/2012).

En el presente caso el acusado accedió a esos datos y se apoderó de ellos en la medida que se los transmitió a terceros, por lo que no cabe duda que su comportamiento se integra en las modalidades delictivas descritas. Incluso abarca el subtipo agravado del artículo 197.3 del CP redacción vigente a la fecha de los hechos (197.4 en la redacción actual).

h.- El perjuicio de tercero.

El elemento que más problemas ocasiona en relación al tipo que nos ocupa es la expresión "en perjuicio".

Ante la polémica doctrinal sobre si tal expresión debe considerarse un elemento subjetivo del injusto, o exige efectivamente la producción del resultado, la STS 234/1999 de 18 de febrero mantuvo que el perjuicio producido por la acción tiene que estar naturalmente abarcado por el dolo pero no tiene que ser el único ni el prioritario móvil de la acción. Llegó a esta conclusión no sólo a partir de la ubicación sistemática del artículo 197.2, sino también de la propia relevancia constitucional del bien jurídico lesionado por el delito, cuya protección penal no puede estar condicionada, so pena de verse convertida prácticamente en ilusoria, por la improbable hipótesis de que se acredite, en quien atente contra él, el deliberado y especial propósito de lesionarlo.

Para la STS 1084/2010 subjetivamente se exige que la conducta se lleve a cabo en perjuicio de tercero, aunque no haya un ánimo específico de perjudicar. Y basta con que la acción se realice con la finalidad dicha, sin que resulte necesaria para la consumación la producción del resultado lesivo. "Se trata por tanto de un delito de peligro que no requiere la ulterior producción de un resultado de lesión".

...En este caso, además hemos de entender que el perjuicio existió pues, el acusado con su acción puso al descubierto los datos obrantes en las bases en cuestión, cuyo carácter reservado está fuera de toda duda, y con ello dañó el derecho de sus titulares a mantenerlos secretos u ocultos (en este sentido se pronunció la STS 990/2012, de 18 de octubre)".

  1. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 40/2016 de 3 Feb. 2016, Rec. 943/2015

a.- El concepto "en perjuicio de"

"Surge el problema interpretativo relativo a la exigencia de un perjuicio como requisito de la tipicidad en la modalidad de acceso del art. 197.2 del Código penal. Recordamos que el artículo presenta una variedad de modalidades típicas regida por los verbos nucleares que delimitan la acción. Se exige la falta de autorización para "apoderarse, utilizar o modificar en perjuicio de tercero datos reservados de carácter personal", añadiendo que "Iguales penas se impondrán a quien sin estar autorizado acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero".

La sentencia impugnada reproduce la jurisprudencia de esta Sala, con cita de las SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre y de 18 de octubre de 2012, afirmando que pese a que desde una interpretación gramatical pudiera entenderse que la exigencia de perjuicio no cubre a la modalidad típica del acceso, sí es exigible el perjuicio desde una interpretación integradora del tipo penal, pues no tendría sentido que se exigiera el perjuicio para los comportamientos delictivos consistentes en apoderarse, utilizar y modificar, y no se exigiera para el acceso, cuando las anteriores conductas típicas requieren el acceso para su realización. Reseñamos también la STS 532/2015, de 23 de septiembre que añade que la conducta sería atípica si no se acreditara el perjuicio para el titular de los datos o que éste fuera ínsito, por la naturaleza de los datos descubiertos, como es el caso de los datos sensibles.

Ratificamos en esta Sentencia esa interpretación. El delito del art. 197.2 del Código penal, delito contra la libertad informática o "habeas data" es un delito que atenta a la intimidad de las personas mediante una conducta típica que va referida a la realización de un uso ilegítimo de los datos personales insertos en programas informáticos, electrónicos o telemáticos. Se trata de datos reservados que pertenecen al titular pero que no se encuentran en su ámbito de protección directo, directamente custodiados por el titular, sino inmersos en bases de datos, en archivos cuya custodia aparece especialmente protegida en orden a la autorización de su inclusión, supresión, fijación de plazos, cesión de información, etc, de acuerdo a la legislación de protección de datos, delimitando claramente la titularidad y manejo y cesión de la información contenida en los mismos (Vid. STS 1084/2010, de 9 de diciembre).

Caracteriza, por lo tanto, esta figura típica tratarse de datos propios de la intimidad de una persona guardadas en bases de datos no controladas por el titular del derecho, y, por ende, sujeta a especiales normas de protección y de acceso que el autor quiebra para acceder. El carácter sensible de los datos a los que se accede incorpora el perjuicio típico.

Como dice la STS 532/2015, de 23 de septiembre, en principio todos los datos personales analizados son "sensibles" porque la ley no distingue a la hora de darles protección y el tipo penal prevé una agravación ( art. 197.6 CP) para los supuestos en los que el objeto sea especialmente sensible, afectando a ideología, religión, creencias, origen racial o vida sexual.

Las distintas modalidades de acción implican una agresión a la custodia de los datos que aparece expresada con el término "sin estar autorizado" lo que implica no sólo una un acceso no permitido a la información reservada, como el que pudiera realizar una persona ajena a la base de datos o al archivo que incluye los datos especialmente protegidos, también un acceso realizado por un autorizado fuera del ámbito de la autorización y de ahí que, como dijimos en la STS 1328/2009, de 30 de diciembre, los verbos nucleares del tipo penal han de ser interpretados en el sentido amplio comprendiendo los supuestos en los que se copian datos dejando intactos los originales, bastando con captar, aprehender, el contenido de la información, sin ser precisa un apoderamiento material del dato.

Desde la perspectiva expuesta la modalidad de conducta consistente en el acceso inconsentido, requiere un perjuicio, porque así lo exige el tipo penal, "Iguales penas se impondrán a quien sin estar autorizado acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero".

El término "en perjuicio" informa la conducta de quien accede y de quien altera o utiliza, los datos protegidos; además, y como dijimos en las Sentencias que la de instancia relaciona y añadimos la STS 234/99, de 18 de febrero, sería ilógico incluir la exigencia de un perjuicio en las modalidades típicas que implican el previo acceso al dato.

La expresión del perjuicio no supone que el delito incorpore una finalidad económica. Se trata de un delito que supone el conocimiento y voluntad en la acción realizada actuando a sabiendas, en tanto que el perjuicio se refiere al peligro de que los datos albergados en las bases de datos protegidas puedan llegar a ser conocidos por personas no autorizadas. En el caso ese perjuicio se ha producido, y el autor lo pretendió al tomar conocimiento de un dato personal especialmente sensible en nuestro ámbito cultural, inherente a la intimidad más estricta que no interesa sea conocido fuera de la privacidad y hacerlo con conocimiento de una actuación contraria a la norma que permite su acceso.

El perjuicio se realiza cuando se apodera, utiliza, modifica o accede a un dato protegido con la intención de que su contenido salga del ámbito de privacidad en el que se incluyó en una base de datos, archivo, etc, especialmente protegido, porque no es custodiado por su titular sino por titulares de las bases con especiales exigencias de conductas de protección. Así lo expusimos en la STS de 11 de julio de 2001, al reseñar que el perjuicio exigido va referida a la invasión de la intimidad y no a la producción de un quebranto económico patrimonial concreto. En la STS 532/2015, de 23 de septiembre, se refiere ese perjuicio en un supuesto similar al presente porque perjudica a su titular al tratarse de datos sensibles por su naturaleza cuyo acceso ya perjudica a su titular.

También en materia de análisis del perjuicio en datos no sensibles, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 532/2015 de 23 Sep. 2015, Rec. 648/2015.

El perjuicio es evidente, por cuanto hay acceso inconsentido de datos reservados y personales de los afectados, pese a que el recurrente pretende restarles valor, pero son datos propios e inutilizables sin autorización, y pese a ello se le encarga al recurrente que los extraiga y los entregue, que es lo que hace, con lo que el perjuicio es notorio y evidente.

Hay que recordar, pues, con la doctrina mayoritaria y la Jurisprudencia de esta sala del Tribunal Supremo que se pueden extraer las siguientes características de la parte subjetiva del delito del art. 197.2 CP:

  1. Se trata de un delito doloso, pero no de tendencia, basta que el sujeto se represente la posibilidad de que cualquier persona pudiera resultar afectada por la utilización de sus datos, sin exigir un ánimo específico de perjudicar a tercero.

b) El delito se consuma tan pronto el sujeto activo accede a los datos, tan pronto los conoce y tiene a su disposición, sin necesidad de un ulterior perjuicio, pues sólo con eso se quebranta la reserva que los cubre.

c) Cualquiera de las conductas típicas del art. 197.2 CP debe realizarse en perjuicio del titular de los datos o de un tercero, incluido el mero acceso. El perjuicio se refiere al peligro de que los datos albergados en los ficheros puedan llegar a ser conocidos por personas no autorizadas, sin que resulte necesario la producción de un resultado. Pero en los casos analizados es lo que ocurrió con las cesiones.

d) Se trata de un delito intencional de resultado cortado cuyo agotamiento tendría lugar si los datos se difunden a persona no autorizada.

e) El acceso a los datos sensibles, su apoderamiento o divulgación comporta ya ese daño a su derecho de mantenerlos secretos u ocultos, integrando el perjuicio exigido, mientras que los datos no sensibles, no es que no tengan virtualidad lesiva, sino que debe acreditarse su efectiva concurrencia.

Y como hemos expuesto en otros casos similares a este donde se ha confirmado la condena por la vía del art. 197.2 CP en el presente caso el recurrente accedió a esos datos y se apoderó de ellos en la medida que se los transmitió a terceros, por lo que no cabe duda que su comportamiento se integra en las modalidades delictivas descritas.

En este caso, además hemos de entender que el perjuicio existió pues, el acusado con su acción puso al descubierto los datos obrantes en las bases en cuestión, cuyo carácter reservado está fuera de toda duda, y con ello dañó el derecho de sus titulares a mantenerlos secretos u ocultos (en este sentido se pronunció la STS 990/2012, de 18 de octubre). No puede minusvalorarse la acción llevada a cabo de apoderamiento y cesión de datos que queda probada y el notorio perjuicio derivado de esa cesión inconsentida de datos de ciudadanos burlando la propia diligencia y decoro profesional que se debe tener por parte de quien es, además, custodio y vigilante de estos datos reservados, que, lejos de lo cual, los entrega a tercero como ha quedado probado. Los hechos son sumamente graves con aplicación del art. 197.2, 3 y 4 y 198 CP y la consideración de funcionario público que tiene ese acceso y que viola el deber y función que tiene. No hay infracción de ley.

El motivo se desestima.

DÉCIMO TERCERO

6.- Al amparo del artículo 849 de la LECRIM denuncia error de hecho.

Cita como documentos literosuficientes a efectos casacionales los obrantes a los folios 13.044 a 13.049 de la Pieza Principal, Tomo 54 de la misma, que contienen el Acta de Diligencia de Entrada y Registro del domicilio del Sr. Bernabe practicado en fecha 7 de mayo de 2012.

Señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 872/2016 de 18 Nov. 2016, Rec. 407/2016 que como es frecuente en las partes recurrentes de acudir a este amparo procesal de "error facti", existe una confusión sobre el alcance y posibilidades del motivo, que indirectamente se descubre de la formulación del mismo, cuando al invocar el artículo 24.1º y de la Constitución y 120 del mismo cuerpo normativo están derivando la protesta a un motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

Recordemos una vez más los condicionamientos jurisprudenciales de una reiterada y consolidada doctrina de esta Sala Segunda.

Para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza (error facti) se requiere:

  1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

  3. Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr.

  5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  6. Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio).

Los documentos que se citan no alteran en modo alguno el extenso relato que se efectúa por el Tribunal a la hora de motivar la valoración de la prueba concurrente para tener por enervada la presunción de inocencia. Se ha expuesto con sumo detalle en el FD nº 10 la prueba que contradice el alegato que ahora se formula por la vía del art. 849.2 LECRIM.

El motivo se desestima.

DÉCIMO CUARTO

7.- Al amparo del artículo 849 primero de la LECRIM denuncia vulneración de los artículos 123 y 124 del Código Penal.

Señala el recurrente que la ausencia de la petición concreta de la condena en costas por la acusación particular no puede ser subsanada por el Ministerio Fiscal y se exige en todo caso que la acusación particular ha de pedir la condena en costas dado que cuando se limita a adherirse a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal ello no puede suplir ni subsanar la petición que sólo corresponde a dicha acusación.

Tiene razón el recurrente.

Esta Sala ha declarado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 107/2017 de 21 Feb. 2017, Rec. 10398/2016 que:

"Conforme a la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala, abandonando el criterio de la relevancia, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquel sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia, exigiéndose el razonamiento explicativo sólo en los casos en los que se deniegue su imposición.

De otro lado, esta Sala tiene declarado que "es necesario que haya mediado solicitud expresa relativa a la condena en las costas de la acusación particular, pues las costas no tienen carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte, por lo que -de procederse de otro modo- el Tribunal incurriría en un exceso respecto de lo solicitado; señalando además que una condena en las costas de la acusación particular, sin haber sido peticionada, produciría una imposibilidad de defensa de la parte condenada, por no haber tenido oportunidad de conocer esa pretensión y, por ende, de alegar contra ella lo que a su derecho conviniera ( STS 560/02, de 27-3; 744/02, de 23-4; 1571/03, de 25-11; 911/06, de 2-10; 135/11, de 15-3 o 774/12, de 25-10 entre muchas otras). En todo caso, hemos declarado además que se aprecia la petición de parte cuando la acusación -como aquí ocurre- solicita del Tribunal una condena genérica en las costas del proceso ( STS 560/02, de 27-3 o 1351/02, de 19-7), sin que la falta de argumentación suponga otra cosa que la pérdida de la oportunidad de la parte de hacer llegar al Tribunal las razones jurídicas en las que hace descansar su pretensión y, con ello, malograr la mejor coyuntura para convencer de la bondad de su razón de pedir" ( STS nº 1000/2016, de 17 de enero de 2017).

Finalmente, no puede entenderse que vengan impuestas por el mero hecho de la condena, pues del artículo 126.1.3º se desprende que su pago pudiera no imponerse en la sentencia.

En el caso, como se expresa claramente en la sentencia impugnada, las acusaciones particulares aquí recurrentes no solicitaron oportunamente la condena al acusado en el importe de sus costas, por lo que no procede acordarla. Argumenta el recurrente que la otra acusación particular solicitó la condena en forma genérica. Sin embargo, no puede considerarse legitimada para hacer tal petición en nombre de otro, presente en las actuaciones y que guardó silencio sobre el particular, tanto en su escrito de conclusiones provisionales como en el juicio oral, por lo que aquella solicitud debe entenderse limitada a sus propias costas".

Y en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 847/2017 de 21 Dic 2017, Rec. 819/2017 señalamos que:

"Como recuerdan las SSTS. 682/2016 de 26 julio, 522/2017 de 6 julio, al no ser conformes los precedentes jurisprudenciales (vid sentencia 821/2002 de 9 mayo) predomina la tesis que exige para la condena en costas a la acusación particular, petición previa de alguna de las partes ( SSTS 863/2014 de 11 diciembre, 410/2016 de 12 mayo). No es ello secuela del principio acusatorio pues no estamos ante una sanción. Es claro en doctrina y jurisprudencia, que es un tema de resarcimiento. Es el principio de rogación el que debe manejarse. Eso aproxima la cuestión a criterios civilistas. Sin petición de parte legitimada no hay resarcimiento.

La jurisprudencia civil, sin embargo, señala que en materia de costas no rige el principio dispositivo. No es necesaria la solicitud de una parte para que se impongan a la contraria que pierde el pleito. El pronunciamiento sobre costas es obligado en las sentencias: art. 209.4 LEC. La locución así como de esa norma desvincula las costas de la pretensión de la parte que sí exige rogación para respetar la congruencia. El vencimiento objetivo conlleva la imposición de costas a la parte que ve rechazadas todas sus pretensiones salvo que se motive que se apreciaban serias dudas de hecho o de derecho ( art. 394 LEC).

Pero no es trasplantable automáticamente esa previsión, así como la jurisprudencia civil que la interpreta, al proceso penal. En ese escenario los términos se invierten.

En el proceso civil la regla general es la condena al pago de las costas; lo excepcional es lo contrario. En el proceso penal es otro el régimen: la regla general en caso de absolución es la declaración de oficio de las costas. La excepción viene marcada por la apreciación de temeridad o mala fe.

