STS 768/2007, 1 de Octubre de 2007

El Juzgado de Instrucción número dos de los de Las Palmas, incoó Procedimiento Abreviado con el número 157/2.005 contra Sergio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Segunda, rollo 25/2.006) que, con fecha diecinueve de Julio de dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Probado y así se declara que el día 9 de agosto de 2005, en Costa de Marfil, el acusado don Sergio (mayor de edad y sin antecedentes penales), en su condición de tripulante del buque denominado MVBINAR 4, facilitó el acceso a éste de su hermano y de su primo, llamados Jose Augusto y Gabriel, respectivamente, ambos naturales de Ghana, con el propósito de trasladarlos a España y a sabiendas de que carecían de documentación que les permitiese la entrada regular en este país. A tal efecto, el acusado los mantuvo escondidos en su camarote durante toda la travesía, atracando el barco en el Puerto de La Luz y de Las Palmas, de la capital gran canaria, el día 17 de octubre de 2005.- SEGUNDO.- El día 18 de octubre de 2005 con motivo de la práctica de la diligencia de entrada y registro en el referido buque, acordada mediante auto de la misma fecha, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en las Diligencias Previas nº 4.859/2005, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía encontraron a don Jose Augusto y a don Gabriel escondidos en el camarote del acusado don Sergio ." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Sergio como responsable penal, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis, apartado 1º del Código Penal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y a al pago de las costas procesales." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Sergio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Sergio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1.- Con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega la infracción del artículo

18.2 de la Constitución Española.

2. - Con base en el artículo 849.1º de la Ley Procesal, se alega la aplicación indebida del artículo 318 bis, en relación con los artículos 23, 66 y 70 del Código Penal .

3. - Se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

4. - Al amparo del artículo 851.3º de la Ley Procesal, se alega la no resolución de todos los puntos de la defensa.

5. - Al amparo del artículo 849.1º se alega la falta de aplicación del artículo 318 bis, 6º del Código Penal .

6. - Con base en el artículo 849.1º de la Ley Procesal, se alega la inaplicación indebida del artículo 23 del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veinticuatro de Septiembre de dos mil siete.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 318 bis.1º a pena de cuatro años de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando seis motivos.

En el primero de ellos denuncia vulneración del artículo 18.2 de la Constitución. Alega que se procedió al registro policial con la autorización derivada de un Auto basado en la posible comisión de un delito de tráfico de drogas, encontrándose a un hermano y un sobrino del recurrente, que llevaba a Las Palmas, a los que se consideró ilegales, sin requerirles documentación alguna, prosiguiéndose las actuaciones sin las garantías constitucionales exigibles.

1. Se queja el recurrente de dos aspectos distintos. De un lado muestra su disconformidad con que se considerase a las dos personas encontradas casualmente en su camarote como inmigrantes en situación ilegal, sin solicitarles documentación. No se acierta a comprender en qué medida tal consideración perjudica su situación procesal, pues por una parte es una deducción lógica dadas las circunstancias, ya que no pertenecían a la tripulación, estaban escondidos en un camarote asignado a otra persona y no presentan documentación, y por otra parte la demostración de la legalidad de su presencia en el buque era fácilmente demostrable en el caso de que fuera posible.

2. En segundo lugar, entiende que el descubrimiento es ilícito y supone una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio, pues el Auto se extendió autorizando un registro encaminado al descubrimiento de un delito contra la salud pública y no contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

Plantea de esta forma el recurrente la cuestión relativa a la validez constitucional del llamado hallazgo casual en un ámbito constitucionalmente protegido. Se produce esta situación cuando, como aquí ocurre, la invasión del domicilio para la práctica de un registro está justificada por las sospechas fundadas acerca de la comisión de un delito determinado y sin embargo en el curso de la diligencia aparecen elementos indicativos de la comisión de un delito distinto.

