STS 222/2010, 4 de Marzo de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, instruyó Procedimiento Abreviado 468/03, contra Imanol , Prudencio , Gonzalo , y como responsables civiles subsidiarias R.C.S. Socesca, S.L. y Gestumer, S.L., por delitos de prevaricación de autoridad o funcionario público, falsedad en documento oficial cometido por funcionario público en concurso ideal con un delito continuado de malversación de caudales públicos, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 30 de marzo de 2009, en el rollo nº 105/06 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"El acusado Imanol , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue nombrado Conseller de Treball de la Generalitat de Catalunya por Decreto 142/1988, de 4 de julio de, publicado al siguiente día en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya (DOGC), cargo que desempeñó hasta el año 1999, y durante este período de tiempo, fue el máximo responsable en la dirección del Departament de Treball ostentando las superiores facultades de decisión, contratación y autorización de gasto en la Conselleria de Treball en los términos establecidos en los artículos 11 y 12 de la Ley 13/89, de 14 de diciembre , de organización y régimen jurídico de la Administración de la Generalitat de Catalunya, modificada por la Ley 2/1992, de 7 de julio. Concretamente , y en lo que tiene relación con los hechos que se relatarán, el citado artículo 12 otorga al Conseller las siguientes competencias: dirigir, organizar y establecer las prioridades del Departament y de los organismos autónomos y las empresas públicas que tiene adscritas (letra b); proponer al Govern los anteproyectos de ley o los proyectos de decreto, dentro del ámbito de las competencias del Departament (letra c); autorizar los gastos propios del Departament, dentro del importe de del crédito autorizado y de acuerdo con las normas de ejecución del presupuesto (letra j); y firmar, en nombre de la Generalitat, los contratos relativos a asuntos propios del Departament, en los términos establecidos en la legislación vigente (letra k).

El acusado Prudencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue nombrado Secretario General del Departament de Treball por Decreto 286/1993, de 24 de noviembre, publicado el día 3 de diciembre de 1993 en el DOGC, cargo que desempeñó hasta el día 31 de marzo de 1999. El nombramiento para el cargo de Secretari General lo hace el Govern siempre a propuesta del Conseller del respectivo Departament. El acusado Prudencio venia ejerciendo con anterioridad el cargo de Director General d'Ocupació en el mismo Departament de Treball, también a propuesta del entonces Conseller, el acusado Imanol .

Por su condición de Secretario General del Departament, el acusado Prudencio era la segunda autoridad del Departament después del Conseller, conforme al artículo 13 de la citada Ley 13/89 , correspondiéndole en virtud del mismo artículo 13 , y en lo que tiene relación con los hechos que se relatarán, las siguientes competencias: representar el Departament por delegación del Conseller y ejercer, bajo su dirección, las funciones que el Conseller le delegue (letra a); coordinar, bajo la dirección del Conseller, los programas y las actuaciones de las diferentes Direcciones Generales y de los organismos adscritos al Departament (letra g); tramitar las disposiciones generales y, en su caso, elaborarlas y hacer su estudio e informe (letra h); elaborar, conjuntamente con los Directores Generales, el anteproyecto de presupuesto del Departament para someterlo al Conseller, tramitar el de los organismos y las entidades adscritas al Departament, y dirigir y controlar la gestión del presupuesto del Departament (letra i); supervisar la adquisición de suministros, bienes y servicios, y también los expedientes de contratación de cualquier tipo; autorizar los gastos dentro de los límites que se establezcan reglamentariamente y hacer informe de las propuestas de los gastos que excedan estos límites (letra j); elaborar los programas de necesidades del Departament y ejercer las otras funciones que la legislación vigente le atribuya (letra k); i proponer las reformas encaminadas a mejorar y perfeccionar los servicios de los diferentes centros del Departament y preparar los métodos de trabajo, teniendo en consideración los costes y el rendimiento (letra 1).

Los acusados Imanol y Prudencio integraban el Comité de Direcció del Departament de Treball, junto con otros altos cargos del mismo Departament como cuatro Directores Generales, dos asesores del Conseller y el Delegado Territorial del Departament de Treball en Barcelona, Comité de Dirección que se reunía semanalmente bajo la presidencia del Conseller, tratándose de un organismo informal de coordinación de altos cargos del Departament con el objetivo de fijar estrategias, planes de acción, competencias y traspasos.

El acusado Prudencio conocía al también acusado Gonzalo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, pues compartían militancia en el partido político Unió Democràtica de Catalunya, del que Prudencio era militante desde el año 1980 y en el que ostentó los cargos de miembro del Comité de Govern desde 1988 a finales de 1989, y Presidente del Distrito V y Conseller Nacional del Partido en 1994. El acusado Gonzalo era militante del mismo partido desde 1988 y había ejercido los cargos de Tesorero, Secretario General y Apoderado de la fundación cultural privada de promoción empresarial FECEA (Fundación Empresa Catalunya, Europa i América) con la que colaboraban diversos dirigentes del partido Unió Democràtica de Catalunya y siendo dicha fundación, en su momento, también beneficiaria de subvenciones en elevada cuantía concedidas por el Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya. El acusado Imanol también compartía con los otros dos acusados esta militancia en el partido Unió Democràtica de Catalunya, del que era militante desde el año 1976, habiendo ostentado en dicho partido cargos de responsabilidad como miembro del Comité de Govern y Secretario General.

El acusado Gonzalo era socio constituyente de las sociedades GESTUMER, S.L. y SOCESCA, S.L., que se hallaban bajo su absoluto control.

La sociedad GESTUMER, S.L. había sido constituida mediante escritura pública de 26 de enero de

1994 con un capital social de 500.000 pesetas suscrito al cincuenta por ciento por Emiliano y el acusado Gonzalo , teniendo su domicilio social en Barcelona, calle Diputació núm. 314, 3°- lª, y siendo su objeto social la realización de proyectos, análisis y estudios de mercado, ampliado desde la fecha del 12 de septiembre de 1996 a la enseñanza, la formación y el reciclaje profesional en sus diferentes especialidades. Aunque el citado Emiliano figuraba como nombrado administrador de la sociedad, era el acusado Gonzalo quien dirigía y administraba la sociedad, ejerciendo el control efectivo sobre la misma, interviniendo personalmente en los trámites administrativos y firmando cuantos documentos eran necesarios para que la dicha sociedad resultara beneficiaria y adjudicataria de la subvención y de las contrataciones de estudios que se dirán. Formalmente, el acusado Gonzalo contaba con amplios poderes de representación y administración.

La sociedad SOCESCA, S.L. fue constituida por escritura pública otorgada en fecha 3 de marzo de

1994 por Leon , ya fallecido, y el acusado Gonzalo con un capital social de 500.000 pesetas, suscribiendo cada uno de ellos el 50 por ciento del capital social. Tenia su domicilio social en la calle Avenir núm. 22, bajos, de Barcelona, siendo su objeto social el análisis y estudios de mercado, asesoría fiscal y laboral. Aunque formalmente figuraba como administrador Leon , desde su constitución éste otorgó amplios poderes de representación y administración a favor del acusado Gonzalo siendo éste quien ejercía la efectiva dirección la sociedad, así como su representación ante el Departament de Treball en la contratación de la que SOCESCA, S.L. fue adjudicataria.

Tanto GESTUMER, S.L. como SOCESCA, S.L. en el año 1994 no tuvieron otra actividad distinta a la contratación con el Consorci de Promoció Turística Catalunya, organismo creado por Decreto 13/1986 del Departament de Comerç, Consum i Turisme de la Generalitat de Catalunya . Y a partir del año 1995 y hasta el año 1999 GESTUMER, S.L. contrató cursos de formación y ocupación con el Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya.

Una y otra sociedad carecían de personal, asalariado o contratado, con formación jurídica para prestar los servicios contratados por el Departament de Treball consistentes en la elaboración de estudios técnico-jurídicos en materia de derecho laboral.

Los acusados Imanol y Prudencio tenían, por su respectiva condición de Conseller y Secretario General del Departament de Treball, la facultad para contratar estudios e informes sobre las materias propias de su Departament, ya por propia iniciativa, ya a demanda de algún alto cargo de los que integraban el Comité de Dirección, y así lo habían venido haciendo dirigiéndose para ello a prestigiosos juristas de reconocida competencia en el concreto ámbito jurídico sobre el que había de versar el estudio o el informe, ya fueran abogados, ya catedráticos y/o profesores universitarios. Contaban, además y conforme a los artículos 13 y 14.2 del Decreto 25/90 de reestructuración del Departament de Treball, con los siguientes Servicios y Secciones integrados en la Secretaria General del propio Departament a los que podía encomendar estudios e informes sobre las materias propias del Departament: A) el Servei del Gabinet Técnic, encargado del asesoramiento jurídico a los órganos del Departamento y de aquellas materias que le encomendara el Conseller y Secretario General, de la adquisición, conservación y divulgación del fondo documental y bibliográfico, y de la coordinación y planificación de los informes y estudios económicos y sociales que se realizaran en materia laboral; B) la Sección de Asesoría Jurídica, cuyas funciones eran las de asesoramiento en materia jurídica, elaboración de estudios e informes, y recopilación y actualización de la normativa y los trabajos doctrinales de interés para el Departament; C) la Sección de Estudios Socio- económicos, a la que correspondía la elaboración de estudios e informes económicos y sociales de interés para el Departament en relación con sus competencias; y D) la Sección de Documentación y Publicaciones, encargada de la adquisición, coordinación y acceso al material documental y bibliográfico del Departament.

No obstante contar con tan amplia posibilidad de recurrir al asesoramiento de cualificados profesionales del mundo jurídico en las materias propias del Departament de Treball y de los Servicios y Secciones de la propia Secretaría General, en el segundo semestre del año 1994 el acusado Prudencio , valiéndose de su cargo de Secretario General del Departament de Treball y de las funciones que por ello tenia atribuidas, se puso de acuerdo con el también acusado Gonzalo , mayor de edad y sin antecedentes penales, para distraer fondos del Departament de Treball mediante la concesión de subvenciones y la contratación en favor de dos sociedades que se hallaban bajo el absoluto control del acusado Gonzalo , las empresas GESTUMER, S.L. y R.C.S. SOCESCA, S.L., de modo que los pagos de las subvenciones y contrataciones con cargo a los fondos del Departament de Treball se abonarían en las cuentas de dichas sociedades a fin de que, finalmente, el acusado Gonzalo pudiera disponer del dinero obtenido en beneficio propio y/o de terceros cuya identidad no ha quedado revelada. Para ello, y pese a la ineptitud de dichas sociedades y del mismo acusado Gonzalo para prestar tales servicios por su nula formación jurídica en general y, en especial, en materia de derecho laboral, el acusado Prudencio formalizó con GESTUMER, S.L. un convenio de subvención para la realización de cuatro estudios en materia de Derecho Laboral, y adjudicó otros cuatro estudios en la misma materia, dos a SOCESCA, S.L. y otros dos a GESTUMER, S.L.