La práctica en el proceso civil, aunque tampoco exista uniformidad absoluta, es que procede siempre el pronunciamiento sobre costas pudiendo condenarse a una parte conforme a las disposiciones legales, aunque la otra no haya realizado esa petición expresa ( SSTS Sala 1ª de 2 de diciembre de 2003, 15 de diciembre de 1988, 2 de julio de 1991, o 21 de diciembre de 1992).

Ese criterio civilista, pese a la similitud de naturaleza de fondo de las costas en uno y otro tipo de proceso, no es importable al proceso penal. No lo consiente el art. 4 LEC por existir una regulación específica en la LECrim y el CP que no es simétrica a la del proceso civil, donde, con algún matiz, está entronizado el principio del vencimiento. La regla que inspira la regulación del proceso penal no es el vencimiento en caso de absolución. No es este lugar apto para elucubrar sobre la bondad de ese sistema cuya modificación se propugnaba en algún texto prelegislativo (Borrador de Código Procesal Penal de 2013). Algunos de los argumentos de oposición de los recurridos y de la sentencia (no es justo que el absuelto tenga que acarrear con los gastos que ha supuesto su defensa) se adentran en esa esfera más de lege ferenda que de lege lata. El ATS de 20 de mayo de 2010 ciertamente vierte algún argumento de esa naturaleza, pero sin renunciar -no podía ser de otra forma-, a fundar su respuesta en la ordenación legal concreta con la que contamos en la actualidad que viene representada por el art. 240.3 LECrim.

El art. 142.4ª cuarto LECrim establece como contenido necesario de la sentencia los pronunciamientos correspondientes sobre costas. Ese pronunciamiento podría ser justamente declararlas de oficio por no haber formulado nadie una petición para que se impusiesen a la acusación. Así como la petición de condena penal encierra siempre y por definición ( art. 123 CP) la solicitud de condena en costas; la petición de una sentencia absolutoria no implica necesariamente que se reclamen las costas para la acusación no pública. Eso requiere algo más: justificar que su actuación estaba inspirada por la mala fe, o desbordaba la mínima prudencia y mesura exigible a quien sienta en el banquillo a un ciudadano para quien reclama la imposición de una pena. Sin un elemental fundamento el ejercicio del derecho a constituirse en acusación se convierte en abuso con cuyas negativas consecuencias económicas no debe cargar el absuelto.

La sentencia incurre en incongruencia al incluir pronunciamientos no pedidos por las partes legitimadas en exclusiva para hacerlo y que no pueden considerarse consecuencia legal inevitablemente anudada a alguna de sus pretensiones como sucede, por ejemplo, con las costas del condenado. La sentencia ha de resolver las cuestiones que hayan sido objeto de juicio ( art. 742 LECrim). No puede extender sus pronunciamientos a cuestiones ni alegadas, ni debatidas, aunque pudieran haberlo sido. El diferente régimen material de costas en los procesos civil y penal arrastra también asimetrías en el tratamiento procesal. Esta es una de ellas.

Esta solución -solo puede condenarse en costas a la acusación particular cuando exista una petición expresa en tal sentido- es, como se ha dicho, la que predomina en la doctrina de esta Sala. Un breve recorrido jurisprudencial lo demuestra.

Las SSTS 160/2006, de 25 de enero, 1571/2003 de 25 de noviembre y 410/2016, de 12 de mayo y el ATS de 30 de junio de 2011 (7469/2011, recurso 482/2011) constituyen una buena representación de esa línea.

Leemos en el Auto 968/2011 de 30 de junio:

"En reiteradas ocasiones, esta Sala ha subrayado la necesidad de que la condena en costas a imponer a la acusación particular, sea debidamente solicitada en el proceso de forma que esa parte tenga la ocasión de replicar y defenderse.

Así, señala la sentencia 1.571/2003, de 25 de noviembre que "no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio), porque las impone la ley ( art. 123 CP.), ni tampoco los de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP). Sin embargo, sí debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita (véanse SS.T.S. nº 1784 de 20 de diciembre 2000, nº 1845 de 5 de diciembre de 2000 y 560 de 28 de marzo de 2002, entre otras). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del título que reza: "De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales", poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara".

La jurisprudencia civil, sin embargo, señala que en materia de costas no rige el principio dispositivo. No es necesaria la solicitud de una parte para que se impongan a la contraria que pierde el pleito. El pronunciamiento sobre costas es obligado en las sentencias: art. 209.4 LEC. La locución así como de esa norma desvincula las costas de la pretensión de la parte que sí exige rogación para respetar la congruencia. El vencimiento objetivo conlleva la imposición de costas a la parte que ve rechazadas todas sus pretensiones salvo que se motive que se apreciaban serias dudas de hecho o de derecho ( art. 394 LEC).

La STS 37/2006 de 25 de enero contiene consideraciones similares:

"Plantea el motivo que la condena en costas se ha producido "inaudita parte" ya que la misma fue solicitada por la defensa del Sr. Segismundo en un informe final y tras ello se dio paso directamente al turno y derecho de última palabra de los acusados. De este modo Grupo Torras ante esta solicitud de condena en costas nada pudo alegar, por lo que se quebró el derecho de defensa y de igualdad de armas.

Podemos, en primer lugar, considerar si resulta preceptiva la imposición de costas en base al art. 239 LECrim. que dice: "en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes, deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales". Pues el razonar así, precisa la STS. 25.11.2003, supone confundir la obligación de pronunciarse con la obligación de solicitarlas en las causas en que conforme al principio de rogación o dispositivo sea necesario hacer una expresa petición. El Tribunal, en su obligación de pronunciarse, que no es tanto como acceder a la pretensión sobre la que se pronuncia, puede perfectamente proclamar que no se imponen las costas a las acusaciones particulares por no haberla solicitado el acusado absuelto en tiempo procesal oportuno. De este modo ya ha cumplido con la preceptiva obligación de pronunciamiento, que deberá serlo sobre la base de los términos de la Ley y de las pretensiones de parte, cuando sean necesarias.

No sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley ( art. 123 CP.), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP). Sin embargo, sí debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellados por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1, 1845/2000 de 5.12, 560/2002 de 28.3, entre otras). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del título que reza: "De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales", poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte, a quien el derecho ampara ..."."

En consecuencia, dado traslado a la parte, como acusación particular ejercida por la Diputación Foral de Vizcaya alega en el escrito una sentencia de una Audiencia Provincial, pero sin combatir los extremos sostenidos por el recurrente. Debe, pues, procederse a estimar el motivo, por cuanto si no hay expresa petición de la acusación particular de imposición de costas causadas a su instancia, ello no puede ser subsanado por otras acusaciones, ni por el Fiscal, por lo que se suprime la imposición de las costas de la acusación particular de la Diputación Foral de Vizcaya impuestas a todos los condenados.

El motivo se estima.

RECURRENTE Jesús Carlos

DÉCIMO QUINTO

1.- Al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM denuncia error de hecho.

Con respecto al alegato de la vía del art. 849.2 LECRIM ya ha sido tratado con detalle anteriormente las exigencias de este motivo. Se alegan una serie de documentos que se ponen de manifiesto por el recurrente cuestionando el alcance de la valoración probatoria, no obstante lo cual este motivo debe ser siempre posterior al de presunción de inocencia, ya que la vía del art. 849.2 LECRIM queda vedada cuando los documentos quedan contradichos con otros elementos probatorios que son los que se citan en el motivo siguiente. Y ello con independencia de que los documentos deben referirse exclusivamente a los hechos objeto de condena, y que en el resto del material probatorio se aprecia el carácter endeble de la valoración probatoria, lo que no concurre en el presente caso. No puede estimarse cuestionar la conclusión alternativa a la que llega el Tribunal siempre que ésta se haga de forma razonada y coherente, como resulta de la explicación ofrecida por el Tribunal. Tampoco es concluyente la duda acerca de que otro funcionario pudo llevar a cabo el acceso al dato desde el propio del recurrente, ya que la mecánica operativa es similar, y es el único que accede a todos los datos que son hallados en poder del Sr. Bernabe. Los accesos lícitos que se refieren no pueden llevar a la conclusión de que no existió el apoderamiento y cesión, por cuanto el modus operandi es idéntico, se hallan en poder de quien actuaba como gestor de esa obtención de datos en operaciones similares y el recurrente accedía en las terminales en las que operaba. Los documentos que cita quedan contradichos con los elementos probatorios expuestos en el FD siguiente.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEXTO

2.- Al amparo del artículo 852 de la LECRIM denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Se condena al recurrente como autor de dos delitos de descubrimiento y revelación de secretos, ya definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por cada uno de ellos, de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta por plazo de seis años, Y como autor de: un delito, continuado de revelación de secretos de particular, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, multa de 15 meses y con responsabilidad personal subsidiara de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que no satisfaga, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de dos años.

El Tribunal lo desglosa en el FD nº 4 para señalar que se condena por:

  1. Dos delitos de descubrimiento y revelación de secretos descritos y sancionados en el art. 197.2 y 4, y 198 del Código Penal, en la redacción posterior a la LO 5/2010, de 22 de junio, los que tienen por perjudicados a don Ruperto y a doña Marina.

b) Un delito continuado de revelación de secretos de particular, del art. 417. apartados 1 y 2, del Código Penal, en relación con la captación y transmisión de datos de las empresas "Gasóleos Carpovi, S.L.L.", "Diques y Muelles, S.L.", "Promociones y Conciertos Inmobiliarios "Lugarce, S.L.", "Unión Hostelería Esba, S.L.", "Nuevas Técnicas Químicas, S.L.", "Farmaegara, SL," y "Media to Barter, S.L.". No se ha acreditado suficientemente que la cesión de datos de estas empresas supusiera una afectación de la intimidad de sus administradores o partícipes.

Consta en los hechos probados que:

"Don Jesús Carlos, mayor de edad, sin antecedentes penales, funcionario del Cuerpo Técnico de Hacienda que desde el 15 de marzo de 2010 ejerce sus funciones en la Unidad de Planificación y Selección, aprovechando el acceso de que disponía a las bases de datos tributarias de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, realizó las operaciones que a continuación se describen, teniendo conocimiento de su carácter ilícito, y de que carecía de autorización de los titulares de los datos, obteniendo una información tributaria qué después cedió a persona no determinada, de forma tal que directa o indirectamente los datos terminaron en poder, de don Bernabe, quien se dedicaba a su comercialización mediante precio:

  1. ) Entre las 08:07:55 y las 08:08:12 del día cuatro de febrero de 2010 accedió a la base de datos de la AEAT del contribuyente "Gasóleos Carpovi, S.L.L.", haciendo impresiones de datos sobre el modelo 347 de operaciones con terceros del ejercicio 2009, que seguidamente entregó a persona no determinada, llegando los documentos a poder de don Bernabe.

  2. ) Entre las 11:01 y las 11:03 del día 20 de mayo de 2011 accedió a la base de datos de la AEAT de la contribuyente doña Marina (DNI NUM006). La información comprende empresas pagadoras de salarios, retenciones, cuentas bancarias, resultado de la declaración del IRPF de 2009 y préstamos hipotecarios de 2010 y 2011. Seguidamente entregó la información a persona no determinada, llegando los documentos a poder de don Bernabe.

  3. ) El 16 de enero de 2012, entre las 1.3:25:58 y las 13:26:01, accedió a la base de datos de la AEAT del contribuyente "Diques y Muelles, S.L.", con CIF B29782828, haciendo impresiones de datos sobre el modelo 347 de operaciones con terceros del ejercicio 2010, que seguidamente entregó a persona no determinada, llegando los documentos a poder de don Bernabe.

  4. ) El 16 de enero de 2012, entre las 13:34:41 y las 13:36:50, accedió a la base de datos de la AEAT del contribuyente "Promociones y Conciertos Inmobiliarios S.A.", con NIF A28618643, haciendo impresiones de datos sobre el modelo 347 de operaciones con terceros del ejercicio 2010, que seguidamente entregó a persona no determinada, llegando los documentos a poder de don Bernabe.

  5. ) El día uno de febrero de 2012, a las 09:58 horas, accedió a la base de datos de la AEAT del contribuyente "Lugarce, S.L." CIFB82275025, haciendo impresiones de datos sobre el modelo 347 de operaciones con terceros del ejercicio 2009, que seguidamente entregó a persona no determinada, llegando los documentos a poder de don Bernabe.

  6. ) El día uno de febrero de 2012, a las 10:03 horas, accedió a la base de datos de la AEAT del contribuyente "Unión Hostelería Esba, - S.L.", CIF B170052323, haciendo impresiones de datos sobre el modelo 347 de operaciones con terceros del ejercicio 2010, que seguidamente entregó a - persona no determinada, llegando los documentos a poder de don Bernabe.

  7. ) El uno de febrero de 2012 a las 10:06-horas, accedió a la base de datos de la AEAT del contribuyente "Nuevas Técnicas Químicas, S.L.", CIF 96725924, haciendo impresiones de datos sobre el modelo 347 de operaciones con terceros del ejercicio 2010, que seguidamente entregó a, persona no determinada, llegando los documentos a poder de don Bernabe.

  8. ) Entre las 08:56 y las 08:58 horas del día 20 de enero de 2012 y nuevamente a las 9:54:28 horas del día uno de febrero de 2012, accedió a la base de datos de la AEAT del contribuyente don Ruperto, con DNI NUM007, comprensiva de la declaración de IRPF de 2010, con todos los datos que la misma incluye, haciendo impresiones de la misma, que seguidamente entregó a persona no determinada, llegando los documentos a poder de don Bernabe.

  9. ) El 29 de abril de 2011, a las 11:21, y el dos de febrero de 2012, a las 10:55:55, accedió a la base de datos de la AEAT del contribuyente Farmaegara, SL, CIF 861276143, comprensiva de la declaración de operaciones con terceros del ejercicio 2010, modelo 347, haciendo impresiones de la misma, que seguidamente entregó a persona no determinada, llegando los documentos a poder de don Bernabe.

  10. ) El 20 de marzo de 2012, a las 11:34, accedió a la base de datos de la AEAT del contribuyente "Media to Barter, S.L.", CIF B85519619, comprensiva de la declaración de operaciones con terceros, modelo 347, del ejercicio 2010, haciendo impresiones de la misma, que seguidamente entregó a persona no determinada, llegando los documentos a poder de don Bernabe".

Con respecto a este recurrente señala el Tribunal en el FD nº 3 en cuanto a la prueba tenida en cuenta para enervar la presunción de inocencia que:

" Jesús Carlos, a quien se acusa de ser el funcionario que se apoderaba de los datos de las bases de la AEAT y, los transmitía al sr. Andrés. Desde 1994 es funcionario del Cuerpo Técnico de Hacienda. Desde el 15 de marzo de 2010 ejerce sus funciones en la Unidad de Planificación y Selección (informe emitido por la AEAT obrante a los folios 7406 y ss), Tomo XXVI).

En el acceso a las bases de datos tributarias que tenía autorizado para ejercicio de sus funciones su código de usuario desde el seis de septiembre de 2002 era el 128600QX (Informe complementario. del 29 de enero de 2018, interesado por el Ministerio Fiscal, y ratificado en el acto del juicio, rectificando la designación del código 128000V3, que obra en el folio 7407 vuelto, y que era el utilizado por el Sr. Jesús Carlos hasta septiembre de 2002). Hasta el nueve de marzo de 2010 tenía asignado el terminal NUM024. Desde esa fecha se le asignó el NUM025 (explicación ofrecida por los técnicos de la AEAT srs. Ramón y Rodrigo en la sesión del 23 de marzo).

Don Jesús Carlos ha negado haber cedido o facilitado a terceros dato alguno de la base de la AEAT, manifestando desconocer a don Andrés y también a Bernabe. Ha dicho no poder recordar todos los accesos que se le atribuyen, porque realiza un número muy elevado a lo largo del año en ejercicio de su trabajo, pero ha negado concretamente haber impreso los documentos que han sido hallados en poder de Bernabe, o haber proporcionado el archivo desde el que se hubieren impreso. No niega usar como motivo de acceso palabras como "artistas" o "notarios", aunque precisa que cuando empieza una sesión con ese motivo, pasa a las siguientes sesiones si no lo modifica. La única explicación que encuentra a que su código de acceso se relacione con alguno de los documentos es que alguien haya podido usar su terminal mientras se ausenta para desayunar o por otro motivo, o que hayan utilizado su código y contraseña; que tenía apuntados en un cajón de su mesa.

De los datos disponibles resulta, en primer lugar, que todos los documentos hallados en poder de Bernabe se han obtenido mediante accesos realizados a la base de datos de la AEAT utilizando el código de usuario del sr. Jesús Carlos. En este sentido, llama la atención que, a pesar de que son más de doscientos los funcionarios que han entrado en los datos de las 21 personas físicas y jurídicas más arriba referidas, el único que coincide en todas ellas es el que utiliza el código del acusado. De las demás, menos de diez de esos funcionarios han llegado a entrar en dos de esas entidades en los períodos analizados, y solo tres de ellos, en tres de las 21.

En segundo lugar, también resulta que los accesos se han realizado siempre desde los terminales sucesivamente asignados al sr. Jesús Carlos, es decir, primero el NUM024 y después del NUM025 (Informe de los folios 7412 a 7435). Por tanto, se descarta que otra persona haya usado el código y claves del acusado para entrar en un terminal diferente. Además, los accesos se producen siempre en horario de trabajo, de forma que, por extensión, es harto dudoso que un tercero haya hecho uso de este código y claves para entrar en el terminal del sr. Jesús Carlos, quien lo estaría utilizando por sí y ya lo habría iniciado.

Por tanto, la única posibilidad de que no fuera él mismo quien hizo los accesos se halla en que un compañero usara el terminal del acusado, previamente activado o puesto, en funcionamiento, mientras éste se ausentaba por cualquier motivo. Pero esta posibilidad es inverosímil:

  1. - Es extraño que en 21 casos de accesos ilícitos el sr. Jesús Carlos no haya descubierto a nadie usando su terminal, ni que otro compañero le haya dado cuenta de ello y se lo haya comentado, siquiera a raíz de la apertura de esta causa.

  2. - También es harto extraño que ese supuesto tercero utilizara el terminal del acusado en la totalidad de los 21 casos, descartando la opción de hacer lo propio con el de alguno de las otras 24 o 25 personas que, según ha manifestado el Sr. Jesús Carlos, trabajaban con él (44 personas en la unidad, según el informe de la AEAT del 30 de marzo de 2015, folio 7406).

  3. - Por otro lado, los horarios de acceso, dentro de un marco compatible con jornada laboral, son variados. Por ejemplo, a las 08:07 (folio 7413), 10:01 (folios 7414), 13:25 (folio 7415), 10:55 (folio 7416), 09:56 (folio 7417), 11:34 (folio 7420), 14:13 (folio 7429). Hay ocasiones en que el acceso se duplica dentro de un mismo día no solo de forma continuada sino un tanto espaciada, como el día 29 de septiembre de 2011, cuando se accede a los datos de la entidad "CB DIRECCION000" a las 12:14 y otra a las 12:34 (folio 7423), lo que sugiere facilidad de acceso. Esta variedad horaria impide relacionarla con un período habitual de ausencia del usuario (como la del almuerzo que el Sr. Jesús Carlos ha declarado que suele hacer sobre las 11) que pueda ser utilizado por un compañero para usar el terminal sin ser descubierto.

  4. - Otro elemento relevante es la facilidad para hacerse con el terminal de que disponía la persona que realizaba los accesos, que queda evidenciada no solo en los dos accesos espaciados en el mismo día a los datos de "CB DIRECCION000", sino también en que a la entidad mencionada se accedió también con el código del usuario el día previo, 28 de septiembre de 2011, a las 15:33. Y, en la misma línea, se observa que en los casos que hay un dato previo que precede al acceso, el tiempo entre uno y otro es en general breve. Por ejemplo, el 18 de diciembre de 2009 Bernabe transmite la petición de información de "Sempsa Joyería Platería, S.A." a don Andrés, y el acceso a los datos de esa entidad tiene lugar el mismo día. En el caso de la entidad "Oportuna 40, S.L.", de "Sociedad de Intermediación Maquinaría Madrid, S.L." (y, conjuntamente, "E-Contenidos, S.L." y "Begoña Herrero Manutención, S.L."), Muntmaq 2010,m S.L. (y doña Daniela), los accesos se producen al día siguiente de que el Sr. Bernabe formule la petición. Es muy improbable que si fuera otro el funcionario que recibía la petición de datos, pudiera disponer con tanta prontitud del terminal del sr. Jesús Carlos.

    El Sr. Jesús Carlos ha alegado que en el caso del acceso a datos de doña Daniela y la entidad "Mlinmaq 2010,- S.L.", se producen en horario que sería incompatible con su salida del edificio, porque ésta está registrada a las 11:04 y los accesos tuvieron lugar muy pocos minutos antes, sin tiempo para que pudiera dejar su centro de trabajo y salir. Pero el argumento no puede acogerse. El último acceso se cierra a las 11:01:44 y, sin otras pruebas que la mera alegación del interesado, no hay razón para descartar que en algo más de dos minutos no sea posible salir del edificio donde trabaja.

    No existe prueba directa que relacione a don Jesús Carlos con el coacusado don Andrés o con el fallecido Bernabe. No consta que se vieran o hablaran o se comunicaran entre sí, o siquiera que se conocieran. Sin embargo, la potencia acreditativa de los indicios expuestos y explicados conduce a este tribunal a considerar acreditado que fue el acusado quien realizó los distintos accesos y de una u otra forma transmitió los datos".

    Así, consta probado en los hechos descritos como tales que realizó las operaciones que a continuación se describen, teniendo conocimiento de su carácter ilícito, y de que carecía de autorización de los titulares de los datos, obteniendo una información tributaria que después cedió a persona no determinada, de forma tal que directa o indirectamente los datos terminaron en poder, de don Bernabe, quien se dedicaba a su comercialización mediante precio relatando cada uno de los hechos que son objeto de condena.

  5. - Claves de acceso.

    En la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal se reseñan sus claves de acceso y debe desestimarse el mismo alegato del primer recurrente de que alguien haya podido usar su terminal mientras se ausenta para desayunar o por otro motivo, o que hayan utilizado su código y contraseña.

  6. - Los datos son hallados en poder del Sr. Bernabe.

    Consta acreditado que de los datos disponibles resulta, en primer lugar, que todos los documentos hallados en poder de Bernabe se han obtenido mediante accesos realizados a la base de datos de la AEAT utilizando el código de usuario del sr. Jesús Carlos.

  7. - El recurrente es el único funcionario que ha accedido a todos los datos obtenidos.

    Pese a que hay otros funcionarios que han accedido a algunos de los ciudadanos que se citan resulta relevante que el único que coincide en todas ellas es el que utiliza el código del acusado, y es dato a tener en cuenta en la valoración de la prueba indiciaria, datos que se encuentran en poder del sr. Bernabe.

  8. - Se descarta que otro funcionario pudiera ser quien accedía.

    Es extraño que en 21 casos de accesos ilícitos el sr. Jesús Carlos no haya descubierto a nadie usando su terminal, ni que otro compañero le haya dado cuenta de ello y se lo haya comentado, siquiera a raíz de la apertura de esta causa.

    La variedad horaria impide relacionarla con un período habitual de ausencia del usuario que permita que en el momento del descanso del desayuno sea otro funcionario el que acceda.

  9. - Los accesos se producen desde las diferentes terminales que usa el recurrente.

    Los accesos se han realizado siempre desde los terminales sucesivamente asignados al sr. Jesús Carlos, es decir, primero el NUM024 y después del NUM025 (Informe de los folios 7412 a 7435). Por tanto, se descarta que otra persona haya usado el código y claves del acusado para entrar en un terminal diferente.

  10. - No existía autorización para esos accesos que son los que constan en poder del Sr. Bernabe. La coincidencia de ser el único funcionario que accede a todos y cada uno de los que constan en poder del Sr. Bernabe es dato relevante. Pese al alegato del recurrente no consta autorización alguna de acceso a esos datos de los afectados a no confundir con su autorización general para desempeñar su actividad laboral, pero que no le permite el "acceso indiscriminado" y sin autorización expresa o fundamento.

  11. - Como ya se ha explicitado antes con los dos recurrentes anteriores se ha llevado a cabo un proceso de detalle en la validación de los hechos que son ilícitos y concurre prueba de los que son meras sospechas. No puede haber queja de este proceso de depuración efectuado por el Tribunal pese a la queja del recurrente.

  12. - Que no haya sido objeto de investigación interna no le exculpa de la vía penal.

  13. - Constan sus accesos y la identidad de los afectados con los documentos hallados. Que al igual que otro recurrente no se le encuentre conversación telefónica o documentos en entrada y registro no le permite la exculpación si las pruebas indiciarias son suficientes y lo es la motivación del Tribunal.

  14. - La explicación del alegato respecto a la exculpación del recurrente en su interrogatorio no altera la prueba valorada y tenida en cuenta por el Tribunal.

  15. - El que exista una omisión del testigo Sr. Indalecio no altera que la opción del Tribunal acerca de entender que no existe consentimiento de accesos sea arbitraria. La argumentación expuesta es razonable y suficiente.

  16. - La prueba de cargo es suficiente y que no se haya acogido la de descargo no supone vulneración alguna. La prueba de descargo suele significarse como el "reverso" de la aportada por la acusación para fundar una declaración de condena. Pero no quiere decir que cuando existan pruebas de descargo la condena es inviable, sino que la construcción de la prueba de descargo se enmarca en un proceso valorativo a llevar a cabo por el Tribunal en torno al peso probatorio de unas y otras pruebas, del que debe deducir y extraer el Tribunal un proceso valorativo que le lleve a concluir si la prueba de cargo es bastante para enervar la presunción de inocencia.

    Ahonda, así, la doctrina en señalar que podemos convencionalmente calificar como prueba de cargo toda aquella que tienda a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo (sobre todo, las que se consideren agravantes), por una parte, y por la otra la participación del acusado, inclusa la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad. En síntesis, las que se asignan como objetivo al sumario: averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes ( art. 299 LECrim). Esta prueba de cargo corresponde hacerla a quien acusa y la de descargo a quien niega los hechos y el delito, pero que este la aporte no quiere decir que desvirtué la fuerza probatoria de la de la acusación.

    La prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de 26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero; y 92/2006, de 27 de marzo).

    Cierto y verdad es que la defensa puede limitarse a negar los hechos, pero que aporte prueba de descargo no altera la fuerza de la prueba de la acusación. El Tribunal deberá valorarlas todas y compararlas en orden a admitir la existencia o inexistencia de prueba de cargo "suficiente", no desvirtuada por la aportada como de descargo.

    De lo que se trata en estos casos, a fin de valorar si existe prueba de cargo, o si la de descargo es relevante, es lo que la doctrina refiere sobre el adecuado proceso de motivación de la sentencia y si existe motivación en torno a la prueba.

    La conexión constitucional se extiende al derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, que opera en el campo de la prueba a modo de contrapeso. La libertad valorativa de que goza el Tribunal de instancia y su racional discreción en cuanto a la prueba practicada, queda compensada y de alguna forma limitada, por mor del art. 120.3 CE, con la necesidad de explicitar y exteriorizar en la sentencia los razonamientos y argumentos que llevaron a tomar la correspondiente decisión judicial. De esta forma, es posible proteger el derecho del ciudadano a la tutela judicial efectiva y a la prohibición de la arbitrariedad del art. 9.3 CE, porque conociendo los motivos adoptados en la resolución, es posible su control casacional, y sobre esa base, deducir, si los argumentos elegidos por el juzgador, son los adecuados en derecho, o por el contrario, están al margen de aquello que la comunidad social a la que pertenece y vive, considera como razonable, dentro de la lógica del caso, ajustándose a los parámetros de las máximas experiencias y los conocimientos científicos que son exigibles para una valoración correcta de la prueba. Por lo que, un déficit valorativo, o una falta de lógica en el razonamiento empleado para deducir la culpabilidad o inocencia del sujeto a través de la prueba practicada. Pero que la prueba de descargo no se tenga en cuenta o se explicite con detalle no es falta de motivación.

  17. - Pese a la insistencia de esas concretas extracciones de datos que quedan en poder del Sr. Bernabe no consta expresamente de ningún modo y ello lo valora y tiene en cuenta el Tribunal, pese a que el recurrente construya una tesis deductiva en su alegato de que existían.

  18. - Que tuviera acceso a cualquier dato no le permitía acceder a los que constan y que acaban en poder del antes citado. La conclusión y evidencia es palmaria del proceder llevado a cabo, pese a la negativa del recurrente y la tesis del testigo Sr. Indalecio.

  19. - Que el Tribunal a raíz de la acusación fiscal divida la calificación jurídica en la vía del art. 197.2 y 417 para distinguir autorización y no autorización evidencia la depuración seguida por el Tribunal al analizar donde ubicar unas u otras conductas quedando concluyente en qué casos no había autorización para hacer lo que se hizo y para acabar en poder del Sr. Bernabe los mismos datos que se obtuvieron y, lo que es más importante, desde el mismo punto de acceso.

  20. - Que se declare que Andrés no tuviera participación en los anteriores hechos no exculpa al recurrente, ni que no se haya acreditado que percibiera por ello retribución, ya que el tipo penal no lo exige.

  21. - Los alegatos individualizados de los accesos a los datos de las personas jurídicas que constan no altera la valoración del tribunal en torno a su realidad e irregularidad del acceso y finalidad.

  22. - Que no exista prueba de la impresión de los datos no le exonera. Hay acceso desde su punto para ello laboral y hay localización impresa en poder de tercero. La inferencia resulta evidente.

  23. - Se ha relatado que otros funcionarios hayan accedido a los mismos ciudadanos o empresas no altera la convicción. Ya se ha expuesto que el recurrente es el único que accede a todos.

  24. - No hay insuficiencia en la conclusividad de la sentencia, sino que el razonamiento expuesto es idóneo para llegar a la conclusión que sea y suficiente el proceso de inferencia.

    Como ya se ha explicitado anteriormente con ocasión de los alegatos de la vulneración de la presunción de inocencia nos remitimos a la valoración de la correcta llevada a cabo por el tribunal, y con el grado de suficiencia que permite admitir la prueba indiciaria y la inferencia relativa a que los hechos ocurren y se suceden en los accesos como consta en la relación de hechos probados, así como la completa argumentación ya expuesta en el FD nº 2 de esta resolución ante la prueba indiciaria en este caso concurrente y válida a los efectos del reflejo por el Tribunal en la sentencia y su suficiencia del grado de motivación.

    El motivo se desestima.

DÉCIMO SÉPTIMO

3.- Al amparo del artículo 852 de la LECRIM denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la constitución española.

El motivo se apoya en el hecho de que la Sala no dio el valor que la defensa pretende a la declaración del testigo Sr. Indalecio. En efecto, como mantiene el Fiscal en su informe. Estamos ante un motivo que lejos de poder vulnerar el derecho a la Tutela, lo que implica es una nueva alegación sobre la hipotética vulneración del Principio de Presunción de Inocencia, y la declaración de referido testigo ha de ser valorada con el conjunto de la prueba conforme al art 741 de la LECrim, lo que ha llevado al Tribunal a entender de otra manera el sentido de la prueba practicada como pretende el recurrente, que sería tanto como tener por prueba literosuficiente la declaración de un testigo, lo cual no es admisible.

Se ha hecho mención en el fundamento anterior a la vía de la presunción de inocencia, entendiendo suficiente la prueba valorada en su conjunto por el Tribunal.

El motivo se desestima.

DÉCIMO OCTAVO

4.- Al amparo del artículo 852 de la LECRIM denuncia vulneración del principio acusatorio.

Se condena al recurrente por:

  1. Dos delitos de descubrimiento y revelación de secretos descritos y sancionados en el art. 197.2 y 4, y 198 del Código Penal, en la redacción posterior a la LO 5/2010, de 22 de junio, los que tienen por perjudicados a don Ruperto y a doña Marina.

b) Un delito continuado de revelación de secretos de particular, del art. 417. apartados 1 y 2, del Código Penal, en relación con la captación y transmisión de datos de las empresas "Gasóleos Carpovi, S.L.L.", "Diques y Muelles, S.L.", "Promociones y Conciertos Inmobiliarios "Lugarce, S.L.","Unión Hostelería Esba, S.L.", "Nuevas Técnicas Químicas, S.L.", "Farmaegara, SL," y "Media to Barter, S.L.

Sin embargo, se queja el recurrente de que "en ninguna parte del mencionado escrito de conclusiones definitivas, de fecha 13 de abril de 2018, se cita o menciona el apartado 2 del meritado artículo 417, lo que supone excederse del ámbito que le es propio al Tribunal, por cuanto que la pena resultante es notoriamente más grave para el acusado".

Ya hemos tratado esta cuestión en el FD nº 3 y 6º al que nos remitimos.

Como ya se expuso, no puede condenarse por el apartado 2º del art. 417 CP por cuanto no fue objeto de acusación, ni por el párrafo 2º del apartado 1º del art. 417 CP por cuanto no consta la prueba y argumentación del grave daño para la causa pública o para tercero.

Con respecto a las diferencias entre el art. 197.2 y 417 CP ya expusimos el criterio de la Sala al respecto:

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 525/2014 de 17 Jun. 2014, Rec. 136/2014

a.- Diferencia entre art. 197 , 198 y 417 CP .

" Esta Sala, en la STS 377/2013 de 3 de mayo que aquel cita, explicó que la diferencia esencial entre las conductas contempladas en los artículos 197 y 198 y el 417 del CP, cometidas por un funcionario o autoridad, se centra en la legalidad del acceso a la información reservada a la que se refieren dichos preceptos.

El artículo 197 parte de la exigencia de que el autor no esté autorizado para el acceso, el apoderamiento, la utilización o la modificación en relación a los datos reservados de carácter personal o familiar, y castiga en el artículo 198 a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley, sin mediar causa legal por delito y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior.

Mientras que el artículo 417 castiga la revelación de secretos o informaciones que no deban ser divulgados, y de los que la autoridad o funcionario público haya tenido conocimiento por razón de su oficio o cargo.

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 509/2016 de 10 Jun. 2016, Rec. 1958/2015

a.- Diferencia entre el delito del art. 197.2 CP y el art. 417 CP

"El delito de revelación de secretos tipificado en el artículo 197.2 del Código Penal, en el texto que estaba vigente cuando se produjeron los hechos enjuiciados y que es el aplicado en la sentencia recurrida, contiene, como uno de los elementos del tipo objetivo, la falta de autorización para apoderarse o utilizar los datos reservados, y así se incluye "sin autorización" en el precepto.

Y la trascendencia de ese elemento objetivo del tipo es señalada por reiterada jurisprudencia de esta Sala, hasta el extremo de que es destacado como uno de los elementos básicos que diferencian el delito tipificado en el artículo 197 del Código Penal del que se tipifica en el artículo 417 del mismo texto legal.

Así, en la Sentencia de esta Sala 377/2013, de 3 de mayo , se expresa que "la diferencia esencial entre las conductas contempladas en los artículos 197 y 198 y el 417 del CP, cometidas por un funcionario o autoridad, se centra en la legalidad del acceso a la información reservada a la que se refieren dichos preceptos.

a.- El artículo 197 parte de la exigencia de que el autor no esté autorizado para el acceso, el apoderamiento, la utilización o la modificación en relación a los datos reservados de carácter personal o familiar, y castiga en el artículo 198 a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley, sin mediar causa legal por delito y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior.

b.- Mientras que el artículo 417 castiga la revelación de secretos o informaciones que no deban ser divulgados, y de los que la autoridad o funcionario público haya tenido conocimiento por razón de su oficio o cargo. La cuestión radica en determinar si el acceso que el factum de la sentencia recurrida describe, estuvo o no autorizado".

El Tribunal desglosa la condena para los dos primeros casos por la vía del art. 197.2 CP. Y frente a la queja del recurrente recordar, como ya destacamos en su momento con motivo del primer recurrente que la autorización lo sería para el desempeño de su actividad laboral, pero no existía autorización para los accesos que llevó a cabo ni para realizar los actos que hizo. Y no se trata tan solo que no tuviera autorización de los afectados, sino que no estaba autorizado técnicamente para poder operar como actuó, ya que sin justificación alguna, ni soporte autorizante accede a estos datos con absoluta arbitrariedad, llevado por la ausencia de autorización técnica que le habilitaba a actuar como lo hizo y que le lleva a estar incurso en el delito tipificado en el art. 197.2 CP.

Pero sanciona por la vía del art. 417.2 CP, que lo es incorrectamente, por lo que solo tendría cabida hacerlo en el primer párrafo del art. 417.1 CP al ser este el objeto de la acusación, y no el apartado 2º, por lo que por virtud del principio acusatorio no puede condenarse por el apartado 2º, sino por la continuidad delictiva del art. 417.1.1º Cp en relación con el art. 74.1 CP.

Por ello, no se establece por la acusación la mención del art. 417.2 CP, y sí tan solo por el art. 417 1 y 2, pero de sus dos párrafos de modo alternativo a las acusaciones principales. Y ello determina que no pueda condenarse por este delito del apartado 2º, ni tampoco por el párrafo 2º del apartado 1º, porque no existe motivación al respecto en relación a los elementos del tipo penal, por lo que solo cabe la condena por el art. 417.1.1 CP en relación con el art. 74.1 CP como delito continuado por los hechos probados antes citados, lo que llevaría la penalidad a la pena de multa de 16 meses de multa a razón de cuota diaria de seis euros y con responsabilidad personal subsidiara de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que no satisfaga, e inhabilitación de empleo o cargo público por tiempo de dos años.

El motivo se estima.

DÉCIMO NOVENO

5.- Al amparo del artículo 849 primero de la LECRIM 197.2, 4 y 198 del código penal.

Se entiende por el recurrente que se "ha incurrido en evidente error de Derecho al considerar y, consiguientemente, calificar los hechos que la resolución judicial considera probados en sus resultandos fácticos como constitutivos de un delito de descubrimiento y revelación de secretos previsto en los artículos 197.2 y 4 y 198 del Código Penal vigente al momento de cometerse los hechos, cuando lo cierto es que, dados los hechos que se reputan probados, no se infiere la existencia de todos y cada uno de los elementos típicos cuya concurrencia exige la infracción penal antedicha y por la que final, y erróneamente, se condena a mi representado".

Sobre este tema ya se ha tratado en el FD nº 3º de la presente resolución y al que nos remitimos en todo su contenido, ya que los argumentos se extrapolan al presente recurrente en cuanto a la subsunción de los hechos ya citados declarados probados en el tipo penal del art. 197.2 y 4 y 198 CP en razón a los argumentos ya repetidos por ser de aplicación los tipos citados ante el relato de hechos probados. Se ha expuesto en los anteriores fundamentos el criterio de la Sala al respecto de la aplicación de los arts. 197.2 y 4 y 198 CP en cuanto a la ejecución de los delitos por funcionario público y su repercusión penológica.

El recurrente incide en cuestiones atinentes a valoración de prueba que ya ha sido tratado cuando se debatió sobre la presunción de inocencia. Ya se ha tratado la referencia a la "falta de autorización" del tipo del art. 197.2 CP, ya que no la tenía para actuar con la arbitrariedad con la que actuó, y solo para el acceso profesional, pero no para el acceso con extracción de datos y traslado a tercero, que consta probado, pese al distinto parecer del recurrente.

La mejor doctrina recuerda al efecto que las conductas contempladas en el art. 197.2 CP, requieren que se lleven a cabo por el sujeto activo sin estar autorizado para ello. Las distintas modalidades de acción implican una agresión a la custodia de los datos que aparece expresada con el término «sin estar autorizado» lo que implica no sólo una un acceso no permitido a la información reservada, como el que pudiera realizar una persona ajena a la base de datos o al archivo que incluye los datos especialmente protegidos, también un acceso realizado por un autorizado fuera del ámbito de la autorización y de ahí que, como se dice en la STS 1328/2009, de 30 de diciembre, STS 377/2013 de 3 de mayo y STS 532/2015 de 23 de septiembre: «el acusado podía estar autorizado para acceder a la información de que se trata, pero solamente en el desempeño de su función y desde luego nunca para hacer un apoderamiento ilícito».

Lo que consta en los hechos probados es que:

"Don Jesús Carlos, mayor de edad, sin antecedentes penales, funcionario del Cuerpo Técnico de Hacienda que desde el 15 de marzo de 2010 ejerce sus funciones en la Unidad de Planificación y Selección, aprovechando el acceso de que disponía a las bases de datos tributarias de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, realizó las operaciones que a continuación se describen, teniendo conocimiento de su carácter ilícito, y de que carecía de autorización de los titulares de los datos, obteniendo una información tributaria que después cedió a persona no determinada, de forma tal que directa o indirectamente los datos terminaron en poder, de don Bernabe, quien se dedicaba a su comercialización mediante precio..."

Y tampoco consta que los asesores de los afectados autorizaron algún concreto acceso, sino que ya ha quedado reiterado cómo fue el acceso y dónde aparecen los datos, así como la prueba indiciaria extensamente explicada. También se ha explicado ya en el FD nº 3 el concepto "en perjuicio de tercero", así como en el FD nº 12 al que nos remitimos. Y pese a lo que sostiene el recurrente la acción o acciones llevadas a cabo por el Sr. Jesús Carlos no están en el marco de su actividad profesional habitual como funcionario del Cuerpo Técnico de la Agencia Tributaria, sino que es ajena a la misma actuar como lo hizo, y arbitraria, así como típica, culpable, antijurídica y punible.

Hay que recordar, pues, con la doctrina mayoritaria y la Jurisprudencia de esta sala del Tribunal Supremo que se pueden extraer las siguientes características de la parte subjetiva del delito del art. 197.2 CP:

  1. Se trata de un delito doloso, pero no de tendencia, basta que el sujeto se represente la posibilidad de que cualquier persona pudiera resultar afectada por la utilización de sus datos, sin exigir un ánimo específico de perjudicar a tercero.

b) El delito se consuma tan pronto el sujeto activo accede a los datos, tan pronto los conoce y tiene a su disposición, sin necesidad de un ulterior perjuicio, pues sólo con eso se quebranta la reserva que los cubre.

c) Cualquiera de las conductas típicas del art. 197.2 CP debe realizarse en perjuicio del titular de los datos o de un tercero, incluido el mero acceso. El perjuicio se refiere al peligro de que los datos albergados en los ficheros puedan llegar a ser conocidos por personas no autorizadas, sin que resulte necesario la producción de un resultado. Pero en los casos analizados es lo que ocurrió con las cesiones.

d) Se trata de un delito intencional de resultado cortado cuyo agotamiento tendría lugar si los datos se difunden a persona no autorizada.

e) El acceso a los datos sensibles, su apoderamiento o divulgación comporta ya ese daño a su derecho de mantenerlos secretos u ocultos, integrando el perjuicio exigido, mientras que los datos no sensibles, no es que no tengan virtualidad lesiva, sino que debe acreditarse su efectiva concurrencia. Pero si hay cesión se añade ello al acceso como se ha expuesto.

Respecto al tipo penal del art. 198 CP es evidente su concurrencia, por cuanto el hecho probado reseña que el recurrente era "funcionario del Cuerpo Técnico de Hacienda que desde el 15 de marzo de 2010 ejerce sus funciones en la Unidad de Planificación y Selección, aprovechando el acceso de que disponía a las bases de datos tributarias de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, realizó las operaciones que a continuación se describen, teniendo conocimiento de su carácter ilícito, y de que carecía de autorización de los titulares de los datos, obteniendo una información tributaria que después cedió a persona no determinada". Existe un aprovechamiento de su cargo y condición para llevar a cabo las conductas previstas en el art. 197.2 CP. El hecho es típico y manda a la agravación prevista en el tipo penal que agrava la pena. Actúa, además, como hemos visto, fuera de cualquier viso de autorización legal o de terceros para actuar con la arbitrariedad y dolo como el que consta en los hechos probados.

El recurrente es funcionario a los efectos del artículo 198 en relación con el 24.2 del CP. Según recoge el factum de la sentencia recurrida y por ello se aprovecha de su condición y se prevale de ello para cometer el delito, lo que agrava la pena por la especial facilidad para cometer el delito, cuando el funcionario debe velar por la custodia del dato y no atentar contra él, su conservación y su mal uso, como se ha declarado probado.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO

6.- Al amparo del artículo 849 primero de la LECRIM denuncia infracción de ley del artículo 417. dos del código penal.

Se ha tratado ya sobre esta cuestión en el FD nº 18 al que nos remitimos. La condena lo es por el párrafo 1º del art. 417.1 CP con respecto a los hechos probados por los que se condenaba por la vía del art. 417.2 CP, que no puede aplicarse y sí el apartado 1º.1 por la consideración que expone el Tribunal y la prueba respecto de estas acciones en las personas afectadas que constan en los hechos probados.

El motivo se estima parcialmente. Hacemos remisión al motivo 4º.

RECURRENTE Eugenia

VIGÉSIMO PRIMERO

1.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECRIM por vulneración de los derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones, establecidos en los artículos 18.2 y 18.3 de la constitución española, respectivamente, en relación con los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva y prohibición de indefensión, y de un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia establecidos en el artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española.

Se denuncia por la recurrente "la vulneración de los derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones, toda vez que fue acordada por el juez instructor la intervención telefónica del terminal móvil de mi patrocinada sin mediar las garantías para su validez constitucional y fijadas por la jurisprudencia (falta de motivación, necesidad, proporcionalidad y adecuación), acordándose, con ocasión de las mismas, la entrada en el domicilio de la Sra. Eugenia, contraviniendo con ello, asimismo, los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva, prohibición de indefensión, proceso con todas las garantías y presunción de inocencia; y que, conforme a lo determinado en los artículos 11.1, 238.3º y 240 de la LOPJ, debería haberse determinado el carácter ilícito y antijurídico de la fuente probatoria y declararse su nulidad así como la de aquélla derivadas".

Pues bien, con respecto a la pretensión de nulidad del auto de intervención telefónica en cuanto afecta a la recurrente señalar que existe suficiencia motivadora del Tribunal en tanto en cuanto a la hora de resolver las cuestiones previas suscitadas apunta que:

"Las mismas razones conducen a validar la intervención del teléfono NUM026, atribuido a Eugenia, quien finalmente fue identificada como doña Eugenia, acordada por auto del seis de octubre de 2011 (folio 2712 y ss. de la pieza principal).

La falta de motivación expresa en el auto (se remite sin más a resoluciones previas) queda compensada por la contenida en el oficio policial que lo propicia. En ese informe (folios 2699 y ss. de la pieza principal) se expone que la intervención del teléfono de " Bernabe" ( Bernabe) trasluce éste que mantiene una comunicación con " Eugenia", usuaria del terminal NUM026. Aparte de otras llamadas cuyo contenido puede ser equívoco o anodino, el día 28 de setiembre de 2011, a las 13:12:46, " Bernabe" dice a Eugenia que "lo de Hernan me lo has puesto equivocado, no puede ser".., y ella responde que "El Hernan sale eso en la ficha, está equivocado el tío que lo ha puesto, días cotizados son mil cuatrocientos y pico que son los tres años, o sea que coincide hasta el treinta de septiembre..." La conversación hace alusión a una información sobre el tiempo de cotización de una persona a ellos ajena, de la que ya se había escuchado hablar en anteriores intervenciones, sobre, datos que ha facilitado un tercero no identificado. El dato es de evidente interés para, los interlocutores y, siendo de carácter reservado, es presumible que su obtención no se ha realizado por medios lícitos. Reiterando lo dicho, la conversación constituye un indicio de la comisión de un delito de gravedad suficiente para justificar una intervención telefónica y el sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones a ella inherente, no existiendo otras vías de investigación aptas, para el descubrimiento del posible delito y su autor. En consecuencia, se ha de rechazar el cuestionamiento de la legalidad de la intervención del teléfono, siendo lícita la injerencia y, por consiguiente, no existiendo óbice para reconocer la validez de los posteriores actos de investigación que tiene origen y base en esta intervención, como es la entrada y registro realizados en el domicilio de doña Eugenia".