La doctrina de esta Sala ha entendido que el hecho de que el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito se produzca en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto no supone la nulidad de tal hallazgo como prueba de cargo. En la STS nº 885/2004, de 5 de julio, se decía que "Las Sentencias de esta Sala, 1004/1999, de 18 de junio, y 1990/2002, de 29 de noviembre, sientan la doctrina de que si el hallazgo es casual, no por ello deja de tener valor lo encontrado, siempre que estemos en presencia de flagrancia delictiva...". Para ello es preciso que el registro esté debidamente autorizado, aun cuando lo fuera con la finalidad de descubrir un delito distinto, y que el hallazgo se produzca de buena fe (STS nº 1093/2003, de 24 de julio ). Además, en el caso de que fuera preciso prolongar el registro tras el hallazgo casual es necesario suspender el registro, adoptando las necesarias cautelas, y recabar la oportuna autorización judicial.

En el caso ningún reparo se opone a la corrección constitucional del Auto que acordaba la entrada y registro en el buque. Si en el curso de ese registro fueron encontradas dos personas que, a cargo del acusado, pretendían entrar ilegalmente en España, tal descubrimiento no puede ser ignorado una vez realizado, de forma que la actuación policial comunicando tal resultado al Juzgado, así como la incoación de las pertinentes diligencias, integran la reacción correcta ante la situación descrita.

No consta que, una vez descubiertas dichas personas, el registro continuara en busca de nuevos elementos probatorios relativos al nuevo hallazgo.

Por lo tanto, habida cuenta que los únicos elementos probatorios obtenidos del registro que fueron utilizados como prueba de cargo vienen constituidos por la misma presencia de las referidas dos personas descubiertas en el buque, debe afirmarse la licitud de la actuación policial, lo que supone la desestimación del motivo.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción de los artículos 318 bis, en relación con los artículos 23, 66, 70 y 318 bis.6º, todos del Código Penal . Alega que no se dan los requisitos de un tipo penal previsto para los casos en los que exista un lucro de quien facilite el tráfico de personas o bien el empleo de engaño, violencia o abusando de superioridad o siendo las víctimas menores de edad. Sin embargo, en el caso los dos familiares del acusado acudieron al buque por propia voluntad, no abonando precio alguno, accediendo el acusado, que no pertenece a ninguna organización dedicada a esta clase de actividad, con la finalidad de evitarles males mayores si decidían acudir a otros medios más peligrosos. De otro lado, no se apreció la atenuante de parentesco, y aunque el Tribunal lo ha tenido en cuenta para imponer la pena mínima no se producido una degradación en grado de la pena. Además, no se ha valorado la posibilidad de aplicar el apartado 6º del artículo 318 bis.

1. El artículo 318 bis.1º sanciona al que directa o indirectamente promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España. Es claro que la conducta descrita en el hecho probado se corresponde con la descripción típica, en tanto que el acusado facilitó la inmigración clandestina a España de las dos personas a las que escondía en su camarote. Dicho de otra forma, el acusado facilitó a sus dos familiares un lugar para esconderse en el buque con la finalidad de conseguir entrar en España burlando los controles administrativos.

   Sostiene que el precepto se refiere a supuestos en los que se aprecie lucro, violencia, intimidación, engaño, abuso de superioridad o menor edad de la víctima o fines de explotación sexual, o existencia de una organización. Sin embargo, todos estos supuestos integran subtipos agravados, por lo que es claro que su concurrencia no puede considerarse un elemento necesario del tipo básico.

   Por el contrario, el bien jurídico protegido en el delito tipificado en el artículo 318 bis es, de un lado el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, y asimismo un segundo interés en la protección de la libertad, la seguridad y la dignidad de los ciudadanos extranjeros afectados por acciones de tráfico ilegal o de inmigración clandestina, (en este sentido la STS nº 1465/2005, de 22 de noviembre ). De esta forma, la afectación de los derechos de los ciudadanos extranjeros que exige el tipo se deriva en principio, no solo de la clandestinidad del traslado, sino también de la misma situación de ilegalidad, que impide o al menos dificulta seriamente el ejercicio de sus derechos más esenciales.

2. En cuanto a la atenuante de parentesco, además de que no fue propuesta debidamente por el recurrente, no concurren las condiciones exigidas por el artículo 23, ya que uno de los dos familiares era sobrino del acusado, lo que se sitúa fuera de las previsiones del citado artículo 23 . No cabe, pues, la aplicación de los artículos 66 y 70 en la forma pretendida por el recurrente.

3. En lo que se refiere al apartado 6º del artículo 318 bis, prevé el mismo la posibilidad de imponer la pena inferior en grado en atención a la gravedad del hecho, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste. Tampoco fue adecuadamente propuesta esta posibilidad, lo que, en principio, impediría su examen en casación.

