STS 616/2012, 10 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Julio 2012 |
| Número de resolución | 616/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil doce.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Elias contra Sentencia de 29 de julio de 2011 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala núm. 8/11 dimanante de las D.P. núm. 2882/2010 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mataró, seguido por delito de favorecimiento de la inmigración ilegal del art. 318 bis del C. Penal contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Estrella Moyano Cabrera y defendido por el Letrado Don Jordi Fabregas Casas.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mataró incoó D.P. núm. 2882/2010 por delito de favorecimiento de la inmigración ilegal contra Elias y una vez conclusas las remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 29 de julio de 2011 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que entre los meses de mayo a noviembre del año 2009 Elias se dedicó a trasladar a Francia e Italia a ciudadanos chinos que residían en la provincia de Barcelona y que se encontraba en situación irregular en España, cobrando a cada uno de ellos cantidades que oscilaban entre quinientos y mil euros, dependiendo del precio del lugar de destino y de si viajaban solos o en grupos de hasta cuatro personas.
El transporte lo hacía por carretera utilizando su propio vehículo, saliendo de España por alguno de los puestos fronterizos existentes con Francia.
Concretamente el día 16 de julio del año 2009 recogió en la Pza. del Reloj de Santa Coloma de Gramanet a cuatro ciudadanos chinos Julián , Leon , Marcos y Maximo que se encontraban en España sin tener el correspondiente permiso de residencia y los trasladó a Francia.
El día 13 de agosto del año 2009 dos ciudadanos chinos llamados Florian y Isidoro que se encontraban en Barcelona careciendo de cualquier documentación que les permitiera residir en España contactaron con Elias para que les trasladara a Italia, recogiéndolos el día 21 de agosto del mismo año, de nuevo en la Pza. del Reloj de Santa Coloma, y trasladándolos a dicho destino."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Elias como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra."
Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Elias que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Elias se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Al amparo del art. 852 de la LECrim . por infracción del precepto constitucional con apoyatura en el ordinal 4º del art. 5 de la LOPJ con relación al art. 18.3 C-78 pues a habido una injerencia de las comunicaciones telefónicas sin llevarse a cabo los requisitos mínimos exigidos de su solicitud.
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- Al amparo del art. 852 de al LECrim ., por infracción de precepto constitucional con apoyatura en el ordinal 4º del art. 5 de la LOPJ con relación al art. 24 C-78 pues no se ha respetado el principio de presunción de inocencia.
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- Al amparo del art. 851 de la LECrim ., por quebrantamiento de forma al errar en la valoración de la prueba de tener por irregulares a los cuatro ciudadanos chinos miembros de la familia Julián Marcos Leon Maximo con apoyo en el art. 5.1 de la LOPJ .
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- Al amparo del art. 851.3 de la LECrim ., por quebrantamiento de forma en cuanto no se resuelve en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa, en apoyo del art. 5 de la LOPJ .
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- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por infracción de Ley en cuanto el documento de la Subdelegación del Gobierno de Barcelona, Oficina de Extranjería, detalla y enumera una serie de ciudadanos de nacionalidad china, que no debe de corresponderse con las realmente detenidas en tanto desconocemos con exactitud la identidad real de las mismas.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista y solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe de fecha 19 de enero de 2012; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 28 de junio de 2012, sin vista.
PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, condenó a Elias como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal del aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
SEGUNDO.- El primer motivo se articula por infracción constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invocando la vulneración del art. 18.3 de nuestra Carta Magna , que proclama el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.
Se alega la conculcación del mismo como consecuencia de una interceptación telefónica judicial que tiene por base la audición de una conversación sospechosa que se capta en el curso de un procedimiento penal, tildándola de insuficiente y prospectiva.
Los Mossos d'Esquadra se encontraban investigando una red criminal dedicada a la explotación ilegal de trabajadores extranjeros en el cinturón de Barcelona (sector textil), y en ese contexto escucharon una conversación que, desde uno de los teléfonos observados, sostenía que un individuo -hasta ese momento desconocido, del que únicamente se tuvo noticia de su apellido Elias - ofrecía viajes a ciudadanos chinos residentes en España hacia otros países de la Unión Europea, siempre que su estancia en nuestro país fuera ilegal, a cambio de grandes sumas de dinero: «... si la persona tiene permisos, no nos necesita a nosotros ...».
Ante ello, los agentes se dirigen al Juzgado de Instrucción, ponen en su conocimiento el contenido de la llamada, que fue certificada por el Secretario judicial, e interesan la interceptación judicial del número entrante, de cuyo interlocutor solamente conocen su apellido. De manera que tal conversación es indiciariamente constitutiva de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, particularmente en el aspecto de protección de los flujos migratorios, y tal hallazgo casual fue inmediatamente puesto en conocimiento del juez.
Por eso hemos declarado que, aunque es cierto, que por la denominada doctrina del hallazgo casual se legitiman aquellas evidencias probatorias que inesperadamente aparecen en el curso de una intervención telefónica, eventualmente en un registro domiciliario, de forma totalmente imprevista, la doctrina de esta Sala Casacional, ha exigido que, para continuar con la investigación de esos elementos nuevos y sorpresivos, se han de ampliar las escuchas, con fundamento en el principio de especialidad, a través del dictado de una nueva resolución judicial que legitime tal aparición, y reconduzca la investigación, con los razonamientos que sean precisos, para continuar legalmente con la misma.
Esto es lo que ocurre en el caso de autos. En el propio sentido, la STS 768/2007, de 1 de octubre , declara que la doctrina de esta Sala ha entendido que el hecho de que el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito se produzca en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto no supone la nulidad de tal hallazgo como prueba de cargo. En la STS 885/2004, de 5 de julio , se decía que " las Sentencias de esta Sala, 1004/1999, de 18 de junio , y 1990/2002, de 29 de noviembre , sientan la doctrina de que si el hallazgo es casual, no por ello deja de tener valor lo encontrado, siempre que estemos en presencia de flagrancia delictiva ...".
Consecuentemente, existe proporcionalidad, necesidad, especialidad e idoneidad en la adopción de la medida.
El motivo no puede prosperar.
TERCERO.- En el segundo motivo, se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia.
El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:
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Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).
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Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).
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Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).
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Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto ( prueba razonada ).
La sentencia recurrida dedica el segundo de sus fundamentos jurídicos al análisis de la valoración de las pruebas que fueron ofrecidas por la acusación, frente al ahora recurrente.
Comienza tal relato con el propio reconocimiento del acusado quien confiesa haber cobrado importantes sumas por el traslado de ciudadanos chinos desde España a otros países de Europa -como Francia e Italia-, cantidades que oscilaban entre 500 y 1000 euros.
La Sala sentenciadora de instancia también analiza la conversación telefónica intervenida judicialmente, y otras más, como las contenidas en los folios 196, 197 y 198 (adveradas al 213), y la declaración testifical de los funcionarios policiales NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , que relataron la falta de permisos de residencia y documentación de ciertos ciudadanos chinos que fueron sorprendidos viajando con el recurrente, lo que constaba acreditado al folio 960 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona. También se reflejan las conversaciones de los folios 332 y 333 de la causa, y las declaraciones de los Mossos d'Esquadra ( NUM004 y NUM005 ), que dan cuenta de lo sucedido a partir del día 13 de agosto de 2009, así como los sucesos de Santa Coloma de Gramanet (agentes NUM006 , NUM007 , NUM005 , NUM008 y NUM009 ).
De todo ello, se infiere la realidad de lo puesto de manifiesto por la acusación: que el recurrente transportaba a ciudadanos chinos a otros puntos de Europa, mediante precio, y a sabiendas de su condición de indocumentados, por lo que percibía altos precios por tal actividad.
Esta misma queja casacional se reproduce en los motivos tercero y quinto, bajo el argumento de la contradicción en los hechos probados, que no hay tal, por ser el relato fáctico perfectamente lineal e inteligible, ni contar el documento invocado, el obrante al folio 960, con valor de literosuficiente, ya que ha sido perfectamente analizado por el Tribunal sentenciador, y lo único que acredita es que los ciudadanos chinos que fueron interceptados, no tenían una residencia legal en España, y carecían de los documentos requeridos a los ciudadanos extranjeros para su legalización, que es precisamente uno de los elementos del tipo penal por el que ha sido condenado.
En consecuencia, esta censura casacional, no puede prosperar.
CUARTO.- Finalmente, en el motivo tercero, y a la luz de una inexistente incongruencia omisiva, el Ministerio Fiscal introduce la posibilidad de aplicar el apartado 6 (hoy 5, tras la LO 5/2010) del art. 318 bis del Código Penal , a cuyo tenor « los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada ».
Respecto a la tipicidad, es claro que nuestros Acuerdos Plenarios de 9 de febrero de 2005, pero sobre todo de 13 de julio de 2005, resuelven la cuestión planteada, particularmente este último en tanto dispone en relación con el art. 313 del Código Penal , en el sentido que "facilitar un billete de ida y vuelta a extranjeros que carecen de permiso de trabajo y residencia en España, para poder entrar en España como turistas cuando no lo eran y ponerlos a trabajar, constituye un delito de inmigración clandestina". Otro tanto ocurre en el caso enjuiciado, por lo que respecta al art. 318 bis del Código Penal , con respecto a quien, directa o indirectamente, promueve, favorece o facilita el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, o con destino a otro país de la Unión Europea, tal y como fue redactado este apartado por LO 13/2007, de 19 de noviembre, con entrada en vigor a partir del 21-11-2007.
El tipo atenuado previsto hoy en el apartado 5 del art. 318 bis del Código Penal , pretende atemperar la respuesta punitiva en los casos que marca el precepto, que lo relaciona con la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, prácticamente igual que los parámetros interpretativos diseñados en las reglas de individualización penológica ( art. 66 del Código Penal ) -gravedad del hecho y circunstancias del culpable-, a la que ahora se añade la finalidad perseguida por éste.
Esta Sala Casacional se ha ocupado en pocas ocasiones de analizar este subtipo atenuado (únicamente dos sentencias tratan tangencialmente el problema, la STS 2/2006, de 19 de enero y la STS 887/2005, de 30 de junio ), por lo que atendiendo a los criterios de proporcionalidad y de justicia material que reclama el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, la gravedad de los hechos no es muy alta, ya que se trata del tránsito en un vehículo particular, de sendos viajes a la Unión Europea, razón por la cual aplicaremos dicho subtipo atenuado, perfectamente subsumible en nuestro caso, y conformar así una respuesta jurídico- penal más acorde con la infracción punitiva, que lo será en tres años de prisión, pues el grado inferior discurre entre los dos y los cuatro años de prisión, y se ha de aplicar la agravación prevenida en el apartado 2 del art. 318 bis del Código Penal , e imponer en su extensión mínima la pena de tres años de prisión.
QUINTO.- Las costas procesales se declaran de oficio, a tenor de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a la vista de la estimación parcial del recurso.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Elias contra Sentencia de 29 de julio de 2011 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil doce.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mataró incoó D.P. núm. 2882/2010 por delito de favorecimiento de la inmigración ilegal contra Elias , con DNI núm. NUM010 , nacido en Zhejiang (China), el día NUM011 de 1962, domiciliado en Madrid, cuya solvencia no consta, y una vez conclusas las remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 29 de julio de 2011 dictó Sentencia la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho acusado y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de imponer al acusado Elias la pena de tres años de prisión, por aplicación del hoy apartado 5 del art. 318 bis del Código Penal , manteniendo los demás extremos del fallo de instancia.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Elias , como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, en el subtipo atenuado previsto hoy en el apartado 5 del art. 318 bis del Código Penal , a la pena de tres años de prisión, manteniendo los demás extremos del fallo de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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