Frente a la queja de la recurrente nos encontramos en un procedimiento en donde se ha realizado una previa actuación de intervenciones telefónicas en base a la operatividad que se lleva a cabo en la investigación realizada con respecto a todas las múltiples operaciones que se estaban llevando en estos casos. Con ello, no se puede tratar la medida de intervención telefónica llevada a cabo sobre la recurrente de una forma abstracta, o en aislamiento con el resto de las operaciones llevadas por la policía en el marco de una investigación colectiva con diversas medidas de injerencia dimanantes de la investigación global llevada al efecto, y en un marco donde las averiguaciones de hechos nuevos y participantes van surgiendo a raíz de escuchas previas que exigen una nueva ampliación de la investigación. Y, así, hay que tener en cuenta que ya el tribunal en el punto tercero de la cuestión previa relativa a cuestionar los recurrentes las intervenciones telefónicas hace una explicación razonada con respecto a la medida de intervención telefónica del teléfono de Bernabe que fue acordada por auto de 26 de septiembre de 2011 (folios 2028 y 2029 de la pieza principal).

En este también existe una remisión al oficio policial al que da respuesta positiva el mismo auto, pero ello no es susceptible de una causa de nulidad de la intervención, por cuanto es preciso acudir al oficio policial. Y, así, en la actuación de las fuerzas y cuerpos de seguridad respecto a esta intervención existe una relación detallada de los folios a que se refiere la investigación, y en donde existe un estudio previo que, al final, determina con la solicitud del oficio policial debidamente motivada, y es lo que permite que el juez en base al contenido exhaustivo del oficio policial adopte la medida de injerencia por remisión al mismo.

Ello es lo que permite también habilitar la medida con respecto al teléfono de la recurrente, y en la misma medida en que el oficio policial se introduce ya en la propia investigación que se estaba llevando a efecto con relación también al señor Bernabe, y ahora con respecto a la recurrente, y ese dictado del auto de injerencia está relacionado por referencia al oficio policial y también a las anteriores investigaciones que se estaban llevando a cabo, todo lo cual valida la medida de injerencia adoptada.

Frente a lo que señala la recurrente el contenido del oficio es suficiente, ya que hay que verlo en el contexto del marco de una operación global en donde se van sucediendo ramificaciones que dan lugar a sucesivas ampliaciones, por lo que no puede observarse el caso desde la perspectiva individual, sino en el marco global que arrastra toda la investigación y las sucesivas medidas que se instan en una investigación en la que los pasos que se dan se retroalimentan entre ellos. No se trataba de meras sospechas, sino que el Tribunal va motivando en cuestiones previas todas las alegaciones sobre medidas de injerencias basadas, como éstas, en investigaciones que llegan a un punto que precisan de la intervención telefónica.

Por ello, no procede declarar la medida de injerencia ni las posteriores en relación a la entrada y registro, ya que ésta es correspondiente y consecuente al resultar de la investigación y como medida "suficiente" dados los avances de la investigación policial.

Respecto a la validez de la remisión del auto al oficio policial debemos recordar la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013:

"Aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 259/2005, de 24 de octubre; 136/2006, de 8 de mayo, SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001, entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

Como señalan las sentencias de 26 de junio de 2000, 3 de abril y 11 de mayo de 2001, 17 de junio y 25 de octubre de 2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial".

Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

Asimismo el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se extiende el auto sobre impresos estereotipados, mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular, siempre que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional (AT. 145/99 u SSTC. 239/99 y 8/2000), y recogiendo esta misma doctrina constitucional, esta Sala Tribunal Supremo ha venido a sostener que esta exigencia motivadora no es incompatible con una economía de razonamientos ni con una motivación concisa, escueta y sucinta, porque la suficiencia del razonamiento no conlleva necesariamente una determinada extensión, ni determinado vigor lógico o una determinada elegancia retórica ( STS. 4.3.99)".

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO SEGUNDO

2.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECRIM por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, prohibición de indefensión, de defensa, a un proceso con todas las garantías, establecidos en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Se denuncia, por la recurrente "con carácter subsidiario al Primer Motivo del presente recurso, la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, prohibición de indefensión, de defensa, a un proceso con todas las garantías y a ser informados de la acusación, toda vez que fue admitida durante la primera sesión del juicio oral prueba consistente en un Informe Pericial deducido por el Ministerio Fiscal que lesiona los mentados derechos fundamentales que asisten a la recurrente".

Se refiere la recurrente al argumento contenido en la sentencia en el FD nº 3 págs. 104 y 105 de la sentencia, donde se recoge que:

"Al inicio del juicio el Ministerio Fiscal ha aportado un informe pericial en relación con posibles accesos a las bases de datos de la Seguridad Social que pudieran guardar relación con los datos reservados de las personas que según la acusación pública, se han visto afectadas. El informe pericial ha sido impugnado por las defensas, pero no se ha apreciado motivo para rechazarlo, siendo momento hábil para la aportación, por posibilitarlo el art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y disponer las partes de tiempo suficiente para analizarlo y, en su caso, contradecirlo, formulando al perito que lo ratificó las preguntas o aclaraciones que estimaran convenientes.

El referido informe tiene por objeto averiguar si respecto de 21 personas, escogidas aleatoriamente de entre los 118 supuestos perjudicados, se han producido accesos indebidos a las bases de datos de la SS y cuándo. El resultado del informe es que en 16 de los 20 casos se han verificado accesos sospechosos (no se ha dado respuesta por una de las 21 personas, don Francisco, quedando el informe reducido a 20):

En estos 16 casos se constata que se produce un acceso precisamente entre la fecha de petición del dato y la fecha que aparece en el archivo informático con la información laboral de la persona dada. Así, por ejemplo, en el caso de doña Eloisa, en la memoria del ordenador intervenido a doña Eugenia consta lo que es interpretable como una petición de información que lleva asignada la fecha 15 de octubre y consta así mismo una historia laboral que lleva como fecha el 22 de octubre. Pues bien, se comprueba en el informe pericial que el 19 de octubre de 2009 un determinado funcionario de la Seguridad Social entró en los datos correspondientes a esa persona. No se trata de una mera casualidad, porque el mismo funcionario entra en similares circunstancias en los datos de otros 16 afectados. Siempre es el mismo funcionario y el acceso se produce entre uno o dos días, raramente alguno más, después de la fecha del mensaje de petición y un tiempo similar al del mensaje con los datos. Por poner otro ejemplo, la petición de datos de don Bruno está datada el 14 de octubre, la entrega de sus datos laborales el 20 del mismo mes y por medio, el día 19, se produce un acceso a sus datos en las bases de la Seguridad Social. O, en el supuesto de don Alexis, la petición es del dos de diciembre, la respuesta, el cuatro de ese mes, y el acceso, el tres. Solo es dable concluir que las peticiones de información remitidas por la sra. Bernabe motivaron los accesos Ilícitos. No hay alternativa creíble.

Las personas cuyos datos han sido obtenidos de esta forma son: Don Clemente, don Casiano, don Emiliano, don Bruno, doña Eloisa, don Damaso, doña Elisa, doña Esmeralda, don Joaquín, don Pedro Enrique, done Herminio, don Alexis, doña Custodia, don Emilio, doña Salvadora y doña Marisa. 16 personas en total".

Señala la recurrente que "cabe poner de manifiesto que el Ministerio Fiscal aportó dicho Informe Pericial al Tribunal al inicio del primer día de las sesiones programadas para la celebración del juicio oral, no teniendo esta parte acceso al mismo hasta finalizar dicha sesión, por lo que tuvimos que impugnar su admisión de modo prudencial y en aras a garantizar nuestro derecho de defensa, sin siquiera ver de qué se trataba o qué contenía".

El motivo debe rechazarse porque se aparta de la doctrina de la Sala sobre la viabilidad de las partes de aportar pruebas al inicio del juicio por la vía del art. 786.2 LECRIM sin que ello tenga que ser determinante por sí mismo de indefensión. Otra cuestión es que se pueda solicitar un tiempo para su estudio o vías alternativas, pero la aportación de una pericia al inicio del juicio, habiendo traído la parte al perito al acto del juicio en la misma sesión es el proceder correcto que establece nuestra ley rituaria, y que es aplicable tanto en los procedimientos a seguir por la vía del procedimiento abreviado como en el sumario, como esta Sala ha tenido ocasión de advertir en reiteradas ocasiones, con la salvedad de que en el sumario la parte deberá estar alerta de advertir al presidente del Tribunal de su deseo de aportar prueba al inicio del juicio aplicando por analogía lo previsto en el art. 786.2 LECRIM y su derecho a aportar pruebas no traídas hasta ese momento, no siendo obligatorio que las periciales tengan que llevarse a la fase de instrucción, sino que es posible llevarlo al inicio del juicio oral.

Sobre este mismo tema hemos tratado con detalle en sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 197/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 1278/2017, señalando que:

"Sobre la proposición de prueba al inicio de las sesiones del juicio oral.

Rechazo del concepto "Factor sorpresa" en su aportación al inicio de las sesiones del juicio oral por las partes. El debate es sobre la pertinencia y necesidad.

...

Ahora bien, esta Sala debe fijar claro que sobre la proposición de prueba documental al inicio del juicio oral no existe la denominada proposición de prueba sorpresiva por las partes, concepto que, desde una construcción procesal es inadmisible, dado que admitida procesalmente la posibilidad de proponer prueba documental al inicio del juicio oral, no puede aludirse al "factor sorpresa" en su aportación al inicio de las sesiones del juicio oral para rechazar la prueba que se propone, dado que es un derecho de la parte llevarlo a cabo, y por ser al inicio de las sesiones cuando, también, las partes pueden llevarlo a cabo, tanto documental, como pericial o testifical. Otra cuestión distinta es la relevancia de esa aportación, o no, al objeto de alterar el proceso de convicción que pueda haber llevado el Tribunal tras el examen de la prueba practicada. Pero la viabilidad procesal de su aportación y su admisibilidad dependerá de otros factores en torno a los conceptos de "necesidad", o pertinencia", pero no acerca de un "carácter sorpresivo" de su aportación, dado que ello no puede predicarse de una vía de proposición de prueba al inicio de las sesiones del juicio oral. La parte está en su derecho de aportar la prueba en los momentos procesales que la norma le habilita, no pudiendo acudirse a la "sorpresa" de su aportación al no ser éste un argumento jurídico de rechazo de una proposición de prueba en tiempo y forma. Cuestión distinta será la pertinencia o su relación con el objeto del proceso. Por ello, no puede apelarse a la "extemporaneidad" en la proposición de una prueba pericial, testifical o documental al inicio del juicio oral.

En estos casos lo que podrá plantearse por las partes, y resolver el Tribunal en el trámite de cuestiones previas, es la posibilidad de suspender el juicio si la documentación es abundante y las partes que la deben examinar no están en condiciones de hacerlo, o bien hacer un receso para esta finalidad, hasta que las partes puedan examinar los documentos, o bien proponer una suspensión definitiva de la sesión señalada, por causarles indefensión tener que examinar de forma urgente documentos que no han conocido hasta ese momento, y que pueden tener una relevancia para contrarrestar la prueba que han propuesto en su debido momento con los escritos de acusación o defensa.

Debe realizarse, pues, esta precisión técnica y procedimental para fijar criterio en cuanto al rechazo de las "proposiciones sorpresivas de prueba al inicio del juicio", dado que es un término que no debe admitirse para sustituir al clásico de la "pertinencia" y "necesidad" de la prueba.

Por otro lado, sobre la admisibilidad de la prueba propuesta, la sentencia de esta Sala 160/2016, de 1 de Marzo relaciona este motivo con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa reconocido en el art. 24.2 CE".

Con ello, la prueba pericial propuesta al inicio del juicio es posición hábil y posible técnicamente con el límite de llevar al perito al acto del juicio y que sea interrogado por las partes. Con lo cual no hay fraude procesal y será objeto de valoración de prueba por el Tribunal en el conjunto de la prueba que se practique.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO TERCERO

3.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECRIM por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, establecido en el artículo 24.2 de la constitución española.

Como en los anteriores motivos en los que se alega vulneración de la presunción de inocencia, a los que nos referimos en cuanto a la suficiencia del estudio valorativo de la prueba llevada a efecto por el tribunal, también en este caso, hay que proceder al desarrollo de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal. Nos remitimos, de igual modo, a lo ya expuesto en motivos precedentes en torno al análisis de la concurrencia de la prueba indiciaria, sus exigencias y el cumplimiento de los requisitos exigidos por los que el Tribunal ha motivado suficientemente su suficiencia, pluralidad y conclusividad a la que llega el tribunal al apreciar en conjunto los elementos que resultan de la prueba practicada.

Se condena a la recurrente como responsable en concepto de inductora de once delitos de descubrimiento y revelación de secretos, ya definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por cada uno de los delitos, de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y comiso de la cantidad de cuatrocientos cuarenta (440) euros.

Constan como hechos probados respecto a la recurrente que:

"Con la finalidad de obtener de modo ilícito y para su comercialización datos reservados personales y laborales, tales como la historia laboral o la situación actual laboral, el fallecido don Bernabe los solicitaba a doña Eugenia, quién en parte los obtenía a través de don Alfonso, o a través de otros intermediarios, que a su vez los extraían de bases oficiales de la Seguridad Social a través de sus respectivos informadores, sin que en relación con los hechos se haya podido determinar qué concreto funcionario o funcionarios contravinieron los deberes propios de su puesto de trabajo a los efectos de obtener y transmitir a aquéllos el resultado de las consultas solicitadas.

  1. ) Durante el año 2009, y cuando menos entre-septiembre a. diciembre, previa petición del fallecido Bernabe, doña Eugenia obtuvo los datos laborales (historia laboral a última situación laboral, en menor medida) y los del domicilio que obran en las bases de datos oficiales, de las personas que se indicarán a continuación:

  2. , Doña Celia, 2°, Don Emiliano. 3°, Doña Flora. 4°, Don Eulogio. 5°, Don Ezequias. 6°, Doña Eloisa. 7°, Doña Emma. 8°, Doña Esmeralda. 9°, Don Francisco. 10°, Don Gabriel. 11°, Don Gervasio. 12°, Doña Magdalena. 13°, Don Herminio. 14°, Doña Graciela. 15°, Don Imanol. 16°, Doña Irene. 17°, Don Jacobo. 18°, Don Joaquín. 19°, Don Eulalio, 20°, Doña Patricia. 21°, Doña Luisa. 22°, Don Leopoldo, 23°, Don Luis. 24°, Doña Marisa. 25°, Doña Matilde. 26°, Don Matías. 27°, Doña Montserrat. 28°, Don Narciso. 29°, Doña Sonsoles. 30º, Don Obdulio. 31°, Doña Petra. 32º, Doña Pura. 33°, Don Plácido. 34°, Don Prudencio. 35°, Don Roberto. 36°, Don Rogelio. 37°, Don Sergio. 38°, Doña Aurelia. 39°, Doña Belen. 40°, Don Carlos Manuel. 41°, Don Carlos Ramón. 42°, Doña Adriana. 43°, Doña Agustina. 44°, Doña Alicia. 45°, Doña Andrea. 46°, Don Jose María. 47°, Doña Araceli. 48°, Doña Delfina. 49°, Don Pedro Antonio. 50°, Don Pedro Enrique. 51°, Don Marco Antonio. 52°, Don Abilio. 53°, Doña Carmen. 54°, Don Alejandro. 55°, Doña Eva. 56°, Doña Claudia. 57°, Doña Flor. 58°, Doña Custodia. 59°, Don Arcadio. 60°, Don Artemio. 61°, Don Balbino, 62°, Don Benigno. 63°, Don Bienvenido. 64°, Don Bruno. 65°, Don Candido. Y 66°, Don Casiano.

    En la mayor parte de los casos, sin que se pueda precisar en cuántos, doña Eugenia logró estos datos mediante la intermediación de don Alfonso, que percibía una remuneración variable, que oscilaba sobre los 35 euros por cada persona.

    De la anterior relación de personas hubo 11 cuyos datos los logró propiciando el acceso de un funcionario de la Seguridad Social al que no afecta esta resolución, quien, bien a petición directa de doña Eugenia, bien de la persona intermediaria a la que lo encomendaba, haciendo uso de su nombre de usuario y contraseña, entre septiembre y diciembre de 2009 obtuvo la información laboral de las bases de datos del citado organismo público.

    Las personas cuyos datos doña Eugenia obtuvo de esta forma son: Don Casiano, don Emiliano, don Bruno, doña Eloisa, doña Esmeralda, don Joaquín, don Pedro Enrique, don Herminio, doña Custodia, doña Salvadora y doña Marisa.

    Por la venta de estos datos a don Bernabe doña Eugenia percibía una cantidad variable que promediaba los 40 euros por persona.

  3. ) En la segunda quincena de octubre de 2011 doña Eugenia facilitó a Bernabe, previa petición de éste, los datos laborales, comprensivos de filiación, empresas contratantes y períodos de filiación, obtenidos de las bases de datos oficiales de la Seguridad Social de don Efrain".

    Pues bien, tras ello desarrolla el Tribunal en el FD nº 4 al señalar que se le condena por:

    11 delitos de descubrimiento y revelación de secretos descritos y sancionados en el art. 197, el artículo 197.2, 3 párrafo primero y 6; en relación con el art. 198, del Código Penal, en su redacción previa a la LO 5/2010, de 22 de junio.

    De los 11 delitos es autora doña Eugenia, en concepto de inductora, del art. 28, párrafo segundo, a), del Código Penal, al ser quien de forma directa o indirecta determinó qué funcionario al que no afecta esta resolución accediera sin autorización a la base de datos de la Seguridad Social para obtener información sobre las personas respecto de la que se le solicitaba.

    Señala el Tribunal en el FD nº 3 a la hora de ponderar y valorar la prueba tenida como de cargo en este caso que:

    "El Ministerio Fiscal acusa a doña Eugenia y a dan Alfonso, ambos investigadores privados, de formar parte de un entramado que proporcionaba datos laborales de particulares, básicamente historias laborales y situaciones actuales, extraídos de las bases de la Seguridad Social por funcionario o funcionarios no identificados, que luego entregarían la información a Bernabe. Éste pediría los datos a la sra. Eugenia, que a su vez los solicitaría del Sr. Alfonso, el cual acudiría al funcionario que era su fuente de información para obtenerlo. Los dos acusados recibirían una remuneración por esta cesión de datos. El estudio de los medios de prueba disponibles arroja las siguientes consideraciones sobre estas acusaciones:

  4. ) Doña Eugenia era titular del teléfono NUM026 (certificación de France Telecom SAU, folio 8590) y usuaria del mismo, según ha admitido y según se desprende de las audiciones realizadas, donde se identifica su voz con facilidad. Don Alfonso era titular del teléfono NUM027, tal y como él mismo ha reconocido a preguntas de su defensa; y si bien dice que lo podía usar cualquier persona de su oficina, son numerosas las conversaciones en las que la Sr. Eugenia, en contacto con ese número, se dirige a su interlocutor como " Alfonso", apreciándose que en otras de las conversaciones la voz es la misma que quien respondía a " Alfonso". Al margen de esto, el mismo Sr. Alfonso ha admitido ser quien hablaba en las conversaciones trascritas como AZ-11 (folio 4598 a 4603), cuando ha ofrecido una explicación a las palabras que en la misma se le atribuyen sobre el aviso de que "van a cerrar los grifos" y a discusión que los interlocutores mantiene sobre la discrepancia entre un pago de 424 euros, en lugar de los 524 que deberían ser.

  5. ) La dedicación de doña Eugenia al tráfico o compraventa de datos laborales de particulares se intuye por el contenido de las conversaciones que mantuvo con Bernabe. Como ejemplo, sin pretensión de exhaustividad, cabe mencionar las siguientes comunicaciones:

    En un SMS del 28 de septiembre de 2011, a las 12.32 horas, leído en la sesión del 11 de abril (disco SR-M1), con el teléfono NUM026, correspondiente a doña Eugenia Bernabe indica "abre tu correo y haz lo que te digo. El mismo día 28 de septiembre de 2011, a las 13.12,46, Bernabe (teléfono NUM018) llama al NUM026, de doña Eugenia, y le dice que "lo del Hernan me lo has puesto, me lo has vuelto a poner igual que no puede ser. Ella contesta que "El Hernan sale eso en la ficha"; "está equivocado el tío que lo ha puesto". Y la sra. Eugenia añade "Además, eh, días cotizados son mil cuatrocientos y pico que son los tres años o sea que coincide hasta el treinta de septiembre (conversación escuchada en juicio, trascrita como AR-8, folio 4132).

    El mismo día 28 de septiembre, a las 28 de septiembre, 13:18 horas, Bernabe envía un SMS a doña Eugenia con el texto: "Oye carmen...cuando el dni esta mal que no lo saque porque si es de otra persona...la que me mandas no ve vale y no lo puedo cobrar...que nos cobre 35 po" (AR-9, folio 4135).

    Ese mismo días 28 a las 13:28, Bernabe envía a la sra. Eugenia un SMS a las 13:28 con el texto "ya pero no nos puede cobrar una historia que no me vale para nada...bastante me parece pagarle 35 por el error".

    El mismo 28 de septiembre, a las 13:32, Bernabe envía un SMS a la sra. Eugenia con el texto: "Por favor pásame aquí los días cotizados como autónomo de Hernan...gracias" (AR-14; folio 4145).

    El mismo 28 de septiembre Bernabe envía a la sra. Eugenia un SMS con él texto: " Purificacion..." añadiendo un DNI y la palabra "...todo". (AR-18, folio 4160).

    Más adelante, a las 18:11 de ese día Bernabe envía a la sra. Eugenia un SMS con el texto:"Esta no se si se me habiá pasado estado actual de Noelia..." y un DNI. (AR- 27, folio 4189).

    A las 18:13 la sra. Eugenia envía un SMS a Bernabe que ,dice: "Se te había pasado, la pido". (AR-28, folio 4191).

    El 29 de septiembre de 2011 Bernabe envía a la sra. Eugenia un SMS con el texto: "Situación de Paulino con -dni..." que apunta, acabando"...Es autónomo". (AR-42, folio 4224).

    A las 15:27 de esa día la sfra. Eugenia contesta al anterior SMS con otro de texto: "Ok". (AR-43, folio 4226).

    El cinco de octubre, a las 09:30. Bernabe telefonea a la sra. Eugenia (conversación AR-72, folios 3973 y ss, escuchada en la sesión de 11 de abril) y le reprocha haberse equivocado con lo que le mandó de un tal Paulino, y ella responde que le envió le Gabriel y lo de Paulino. El sr. Bernabe le dice que le envió el historial de otra persona. Ella pregunta: ¿Y cuándo te envió yo el anterior porque yo no lo tengo anotado?" y él contesta: "En el mismo que me pones la Purificacion eh negativo" y luego añade: "Oye, y los negativos sabemoá que era a treinta y cinco, no cincuenta". Y ella responde: "Bueno, pues págamelos a treinta y cinco, es igual". Después Bernabe se queja de que "cuesta más un negativo que un actual". Después siguen hablando de algunos enviados por error, volviendo al " Paulino" y a Purificacion, que, dice el sr. Bernabe, es negativo. Más adelante Bernabe dice "luego te hago un ingreso dentro de una hora...te hago una aproximación y ya regularizaremos ¿vale?". Ella se ofrece a pasarle exactamente lo que es y él acepta, añadiendo "a 35 esos dos negativos".

    A las 09:37 de ese día cinco de octubre la sra. Eugenia envía un SMS a Bernabe con el texto: "91-I positivas, 5 act, 1 especial y 2 negativos: total. 795 ok, gracias?" (AR-73; folió 3978)'.'

    En SMS de seis de octubre de 2011, a las 12:29, Bernabe envía a la sra. Eugenia un SMS con el texto: " Justa..," y un número de. DNI (AR-83, folio 4008).

    El mismo día, a las 12:29, ella contesta con un SMS del siguiente tecto: "Ok son dos" (AR-84, folio 4010).

    En conversación del siete de octubre de 2011, a las 10:29 (AR-86, folios 4015 y ss., escuchada en la sesión del 11 de abril), Bernabe dice: "Vamos a ver las deudas que tiene una empresa o si ha habido una denuncia de un socio de una empresa en Seguridad Social". La sra. Eugenia contesta "...se lo preguntaré a dos personas, pero una de ellas me va a decir que sí, que pagando San Pedro canta, es carísimo, carísimo, carísimo...

    En un SMS del siete de octubre, a las 11:14 una persona (teléfono NUM028, la policía lo identifica como Bernardo) se dirige a Bernabe con el texto: "Historial laboral de Heraclio..." añadiendo un DNI, y siguiendo con "Y si tiene denuncias laborales." (AR-90, folio 4028).

    El 10 de octubre de 2011, a las 09:51, Bernabe envía a la sra. Eugenia un SMS con idéntico texto al anterior, es decir, "Historial laboral Heraclio .." más el número de DNI, agregando "...Y si tiene denuncias laborales (AR-93, folio 4037)".

    El día 13 de octubre a las 09:40, Bernabe envía un SMS al NUM029 (" Artemio"), con el texto: " Paulino..." un número de DNI, "... NUM030-66 Ermita ed Orinoco. 3, 30870 Mazarrón 01-10- 95 autónomo".

    El mismo día, a las 09:58, desde el teléfono atribuido a " Artemio" se envía un mensaje a Bernabe con el texto" Mandame la situación nueva de Evelio don dni... es para el mismo. Ingresame hoy pues esta tarde tengo que pagarle más".

    El 13 de octubre de 2011 (conversación AZ-3, folio 4572), el Sr. Bernabe dice que le ha llamado "para ver cómo están los que faltan, falta un tal Evelio..." y luego precisa que es " Evelio, o algo así.;.". La sra. Eugenia contesta "déjame mirar los correos, que me parece...si solamente te debo una H. Y Bernabe. replica "no, no y tengo, si, una H y luego tengo uno de una situación actual es el Evelio este..."

    El mismo día 13 de octubre de 2011. (conversación AZ-4, folio 4574) la sra. Eugenia (teléfono NUM026) llama a Bernabe y le dice que "he enviado el ocho del diez, bonico..." a lo que Bernabe contesta: "No lo tengo, ¿el tío ese, el Evelio?" y ella responde: " Justa y Evelio y van los dos actuales juntos",

    También el día 13 de octubre Bernabe envía un SMS al teléfono NUM029, que la policía identifica con " Artemio", con el texto. "Ingresado...hora te envió a Evelio...y a mi favor 50".

    El día 13 de octubre, a las 14:07, Bernabe envía un SMS al teléfono NUM031, de un tal " Bernabe", con el texto: " Justa..." y un DNI y fecha, y "...Manuel Prieto Lavín 11 1 C 39005 santander, 04- 06-08, Servicios Deportivos Cantabria.

    En conversación del día 14 de octubre (AZ-5, folios 4577 y 4578) Bernabe se queja de que le ha mandado uno repetido y ella le dice que ya la tiene, que tiene "las dos actuales, ya hace días,.." Después el le dice que tiene otras dos para pedirle y "luego liquidamos", ella dice "vale", él añade "cuando me des esos dos" y la sra. Eugenia replica "no, no que dos no, que era un historial, chato".

    El 13 de octubre desde el teléfono NUM032, atribuido a " Dimas" se envía a Bernabe un SMS con el texto: "Hola otra vez: aparte de la consulta pendiente esto me lo piden urgente: Historial Efrain...", añadiendo un número de DNI (AR-113, folio 4083).

    El 15 de octubre de 2011 Bernabe envía a la sra. Eugenia un SMS con el texto "Actual Marisol..." añadiendo un DNI, y "Historial: Efrain...", junto con un n° de DNI (AZ-6, folio 4581).

    El mismo día, a las 12:20, Bernabe envía un SMS al número atribuido a Bernardo con el texto: "Te he enviado el de Heraclio...montse aun no me ha llegado" (AR- 124, folio 4109).

    En conversación telefónica del 21 de octubre de 2011 (AZ-9, folios 4587 y ss.) Bernabe le dice que tiene seis peticiones más, que se las enviará el lunes.

    El doc. n° 24 (folio 2754) es un mensaje sin fecha de doña Eugenia a Bernabe en el que le pone al día de las cuentas. Relaciona una serie de fechas y a continuación fija el coste de cada servicio: "1 historial, 30,05, 3 normales, 54,09, 1 historial, 30,05, 4 normales, 72,12, 2 historiales, 60,10.".

  6. ) En conversación mantenida el 20 de septiembre de 2011 entre Bernabe y el usuario del teléfono NUM033, identificado como " Bernabe" (AS-1, folio 3896), comentan que Pablo Jesús ya se ha interesado por una historia de un tal Hernan. Hablan de que sobre todo interesa si tuviera "el siete", y la relación de empresas de las que es socio. En conversación del 22 de ese mes la persona que se identifica como " Pablo Jesús" habla con " Bernabe" de pedir lo de Hernan y Purificacion, El 23 de septiembre, a las 15:15, Bernabe (teléfono NUM033) y Bernabe hablan de un autónomo que participa en la empresa "Cesma". En SMS del 26 de septiembre de 2011 (AS-6, folio 3913), Bernabe (teléfono NUM033) pide a Bernabe: "Confírmame el dato erróneo del Hernan, no se te olvide".

    En declaración prestada en la sesión del 22 de marzo don Amador ha manifestado ser detective de "Winterman Solvimar" y usuario del teléfono NUM033, que era de esa empresa. Era compañero de Pablo Jesús, que trabajaba para la misma compañía.

    El 27 de septiembre, a las 10:13, Amador envía un SMS a Bernabe con el siguiente texto: "Ya lo tienes ingresado" (AS-9, folio 3917). A las 10:15 Bernabe. le contesta con otro SMS: "Gracias xuanin...luego te digo lo de Hernan y envío también a su mujer".

    Como antes se ha expuesto, el 28 de septiembre de 2011, a las 13.12.46; Bernabe a doña Eugenia y le dice 'que "lo del Hernan me lo has puesto, me lo has vuelto a poner igual que no puede ser. Ella contesta que "El Hernan sale eso en la ficha. Un cuarto de hora después Bernabe envía un SMS a la sra. Eugenia con el texto: "Por favor pásame aquí los días cotizados como autónomo de Hernan...gracias" (AR-14, folio 4145).

    En conversación del 28 de septiembre, a las 13:33 (AR-15, folios 4147 a 4149), don Amador (teléfono NUM033) discuten sobre los días cotizados como autónomo que le salen a Hernan y si sale hasta el último día del mes cuando te das de baja antes. Bernabe comenta que Pablo Jesús le ha enviado equivocado el DNI de la mujer. Bernabe dice que lo volverá a pedir. Cuelgan y Bernabe llama a la sra. Eugenia, que explica la razón por la que con baja anterior la cotización del autónomo aparezca hasta final de mes (AR-16, folios 4141 a 4155). En conversación mantenida el 28 de septiembre, a las 13:44, Bernabe explica esto a Amador (AR-17, folio 4157 y 4158).

    El cuatro de octubre da 2011, a las 11:07, la sra. Eugenia envía un SMS a Bernabe Con el texto: "Buenos días, tienes @" (AR-67, folió 3959). El día siguiente, cinco de octubre, a las 09:30, Bernabe llama a la sra. Eugenia y le pide por alguno que le falta. En la conversación la sra. Eugenia dice que "no, si te lo envié ayer, cielo, lo del Gabriel, una de mujer". Más adelante, hablando de errores de identificación, Bernabe dice "en el mismo que- me enviaste en la Purificacion en negativo". Más adelante, Bernabe añade "normalmente no me confundo, pero a veces, me confundo, en ese de Purificacion me he confundido".

    En el registro realizado en el domicilio de don Amador se halló, en un disco duro, un informe sobre don Hernan (folio 2076 y ss.).

    Don Hernan (declaración prestada en la sesión del día ocho de marzo, en videoconferencia desde Madrid), marido de la anterior testigo, ha manifestado no conocer a ninguno de los acusados, ni a "Wintermann", no haber autorizado a nadie para acceder a su historia laboral y haber trabajado. para "Esteyco, 'S.A.P." y "Cesma Ingenieros". Su esposa, doña Purificacion, tampoco ha autorizado a nadie para acceder a su historia laboral.

    Todo lo que se acaba de relacionar, puesto en relación con el contexto que deriva de las conversaciones, genera una potente sospecha de que de una u otra forma doña Eugenia logró datos de las bases de la Seguridad Social.

    Sin embargo, resulta que no se tienen datos sobre esos accesos (fecha, usuario, contenido) y tampoco ha aparecido documentada la supuesta información. El informe finalmente elaborado por don Amador apenas contiene datos de naturaleza laboral. Solo señala que el Sr. Hernan inició su actividad como consultor en nuestro país, en la empresa "Esteyco, S.A.P.", que en 1996 creó la mercantil "Cesma Ingenieros" y que desde finales de 1998 compatibiliza esta actividad con una actividad como investigador.

    Son datos poco significativos, porque pueden obtenerse de maneras distintas, sin necesidad de acceder a bases de datos de la Seguridad Social. Por ejemplo, en el informe se, incluyen otras informaciones sobre trabajo, corno la titulación del Sr. Hernan, obtenida en la Universidad Politécnica Federal de Zurich, o que eh 1989 se incorporó al Instituto de la Construcción Metalica , ICOM de la Ecole Polytechnique Federale de ) Lausanne, datos que no obrarán en las bases de la Seguridad Social.

    El informe incorpora muchas otras informaciones a priori más difíciles de obtener. Ciertamente, las conversaciones hablan del período de cotización como autónomo, pero se ignora de dónde pudieron surgir los datos que barajaban los interlocutores, que no necesariamente habían de tener origen en una filtración de quien tuviera el acceso a las bases de datos. La sra. Eugenia ha declarado que Bernabe se limitó a pedirle que le calculara los días de cotización sobre unos datos que él mismo le dio, explicación poco creíble dada la secuencia de comunicaciones, pero que tampoco impide apreciar la ausencia de conocimiento de esos datos y su naturaleza. Tampoco es posible verificar si eran correctos. Por lo demás, el informe no incorpora dato alguno de doña Purificacion, esposa del Sr. Hernan.

    En el hecho analizado, la prueba única deriva de conversaciones telefónicas.

    ...

    En el curso de la entrada y registro de la vivienda de doña Eugenia se extrajeron archivos del ordenador de la vivienda, archivos después analizados por funcionarios de la policía judicial. El análisis pericial obra en los folios 1948 a- 2073, del Tomo 6. de esta pieza primera. Los archivos incautados comprenden una larga serie de personas y datos relevantes de su historial laboral, así como justificantes de transferencias. Respecto de estos datos cabe hacer las siguientes consideraciones:

    1. - El examen de las actuaciones y las declaraciones de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron en las respectivas diligencias disipa posibles dudas sobre la cadena de custodia de la información contenida en el ordenador que se hallaba en el domicilio de doña Eugenia.

      En el acta de entrada y registro la Letrada de la Administración de Justicia hace constar qué en el curso de la misma en el ordenador de la sra. Eugenia se crea una carpeta que se denomina "documentos de interés", comprendiendo diversas subcarpetas (folio 12265) y que "la carpeta documentos de interés se ha grabado -en un dvd" (folio 12267). En la diligencia de volcado de archivos digitales realizada en el juzgado de instrucción se identifica el "cd" con archivos de interés tomados en- el registro del domicilio de doña Eugenia como documento n° 14 (folios 16635 y 16636, pieza principal). Y ese es el "cd" clonado es el que está en el folio 1948 (Tomo VI), siendo el volcado y análisis confirmado en el juicio por los funcionarios del CNP n° NUM034 y NUM035, por un lado, y NUM036 y" NUM037, por otro. Es irrelevante que en el "dvd" se haya escrito "informe pendrive n° 6", mención que es un error, como ha manifestado el funcionario n° NUM035, porque también se ha escrito "disco óptico Eugenia". En el registro do se intervino ningún pendrive y el estudio que de ese "dvd" (folios 1949 y ss) muestra que en su interior está precisamente la carpeta "documentos de interés" que se creo en el -ordenador de la sra. Eugenia, introduciendo en esa carpeta los archivos que los funcionarios de la policía judicial entendieron que eran 'relevantes para la investigación Por lo demás, el contenido de los archivos identifica a doña. Eugenia.

    2. - Doña Eugenia ha alegado en el juicio que los archivos le son desconocidos y ha aventurado que quizá sean de su hermana, que hace un tiempo pasó a residir con ella. Esta alegación, formulada por primera vez al declarar en el juicio, no puede ser asumida. Al margen de que no se ha justificado ese posible uso por parte de su hermana y del contexto ya relatado, en el que se perfila una actividad repetida de doña Eugenia, en el tráfico de datos reservados de naturaleza laboral, los archivos contienen datos que solo con ella se pueden relacionar.

      Entre los archivos se cuentan unos documentos justificantes de transferencias realizadas desde la cuenta NUM038. Esa cuenta, de La Caixa, pertenecía a doña Eugenia. Aunque en su declaración lo ha negado, en el folio 2737 obra el original de un resguardo de transferencia intervenido en su domicilio en el que, la entidad financiera le atribuye con toda claridad la titularidad de esa cuenta.

      Las transferencias realizadas desde esa cuenta a otra que se identifica como perteneciente a don Alfonso ascienden a las cantidades de 245,00 euros (14 de septiembre), 400,0 euros (16 de septiembre), 455,00 euros (24 de octubre), 140,00 euros (sin fecha); 35 euros (cinco de noviembre) y 379,00 euros (26 de noviembre). Obran en los folios 2068 a 2063.

      También hay unos documentos que resumen el estado de pagos. En el folio 2064 el documento dice (en un formato diferente al que, ahora se expone): Resume infinito (sic) la quincena de septiembre: 08.09 actual: Viñas, 09.09...29,00; 08.09 1 Gregorio, 09.09...35= 64,00 (folio 2064). Los siguientes hacen un estado de cuentas quincenal de los meses de octubre a diciembre. Lo relevante es que, como en el que se ha trascrito, para identificar las partidas se hace referencia a listados de nombres. Y así salen "De Eva a Sixto", "Mato", "De Clemente a Leopoldo", De Patricia a Emilio" (folio 2065), "de Roberto a Roberto", " Severiano", "de Torcuato a Gabriel" (folio 2066), etc. (hasta el folio 2073). Los nombres que aparecen en estos listados, formados para fijar temporalmente las cuentas, coinciden con los de las personas cuyos datos laborales han sido hallados en el mismo ordenador. Esos listados han sido elaborados por doña Eugenia, porque en el documento obrante al folio 2073, que hace un resumen de pagos, se dirige una comunicación a " Alfonso" en la que se reflejan los pagos hechos y las cantidades pendientes. Algunos de esos pagos no coinciden con las transferencias expuestas, pero dos sí. En el documento del folio 2073 se menciona la realización de un pago de 455,00 euros, coincidente con una de las transferencias, y se dice que queda pendiente, entre otros, un pago de 35, coincidente con una transferencia que se hace unos días después. La explicación a que no coincidan todas las cifras puede estar en que no consten documentados ni todos los ingresos, ni todos los pagos. Pero del juego conjunto de unos y otros documentos resulta evidente que las transferencias hechas por la sra. Eugenia se relacionan, al menos en parte, con los documentos de liquidación, que solo pudieron ser confeccionados por ella, y estos documentos hacen referencia a las personas cuyos datos laborales han sido hallados en el disco duro del ordenador.

    3. - Dentro de los archivos hallados en el ordenador se cuenta lo que son archivos, de mensajes a los que se han dado denominaciones distintas, pero predominando las que se componen del nombre " Alfonso correo... y luego un número de orden, hasta 28 sucesivos. Estos correos son de un tenor como el del siguiente ejemplo: "Correo n° 1 del 04..9...2H Clemente - un número de ocho cifras - max servir día 16-9 Santos - y. otro número dé ocho cifras.. (folio .1964)."... Alfonso me han pasado esta reclamación, pero ni pu, caso la pedimos de nuevo ok? Total ni me acuerdo porque lo reclamaba... Anselmo..." más número de ocho cifras "...14.8.47". El total asciende a 117 personas.

    4. - Además de los correos con peticiones, obran documentos con datos laborales de las personas cuyos nombres figuran en las peticiones. Los archivos se denominan en su mayoría "Infinito", "J.R.", "Valencia" y " Alfonso". Tres archivos viene designados con un nombre propio: " Esmeralda", " Cesar" y " Celia", seguidos los tres por un número de DNI. Estos correos son del tenor siguiente, por tomar un ejemplo; "Correo n° 1 del 04-9...2H Clemente - un número de ocho' cifras - max servir día 16-9 Santos - y, otro número de ocho cifras (folio 1964)." Los datos contienen una historia laboral completa asignada a cada afectado.

      El total asciende a 118 personas. La acusación se dirige por 119 personas, pero, como ha advertido la defensa de la sra. Eugenia, una está repetida: Jenaro. No así Luis, que son el nombre y apellidos coincidentes de dos personas distintas (folio 2031).

      ...

      De todos los interesados cuyos datos se contenían en el ordenador han declarado en juicio 68 testigos.

      ...

      Al inicio del juicio el Ministerio Fiscal ha aportado un informe pericial en relación con posibles accesos a las bases de datos de la Seguridad Social que pudieran guardar relación con los datos reservados de las personas que, según la acusación pública se han visto afectadas el informe pericial ha sido impugnado por las defensas, pero no se ha apreciado motivo para rechazarlo, siendo momento hábil para la aportación, por posibilitarlo el art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y disponer las partes de tiempo suficiente para analizarlo y, en su caso, contradecirlo, formulando al perito que lo ratificó las preguntas o. aclaraciones que estimaran convenientes.

      El referido informe tiene por objeto averiguar si respecto de 21 personas, escogidas aleatoriamente de entre los 118 supuestos perjudicados, se han producido accesos indebidos a las bases de datos de la SS y cuándo. El resultado del informe es que en 16 de los 20 casos se han verificados accesos sospechosos (no se ha dado respuesta por una de las 21 personas, don. Francisco, quedando el informe reducido a 20): En estos 16 casos se constata que se produce un acceso precisamente entre la fecha de petición del dato y la fecha que aparece en el archivo informático con la información laboral de la persona dada.

      Así, por ejemplo, en el caso de doña Eloisa, en la memoria del ordenador intervenido a doña Eugenia consta lo que es interpretable como una petición de información que lleva asignada la fecha 15 de octubre y consta así mismo una historia laboral que lleva corno fecha el 22 de octubre. Pues bien, se comprueba en el informe pericial que el 19 de octubre de 2009 un determinado funcionario de la Seguridad Social entró en los datos correspondientes a esa persona. No se trata de una mera casualidad, porque el mismo funcionario entra en similares circunstancias en los datos de otros 16 afectados. Siempre es el mismo funcionario y el acceso se produce entre uno o dos días, raramente alguno más, después de la fecha del mensaje de petición y un tiempo similar al del mensaje con los datos.

      Por poner otro ejemplo, la petición de datos de don Bruno esta datada el 14 de octubre, la entrega de sus datos laborales el 20 del mismo mes y por medio, el día 19, se produce un acceso a sus datos en las bases dé la Seguridad Social. O, en el supuesto de don Alexis, la petición es del dos de diciembre, la respuesta, el cuatro de ese mes, y el acceso, el tres. Solo es dable concluir que las peticiones de información remitidas por la sra. Eugenia motivaron los accesos Ilícitos. No hay alternativa creíble.

      Solo se pueda estimarse probado que doña Eugenia solicitó y consiguió información reservada veraz en 66 casos (los 69 relacionados, menos los tres en los que los testigos no, han confirmado la corrección, siquiera parcial, de la información); y que de éstos 66 solo se ha probado que en 11 se obtuvo mediante un acceso no autorizado a las bases de datos de la Seguridad Social. De los 16 accesos a datos comprobados en el informe, hay cinco en los que el interesado no ha podido ser citado, o por distintos motivos no ha comparecido en el juicio para declarar si la información laboral en poder de la acusada se corresponde con la suya: Don Clemente, don Damaso, doña Elisa, don Alexis y don Emilio".

      La prueba está debidamente valorada y se cumple el canon de exigencia para la viabilidad de la prueba indiciaria.

      Efectúa la recurrente un desarrollo de la valoración de la prueba llevada a efecto por el tribunal cuestionando el resultado de hechos probados, lo que excede de la viabilidad en torno a la crítica, o queja, respecto a la valoración probatoria, ya que se ha especificado con detalle por parte del tribunal cuáles son los elementos de prueba que sean tenidos en cuenta, pese a la queja en este caso de la recurrente respecto aquellos extremos de los hechos probados que le perjudican. Pero hay que tener en cuenta que, al igual que en casos anteriores, el tribunal ha sido sumamente cauteloso a la hora de desbrozar cuáles son los extremos que eran objeto de acusación y quedarse tan solo con aquellos supuestos en donde efectivamente existe probanza oportuna de la implicación de la recurrente con respecto a los hechos objeto de acusación.

      Y consta claramente, pese a la extensa queja detallada del recurrente, la existencia de las conversaciones telefónicas de la recurrente y que llevan a la convicción del tribunal de la obtención de datos en las que tiene decisiva intervención la misma como consta en la exhaustiva y detallada relación de conversaciones que existen al respecto y en relación a la obtención de datos. Y es claro y evidente que fue la recurrente la que solicitó la información reservada en los casos que se han relacionado, pese a la queja de la recurrente, y así consta, tanto las conversaciones telefónicas como las conclusiones que se obtienen de la diligencia de entrada y registro.

      Se cuestiona por parte de la recurrente las conclusiones de las conversaciones telefónicas, así como de los documentos hallados en su domicilio, pero ya ha sido objeto de debida valoración por parte del tribunal, sin ser arbitrarias las conclusiones a las que llega el mismo como ya se ha explicitado. Muy al contrario, el tribunal ha sido selectivo con respecto a aquellos extremos que se han probados, excluyendo aquellas cuestiones que no quedan con la prueba suficiente para ser objeto de condena. Todo ello al igual que en el proceso de depuración de hechos y prueba que con respecto a otros recurrentes se ha llevado a cabo. No existe, por ello, la pretendida vulneración de la presunción de inocencia.

      De todo ello resulta la evidencia que fue la recurrente la que propició el acceso de personas que tenían posibilidades de tomar datos encargados, ya que son los referidos para su extracción, envío y constancia por la recurrente para su remisión con el circuito que previamente se había concertado, como consta de las conversaciones telefónicas. Y ello se obtiene como consta tanto de las aprehensiones habidas en la diligencia de entrada y registro, como en las previas conversaciones telefónicas, con lo cual existe un cotejo de lo que se pactó vía telefónica con el resultado aprehendido.

      Resulta así concluyente que:

    5. - Doña Eugenia era titular del teléfono NUM026 (certificación de France Telecom SAU, folio 8590) y usuaria del mismo, según ha admitido y según se desprende de las audiciones realizadas, donde se identifica su voz con facilidad.

    6. - La dedicación de doña Eugenia al tráfico o compraventa de datos laborales de particulares se intuye por el contenido de las conversaciones que mantuvo con Bernabe (Se efectúa la relación de las mismas, siendo evidente y palmario el tráfico de operaciones que llevaba a cabo en el objetivo de conseguir los encargos de la obtención y entrega de datos, lo que se evidencia y deduce con claridad de las conversaciones).

    7. - Resulta evidente tras la comprobación del relato de las extensas conversaciones en las que interviene con absoluta evidencia para el Tribunal la recurrente, de una u otra forma, doña Eugenia logró datos de las bases de la Seguridad Social.

    8. - En el curso de la entrada y registro de la vivienda de doña Eugenia se extrajeron archivos del ordenador de la vivienda, archivos después analizados por funcionarios de la policía judicial. El análisis pericial obra en los folios 1948 a- 2073, del Tomo 6. de esta pieza primera. Los archivos incautados comprenden una larga serie de personas y datos relevantes de su historial laboral, así como justificantes de transferencias.

    9. - No es aceptable para el Tribunal la ajenidad a la recurrente que proclama respecto a todos los datos aprehendidos en la entrada y registro en su domicilio.

    10. - Además de los correos con peticiones, obran documentos con datos laborales de las personas cuyos nombres figuran en las peticiones.

    11. - Resultado del informe pericial. El referido informe tiene por objeto averiguar si respecto de 21 personas, escogidas aleatoriamente de entre los 118 supuestos perjudicados, se han producido accesos indebidos a las bases de datos de la SS y cuándo. El resultado del informe es que en 16 de los 20 casos se han verificados accesos sospechosos (no se ha dado respuesta por una de las 21 personas, don Francisco, quedando el informe reducido a 20): En estos 16 casos se constata que se produce un acceso precisamente entre la fecha de petición del dato y la fecha que aparece en el archivo informático con la información laboral de la persona dada.

    12. - Tras el examen de toda la prueba el Tribunal concluye que solo es dable concluir que las peticiones de información remitidas por la sra. Eugenia motivaron los accesos Ilícitos. No hay alternativa creíble.