   La doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede. Como excepciones a esta doctrina general se han señalado los casos de infracción de derechos fundamentales, pues deberían considerarse de oficio por el Tribunal, y aquellos otros casos en los que el planteamiento de la cuestión no planteada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis. (STS nº 57/2004, de 22 de enero ).

   De acuerdo con esta doctrina, la cuestión podría ser examinada en el sentido de establecer si los datos contenidos en el relato fáctico de la sentencia impugnada permitirían afirmar que estamos ante un supuesto de menor gravedad. En la sentencia se dice que se trata de familiares, que les facilitó la entrada en el buque en el que trabaja, y que los mantuvo escondidos en su camarote. Además, en el fundamento de derecho segundo recoge las declaraciones de uno de los dos familiares de las que destaca que actuó así a petición de ellos y que les llevaba la comida al camarote donde permanecían escondidos.

   Se trata de circunstancias que pueden ser valoradas más allá de lo realizado por el Tribunal de instancia, pues la gravedad del hecho en relación a la afectación de derechos esenciales se reduce durante el viaje por la presencia del familiar y su actitud, y la finalidad de éste no es otra que prestar ayuda a personas con las que se encuentra vinculado de forma muy cercana.

   Por lo tanto, el motivo debe ser estimado en este concreto aspecto, imponiéndose la pena inferior en grado a la señalada al delito.

En el motivo tercero, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba. Designa como documentos el Auto que acuerda la entrada y registro y el acta que documenta tal diligencia. Afirma que en esos documentos no se contiene ninguna mención a un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, limitándose a la referencia a un posible delito de tráfico de drogas. Al encontrar a dos personas en el camarote, sin requerirles documentación son considerados en situación ilegal, son detenidos y se les traslada a la Comisaría.

1. El motivo no puede ser estimado. El contenido del Auto que acuerda la entrada y registro y del acta que documenta la diligencia no contradicen los hechos probados de la sentencia impugnada. Aunque no se recoge expresamente en el relato fáctico que el Auto se refería a un posible delito contra la salud pública por tráfico de drogas y no a un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, la cuestión se trata expresa y ampliamente en el Fundamento de Derecho Primero. No es por lo tanto un dato fáctico que haya sido ignorado por el Tribunal o que haya sido considerado de forma errónea.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el motivo cuarto, de conformidad con el artículo 851.3º de LECrim, denuncia incongruencia omisiva, pues entiende que no hubo una respuesta expresa respecto de la aplicación del artículo 318 bis.6º .

En el motivo quinto, al amparo del artículo 849.1º de LECrim denuncia infracción por inaplicación del artículo 318 bis.6º .

1. Estimado parcialmente el motivo segundo, ambas quejas quedan sin contenido. No obstante, el Tribunal solamente está obligado a dar respuesta adecuada a las pretensiones debidamente planteadas. Y como hemos dicho más arriba, la defensa del recurrente no planteó expresamente esta cuestión en sus conclusiones definitivas.

En el sexto motivo, por la misma vía de impugnación, se queja de la inaplicación del artículo 23, atenuante de parentesco.

1. La cuestión ya ha obtenido respuesta en el Fundamento Jurídico segundo de esta sentencia. Aunque una de las personas implicadas en los hechos era un hermano del recurrente el otro era sobrino de aquél, lo que sobrepasa las previsiones del artículo 23 del Código Penal y hace imposible la aplicación de la atenuante, aunque no impida que el dato sea tenido en cuenta, como ya lo ha sido en los fundamentos de esta Sentencia.

El motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE por acogimiento de su segundo motivo, el Recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley interpuesto por la representación del acusado Sergio contra la Sentencia dictada el día diecinueve de Julio de dos mil seis por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda (Rollo de Sala 25/2.006 ), en la causa seguida contra el mismo por un Delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil siete.

El Juzgado de Instrucción número dos de los de Las Palmas de Gran Canaria incoó Procedimiento Abreviado número 157/2.005 por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros contra Sergio

, nacido en Ghana, el día 24 de Agosto de 1.965, hijo de John y Sophie, con pasaporte nº NUM000 y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas que con fecha diecinueve de Julio de dos mil seis dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, a las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes: