STS 548/2023, 5 de Julio de 2023

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Guernika incoó procedimiento núm. 367/2018, por un presunto delito contra la salud pública seguido contra don Benito e Herminia. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento a la Sección sexta, de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que incoó PA 18/2021 y con fecha 27 de mayo de 2021, dictó Sentencia núm. 36 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- Sobre las 9:21 horas del día 11 de septiembre del año 2018 Herminia, mayor de edad y sin antecedentes penales, residente en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION000, junto con su pareja sentimental Benito, mayor de edad, nacido el NUM001 de 1971, con DNI. NUM002, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado ejecutoriamente, entre otras, por sentencia firme de 10/07/2018 a la pena de 10 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa proporcional de 21.190 euros por la comisión de un delito de tráfico de drogas y a la pena de 5 meses de multa a razón de una cuota diaria de 5 euros por la comisión de un delito de defraudación de fluido eléctrico efectuó llamada de auxilio a la policía sobre las 09:21 horas tras haber sufrido una agresión por parte de aquél, consistente en lanzarle a la cabeza un manojo de llaves que impactó en el rostro de la mujer (hecho por el que ya ha sido condenado), de modo que una vez acude la oportuna dotación y es detenido el acusado, se le ocupan las llaves de la vivienda, y a las que Herminia no tenía acceso, de modo que al comprobar si se abría esta estancia la acusada aprovechó para pedir a la dotación policial la acompañara para poder coger comida para la hija común, que Benito guardaba en dicha estancia y suministraba a su conveniencia a la familia, con el resto de alimentos. Prestado el consentimiento de la moradora, se observa la existencia de una plantación indoor de cannabis, que el acusado Benito cultivaba con la finalidad de distribuirlas a terceras personas, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito y con total desprecio a la salud individual y colectiva, y de cuya existencia la acusada tenía conocimiento, aun desconociendo su magnitud, y sin que hubiera participado nunca de modo activo en su instalación, mantenimiento o explotación, teniendo que soportar, incluso, serias restricciones alimenticias y económicas por parte de su pareja.

Una vez ello, y dado que tenía que ser trasladada la mujer al centro hospitalario para tratar la lesión en la frente que presentaba, se cerraron las puertas por la policía, y se recabó la autorización formal por parte de la moradora a las 15:28 horas y posteriormente judicial, dictándose auto de entrada y registro ese mismo día, y practicándose a presencia del acusado también la diligencia oportuna a las 19:30 horas.

Fueron hallados:

1548,7 gramos de hojas de planta de cannabis.

366,6 gramos de hojas de planta de cannabis, obtenido por extrapolación de una muestra con diez unidades con un peso neto de 78 gramos.

169,65 gramos de cannabis, obtenido por extrapolación de una muestra con diez unidades con un peso neto de 58,5 gramos.

413,64 gramos de cannabis, obtenido por extrapolación de una muestra con diez unidades con un peso neto de 114,9 gramos.

2629,758 gramos de cannabis.

3113 gramos de cannabis y hojas de la planta de cannabis.

257,07 gramos de polvo blanco, que resultó ser resina de cannabis.

1,33 gramos de polvo blanco, que resulto ser cocaina, con una riqueza media de 69,9%.

4,953 gramos de polvo blanco, que resulto ser cocaina, con una riqueza media de 79,6%

5,645 gramos de polvo blanco, que resulto ser cocaina, con una riqueza media de 64,5%

Tiendas de cultivo, ventiladores, lámparas de calor, termostatos, un dehumidificador, una prensa hidraúlica, una despalilladora, cinco balanzas de precisión, etc.

Se recogió asimismo una caja de caudales, acordándose su apertura judicial por auto de 13/09/2018, hallándose, entre otros:

159,9 gramos de polvo blanco agregado, que resultó ser cocaína, con una riqueza media de 78,2%.

14,898 gramos de polvo blanco agregado, que resultó ser cocaína, con una riqueza media de 78,5%.

199,856 gramos de polvo blanco agregado, que resultó ser cocaína, con una riqueza media de 78,9%.

1,406 gramos de polvo blanco, que resultó ser cocaína adulterada con levamisol, con una riqueza media de 84,8%.

10,233 gramos de polvo blanco, que resultó ser cocaína adulterada con levamisol, con una riqueza media de 84,3%.

3109 euros en efectivo en moneda fraccionada y 100 dólares.

El día 16 de septiembre de 2018, la acusada Herminia hizo entrega a los agentes de las siguientes sustancias y efectos que se encontraban al efectuar la limpieza a fondo del sótano:

910,19 gramos de sustancia vegetal seca, flores, que resultó ser cannabis.

1,25 gramos de vegetal seco picado, que resultó ser cannabis.

1,09 gramos de polvo vegetal marrón, que resultó ser cannabis.

0,71 gramos de polvo prensado marrón, que resultó ser resina de cannabis.

El precio estimado de un kilogramo de cannabis en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 1.393 euros. El precio estimado de un gramo de resina de cannabis en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito es de 5,70 euros. El precio estimado de un gramo de cocaína en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito es de 59,12 euros.

El cannabis se considera sustancia estupefaciente sometida a control internacional incluida en la lista I y IV del Convenio Unico de 1961 y Lista II del Convenio de Viena de 1971. La resina de cannabis se considera sustancia estupefaciente sometida a control internacional incluida en la Lista I y IV del Convenio Unico de 1961. La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Benito como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública en su modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causan y que no causan grave daño a la salud ya definido, con concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, multa de 19.600 euros con responsabilidad personal subsidiaria, caso de insolvencia, de 6 meses a la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga, dinero y demás efectos aprehendidos en la causa.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Herminia de la acusación de la que era objeto, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio la mitad de las costas.".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, la representación legal del condenado presenta recurso de apelación con base en los motivos expuestos en su escrito ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, formándose el rollo de apelación 86/2021.

En fecha 13 de septiembre de 2021, el citado Tribunal dictó sentencia núm. 66, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Dña. Miren Itxaso Esesumaga Arrola, procuradora de los tribunales y de Benito contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Sexta, de 27 de Mayo de 2021, que se confirma. Con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de don Benito, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formalizado por el aquí recurrente se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por aplicación indebida del art 368 del CP. Alega que no existe prueba formal conforme a derecho que permita la aplicación de tal precepto, ya que la pretendida como soporte válido infringe y vulnera lo dispuesto en el art. 11 de la LOPJ, pues, continúa diciendo, la entrada en el sótano del domicilio fue nula e ilícita según Sentencia, dando lugar a la doctrina del árbol envenenado.

Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, al haber vulnerado la sentencia recurrida los derechos del recurrente, en concreto el art. 18 de la Constitución Española, en lo relativo a la inviolabilidad domiciliaria.

Por diligencia de ordenación de 22 de octubre de 2021, se da traslado para instrucción al Ministerio Fiscal , quien instruido del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión y su impugnación, en razón a las consideraciones expuestas en su informe de fecha 7 de diciembre de 2021.

Por diligencia de ordenación de 27 de diciembre siguiente se tiene por incorporado el anterior escrito y se da traslado a la parte recurrente por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º Lecrim. La representación legal del recurrente se opone al informe planteado de contrario por el Ministerio Público.

Por providencia de esta Sala de fecha 7 de junio de 2023 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 4 de julio de 2023.

1.- La defensa del acusado construye su recurso de casación sobre la base formal de dos motivos de impugnación. Sin embargo, la detenida lectura de los mismos revela que la queja que ambos expresan resulta, en realidad, única.

El primero de los motivos se articula con invocación de las previsiones contenidas en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar infringido el artículo 368 del Código Penal. Sin embargo, dicha eventual infracción no reprocha a la sentencia impugnada la existencia de error alguno en el juicio de subsunción sino, antes al contrario, la inexistencia de prueba bastante para justificar la condena, habida cuenta de que la única identificable (las sustancias intervenidas en el sótano de la vivienda del acusado) habría de reputarse nula, en la medida en que se obtuvo con vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

En el segundo motivo de casación, desde idéntica perspectiva, pero ahora a partir de las previsiones contenidas en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, --infracción de preceptos constitucionales--, se invoca ya de forma explícita la vulneración de lo prevenido en el artículo 18 de la Constitución española.

2. - La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya parece considerar, primeramente, la posibilidad de que las dependencias en las que la droga fue intervenida (el sótano de la vivienda que compartían el acusado y quien era entonces su pareja sentimental, Herminia), no estuviera amparada por el derecho fundamental contemplado en el artículo 18.2 de la Constitución española. Así, argumenta: "En el caso presente, la droga intervenida se encontraba en una plantación sita en el sótano , garaje o "txoko" tal y como se le ha denominado, de la vivienda antes referida y no se ha discutido que tal local almacén estaba al margen de las plantas superiores donde se ejercía una intimidad y vida ordinaria; estaba cerrada e, incluso, la acusada Herminia tenía prohibido su acceso, para lo cual, el acusado portaba en todo momento el manojo de llaves que le daba acceso al mismo, careciendo de las condiciones requeridas para considerarse domicilio, puesto que era una plantación indoor de marihuana, con todo su aparataje y logística".

   Seguidamente, sin embargo, y explicando que lo hace a los efectos "meramente dialécticos", la sentencia dictada en la primera instancia concluye: "[A]ún considerando dicha plantación indoor corno "domicilio", según tesis de la defensa, la actuación llevada a cabo fue impecable". Y ello, en sustancia, porque la primera intervención de la dotación policial, personándose en el domicilio del acusado y su pareja, obedeció a una llamada de auxilio de esta, quien aseguraba haber sido objeto de una agresión (por la que después el ahora recurrente resultó efectivamente condenado). Se procedió entonces a la detención del después acusado. Antes de trasladar a la denunciante al correspondiente centro hospitalario, y haciendo uso de unas llaves que le fueron ocupadas al detenido, con el propósito de cerrar las puertas de la vivienda, los agentes comprobaron que dichas llaves no podían utilizarse en la cerradura de la casa y trataron de verificar cuáles eran las dependencias que abrían, comprobando que las mismas encajaban en la cerradura del referido sótano, que se hallaba debidamente cerrado. A requerimiento de la denunciante, y con el propósito de conseguir algo de comida para ella y su hijo, abrieron los agentes el mencionado sótano, pudiendo observar entonces la existencia de la droga, lo que les determinó a suspender cualquier actuación y requerir el consentimiento de los moradores para proceder al registro del sótano. La denunciante consintió dicho registro. No así el detenido. Por lo que los agentes interesaron de la autoridad judicial el correspondiente mandamiento de entrada y registro.

   A partir de estos datos, considera la sentencia dictada en primera instancia que: "No consta en ningún caso la existencia de un conflicto grave entre los moradores que llevara como consecuencia, que, incluso, fuera ella la que hubiera propiciado el registro, ya que no consta en modo alguno, sino, que son los agentes los que solicitan el acceso, le dan la información debida, acceden y encuentran el material que se cita en los hechos probados". Consentido el registro por una de las moradoras de la vivienda y no existiendo conflicto relevante entre esta y el después acusado, la sentencia de primera instancia concluye que: "Son los agentes los que solicitan el acceso para comprobar las llaves a qué dependencias corresponden, y la víctima aprovecha para coger comida (yogures); no existe confabulación alguna ni conflicto de intereses para "arruinarle la vida" al conviviente, como indica la tesis defensiva, de modo que las diferencias que pudieran existir, resultando agresión física hacia la mujer, no acreditan ánimo alguno tendencial en perjudicarle. Tan es así, esto es, la falta del conflicto pretendido que la propia Herminia, como consecuencia de dicha autorización o consentimiento ha resultado investigada y luego acusada por delito contra la salud pública", aunque finalmente fuera absuelta.

3. - La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, objeto ahora de impugnación, aunque desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el acusado, rectifica, sin embargo, de modo muy relevante, los criterios contenidos en la resolución entonces impugnada, criterios que, en síntesis, acaban de ser transcritos.

   Primeramente, deja sentado, a nuestro parecer con todo acierto, que hallándose directamente comunicado el tan citado sótano con la vivienda de quien ahora recurre, no puede negarse a dicho espacio, en el que se prolongaba el desarrollo de la intimidad personal del acusado, la protección que brinda el artículo 18.2 de la Constitución española, citando, con precisión, numerosa doctrina de este Tribunal Supremo, en ese sentido. No cabe duda, por tanto, --es aspecto que comparten con la sentencia impugnada, tanto el recurrente como el propio Ministerio Público--, que dicho espacio se encontraba constitucionalmente protegido por el derecho a la inviolabilidad domiciliaria.

   Sentado lo anterior, también considera la sentencia ahora recurrida que, aunque, en efecto, la primera intervención de los agentes aparecía justificada ante la posible comisión de un delito flagrante (agresión en el ámbito de la violencia de género), no puede ya sostenerse lo mismo con relación a la posterior entrada en el sótano. Primeramente, porque no consta el modo ni el motivo por el que los agentes, una vez detenido quien ahora recurre, decidieron hacer uso del manojo de llaves que se le había intervenido. En cualquier caso, y si dichas llaves iban a ser utilizadas con el inicial propósito de cerrar la vivienda, antes de trasladar a la víctima al centro hospitalario, es claro que, comprobado que las mismas no se correspondían con la cerradura de la casa, cualquier posible habilitación inicial para su empleo habría decaído. Seguidamente, analiza el Tribunal Superior la existencia de intereses contrapuestos entre la denunciante y el acusado, por lo que juzga, en definitiva, inhábil el consentimiento de ésta para proceder al registro del sótano. Lo explica del siguiente modo: "En el caso que se examina no parece dudoso que existieran intereses contrapuestos entre quien consintió la entrada domiciliaria a la Policía y el acusado, consecuentes a la agresión sufrida por la primera a manos del acusado, y por haber sido aquélla parte acusadora en el proceso que concluyó con la condena de Benito por la comisión de aquella agresión. Por consiguiente, dicho consentimiento no puede actuar como factor legitimante de la entrada en la propia sede doméstica ( STS 698/2014, de 28 de octubre )".

   Y siendo, precisamente, esa entrada en el sótano ilegítima, resulta innegable que lo que los agentes pudieron observar en el interior del mismo aparece como causa exclusiva y determinante a los efectos de solicitar y obtener el correspondiente mandamiento judicial de entrada y registro.

   Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia considera que la nulidad de la referida actuación, que expresamente declara, no mantiene con el resto de las pruebas obtenidas en el procedimiento conexión de antijuricididad y, tras exponer nuestra doctrina jurisprudencial al respecto, resuelve mantener la condena pronunciada en primera instancia. Lo hace, sin embargo, con una redacción que el propio Ministerio Fiscal, al tiempo de oponerse al presente recurso de casación, califica como "un tanto confusa y, en ocasiones, contradictoria".

   Efectivamente, se argumenta al respecto en la sentencia que es ahora objeto de recurso, sobre la base de diferentes razonamientos, en alguna medida yuxtapuestos. Se alude, en ocasiones, a la escasa significación del dato obtenido como consecuencia de la injerencia ilícita, considerando que, en cualquier caso, el hallazgo de la plantación interior de marihuana hubiera resultado inevitable. A la vez, se señala que el descubrimiento fue casual; y se añade que, en cualquier caso, no se trataba, en sentido estricto, de un registro, sino que los agentes resolvieron acompañar a la denunciante, por razones humanitarias, y para que esta pudiera conseguir la comida que, acaso, se encontraría almacenada en el sótano, poniendo fin a su actuación tan pronto como descubrieron la existencia de la plantación.

4. - El Ministerio Fiscal, al tiempo de oponerse al presente recurso, reconoce que: "Aunque compartimos la conclusión final a que llega el Tribunal Superior al desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado, respetando la forma en que se desarrollaron los acontecimientos tal como aparecen descritos en la sentencia recurrida, los argumentos por los que se obtiene tal conclusión son ciertamente discutibles". Admite, conforme en esto con el criterio de la sentencia impugnada rectificando el de la pronunciada en primera instancia, que el lugar donde se encontraba la marihuana formaba parte del domicilio del acusado, a los efectos de su innegable protección constitucional. Pero considera que la entrada de la policía, acompañando a la víctima de la previa agresión para recoger unos alimentos de una de las dependencias de la casa, no puede considerarse, en puridad, "una entrada y registro". Fue en el desarrollo de esa intervención cuando, de forma casual, se produjo el hallazgo de la plantación de marihuana, actuando, desde ese momento, la policía de forma inobjetable, solicitando de la autoridad judicial el correspondiente mandamiento de entrada y registro, efectiva y finalmente otorgado. Explica el Ministerio Público: "Este hallazgo no tiene por tanto lugar en el curso de una diligencia de registro autorizada por uno de los moradores de la vivienda con intereses enfrentados a los del otro, circunstancia que ha llevado al Tribunal Superior a considerar, aunque sin efectos invalidantes de la prueba, la ilegalidad del registro, porque repetimos el hallazgo no se produjo en el curso de un registro sino simplemente cuando la policía acompañaba a la mujer a recoger algo de comida para su hija".