    13. - Conclusión tras la extensa prueba: Solo se pueda estimarse probado que doña Eugenia solicitó y consiguió información reservada veraz en 66 casos (los 69 relacionados, menos los tres en los que los testigos no, han confirmado la corrección, siquiera parcial, de la información); y que de éstos 66 solo se ha probado que en 11 se obtuvo mediante un acceso no autorizado a las bases de datos de la Seguridad Social.

      El motivo se desestima.

VIGÉSIMO CUARTO

4.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la LECRIM por error en la apreciación de la prueba, que resulta de documentos que obran en las actuaciones y que no han sido contradichos por otros elementos de prueba.

Ya nos hemos pronunciado con anterioridad sobre el uso de esta vía impugnativa en el presente caso donde alegando documentos, éstos chocan con la probanza que se ha relatado cuando se refiere la vulneración de la presunción de inocencia y se ha concluido por el Tribunal, y validado en esta vía casacional, que existe prueba suficiente y de cargo, así como la fuerza, contundencia y viabilidad probatoria de la prueba indiciaria.

No existe vulneración de la cadena de custodia en la intervención llevada a cabo en el domicilio de la recurrente. Lo ha reflejado y explicado con claridad el Tribunal en el análisis de las aprehensiones habidas en el domicilio.

Con respecto al resto de documentos que se citan se ha explicado que esta vía debe ponerse en relación con el motivo antes desarrollado donde se trata sobre la presunción de inocencia. La recurrente es condenada, frente a las acusaciones formuladas por el art. 197, el artículo 197.2, 3 párrafo primero y 6 (concurso de fines lucrativos), en relación con el art. 198, del Código Penal, como responsable en concepto de inductora de once delitos de descubrimiento y revelación de secretos, ya definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por cada uno de los delitos, de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y comiso de la cantidad de cuatrocientos cuarenta (440) euros.

El Tribunal ha sido escrupuloso en la valoración de la prueba al fijar que solo se pueda estimarse probado que doña Eugenia solicitó y consiguió información reservada veraz en 66 casos (los 69 relacionados, menos los tres en los que los testigos no, han confirmado la corrección, siquiera parcial, de la información); y que de éstos 66 solo se ha probado que en 11 se obtuvo mediante un acceso no autorizado a las bases de datos de la Seguridad Social.

Existe prueba bastante que contradice los documentos citados por la recurrente.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO QUINTO

5.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM por aplicación indebida de los artículos 197 apartados 2, 3 párrafo 1° y 6 y 198 del CP en relación con los artículos 28.a), 56.1.2° y 127.1 del CP.

Se ha llevado a cabo en FD precedentes la argumentación procedente en orden a entender concurrente la comisión de los hechos delictivos en base a la redacción de los hechos probados, y en este caso en aplicación de los apartados 2, 3.1, y 6 del art. 197 CP y el art. 198 CP, aunque ya la penalidad en los supuestos del art. 197 CP nos llevaría a la pena impuesta en base a la concurrencia de los apartados 2, 3 y 6 del art. 197 CP.

Todas las referencias que elabora la recurrente respecto a la concurrencia de los elementos del tipo penal han sido tratadas ya en fundamentos precedentes en orden a determinar la operatividad similar llevada a cabo en cuanto a la consecución de datos y su envío, que consta probado pese a la oposición de la recurrente. Y su condena no es en su condición de funcionaria, sino de particular que induce a quien puede acceder a los datos, que sí la tiene.

Al plantearse el motivo por la vía del art. 849.1 LECRIM volvemos a recordar que se exige el respeto de los hechos probados, antes citados, y en donde se resalta al comienzo que:

"Con la finalidad de obtener de modo ilícito y para su comercialización datos reservados personales y laborales, tales como la historia laboral o la situación actual laboral, el fallecido don Bernabe los solicitaba a doña Eugenia, quién en parte los obtenía a través de don Alfonso o a través de otros intermediarios, que a su vez los extraían de bases oficiales de la Seguridad Social a través de sus respectivos informadores, sin que en relación con los hechos se haya podido determinar qué concreto funcionario o funcionarios contravinieron los deberes propios de su puesto de trabajo a los efectos de obtener y transmitir a aquéllos el resultado de las consultas solicitadas".

Hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 787/2013 de 23 Oct. 2013, Rec. 161/2013 que: "La inducción consiste en hacer nacer en otro la resolución criminal. El inductor es quien determina al autor a la comisión de un hecho delictivo creando en él la idea de realizarlo. La inducción debe ser directa y terminante, referida a una persona y a una acción determinadas. Por ello la inducción es la creación del dolo en el autor principal mediante un influjo síquico idóneo, bastante y causal, directamente encaminado a la realización de una acción delictiva determinada".

Además ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1312/1994 de 24 Jun. 1994, Rec. 3031/1993) "Si la participación del extraño consiste en inducir o en cooperar con actos necesarios, entonces no es imprescindible que quienes así actúen sean funcionarios públicos".

Con claridad trata este tema esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 400/2017 de 1 Jun. 2017, Rec. 1642/2016:

"Denuncia la aplicación indebida del artículo 197.2.3.6 y 198 CP como inductor del delito de descubrimiento y revelación de secretos en la modalidad que se deduce de los preceptos citados. Los argumentos de la impugnación, muy escuetos, se reducen a negar su responsabilidad penal porque "este delito en todo caso lo habría cometido la autoridad o funcionario público que tuviera a su disposición los documentos objeto del mismo", lo que no era el caso del recurrente; tampoco puede ser condenado como inductor porque ello requiere una posición de prevalencia sobre los inducidos que niega, aunque admite que en el registro de su domicilio se hallaron algunos documentos, volviendo a insistir en que fueron los propios policías municipales los que utilizaron los mismos y comandaban la investigación y localización de las personas cuya localización fue interesada.

También en este caso las razones argüidas carecen de fundamento. Tratándose de un delito especial el acusado no puede ser autor sino que su participación solo podrá serlo a título de inductor, cooperador necesario o incluso cómplice, pues la autoría del artículo 198 CP que es el aplicado se contrae a la autoridad o funcionario público, de forma que los que no reúnan dicha condición no pueden ser autores sino partícipes en el hecho realizado por los funcionarios.

En la STS 279/2017, fundamento noveno 2, decíamos también en un supuesto de delito especial propio que "..... La inducción constituye una participación accesoria que causa o determina la resolución criminal de otra persona que no estaba previamente decidida a cometer el delito de que se trate, lo que comporta una condición "sine qua non" para su existencia. Es una forma de participación accesoria porque la inducción se diferencia de la autoría mediata y de la coautoría: en el primer caso porque el autor material es un mero instrumento del hombre de atrás como ya hemos señalado más arriba (fundamento quinto 2) y en la coautoría se comete el delito entre todos repartiéndose la realización del mismo. Sin embargo la inducción como forma de participación accesoria consiste en el influjo psíquico que el inductor despliega en otro para la realización de un tipo penal de autoría". Por lo tanto la subsunción de los hechos acotados en la inducción no deja lugar a dudas: se ejerce por el acusado un influjo o influencia adecuada y suficiente para que llevasen a cabo la obtención de la información requerida vulnerando sus propios deberes como funcionarios y provocando en los mismos la conducta delictiva merced al ofrecimiento de la suma señalada.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO SEXTO

6.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM por inaplicación del artículo 201.1 del CP y aplicación indebida del artículo 201.2 del CP.

Se denuncia por la recurrente "con carácter subsidiario a las anteriores consideraciones la infracción de ley, por inaplicación del art. 201.1 del CP así como aplicación indebida del art. 201.2 del CP, por falta del requisito de procedibilidad".

Resulta sumamente grave la conducta desplegada por la recurrente que permite la legitimación de la del fiscal para estar en este caso la acción penal en protección de los intereses generales dado los hechos que se declaran probados la mecánica operativa de la recurrente para realizar la obtención de datos e inducir a funcionarios públicos para que se los pasaran para el fin pretendido que conste en los hechos probados, lo que determina la necesidad de protección de los intereses generales mediante la actuación del ministerio fiscal en protección y defensa de los mismos, lo que conlleva la evidente legitimación para la protección y tutela del interés protegido a qué se refiere el artículo 201 del código penal.

Señala al efecto el Tribunal en orden a la viabilidad de la legitimación del Fiscal ex art. 201.1 CP que:

"Se plantea nuevamente la cuestión de la legitimación del Ministerio Fiscal para mantener acusación contra una acusada que no es funcionaria pública y respecto de la que ningún perjudicado ha formulado denuncia. El número de particulares cuya información laboral ha sido obtenida mediante un acceso no autorizado a bases de datos de la Seguridad Social asciende a once, acaso insuficiente para fundar la legitimación de la acusación pública en la existencia de la pluralidad de personas que contempla el art. 201.2 del Código Penal.

Pero en este caso sí concurre una afectación de intereses generales. Con independencia de los once casos integrantes de otros tantos delitos, la sra. Eugenia tenía en su archivo informático datos de otras cien personas, y su actividad se prolongó en el tiempo, porque, al margen de los datos obtenidos en 2009, también en 2011 seguía buscando este tipo de información, según se observa en el caso de don Efrain. Todos estos datos los había obtenido indudablemente de bases de la Seguridad Social, y los compraba y vendía sistemáticamente, tal y como se desprende con claridad de las conversaciones que en el arlo 2011 mantenía con el sr. Bernabe y el sr. Alfonso, algunas de ellas anteriormente referidas. Las relaciones de pagos confeccionadas por la sra. Eugenia y las transferencias de dinero que realizaba, también mencionadas, evidencia la habitualidad de este tráfico. Conforme a los argumentos expuestos al tratar la calificación de los hechos del apartado C), el riesgo para el interés general en la preservación de los datos reservados privados que deriva de una conducta semejante dota al Ministerio Fiscal de legitimación para su persecución. En relación a otras objeciones alegadas por la defensa de la sra. Eugenia, cabe señalar que la falta de identificación del autor material no impide sancionar al inductor, inmediato o en cadena, estando, como está, acreditado que era otra persona con acceso directo a los datos la que facilitaba la información que solicitaba la sra. Eugenia. Tampoco cabe hablar de prescripción porque, como también se ha dicho, los datos personales cuyo acceso ha quedado probado se obtuvieron en 2009, según se desprende de las fechas de los correspondientes accesos a las bases de datos. Y por la pena que aparejada al delito del art. 197, su plazo de prescripción, conforme a la normativa más beneficiosa vigente de ese momento, sería de cinco años, plazo no cumplido cuando en el año 2011 se incoaron las diligencias previas de las que deriva la presente causa".

Los hechos probados son sumamente graves para admitir la legitimidad del Fiscal para el ejercicio de la acción penal en estos casos donde no hay más que proceder a la lectura de los hechos probados como para entender y asumir esta legitimidad en un contexto de una gravedad absoluta propiciada por el volumen de actuaciones llevadas a cabo en unos casos directamente por funcionarios públicos con quiebra máxima de su deber de preservar la seguridad de los datos y por particulares que, como en este caso, coadyuvaban a la captación de los datos y su cesión a terceros, lo que evidencia la inseguridad en que se dejaba al sistema informático de detención de datos reservados de particulares que iban a parar a manos de particulares para el fin que tuvieran destinado y con el claro perjuicio de conocer terceros datos reservados que podían utilizarse con evidente potencialidad de causa daño en cualquiera de sus modalidades y vertientes.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO SÉPTIMO

Al proceder la estimación parcial del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, junto a la posición institucional del Ministerio Fiscal en el ámbito de este recurso de casación e imponer las costas a Eugenia ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido DECLARAR HABER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los acusados Jesús María , con estimación de sus motivos 1 bis y número 4; del motivo número 7 del acusado Juan Luis y del motivo número 4 del acusado Jesús Carlos; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección séptima, de fecha 28 de mayo de 2018, en causa seguida contra los anteriores acusados y otros por delitos de descubrimiento y revelación de secretos y revelación de secretos de particular. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Asimismo DEBEMOS DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de la acusada Eugenia contra indicada sentencia. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo del Arco Vicente Magro Servet

Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 3395/2018 Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMOSala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra. D. Andrés Martínez Arrieta D. Andrés Palomo Del Arco D. Vicente Magro Servet Dª. Carmen Lamela Díaz D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 8 de julio de 2020. Esta sala ha visto el rollo de Sala nº 105/16-J, dimanante de Diligencias Previas nº 2179/11, del Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, seguido por delitos de descubrimiento y revelación de secretos y revelación de secretos de particular, contra Juan Luis, nacido el NUM039 de 1957 en Bilbao, hijo de Carlos María y Belinda, con DNI n° NUM040, sin antecedentes penales; Andrés, nacido el NUM041 de 1961 en Madrid, hijo de Agustín y Amparo, con DNI n° NUM042, sin antecedentes penales; Jesús Carlos, nacido el NUM043 de 1966 en Madrid, hijo de Armando y Beatriz, con DNI n° NUM044, sin antecedentes penales; Benito, nacido el NUM045 de 1966 en Madrid, hijo de Belarmino y Camila, con DNI n° NUM046, sin antecedentes penales; Jesús María, nacido el NUM047 de 1959 en Granollers, hijo de Calixto y Cecilia, con DNI n° NUM048, sin antecedentes penales; Gonzalo, nacido el NUM049 de 1969 en Barakaldo, Vizcaya, hijo de Cesareo y Crescencia, con DNI n° NUM050, sin antecedentes penales; Patricio, nacido el NUM051 de 1964 en Valladolid, hijo de Erasmo y de Genoveva, con DNI n° NUM052, sin antecedentes penales; Eugenia, nacida el NUM053 de 1942 en Barcelona, hija de Esteban y de Crescencia, con DNI h° NUM054, sin antecedentes penales; Alfonso, nacido el NUM055 de 1959 en Cornellá de Llobregat, hijo de Jaime y Ruth, con DNI n° NUM056, sin antecedentes penales; Jose Ignacio, nacido el NUM057 de 1983 en Barcelona, hijo de Justino y de Ofelia, con DNI n° NUM058, sin antecedentes penales y contra Victoria, nacida el NUM059 de 1966 en Reus, hija de Cesareo y Rocío, con DNI n° NUM060, sin antecedentes penales, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 28 de mayo de 2018, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, haciendo constar lo siguiente: Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con nuestra Sentencia Casacional debemos fijar que:

Se estima el motivo 1º bis y 4 del recurrente Jesús María y nº 4 de Jesús Carlos.

No se establece por la acusación la mención del art. 417.2 CP, y sí tan solo por el art. 417 1 y 2, pero de sus dos párrafos de modo alternativo a las acusaciones principales. Y ello determina que no pueda condenarse por este delito del art. 417.2 CP ni tampoco por el párrafo 2º del apartado 1º, porque no existe motivación al respecto en relación a los elementos del tipo penal, por lo que solo cabe la condena por el art. 417.1.1 CP en relación con el art. 74.1 CP como delito continuado por los hechos probados antes citados, lo que llevaría la penalidad a la pena de multa de 16 meses a razón de cuota diaria de seis euros y con responsabilidad personal subsidiara de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que no satisfaga, e inhabilitación de empleo o cargo público por tiempo de dos años.

Se estima el motivo nº 7 del recurrente Juan Luis y se suprime la imposición de las costas de la acusación particular de la Diputación Foral de Vizcaya impuestas a los condenados.

Se mantiene la condena a Eugenia.

Todo ello con costas de oficio excepto las costas a Eugenia.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido Que con respecto a la condena impuesta por sentencia de fecha 28 de mayo de 2018, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona a los recurrentes se mantiene la ya impuesta a los recurrentes Jesús María Y Jesús Carlos por los delitos de descubrimiento y revelación de secretos descritos y sancionados en el art. 197.2 y 4, y 198 del Código Penal en los mismos términos, pero se suprime la impuesta por el art. 417.2 CP y se sustituye por la condena a Jesús María y Jesús Carlos por el art. 417.1.1 CP en relación con el art. 74.1 CP como delito continuado a la pena de multa de 16 meses a razón de cuota diaria de seis euros y con responsabilidad personal subsidiara de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que no satisfaga, e inhabilitación de empleo o cargo público por tiempo de dos años.

Al recurrente Juan Luis se mantienen las condenas impuestas y se suprime la imposición de las costas de la acusación particular de la Diputación Foral de Vizcaya impuestas a los condenados que se extiende en su supresión a todos los condenados por ello.

Se mantiene la condena a Eugenia en los términos ya fijados con costas en esta sede.

Todo ello con costas de oficio al resto.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo del Arco Vicente Magro Servet

Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

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