Tanto la subvención como la contratación de estudios no respondían a una necesidad real del Departament de Treball, ni reportaron utilidad alguna ni al citado Departament, ni a sus cargos directivos, tratándose de un actuación totalmente ajena al interés público y al cumplimiento de los fines a los que sirve la Administración, una actuación administrativa para dar apariencia a una sustracción de fondos públicos del Departament de Treball en beneficio del acusado Gonzalo y/o de terceros cuya identidad no consta acreditada. Incluso la tramitación administrativa del encargo de los estudios y su elaboración y aportación fue desconocida por los Servicios y funcionarios del Departament de Treball que, por razón de esta materia, hubieran debido tener noticia de ello.

La confección de los correspondientes expedientes y su tramitación material fue asumida personalmente por el acusado Prudencio , sin intervención ni conocimiento del Servicio de Secretaría Administrativa del Departament que ordinariamente, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 25/90 de reestructuración del Departament de Treball, tenía encomendado la tramitación de los expedientes de gasto y contratación.

El expediente para la subvención se formó con el convenio de colaboración, la propuesta de concesión, la resolución de concesión de subvención, cuatro facturas y los correspondientes documentos de autorización y orden de pago. Los expedientes para la contratación de los estudios se formaron, cada uno de ellos, con tres ofertas-presupuestos, un informe de propuesta de adjudicación, la resolución de adjudicación, la factura y las correspondientes autorizaciones y órdenes de pago. Y para dar apariencia de realidad a la subvención y a la contratación de estudios, el acusado Gonzalo aportó al Departament, entregando al acusado Prudencio , ocho estudios en materia de derecho laboral, cuatro en el expediente de subvención y otros cuatro en las respectivas adjudicaciones. De estos ocho estudios, cuatro carecían de contenido real, y los otros eran de meras copias de publicaciones de años anteriores existentes en el mercado y en las bibliotecas jurídicas. En ninguno de los estudios constaba su autor, ni contaba con notas a pie de página, bibliografía o referencias doctrinales. Algunos incluso contenían referencias a normativa laboral ya derogada o incorrecta. Ninguno de estos estudios tuvo utilidad alguna ni ningún interés reportaron a Departament de Treball.

No ha quedado acreditado que el acusado Imanol participara, o tuviera conocimiento, del referido acuerdo entre los acusados Prudencio y Gonzalo .

Los estudios encargados por el acusado Prudencio al acusado Gonzalo fueron ocho, cuatro de ellos mediante un expediente de subvención y los otros cuatro mediante expedientes de adjudicación. Son los que seguidamente se relacionan:

Expediente de subvención a GESTUMER, S.L. para la realización de cuatro estudios por el total importe de 3.910.000 pesetas (23.499,57 euros).

Se formó el expediente con el Convenio específico de colaboración suscrito entre el Departament de Treball ila empresa GESTUMER, S.L. entre el acusado Prudencio , actuando por delegación del Conseller de Treball, y el acusado Gonzalo quien actuaba en representación de GESTUMER, S.L.. El Convenio carece de fecha y en él se hace constar que el acusado Prudencio actuaba por delegación del Conseller en virtud de Resolución de 19 de octubre de 1994.

El objeto del Convenio era que el Departament de Treball subvencionaba a GESTUMER, S.L. con la suma de 3.910.000 pesetas (23.499,57 euros) para la elaboración de cuatro estudios sobre el mundo laboral: "El món laboral i la llibertat d'expressió", "Dona i salut laboral"," Empreses de treball temporal" y "El nou sistema de contractació labora".

La subvención se hizo con cargo a los fondos de formación profesional ocupacional cofinanciados por el Fondo Social Europeo cuya gestión correspondía a la Generalitat de Catalunya en virtud del Real Decreto 1577/1991, de 18 de octubre , haciendo uso de una facultad excepcional que derivaba de la Orden de 21 de marzo, de 1994 y del artículo 10 de la Ley 12/1994, de 28 de diciembre , de presupuestos de la Generalitat de Catalunya para el año 1995. Se hizo uso de esta facultad excepcional, que posibilitaba la concesión directa por resolución del Conseller de subvenciones innominadas o genéricas en las que no fuera posible promover la concurrencia pública por la especificidad de las características que había de cumplir la entidad, la empresa, la persona o la actividad destinataria de la subvención. En el caso concreto en absoluto quedaba justificado el uso de esta facultad excepcional por no concurrir ninguno de los supuestos contemplados en el citado artículo 10 de la Ley 12/1994 , y si así se hizo fue con la intención de sustraer dicha subvención del control del Govern. Este Convenio infringía claramente el artículo 9 de la Ley 12/1994 que con relación a los estudios y dictámenes establecía que para disponer de fondos con cargo a las aplicaciones presupuestarias respectivas para la contratación de estudios y dictámenes era precisa la aprobación del Govern de la Generalitat a propuesta del Conseller respectivo, si la cuantía superaba los tres millones de pesetas. En el caso de esta subvención a GESTUMER, S.L. la cuantía superaba ampliamente esta cifra de los tres millones de pesetas, pues ascendía a 3.910.000 pesetas. Además, este mismo precepto establecía, también con relación a la contratación de estudios y dictámenes, que la Administración de la Generalitat había de encargar la realización de los estudios y de los dictámenes a los departamentos o institutos de las Universidades públicas, si el carácter del tema lo aconsejaba. Este mandato fue asimismo infringido por el citado Convenio de subvención suscrito por el acusado Prudencio y el acusado Gonzalo en al representación que en el mismo se hacia constar.

El acusado Prudencio , como Secretario General del Departament, firmó la Propuesta de Resolución de fecha 12 de enero de 1995 a favor de la concesión de la subvención de 3.910.000 pesetas a GESTUMER, S.L., y el acusado Imanol firmó la Resolución de fecha 13 de enero de 1995 acordando la concesión de la subvención.

Gonzalo presentó cuatro facturas emitidas por GESTUMER, S.L., las números 2/94, 3/94, 4/94 y 5/94 cada uno por cada estudio y por el importe idéntico cada una de ellas de 977.500 pesetas, facturas todas ellas de fecha de 3 de octubre de 1994. El acusado Prudencio autorizó con su firma la orden de pago de fecha 22 de febrero de 1995 y las facturas fueron cobradas por el acusado Gonzalo mediante endoso efectuado a favor de la entidad La Caixa.

Para la contabilización administrativa del gasto se acudió a la partida 11.04.470.015, Formación Ocupacional/Fondo Social Europeo, dando de alta en la aplicación informática FOC un curso de formación ocupacional como otorgado al centro GESTUMER en el ejercicio de 1995 con el número de curso 500837 expediente 95-C-0094 01, por el importe de la subvención, cuando en realidad este curso no se impartió por ser inexistente. La sociedad GESTUMER, S.L. no fue homologada como centro para impartir cursos de formación hasta el 27 de junio de 1996.

El estudio El món laboral i la llibertat d'expressió es una copia literal de las páginas 17 a 54 del libro La libertad de expresión del trabajador, cuya autora es Esther , Editorial "TROTTA", edición 1991.

El estudio "El nou sistema de contractació laboral" es una copia parcial de la publicación "Los nuevos contratos de trabajo" de Gonzalo Vidal Caruana y Gonzalo Vidal Beneyto, Editorial "CISS", edición de marzo de 1994. El estudio contiene referencias a legislación modificada o derogada.- El estudio "Dona i salut laboral" contiene datos obsoletos pues todos datos que refiere sobre la población activa femenina ocupada son con base a la Encuesta de Población Activa (EPA) del segundo trimestre del año 1990, habla del Plan de Igualdad de Oportunidades para el período 1988-1990, que fue el primero de los Planes de Igualdad puesto en funcionamiento por el Instituto de la Mujer desde su creación en el año 1983. Cuando en la fecha en que se aportó el estudio ya había el Segundo Plan para la Igualdad de Oportunidades de las Mujeres para el período 1993 a 1995. La siniestrabilidad laboral también viene referida al período 1984-1989, las referencias a normativa comunitaria en materia de salud laboral son de hasta el año 1990, omitiendo directivas comunitarias de absoluta trascendencia en esta materia como la Directiva 91/383 por la que se completan las medidas tendentes a promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de los trabajadores con una relación laboral de duración determinada o de empresas de trabajo temporal, la Directiva 92/85 relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y la Directiva 94/33 relativa a la protección de los jóvenes en el trabajo. También se cita el Anteproyecto de Ley de Salud y Condiciones de Trabajo con la expresión elaborat fa poc temps al nostre país y hace un estudio comparativo de dicho Anteproyecto cuando el mismo es un texto ya obsoleto porque en el año 1994 ya se había elaborado el Anteproyecto de Ley de Prevención de Riesgos Laborales, presentado como Proyecto en el Congreso de los Diputados en fecha 24 de diciembre de 1994 y que dió lugar a la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

El estudio Empreses de treball temporal cita legislación errónea y no actualizada.

Ninguno de los cuatro estudios tiene fecha, ni identificación del autor o autores, ni referencias doctrinales ni bibliografía.

Expedientes para la adjudicación y pago de dos estudios a SOCESCA, S.L., ambos por el importe de

957.000 pesetas (5.751,69 euros) y de otros dos estudios a GESTUMER, S.L., ambos por importe de 928.000 pesetas (5.577,39 euros).

El procedimiento administrativo empleado para la adjudicación de estos cuatro estudios fue el de adjudicación o contratación directa, aplicándose el gastos a la partida 11.02.227.07/9 del presupuesto para el ejercicio de 1995, que se corresponde y se desglosa como Departament de Treball, Secretaría General, Treballs realizats per altres empreses, Estudis i Treballs técnics y que a fecha de 1 de enero de 1995 disponía de 12.085.000 pesetas ". La subaplicación fue la de 01 TR 9021 "Gabinet del Conseller". Fue el acusado Gonzalo quien cobró el imprime de los cuatro estudios mediante endoso o cesión de crédito a la favor de la entidad bancaria Ibercaja en noviembre de 1995. Como sea que el procedimiento la concurrencia de al menos tres empresas, el acusado Gonzalo , se cuidó de presentar tres presupuestos para cumplir formalmente con el requisito de la concurrencia de ofertas alternativas cuando, en realidad no había tal concurrencia por no existir competencia entre las empresas ofertantes toda vez que el acusado Prudencio y el acusado Gonzalo ya habían acordado la adjudicación de dos de los estudios a SOCESCA, S.L. y de los otros dos a GESTUMER, S.L., por lo que Gonzalo se cuidó de que en cada uno de los expedientes la oferta de GESTUMER, S.L. o la de SOCESCA, S.L. fuera la más económica.

Tanto los presupuestos como las facturas presentadas por el acusado Gonzalo carecen de sello de entrada en los servicios administrativos del Departament. Y los expedientes fueron tramitados bajo el control directo del acusado Prudencio , sin intervención del Area de Servei d'Estudis i Estadístiques ni del Area de Contractacio del Departament de Treball.

La tramitación de las adjudicaciones y pagos se detallan de la siguiente manera:

1º. Expediente de adjudicación a GESTUMER, S.L. del estudio Llibertat d'expressió i relació de treball: principis generals, por importe de 928.000 pesetas.

El expediente fue formado con los siguientes documentos:-

1. Tres presupuestos elaborados los tres por el acusado Gonzalo para aparentar una concurrencia de ofertas: a) Presupuesto 4/95 de ISA CONSULTORES, S.L. de fecha 14 de julio de 1995 por importe de 1.044.000 pesetas; b) Presupuesto 6/95 de SOCESCA, S.L. de fecha 28 de julio de 1995 por importe de 957.000 pesetas; y, c) Presupuesto 1/95 de GESTUMER, S.L. de fecha 17 de julio de 1995 por importe de 928.000 pesetas. En ninguno de los tres presupuestos consta sello de entrada del Departament.

2. Informe propuesta firmado por el acusado Prudencio como Secretario General de fecha 28 de agosto de 1995 para la adjudicación del estudio a favor de GESTUMER, S.L. por ajustarse a las necesidades del Departament y ser la más económica de las presentadas.

3. Resolución del acusado Imanol como Conseller de fecha 29 de agosto de 1995 acordando adjudicar la realización del estudio a GESTUMER, S.L. por el importe de 928.000 pesetas y mandando el pago una vez conformada la factura por el Secretario General.

4. Factura núm. 6/95 emitida por GESTUMER, S.L. de fecha 4 de octubre de 1995 e importe 928.000 pesetas, en la que tampoco consta sello de entrada del Departament, y en la que el acusado Prudencio como Secretario General firmó el Vist i Plau.

5. La autorización de gasto (AD) de fecha 20 de septiembre de 1995 y la orden de pago (OP) de fecha 14 de noviembre de 1995 firmadas ambas por el acusado Prudencio como Secretario General.

   El importe del estudio fue cobrado por GESTUMER, S.L. mediante transferencia de fecha 13 de mayo de 1996.

   Para dar apariencia a la adjudicación el acusado Gonzalo aportó un estudio con el título Llibertat d'expressió i relació de treball: principis generals, que había realizado Felisa , empleada de GESTUMER, S.L. licenciada en geografía e historia y con nula formación jurídica, por encargo del propio Gonzalo , y que era una simple copia parcial y literal del libro Libertad de expresión e información y contrato de trabajo. Un análisis jurisprudencial, de Salvador del Rey Guanter, Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Editorial Civitas, Consejería de Trabajo de la Junta de Andalucía, edición 1994. De las 68 paginas que en total comprende dicho estudio, las páginas 11 a 65 son una simple copia literal y parcial de la citada publicación, en concreto de las paginas 79 a 130.

   2º. Expediente de adjudicación a GESTUMER, S.L. del estudio Salari i garanties salarials, por importe de 928.000 pesetas.

   El expediente fue formado con los siguientes documentos:

1. Tres presupuestos elaborados los tres por el acusado Gonzalo para aparentar una concurrencia de ofertas: a) Presupuesto 7/95 de GESTUMER, S.L. de fecha 24 de julio de 1995 por importe de 928.000 pesetas; b) Presupuesto 7/95 de SOCESCA, S.L. de fecha 28 de julio de 1995 por importe de 957.000 pesetas; y, c) Presupuesto 5/95 de ISA CONSULTORES, S.L. de fecha 14 de julio de 1995 por importe de 1.044.000 pesetas. En ninguno de los tres presupuestos consta sello de entrada del Departament.

2. Informe propuesta firmado por el acusado Prudencio como Secretario General de fecha 16 de agosto de 1995 para la adjudicación del estudio a favor de GESTUMER, S.L. por ajustarse a las necesidades del Departament y ser la más económica de las presentadas.

3. Resolución del acusado Imanol como Conseller de fecha 17 de agosto de 1995 acordando adjudicar la realización del estudio a GESTUMER, S.L. por el importe de 928.000 pesetas y mandando el pago una vez conformada la factura por el Secretario General.

4. Factura núm. 7/95 emitida por GESTUMER, S.L. de fecha 6 de octubre de 1995 e importe 928.000 pesetas, en la que tampoco consta sello de entrada del Departament, y en la que el acusado Prudencio como Secretario General firmó el Vist i Plau.

5. La autorización de gasto (AD) de fecha 20 de septiembre de 1995 y la orden de pago (OP) de fecha 14 de noviembre de 1995 firmadas ambas por el acusado Prudencio como Secretario General.

   El importe del estudio fue cobrado por GESTUMER, S.L. mediante transferencia de fecha 10 de abril de 1996.

   Para dar apariencia a la adjudicación el acusado Gonzalo aportó un estudio con el título Salari i garanties salarials que había realizado Eva María , empleada de GESTUMER, S.L., licenciada en geografía y sin ninguna formación jurídica, por encargo del propio Gonzalo , y de 65 paginas que en total comprende dicho estudio, las páginas 11 a 65 son una simple copia literal y parcial del trabajo El Fondo de Garantía Salarial, del que es autor Ignacio Albiol Montesinos, Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, publicado junto con otros trabajos en Estudios sobre el salario bajo la coordinación de Luis Enrique de la Villa Gil, editado en 1993 por la Asociación de Cajas de Ahorro para las Relaciones Laborales.

   3º. Expediente de adjudicación a SOCESCA, S.L. del estudio Ius variandi empresarial, por importe de

   957.000 pesetas.

   El expediente fue formado con los siguientes documentos:

1. Tres presupuestos elaborados los tres por el acusado Gonzalo para aparentar una concurrencia de ofertas: a) Presupuesto 4/95 de SOCESCA, S.L. de fecha 28 de julio de 1995 por importe de 957.000 pesetas; b) Presupuesto 2/95 de ISA CONSULTORES, S.L. de fecha 14 de julio de 1995 por importe de 1.102.000 pesetas; y, c) Presupuesto 3/95 de GESTUMER, S.L. de fecha 17 de julio de 1995 por importe de 986.000 pesetas. En ninguno de los tres presupuestos consta sello de entrada del Departament.

2. Informe propuesta firmado por el acusado Prudencio como Secretario General de fecha 1 de agosto de 1995 para la adjudicación del estudio a favor de SOCESCA, S.L. por incluir la oferta el análisis, recogida y clasificación de datos, su aplicación y tratamiento informático y metodológico, ajustarse a las necesidades del Departament y ser la más económica de las presentadas.

3. Resolución del acusado Imanol como Conseller de fecha 2 de agosto de 1995 acordando adjudicar la realización del estudio a SOCESCA, S.L. por el importe de 957.000 pesetas y mandando el pago una vez conformada la factura por el Secretario General.

4. Factura núm. 39/95 emitida por SOCESCA, S.L. de fecha 5 de octubre de 1995 e importe 957.000 pesetas, en la que tampoco consta sello de entrada del Departament, y en la que el acusado Prudencio como Secretario General firmó el Vist i Plau.

5. La autorización de gasto (AD) de fecha 20 de septiembre de 1995 y la orden de pago (OP) de fecha 14 de noviembre de 1995 firmadas ambas por el acusado Prudencio como Secretario General.

   El importe del estudio fue cobrado por GESTUMER, S.L. mediante transferencia de fecha 10 de abril de 1996.

   Para dar apariencia a la adjudicación el acusado Gonzalo aportó un estudio con el título Ius variandi empresarial también realizado por Felisa por encargo del propio Gonzalo , tratándose de una simple copia literal y parcial, traducida al catalán, del libro La modificación de la prestación de trabajo, de los Catedráticos de Derecho del Trabajo y Seguridad Social Tomás Sala Franco y Francisco López Tarruella, editado por Deusto en el año 1991, concretamente de su Capítulo III, páginas 33 a 73.

   4º. Expediente de adjudicación a SOCESCA, S.L. del estudio Clàusules en els contractes d'alta direcció, por importe de 957.000 pesetas.

   El expediente fue formado con los siguientes documentos:

1. Tres presupuestos elaborados los tres por el acusado Gonzalo para aparentar una concurrencia de ofertas: a) Presupuesto 2/95 de GESTUMER, S.L. de fecha 17 de julio de 1995 por importe de 986.000 pesetas; b) Presupuesto 3/95 de ISA CONSULTORES, S.L. de fecha 14 de julio de 1995 por importe de 1.102.000 pesetas; y, c) Presupuesto 5/95 de SOCESCA, S.L. de fecha 28 de julio de 1995 por importe de 957.000 pesetas. En ninguno de los tres presupuestos consta sello de entrada del Departament.

2. Informe propuesta firmado por el acusado Prudencio como Secretario General de fecha 12 de septiembre de 1995 para la adjudicación del estudio a favor de SOCESCA, S.L. por incluir la oferta el análisis, recogida y clasificación de datos, su aplicación y tratamiento informático y metodológico, ajustarse a las necesidades del Departament y ser la más económica de las presentadas.

3. Resolución del acusado Imanol como Conseller de fecha 13 de septiembre de 1995 acordando adjudicar la realización del estudio a SOCESCA, S.L. por el importe de 957.000 pesetas y mandando el pago una vez conformada la factura por el Secretario General.

4. Factura núm. 40/95 emitida por SOCESCA, S.L. de fecha 9 de octubre de 1995 e importe 957.000 pesetas, en la que tampoco consta sello de entrada del Departament, y en la que el acusado Prudencio como Secretario General firmó el Vist i Plau.

5. La autorización de gasto (AD) de fecha 20 de septiembre de 1995 y la orden de pago (OP) de fecha 14 de noviembre de 1995 firmadas ambas por el acusado Prudencio como Secretario General.

   El importe del estudio fue cobrado por GESTUMER, S.L. mediante transferencia de fecha 13 de mayo de 1996.

   Para dar apariencia a la adjudicación el acusado Gonzalo aportó un estudio con el título Clàusules en els contractes d'alta dirección que había realizado Felisa por encargo del propio Gonzalo , y de las 94 páginas que en total comprende dicho estudio, las páginas 1 a 5 son copia parcial, traducida al catalán de las páginas 23 a 25 del libro La relación laboral del Directivo. Contratación y extinción. El Contrato blindado, edición Aranzadi 1994, del Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social Vicente , y las páginas 6 a la 94 del mismo estudio son copia literal y parcial, traducida al catalán, de las páginas 28 a 82 de dicho libro.

   El acusado Imanol en fecha 11 de octubre de 2006 presentó un aval bancario por importe de

   46.157,53 euros.

   El acusado Prudencio en fecha 6 de octubre de 2006 presentó un aval bancario por importe de

   46.157,53 euros.

   El acusado Gonzalo en fecha 4 de agosto de 2005 ingresó en la cuenta de consignaciones del

   Juzgado de Instrucción núm. 11 de Barcelona la cantidad de 22.658,16 euros y en fecha 26 de octubre de 2005 ingresó en la misma cuenta la cantidad de 23.500,00 euros, ambas en concepto de reintegro de cantidades." (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Imanol de los delitos continuados de prevaricación de funcionario público, de malversación de caudales públicos y de falsedad en documento oficial cometido por funcionario por los que venía acusado por el Ministerio Fiscal.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Prudencio como responsable criminal en concepto de autor de un delito continuado de prevaricación en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y SEIS AÑOS DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA y le ABSOLVEMOS del delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por funcionario por el que venía acusado.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gonzalo como responsable criminal en concepto de autor de un delito continuado de prevaricación en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de extraneus y de reparación, a las penas de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y CUATRO AÑOS DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA, con la accesoria de inhabilitación especial para el desempeño de cargos de administración o representación de sociedades, para contratar con las administraciones públicas y obtener concesiones o subvenciones de las mismas durante el tiempo de duración de la pena de prisión que le ha sido impuesta. Y le ABSOLVEMOS del delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por funcionario por el que venía acusado.

Condenamos a los acusados Prudencio y Gonzalo a indemnizar, conjunta y solidariamente, al Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya en la suma de 46.157,73 euros, con declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de las sociedades GESTUMER, S.L. y R.C.S. SOCESCA, S.L.

Condenamos a los acusados Prudencio y Gonzalo al pago, cada uno de ellos, de dos novenas partes de las costas procesales, incluidas las ocasionadas por la Acusación Particular constituida por la Generalitat de Catalunya, declarando de oficio las restantes cinco novenas partes.

Declaramos la solvencia de los acusados, aprobando los autos de solvencia que constan en las correspondientes piezas.

Decretamos el comiso de todos los estudios que fueron facturados en los expedientes relacionados en el relato de hechos probados, debiendo procederse a su destrucción." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por Gonzalo , Prudencio y Pedro Jesús , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Prudencio

1º y 2º.- Por infracción de precept o constitucional. Por vulneración del art. 24.1 (derecho fundamental a la tutela judicial efectiva), así como del art. 24.2 ambos de la CE , (derecho fundamental a un proceso con todas las garantías) y (Presunción de inocencia).

3º.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim . aplicación indebida del art. 28, II a) y b) en relación con el art. 404 del CP .

4º.- Infracción de ley, por errónea inaplicación del art. 65.3 en relación con el 404 del CP.

5º.- Infracción de ley, por aplicación indebida del art. 28.1 en relación con el art. 432 ambos del CP .

6º.- Infracción de ley, por inaplicación indebida del art. 65.3 en relación con el 432 ambos del CP.

7º.- Infracción de ley, por aplicación indebida del art. 77.2 del CP . e inaplicación del art. 77.3 del mismo texto legal.

8º.- Infracción de ley por inaplicación errónea del art. 21.6 , en relación con el art. 66.2 del CP .

(Inexistentes el 9º y el 10º)

11º.- Por infracción de ley, por inaplicación errónea del art. 21.6 , en relación con el art. 66.2 del CP .

Recurso de Gonzalo

1º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional. El art. 24 de la CE

garantiza el derecho a un proceso público con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

2º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de los arts. 433, 432 y concordantes del CP

.

3º.- Se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de los arts. 404, 28 y concordantes del CP .

4º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por error en la aplicación de las reglas de determinación de la pena derivadas del art. 66.1.2º del CP , en relación con los arts. 21.5 y 21.6 del mismo texto legal.

Recurso de Pedro Jesús

1º.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación de los arts. 404 y 432.1 del CP, en relación con el 74 y 28 del CP., en cuanto a la autoría.

2º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la vista el día 18 de febrero de 2010.

En el primero de los motivos se denuncia la vulneración de preceptos constitucionales

-artículo 24 en sus dos apartados- lo que cabe por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se estima que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con las debidas garantías. En ambos casos en virtud del mismo dato: el Presidente del Tribunal de instancia habría perdido la requerida imparcialidad al intervenir en el interrogatorio de testigos y formular determinadas valoraciones durante el desarrollo del juicio oral. De tal suerte quedaría despojado de la deseable pasividad del juzgador en el momento de la práctica de la prueba.

La ubicación de la imparcialidad del juzgador, dentro del catálogo de los diversos derechos fundamentales implicados en el proceso justo, resulta más atinada en cuanto incluida en la garantía genérica del derecho a un proceso con todas las garantías.

La imparcialidad se reclama en una doble vertiente. Subjetivamente el juzgador debe abordar su función desde la ausencia de pre-juicios, es decir sin tener decidida la respuesta a las peticiones de las partes antes de que éstas formulen sus alegaciones y se practique la prueba que propongan. Objetivamente la posición y actividad del juzgador debe ser nítidamente diferenciada de la de parte. Y ello debe ser perceptible de tal suerte que no existan razones que legitimen la sospecha de que el juzgador no es un tercero ajeno.

Así se decía en la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 229/2003 (Pleno), de 18 diciembre :

Nuestra jurisprudencia ha señalado que el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la CE ) otorga al acusado en un proceso penal el derecho a exigir del Juez la observancia inexcusable de una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, siendo un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan. Alejamiento que le permite decidir justamente la controversia, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas. (STC 130/2002, de 3 de junio ).

Las alegaciones del recurrente no se dirigen a denunciar una situación que objetivamente legitime la sospecha de parcialidad del Presidente del Tribunal de instancia. Así no afirman la existencia de causa alguna de recusación.

El recurrente pretende que existen motivos para inferir, a partir de determinados datos de su comportamiento o actividad durante la práctica de la prueba, que subjetivamente dicho Magistrado tenía ya asumido el contenido de la decisión y ordenó su actividad a evidenciar el fundamento de ese sentido de lo que había de ser la sentencia, es decir que se comportó de manera alineada con las pretensiones de una de las partes, la acusadora.

Tales datos son enunciados por remisión a su constancia en la grabación del acto del juicio. Y

consisten en expresiones vertidas en el ejercicio de las facultades de dirección del debate.

Pues bien, ante todo conviene precisar ya que, como el recurrente no desconoce, el ejercicio entre aquellas facultades, de la de interrogar a los testigos o peritos, o, incluso, al acusado, no excede siempre y necesariamente del contenido constitucionalmente posible de tales facultades. Como dijo la ya citada Sentencia del Tribunal Constitucional la imparcialidad no equivale a absoluta pasividad . Y recuerda como en relación con la iniciativa probatoria de oficio -lo que va más allá de la asunción de facultades de interrogatorio oficioso por el Tribunal ".... la garantía de la imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta. Sin embargo, esto no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio, por ejemplo, respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación o como complemento para contrastar o verificar la fiabilidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes. En efecto, la excepcional facultad judicial de proponer la práctica de pruebas, prevista legalmente en el art. 729.2 LECRIM ., no puede considerarse per se lesiva de los derechos constitucionales alegados, pues esta disposición sirve al designio de comprobar la certeza de elementos de hecho que permitan al juzgador llegar a formar, con las debidas garantías, el criterio preciso para dictar Sentencia (art. 741 LECrim ), en el ejercicio de la función jurisdiccional que le es propia (art. 117.3 CE ). Y ello sin perjuicio, claro está, de que no quepa descartar la posibilidad de utilización indebida de la facultad probatoria ex officio judicis prevista en el art. 729.2 LECrim , que pudiera llevar a desconocer las exigencias ínsitas en el principio acusatorio. De cualquier manera, para determinar si en el ejercicio de la antedicha facultad de propuesta probatoria el Juez ha ultrapasado los límites del principio acusatorio, con quiebra de la imparcialidad judicial y, eventualmente, del derecho de defensa, es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso concreto» (STC 188/2000, de 10 de julio; en el mismo sentido STC 130/2002, de 3 de junio ).

Esas circunstancias del caso concreto empiezan por no ser debidamente descritas en el recurso. Con independencia de que la remisión, omitiendo dicha descripción, no sea suficiente, lo que no es subsanable es la falta de argumentación que ponga de manifiesto las razones por las que la parte estima que las preguntas -cualesquiera que fueran- formuladas a partes y testigos evidencian ese prejuicio contrario a la garantía constitucional de imparcialidad. Desde luego no merece tal tacha la expresión recogida en el motivo conforme a la cual el Presidente adelantó su criterio sobre la trascendencia penológica de la condición de extraneus .

Por ello el motivo debe ser rechazado.

El segundo motivo se mantiene en la misma consideración de infracción de garantías constitucionales, siquiera omite aludir al cauce procesal que, hemos de entender, es el del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La garantía constitucional invocada es ahora la de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución. Y se invoca en relación a una concreta manifestación de su contenido: la falta de motivación de la decisión en la medida que no alude a las pruebas de descargo practicadas. Es por ello que se relaciona esa vulneración con la también constitucional garantía de tutela judicial efectiva , cuyo contenido se refleja también en la exigencia de una adecuada motivación de las decisiones jurisdiccionales.

Respecto a esta garantía constitucional de la presunción de inocencia venimos diciendo en nuestra reciente Sentencia núm. 33/2010 de 3 de febrero, y reiterando lo dicho en las núms. 1343/09 de 28 de diciembre, 1272/09 de 16 de diciembre, 1254/09 de 14 de diciembre, 1201/09 de 18 de noviembre, 1169/09 de 12 de noviembre, 1133/09 de 29 de octubre. 1088/09 y 1032/09 26 de octubre, 998/09 de 20 octubre, 978/09 de 15 de octubre, 995/09 de 7 de octubre, 969/09 de 28 de septiembre, 891/09 y 892/09 de 18 de septiembre 850/09 de 28 de julio, 849/09 de 27 de julio, 776/09 de 7 de julio, 714/09 de 17 de junio, 690/09 de 25 de junio, 622/09 de 10 de junio, 489/09 de 14 de mayo, 449/09 de 6 de mayo, 440/09 de 30 de abril, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, 65/2009 de 5 de febrero, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre, que para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar , como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica , se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de i no cencia- no parte del vacío probatorio , o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda la inexistencia de alternativas , a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además , se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución , de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación . Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Pues bien la tesis del recurrente no se dirige, según se cuida de advertir, contra la validez de los medios de prueba atendidos. Ni siquiera niega la aceptabilidad en términos de racionalidad de la conclusión establecida en la sentencia de instancia sobre la imputación formulada por la acusación. Pese a que, como veremos, pretenda debilitar las inferencias en que se funda.

Lo que se cuestiona es la falta de atención a la verosimilitud de la tesis alternativa formulada por el acusado que, estima, debería haberse dado por probada con el grado suficiente para erigirse en duda razonable que haga insuficiente la certeza adquirida respecto a la acusación.

La tesis del recurrente es que su comportamiento no merece otra valoración que no sea la de una cierta negligencia administrativa aprovechada por el abuso de confianza de que hizo gala el coacusado penado .

Admitiendo, en parte, los hechos base de que parte el proceso de inferencias que lleve al Tribunal a afirmar que existió una actitud de connivencia entre los penados, alega que la estructura racional de la argumentación se debilitará atendiendo a otros datos que ponen de manifiesto que las conclusiones inferibles desde aquellos que el Tribunal asumió, abarcan un amplio espectro de posibilidades, es decir presentan un panorama abierto, en el que también es razonable la tesis alternativa indicada.

No obstante tal argumentación no puede ser compartida por este Tribunal. Ninguno de los elementos de prueba alegados permite vincular lo que aportan con la conclusión alternativa postulada por el motivo.

La previa realización de trabajos por otra empresa del copenado no sugiere la capacidad de las que aquí recibieron subvenciones o fueron contratadas. Tampoco la ausencia de un beneficio conocido por el recurrente, derivado de su comportamiento predica mera negligencia, ni excluye los elementos del tipo penal que se imputa que, como es sabido, no requiere ese aprovechamiento personal.

Tampoco merece mejor fortuna para el recurrente la discusión suscitada sobre la prueba alcanzada, en referencia ya a los hechos base, desde los que la recurrida llega a la conclusión incriminadora. La disponibilidad de infraestructura orgánica en el departamento dirigido por los acusados, en los términos que se predica probada, no se desvirtúa porque dos testigos afirmen, como dice el motivo, que la "dedicación del día a día las incapacitaba", -a las personas testigo- para la realización de los informes. Porque ello no se opone a una diversa ordenación de prioridades ni supone la inexistencia de otros elementos personales en aquellas estructuras que pudieran realizar el trabajo. Ello sin contar con que, además, lo relevante para que surja el delito imputado no es solamente que se recabaran fuera de la Administración los trabajos sino su inutilidad o falta de necesidad real de los mismos.

Que mediara informe favorable de los servicios jurídicos sobre el uso de la facultad excepcional de eludir procedimientos ordinarios de concurrencia entre los destinatarios de la subvención o la contratación, tampoco es indicador de que esta opción no tuviera en todo caso por finalidad hacer efectiva la connivencia entre los dos penados. Y menos aún sugiere que tal procedimiento revela la ausencia de fines espurios. Y lo mismo cabe decir sobre la corrección o no de la contabilización del importe de los estudios objeto de contratación. La acomodación a las exigencias jurídicas, tanto en aquellos procedimientos de tramitación como en éstos de contabilización, son de obvia compatibilidad con la finalidad ilícita que predica la imputación de los delitos que se atribuyen a los penados.

Más irrelevante, si cabe, es la alusión a los testimonios que emiten el juicio de valor consistente en predicar la imposibilidad de hecho en el penado para hacer seguimiento personal de los expedientes. No sólo porque no es propio del testigo hacer juicios de valor, sino porque ello contrasta con el hecho constatado por los demás medios de que esa posibilidad de seguimiento ha sido efectiva.

La exclusión de la Sección de Régimen interior puede no haber sido irregular, si se cree a la testigo Sra. Fátima , pero, desde luego, en modo alguno es indicio de que ello ocurrió con el propósito de garantizar un mayor control o como muestra de diligencia.

Y lo mismo podemos decir, en cuanto a intrascendencia para justificar la tesis alternativa del penado antes determinada, respecto de los demás elementos de prueba aludidos: el no uso de los productos subvencionados o contratados, -que ni siquiera es contradicho por el recurrente-, o la supuesta exculpación de este recurrente por la asunción de responsabilidades, pretendidamente de manera excluyente, por el otro penado, pues no se acredita cual sea la razón por la que esta declaración es incompatible con la conclusión postulada en la sentencia recurrida.

Para terminar este motivo, debemos señalar que en el mismo la queja se centra, no tanto en la supuesta acreditación de la alternativa, cuanto en el silencio que, sobre tales elementos de prueba, caracteriza a la motivación expresa de la recurrida.

Este aspecto de la queja suscita la duda sobre la integración de la motivación en el ámbito de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Lo que lleva a una alegación cautelosa y simultánea de la garantía de tutela judicial efectiva que sí incluye esa exigencia como contenido propio.

En realidad cabe decir que lo que exige la presunción de inocencia es la existencia de motivos o argumentos que justifiquen la conclusión sobre la veracidad de la imputación. Más que la expresión de dichos motivos. Omitida esta expresión pero acreditada aquella existencia, no cabe decir que la presunción de inocencia no ha sido enervada.

Ello no impide, y de ahí el acierto al simultanear la segunda alegación de la garantía de tutela judicial, que, de concurrir tal omisión de exposición de motivos, se pueda considerar ocurrida una indefensión determinante de la anulación de la condena pero no de la absolución, que la vulneración de presunción de inocencia exigiría.

Ahora bien la vulneración de la tutela judicial por falta de motivación exige una orfandad de ésta de tal intensidad que la decisión surja como arbitraria y que, además, no permita, por la ocultación de razones, un adecuado debate en caso de recurso.

Es claro que ni la sentencia está carente de argumentos, ni la discusión, sobre los que existen a favor y en contra, estuvo limitada en este recurso.

1.- En el tercero de los motivos se impugna la posibilidad de que el recurrente pueda ser partícipe del delito de prevaricación si no se proclama cometido el tipo del injusto de ese delito por falta del componente subjetivo, que el mismo requiere.

La sentencia de la instancia decide absolver al coacusado, que era Conseller de Treball, al que, en tal calidad, se le imputaba el delito de prevaricación. La razón de tal absolución se predica en los hechos probados donde se dice que: no ha quedado acreditado que el acusado Imanol participara o tuviera conocimiento del acuerdo entre el aquí recurrente y el tercero de los acusados. Este acuerdo entre acusados consistía, según se proclama en el mismo lugar, en: distraer fondos del Departament de Treball mediante la concesión de subvención y el otorgamiento de ciertos contratos.

Declara la sentencia que está probado que el Conseller "firmó la resolución" que concedió la subvención y que también firmó las respectivas resoluciones de adjudicación de las realizaciones de estudios y las que mandaban hacer los correspondientes pagos.

También considera la sentencia que los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de prevaricación. Y afirma tal subsunción de los hechos en el tipo delictivo argumentando que "es evidente que las resoluciones eran prevaricadoras por sí mismas" (?) lo que justifica con la premisa fáctica de que no tenían otra finalidad que la ilícita sustracción de fondos públicos (FJ segundo).

No obstante proclama que no ha quedado acreditada la participación dolosa de la persona que las firma, el Conseller acusado (FJ séptimo). Y, a continuación, tras reconocer que dicha decisión puede resultar "extraña", explica con más detalle que no consta acreditado que el citado Conseller tuviera perfecto conocimiento de la injusticia y arbitrariedad de las resoluciones que el aquí recurrente le informó y propuso.

Ciertamente la sentencia no es especialmente rica en la argumentación jurídica de la absolución del Conseller acusado. Incluso es de discutible coherencia. Supliendo la ausencia de citas legales que arropen aquella decisión, cabe entender que la misma no parte de la exclusión de dolo, sino que parte de una exclusión de la culpabilidad del autor del hecho injusto. Así el Conseller vendría exculpado por aplicación del error de prohibición conforme al artículo 14.3 del Código Penal tenido por invencible.

En los hechos probados se relata cómo la tramitación previa y la decisión de propuesta incumbía al recurrente, y que el coacusado Conseller se limitó a firmar la resolución concediendo la subvención y las cuatro resoluciones que adjudicaban la contratación. Lo que hizo según el hecho probado, desconociendo el pacto entre los otros dos acusados penados.

En la fundamentación jurídica, la sentencia recurrida entiende que el citado Conseller no actuó

"dolosamente" (FJ séptimo). Pese, a que, entiende que sus resoluciones eran "prevaricadoras". Y, como razón de esa consideración, se establece que no existe prueba de que "tuviera perfecto conocimiento de la injusticia y arbitrariedad de las resoluciones que le fueron informadas y propuestas".

A los efectos de calificar el desconocimiento que se proclama, podría estimarse que el error versa sobre los datos de hecho que el recurrente conocía y ocultó al Conseller: no necesidad de los estudios, inutilidad de sus contenidos, y, más aún, real finalidad malversadora.

No obstante, al proclamar que lo desconocido es el carácter injusto de la resolución que firma, lo que se está proclamando es que el sujeto desconocía, no un hecho, sino su naturaleza ilícita.

De ello deriva que el error que funda la absolución atañe exclusivamente al elemento personal del reproche culpabilístico, - conocimiento de la antijuridicidad del comportamiento- cuya ausencia exculpa al autor del acto injusto. Cuando la recurrida afirma que el Conseller actuó sin dolo se está refiriendo pues al denominado dolus malus .

El elemento "a sabiendas" expresado en la descripción del tipo de prevaricación, de obvia naturaleza subjetiva, puede suscitar la cuestión de su integración en la determinación del injusto - configurando el dolo- o como presupuesto de la reprochabilidad del comportamiento al autor -conciencia de antijuricidad-. Si advertimos que, con o sin tal conocimiento, las resoluciones eran injustas, poca dificultad acarrea subsumir aquel elemento entre los personales propios del juicio de culpabilidad.

Cuando el tipo objetivo incluye elementos normativos -ajeneidad de la cosa mueble que se toma-, el conocimiento de su concurrencia es, en lo subjetivo, una de sus exigencias. Sin ella el hecho -la toma de esa cosa- no es ilícito. En el delito de prevaricación administrativa la "arbitrariedad" de la resolución es un elemento normativo del tipo. Pero, a diferencia de otros supuestos, como el del hurto de la cosa ajena, la diferenciación entre la injusticia de la resolución dictada y la del acto de dictarla -posibilitando concluir, en algún caso, que no es injusto dictar una resolución injusta - constituye un uso del lenguaje que lleva a una interpretación contraria al sentido de la ley. Por eso la interpretación de la expresión, utilizada en el artículo 404 del Código Penal , "a sabiendas de su injusticia" no debe llevar a tener por atípica la decisión del funcionario, sino a su mera exculpación, cuando se estime que no actuó bajo esa condición.

Pues bien, siendo así, la absolución del Conseller no implica necesariamente que la sentencia proclame que los hechos cometidos por aquél -resoluciones concediendo subvención y adjudicando contrataciones- no eran injustos. Y así es claro que la objeción puesta a la participación -como supuestamente inviable respecto de un hecho justo- carece de fundamento.

2. - Lo anterior ya haría innecesario entrar a considerar si la accesoriedad de la participación, como exigencia de que el hecho en el que se participa sea típico y antijurídico, se satisface si la intervención concurre a un hecho de antijuridicidad meramente objetiva . Es decir, si cabe responsabilizar al partícipe con independencia del componente subjetivo del tipo ejecutado por el autor. Y sí por ello, cabría participar en un hecho antijurídico cuyo autor principal está incurso en un error de tipo vencible o que, para él, es invencible.

Nadie puede verse obligado a responder si no es por su propio comportamiento y no por el de otro.

Sin embargo, el fundamento de la responsabilidad del partícipe no es ajeno al carácter injusto de lo hecho por otro , es decir por el autor. Se ha podido decir que en estos supuestos de pluralidad de intervinientes existe una unidad de hecho que deriva del sentido conjunto de las acciones de autor y partícipe. Si bien con la advertencia de que, justificada así la responsabilidad, la medida de la misma se determina en función solamente del propio comportamiento.

El problema se suscita en relación al establecimiento de los elementos de ese injusto que pueden considerarse excluibles sin que por ello deje de justificarse la responsabilidad del partícipe, porque lo realizado por el autor sigue siendo injusto .

Se ha dicho por sectores de doctrina autorizados que para dictar un juicio de antijuridicidad, cuando concurren las circunstancias que colman el tipo de una norma prohibitiva, sin que, simultáneamente, concurra ninguna circunstancia objetivamente justificadora, las representaciones del autor acerca de su hecho y la situación no siempre son requeridas en la misma medida. Puede ser suficiente que el autor debiera o pudiera conocer la realización del tipo. La imputación al autor sería a título de imprudencia.

El artículo 28 del Código Penal , lo que exige, es que los intervinientes, ya sean los "considerados"

autores, como inductores o cooperadores necesarios, ya sean los cómplices, participen en la ejecución de un hecho . El que realiza el autor principal.

Tal precepto concibe la participación conforme a la denominada accesoriedad limitada. Basta la comisión de un hecho antijurídico, aunque su autor no sea culpable. Pero, doctrina y jurisprudencia convienen en que se excluye si el hecho del autor está justificado. Es decir, no se admite que la participación esté condicionada, sólo por una accesoriedad mínima.

Cuestión distinta es la admisibilidad de la participación cuando el acto ilícito del autor no reúne todas las exigencias típicas. Nada ha impedido al respecto la admisión como partícipe del sujeto en el que no concurren las objetivas condiciones típicas del autor en los denominados delitos especiales propios. Así no se cuestiona la figura de la inducción por el particular extraneus del delito del funcionario intraneus .

En cuanto a la relevancia del componente subjetivo del tipo, el autor ha de actuar dolosamente. (Si actuara imprudentemente la participación lo sería en delito de esa naturaleza y solamente en el caso de que existiera la previsión típica de tal modalidad). Pero no se requiere que el dolo del autor sea el denominado dolus malus que implica una representación del sujeto sobre la oposición entre su comportamiento y el Derecho. Es suficiente el denominado dolo natural o, si se quiere, dolo típico, referido al hecho típico.

En el delito de prevaricación ese dolo implica el conocimiento del contenido de la resolución que dicta el funcionario y la voluntad de adoptarla. Pero no implica que el autor lleve a cabo una valoración de ese contenido de la resolución. Aunque la arbitrariedad debe predicarse de dicho contenido, la valoración de ésta se resuelve en la valoración de la propia conducta de su adopción, y por ello de la conducta del autor. Pero la valoración por el autor sobre la transcendencia jurídica de su comportamiento se inserta ya en el dolus malus como parte de la imputación personal o culpabilidad.

En consecuencia, como dejamos dicho con anterioridad, el conocimiento por el autor de la resolución objetivamente prevaricadora del contenido de ésta, unido a que dicho contenido sea arbitrario, satisface el juicio de antijuridicidad y es suficiente para justificar la exigencia de responsabilidad al partícipe.

Quien haya ocasionado una errónea valoración por el funcionario del contenido de la resolución objetivamente arbitraria, determinando así en éste la voluntad de adoptarla, determinó la realización del hecho injusto a que se refiere el artículo 28 del Código Penal , por más que el funcionario autor no sea culpable del delito de prevaricación por no actuar "a sabiendas" de la injusticia de su resolución. En consecuencia debe responder como inductor. Sin que tal actuación implique utilización del funcionario como mero instrumento, por lo que no cabe hablar de una verdadera autoría mediata.

El motivo debe ser rechazado.

En cuarto lugar el recurrente se queja de que, pese a su condición de extraneus -en la consideración que hace la recurrida- no se efectúa la rebaja de la pena a la que, a su entender, obliga el artículo 65.3 del Código Penal .

Sobre ello se extendió el recurrente en la vista de esta casación. Pero incurriendo en error. Y no solamente porque el citado precepto no haga de la rebaja una decisión ineludible.

El recurrente estima que los delitos de prevaricación y malversación son estimados en concurso medial y, conforme a la regla del artículo 77.2 del Código Penal , le supone menos pena la sanción por separado de ambas infracciones.

La sentencia, contra lo dicho por el recurrente, tipifica ambos delitos como prevaricación y malversación continuadas. Así pues la pena mínima, de sancionarse separadamente sería (de conformidad con el artículo 74.1 del Código Penal ) de ocho años, seis meses y un día de inhabilitación por la prevaricación, que, rebajada en un grado (por aplicación del artículo 65.3 del Código Penal ) se reduciría a cuatro años y tres meses de inhabilitación; y, por la malversación, cuatro años, seis meses y un día de prisión, además de la inhabilitación absoluta por tiempo de ocho años y un día .

De sancionarse con una única pena correspondiente al más grave (malversación) en su mitad superior (como autoriza el artículo 77.2 del Código Penal ) la pena mínima sería: cinco años, tres meses y un día de prisión y nueve años y un día de inhabilitación absoluta. Porque se partiría de la mitad superior de la pena, en cuanto continuado (art. 74 ), para fijar la mitad superior de la que resulte, por razón del artículo 77 . Tal pena puede considerarse más gravosa que la suma de las indicadas de penarse separadamente. Más cuando, respecto de dicha pena no cabe la rebaja por aplicación del artículo 65.3 del Código Penal ya que el recurrente es penado como autor intraneus .

No obstante, dado que la sentencia recurrida cae en el error de imponer pena ( cuatro años y seis meses de prisión y seis años de inhabilitación absoluta ) menos gravosa que la que correspondería, tanto de penarse separadamente los delitos, como de imponer la única pena que correspondería conforme al artículo 77 citado, el motivo debe ser rechazado. La pena impuesta ni siquiera alcanza a la que correspondería por solamente la malversación como delito continuado.

En el quinto de los motivos se denuncia por el recurrente, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal infracción de los artículos 28.1 y 432 del Código Penal por estimar que no cabe valorar los hechos como malversación ya que los caudales malversados "no estaban a disposición" del recurrente, quien se habría limitado a ejecutar lo ordenado por su superior jerárquico, el Conseller absuelto.

No obstante la declaración de hechos probados expone que, conforme a la ley 13/1989, de 14 de diciembre de organización y régimen jurídico de la Administración de la Generalitat de Catalunya, modificada por ley 2/1992 de 7 de julio , correspondía a este recurrente, como Secretario General del Departament, entre otras funciones (artículo 13 letra i ) Dirigir y controlar la gestión del presupuesto del Departamento y (artículo 13 letra j) Supervisar la adquisición de suministros, bienes y servicios , así como los expedientes de contratación de cualquier tipo; autorizar los gastos dentro de los limites que se establezcan reglamentariamente y emitir in forme de las propuestas y gastos que excedan de dichos límites y (conforme al artículo 13 letra k) Elaborar los programas de necesidades del Departamento y ejercer las otras funciones que la legislación vigente le atribuya.

Es obvio que los gastos que dieron lugar a la malversación sancionada lo fueron con cargo a los presupuestos, como adquisición, en buena parte, de servicios, y en todo caso las autorizaciones se efectuaron en virtud de la ineludible propuesta del recurrente.

Aquellas previsiones legales acarrean una atribución de custodia respecto al buen fin de los actos de gasto presupuestario, cuyo incumplimiento solamente fue posible por la disposición que de las partidas tenía el recurrente. A ello no se opone que tal disposición apareciera condicionada a otros actos que culminaron el procedimiento de sustracción diseñado, según los hechos probados, por el recurrente. Los actos de éste se reflejaron en informe propuesta de resolución concediendo la subvención y autorización del pago de la misma, y, en cuanto a los contratos, informe propuesta para su adjudicación, "vist y plau" con su firma respecto d e las facturas y autorización y orden de pago son su firma. Tales actos son una ineludible aportación efectiva a la real disposición de fondos, por mas que ésta exigiera el complemento de otras aportaciones, como la firma del Conseller. No está demás recordar que el artículo 12 de la norma antes citada y en relación a los caudales asignados al departamento le atribuye la facultad de "j) Autorizar los gastos propios del Departamento, dentro del importe de los créditos autorizados y de acuerdo con las normas para la ejecución del presupuesto". Y autorizar significa aquí tanto como permitir (acepción 5 según el diccionario de la RAE) lo que, a su vez, es Dicho de quien tiene autoridad competente: Dar su consentimiento para que otros hagan o dejen de hacer algo

Y es también de su competencia según el artículo 12 k) Firmar, en nombre de la Generalidad, los contratos relativos a asuntos propios del Departamento, en los términos establecidos por la legislación vigente. Lo que presupone la previa decisión sobre el contenido y alcance de dicho contrato.

En consecuencia, contra lo dicho por el recurso, concurre, según el hecho probado, el elemento típico constituido por las específicas cualidades del sujeto y la condición de su capacidad para incidir en la disposición del dinero público, conforme a la facultad legal que tenía atribuida.

Aquella conducta no puede tipificarse como de mera participación sino, tal como se indica en la recurrida, de verdadera autoría de la disposición malversadora.

El motivo se rechaza.

Los motivos sexto y séptimo reiteran la reclamación sobre la entidad de la pena impuesta, alegando que debió penarse los delitos de prevaricación y malversación por separado y aplicando la rebaja por ser extraneus .

Nos remitimos a lo dicho en el fundamento cuarto para rechazar estos motivos.

Añadiendo que no es aceptable la pretendida condición de extraneus respecto al delito de malversación conforme a lo que dejamos dicho en el fundamento anterior.

En el octavo motivo se postula una eficacia atenuatoria a partir del dato de haber prestado aval en fase de instrucción para responder de las responsabilidades civiles, hecho al que pretende una trascendencia equivalente, al menos analógicamente, al acto de reparar.

La sentencia recurrida estimó la concurrencia de esa atenuante en el otro penado. Tuvo en cuenta que el mismo consignó en concepto de reintegro cantidades por el importe de lo malversado.

La exclusión de la atenuante en relación con el aquí recurrente se justifica en que el mismo se limitó a prestar un aval bancario, sin consignar cantidad alguna a efectos de reintegro. El aval se prestó a los fines requeridos por el Juzgado que era la de garantizar la responsabilidad pecuniaria. Evitando así el embargo de bienes.

Estima el recurrente que si ese comportamiento, limitado a garantizar la responsabilidad civil, carece de trascendencia en la determinación de la pena, se estría compeliendo a que el requerido lo sustituya por la efectiva entrega para extinción de deuda, lo que supone un reconocimiento de responsabilidad incompatible con el derecho a no confesarse culpable.

Es verdad que la actual configuración de la atenuante se ha objetivado sin exigir que, además, se evidencie reconocimiento de culpa y, menos aún, atrición y propósito de no reiteración. Pero precisamente por esa objetividad el comportamiento que atenúa no enerva la presunción de inocencia porque no se hace ya equivalente en modo alguno a un reconocimiento de culpa. Como recuerda nuestra Sentencia nº 809/2007 de 11 de octubre : Puede perfectamente consignar un sujeto acusado el importe total de la responsabilidad civil exigida y solicitar su absolución, por entender, por ejemplo, concurrente una causa de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Pero lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito. El tiempo verbal empleado por el legislador excluye toda promesa o garantía de hacerlo en el futuro. Tanto más cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio.

La oferta, para reparar, de los bienes que el penado tenía embargados en la pieza de responsabilidad civil fue considerada como insuficiente en cualquier medida para atenuar la pena en nuestra Sentencia núm. 529/ 2006 de 3 abril . Ni siquiera la efectiva consignación limitado, a efectos de evitar la traba en garantía de responsabilidad civil tiene trascendencia para atenuar. Así lo dijimos en la Sentencia de este Tribunal nº 335/2005 de 15 de marzo : Una cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la Ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral.

Sin duda las sugerentes razones dadas por el recurrente pueden mover a iniciativas legislativas que sigan una política criminal que las asuma. Pero en la actual opción legislativa resulta incontestable que reparar difiere de garantizar ulterior reparación .

Y lo mismo cabe decir en cuanto a las referencias a la reparación ya efectuada por otro acusado.

Como se recuerda en la Sentencia de esta Sala núm. 66/2008, de 23 enero Si hay varios acusados y unos reparan los daños producidos, aunque sea parcialmente, y otros no adoptan este comportamiento, la atenuante 5ª es apreciable para quienes repararon y no para quienes no lo hicieron. Se trata de una circunstancia de naturaleza personal que únicamente sirve para aquellos imputados en quienes concurra (art. 65.1 CP ).

Finalmente se denuncia una supuesta infracción de ley en la determinación de la pena por vulnerarse lo dispuesto en los artículos 21.6 y 66.2 del Código Penal. Se alega al respecto que, además de la análoga de reparación, concurrirían también las modificativas atenuantes analógicas de dilaciones indebidas en la tramitación de la causa y por el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos. La suma de tales circunstancias, en la pretensión del recurrente, debería llevar a rebajar en uno o dos grados la pena.

1. - Por lo que concierne a la invocación de la reparación por la vía de analogía con ella que se predica para el aval prestado, basta reiterar lo que dejamos dicho. Garantizar la responsabilidad civil, de manera no espontánea, sino para evitar el embargo de bienes, constituye un acto de naturaleza que no mantiene parcelas comunes desde ninguna perspectiva con el acto reparador.

   Podemos compartir así las tesis de quien con autoridad científica ha venido afirmando que la reparación tiene como finalidad contribuir al cumplimiento de los fines tradicionales del Derecho penal . Como una tercera vía, junto a penas y medidas ("dritte Spur") contribuye a restablecer la paz social previa a la comisión del delito, siquiera dentro de ciertos límites. Entre éstos cobra relieve la necesidad de atender a la gravedad del delito.

   Pero también se ha dicho que la reparación cumple esa finalidad en la medida que es una reparación penal y se lleva necesariamente a cabo, con la carga simbólica que ello representa, en el proceso penal. Es decir, interesa más considerarla desde la perspectiva del autor del delito, su resocialización y la prevención de integración, que desde la perspectiva patrimonial de la indemnización a la víctima.

   Importa más que el autor refleje una "renovada aceptación de la vigencia de la norma vulnerada" que el cumplimiento de la obligación civil que deriva del delito y su resultado de restablecimiento del patrimonio del perjudicado. Lo relevante es pues el esfuerzo del autor en reparar en cuanto sea indicativo de efectiva resocialización y aceptación de la norma.

   Así pues, ni la mayor reparación del daño lleva a mayor atenuación, ni la ausencia de esa plenitud reparadora debe erigirse en obstáculo de la aplicación de la atenuante.

   La actitud del recurrente que decide truncar la efectividad de la reparación, condicionando la misma al resultado del proceso - que eso representa el aval que prestó- no da cuenta ni de elementos resocializadores. Antes bien constituye una actuación solamente dirigida a minimizar los efectos inmediatos del proceso penal -amenaza de embargo- sobre su propio patrimonio.

   El motivo se rechaza

2. - En cuanto a las dilaciones que se dicen indebidas la estrategia argumental del recurrente discurre por un doble frente.

   En primer lugar estima que la inversión de un tiempo en torno a seis años desde el inicio del procedimiento hasta la sentencia, supone una duración que el asunto por sus características no justifica. Hemos reiterado que la invocación del plazo total de un procedimiento, sin especificación de cuales son las concretas paralizaciones, no puede dar lugar a esta atenuante. Tal concreción es un ineludible presupuesto para abrir la posibilidad de valorar si ese concreto período de ralentización merece o no reproche. Y a quien ha de dirigirse éste. Al no hacerse tal indicación en el motivo, éste debe rechazarse.

   Pero en segundo lugar, el recurrente introduce la novedosa argumentación por la que postula que también el transcurso de un largo período de tiempo entre el acaecer delictivo y el nacimiento del procedimiento para su persecución debe acarrear una atenuante de la responsabilidad.

   Desde luego no es ya que, como con la admitida en la práctica atenuante de dilaciones indebidas, falte aquí la cobertura legal. Es que, además, difícilmente cabe admitir el criterio desde una perspectiva político criminal. Tal sistema supondría una verdadera invitación a que el autor del delito tienda a sustraerse a la acción de la Justicia. Algo difícil de admitir en un Estado de Derecho.

   La eventual consideración de la dilación en el inicio de la persecución no podría en ningún caso efectuarse prescindiendo de otros factores. Muy relevantemente los factores que explican esa tardanza. Así

   el protagonismo que al respecto suponga la sagacidad del autor en la evitación del conocimiento del hecho delictivo se erige en insalvable obstáculo a cualquiera atenuación.

   Tampoco resulta admisible buscar identidad funcional entre los motivos que llevan a admitir la claudicación del Estado, en caso de concurrir los supuestos de prescripción, y los que llevarían a atenuar la responsabilidad para las situaciones en que el inicio de la persecución, ya procesal, del sospechoso ocurre cuando la prescripción estaba próxima a operar. Otra cosa supondría justificar la prescripción solamente como ausencia del merecimiento de la pena.

   Las referencias pues a eventuales moderaciones de la pena, por razón del atraso en la persecución, no podrían rebasar el ámbito del artículo 66.1.6º del Código Penal .

   El motivo se rechaza

   Recurso de Gonzalo

En el primero de los motivos alegados por este recurrente se denuncia la vulneración de garantías constitucionales, por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que debe entenderse ahora referido al artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aludiendo genéricamente al derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

En concreto se denuncia la falta de motivación expresa en la recurrida respecto de su pretensión de que los hechos se subsuman en el tipo penal del artículo 433 y no en el artículo 432 del Código Penal .

La trascendencia del alegato reside en que, con independencia de la vulneración indicada del derecho a recibir una respuesta motivada, la estimación de la pretensión, cuya respuesta es omitida, llevaría a la impunidad ante la consignación del importe de lo malversado.

Ciertamente la sentencia recurrida no realiza esfuerzo alguno en justificar la no consideración de los hechos como constitutivos del tipo penal que sugiere el recurrente.

Pero sí que justifica la subsunción de los hechos en el artículo 432 del Código Penal. Cuando en los hechos probados proclama que los dos recurrentes se pusieron de acuerdo para "distraer fondos del Departament" a fin de que "finalmente el acusado Gonzalo pudiera disponer del dinero obtenido en beneficio propio y/o de terceros cuya identidad no ha quedado revelada". Y en el fundamento jurídico cuarto se califica el hecho como constitutivo del delito del artículo 432.1 del Código Penal . Y razona extensamente como concurren los elementos de dicho tipo penal. Entre las razones incluye la afirmación de que hubo "sustracción" de fondos cuyo destino era "el propio patrimonio de uno de los acusados". Y relata como considera indiferente que, además, se hubiera facilitado o no ese dinero sustraído a terceras personas.

La citada calificación de los hechos hace absolutamente incompatible la alternativa, subsidiariamente propuesta por el recurrente en sus conclusiones. En consecuencia esa alternativa ha sido de manera tácita pero inequívoca, rechazada motivadamente en la sentencia recurrida.

Y además, cabe añadir, se excluyó correctamente. Porque aquellos hechos probados son muy diversos de los que integran el tipo del artículo 433 del Código Penal que sanciona la mera malversación de uso . Por todas valga la cita de nuestra Sentencia nº 657/2004, de 19 de mayo La diferencia entre ambas figuras delictivas radica en el propósito del agente que realiza la sustracción, integrándose el hecho en el art. 432 cuando el ánimo del sujeto activo es el de incorporar a su patrimonio el bien público detraído con vocación de ejercer sobre éste una relación dominical con carácter definitivo, o sea el conocido «animus rem sibi habendi», y será aplicable el art. 432 cuando el ánimo sea de mero uso, esto es, de disponer temporalmente de la cosa mueble con intención de devolverla posteriormente y, por tanto, sin voluntad de incorporarla al patrimonio (animus utendi) (véanse SSTS de 14 de marzo y 20 de diciembre de 2000 , entre otras muchas).

Por ello no cabe tener por vulnerada la garantía citada. Es el Tribunal Constitucional quien en su Sentencia nº 271/2000 de 13 de noviembre , ha advertido que: no toda ausencia de pronunciamiento expreso a las cuestiones planteadas, o todo defecto procesal por el que se hubiese dejado incontestado algún extremo del debate procesal suscitado entre las partes, produce una automática vulneración del derecho reconocido en el art. 24.1 de la Constitución (RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875 ), pues sólo han de estimarse constitucionalmente relevantes, a estos efectos, aquellas incongruencias omisivas que hayan colocado a la parte en un verdadera situación material de indefensión. En este sentido, hemos diferenciado entre las alegaciones formuladas por las partes en apoyo de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismo consideradas, pues mientras que para las primeras el derecho a la tutela judicial efectiva no exige de modo necesario una explícita y pormenorizada contestación judicial a todas y cada una de ellos, siendo suficiente una respuesta genérica al problema planteado , en lo que concierne a las pretensiones la exigencia de respuesta expresa resulta siempre obligada, y sólo excepcionalmente, cuando así pueda deducirse del conjunto de la resolución, es posible admitir la existencia de una desestimación tácita de las mismas (SSTC 56/1996, de 4 de abril, y 130/2000 , entre otras muchas).

Que de la resolución cabe deducir inequívocamente la exclusión de la subsunción de los hechos en el tipo postulado por el recurrente resulta obvio. Se está pues en el caso de tener por conocida la razón del rechazo en la sentencia recurrida.

El motivo se rechaza

El segundo de los motivos se reitera la pretensión de calificar los hechos que se le imputan en el tipo penal del artículo 433 con la posibilidad de excluir la punibilidad so pretexto del reintegro de lo malversado.

Basta remitir a lo que acabamos de decir para comprender que tal calificación no es compatible con el relato de hechos probados.

El motivo se rechaza

En el tercero de los motivos alega este recurrente, como lo hiciera el otro, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se incurre en infracción de ley al considerarlo cooperador necesario del delito de prevaricación, dado que el acusado como autor -el Conseller- ha sido absuelto por estimar que actuó bajo error que excluye el dolo. Ello, se dice, implicaría la inexistencia del injusto en el comportamiento del autor y por ello faltaría el presupuesto de la responsabilidad del partícipe.

Damos por reproducido lo dicho en el fundamento jurídico tercero.

Finalmente este recurrente denuncia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la vulneración de las reglas de determinación de la pena derivadas del artículo 66.1.2º en relación con los artículos 21.5 y 21.6 del Código Penal .

1. - Estima que, además de la rebaja que corresponde por aplicación del artículo 65.3 del Código Penal , en cuanto extraneus respecto de los delitos imputados, debió considerarse que la atenuante de reparación tenía carácter de muy cualificada y que debía añadirse la atenuación por el transcurso de tiempo en medida muy relevante entre el hecho imputado y el enjuiciamiento. No alega dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento.

   Para rechazar este aspecto del motivo nos remitimos a lo dicho en el Fundamento Jurídico octavo respecto al similar alegado por el otro recurrente.

2. - En lo concerniente a la atenuante por reparación también nos remitimos a lo dicho en el Fundamento Jurídico octavo anterior.

   Este recurrente llevó a cabo una verdadera reparación. Y ello se tradujo en la pertinente atenuación.

   Pero solicita que ésta sea de más entidad. Sin embargo, recordando lo antes dicho, no cabe olvidar la gravedad que tiene el tipo de delito cometido. Como tampoco que la cuantía de lo aportado, si no revela una especial sobrecarga para el que repara, no revela mayor presencia de elementos de resocialización. Y éstos se muestran ciertamente mitigados si atendemos a que, cualquiera que fuese el tiempo de inicio del proceso y de las intimaciones al imputado, éste conocía, desde la ejecución misma del hecho, la realidad de la sustracción y el importe de lo que sustrajo. Por ello la dilación en dicha reparación justifica la valoración de la atenuante en la recurrida, circunscrita a los efectos normales y no cualificados.

   El motivo se rechaza.

   Recurso de Pedro Jesús

En el primero de los motivos se denuncia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se vulnera tanto el artículo 404, como el 432, ambos del Código Penal , al absolver a D. Imanol de los delitos de prevaricación como del de malversación.

1. - Se argumenta, en cuanto al delito de prevaricación, que, con independencia de que conociera lo pactado entre sí por los otros acusados, no solamente concurrían los demás elementos del delito (calidad de funcionario y resolución administrativa arbitraria) sino que "sabía que se estaba operando de forma crasamente dispar con el derecho" y que "conocía de la ilicitud y arbitrariedad de lo que con su conducta auspiciaba de forma directa y determinante".

   El cauce casacional elegido exige partir de los hechos probados dados. La casación solamente procede si esos hechos han sido indebidamente calificados en cuanto a su adecuación a un tipo penal determinado (o en relación a otra consecuencia derivada de una norma penal sustantiva o no penal pero de la misma naturaleza a observar en la aplicación de aquélla).

   Como hemos dejado expuesto, la sentencia recurrida no solamente no recoge como hecho probado que el acusado D. Imanol conociera la ilictud de las resoluciones que suscribió, sino que, en sede de fundamentación jurídica, justifica la exclusión de tal elemento entre los hechos probados.

   Dice el Tribunal de instancia en el Fundamento Jurídico séptimo que el Tribunal "no ha alcanzado plena convicción de su participación dolosa" en todos los hechos probados.

   Y concluye: "no existe prueba, no ya directa sino ni siquiera indiciaria, de que tuviera perfecto conocimiento de la injusticia y arbitrariedad de las resoluciones que le fueron informadas y propuestas."

   Pues bien, no solamente es obligado pasar por tal declaración, sino que tampoco cabría revisarla en este recurso. En efecto el Tribunal refiere que ha examinado pruebas directas -siquiera en la medida que cabe hablar de tales para fijar la concurrencia de un elemento subjetivo- entre las que desde luego se encuentra la declaración de los mismos acusados. Pues bien la revisión de las valoraciones de esas pruebas de naturaleza personal no cabe hacerlas en la casación sin desatender la doctrina constitucional al respecto fijada por el Tribunal Constitucional desde la Sentencia 167/2002 .

   En cualquier caso la recurrida proclama que la intervención se circunscribió a firmar las propuestas desde la plena confianza en la persona que las formulaba. Podrá tacharse ese comportamiento de negligente, pero la exigencia por el tipo de prevaricación del elemento subjetivo de que la actuación se produzca "a sabiendas", exculpa la responsabilidad penal del sujeto que ignora ("no sabe") que el acto que se le imputa objetivamente es contrario a Derecho.

2. - Por lo que se refiere al delito de malversación, el recurrente considera que, indiscutida la presencia de los demás elementos del tipo penal, la atribución al acusado absuelto deriva de que ha sido "determinante, decisiva y directa la participación del acusado absuelto Imanol para la efectividad del apoderamiento de los caudales públicos". Considera que era indiferente que conociera el pacto delictivo entre los otros dos acusados, dado que era el garante de que no se produjera la sustracción. Asegura el recurrente que el absuelto necesariamente "estaba al caso de todo".

   Nuevamente hemos de reiterar la obligada aceptación de los hechos probados para acudir a este cauce de la casación, y la imposibilidad de revisar en ésta una valoración de la prueba tributaria de medios de naturaleza personal.

   El tipo delictivo de la malversación invocado exige la concurrencia de un elemento subjetivo, constitutivo de la antijuridicidad, cuya ausencia, por ello, impide tener por realizado el injusto típico. Así no existe la malversación imputada si no se acredita la existencia de ánimo de lucro en el autor. Y la constatación de éste exige inferencias a partir de hechos que lleva a su afirmación de manera inequívoca.

   Y en tal sentido cobra relevancia, contra lo afirmado por la acusación recurrente, la desvinculación del acusado absuelto respecto del pacto criminal convenido por los acusados ya que solamente a ellos se imputa haber dado al dinero sustraído el destino que implicaba la sustracción.

En el segundo motivo la acusación postula la concurrencia de un error en la valoración de la prueba conforme a lo previsto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal invocando como documentos los que recogen la firma del absuelto conteniendo las, según dicho recurso, resoluciones prevaricantes .

En realidad lo que discute el recurrente no es el hecho que esos documentos prueban: la realidad de la adopción de los acuerdos. Lo combatido es la inferencia que desde tal base se postula por el recurrente en sentido contrario a la afirmada en la sentencia recurrida.

Pues bien, el motivo casacional utilizado solamente autoriza a rectificar hechos que el propio documento, sin complementarias inferencias, acredita por sí solo. Y en este caso existe coincidencia entre la sentencia y recurrente sobre lo que dichos documentos prueban.

Si lo que se cuestiona es una inferencia, o la estructura racional del argumento que desde aquel hecho base lleva a afirmar como probada una consecuencia fáctica determinada, otro debe ser el cauce procesal. En su caso, si la argumentación de la recurrida se tiene por arbitraria, cabría invocar el derecho a la tutela judicial efectiva. En tal caso la consecuencia de la estimación del motivo no podría ser la imposición de una condena, fundada en la nueva argumentación en la valoración probatoria, sino la anulación de la recurrida. Y desde luego, ni ese ha sido el motivo esgrimido ni esa la consecuencia interesada.

Por ello, el motivo se rechaza.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos de casación.

III.