1.- Partimos, pues, de que el sótano en el que se encontraba la plantación de marihuana, en tanto situado en comunicación directa con el resto de la vivienda, aparece protegido por la inviolabilidad que se proclama en el artículo 18.2 de la Constitución. La inviolabilidad del domicilio, salvo en casos de flagrante delito, sólo cede ante el "consentimiento del titular" o ante la existencia de una resolución judicial.

2. - Este Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse en repetidas ocasiones acerca del alcance que el consentimiento otorgado por solo uno de los varios moradores de la vivienda puede proyectar sobre la legitimidad de la entrada en la misma. Así, por ejemplo, nuestra sentencia número 63/2020, de 20 de febrero, recuerda: «Nuestra Carta Constitucional garantiza en su artículo 18 el derecho a la intimidad personal, además de la inviolabilidad del domicilio, sin perjuicio del consentimiento de su titular o de una resolución judicial autorizante. Para la ejecución de la decisión judicial investigativa, el artículo 569 de la LECRIM dispone que "el registro se hará a presencia del interesado, o de la persona que legítimamente le represente". Ciertamente el fundamento de la exigencia referida a la presencia del interesado o de su representante en el registro domiciliario radica en que la diligencia de entrada y registro afecta a un derecho personalísimo de relevancia constitucional, como es la intimidad personal. Por ello, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han destacado que el titular de la vivienda o de un recinto cerrado e íntimo es quien reside en él, no quien ostenta la titularidad formal, lo que hace que el titular de una vivienda a efectos de ser calificado de "interesado" en el registro es el inquilino y no el dueño del inmueble arrendado. Dicho de otro modo, la condición de interesado la ostentan quienes desarrollan allí sus actividades vitales.

   En todo caso, la jurisprudencia de esta Sala (STS 968/2010, de 4 de noviembre) ha reflejado también que la presencia de cualquiera de los "interesados" o titulares domiciliarios en el sentido del art. 569 LECRIM impide hablar de nulidad, pues el Tribunal Constitucional, a efectos de establecer si puede otorgar válidamente el consentimiento la cotitular del domicilio conviviente con el investigado, distingue la titularidad del derecho a la inviolabilidad domiciliaria y la titularidad para autorizar la entrada y registro. Mientras la titularidad del derecho a la inviolabilidad domiciliaria corresponde a cada uno de los moradores, la posibilidad de autorizar la entrada y registro está conferida a cualquiera de los titulares del domicilio. Consiguientemente, dejando a salvo las situaciones de contraposición de intereses entre el titular del derecho a la intimidad y el titular de la facultad de autorizar, la presencia en la diligencia de otros ocupantes es bastante para garantizar lo que fue objeto de la ocupación (refrendado por fe pública judicial). Nuestro sistema de garantías no incluye como presupuesto legitimante del registro la presencia litisconsorcial de todos y cada uno de los moradores de la vivienda que es objeto de registro (véanse S.S.T.S. 751/2006, de 7 de julio, 472/2008, de 24 de julio, 777/2009, de 24 de junio, 967/2009, de 7 de octubre; 17/2014, de 28 de enero, entre muchas otras)».

   Igualmente, nuestra sentencia número 423/2021, de 19 de mayo, precisa también: «La autorización debe otorgarse por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical. En este sentido, el Tribunal Constitucional ( STC 54/2015, de 16 de marzo) tiene proclamado que en los supuestos en que haya varios moradores en el domicilio que se quiere registrar, será suficiente con el consentimiento de uno de ellos para la práctica de la diligencia de entrada y registro, pues la convivencia presupone una relación de confianza recíproca, lo que implica aceptar que aquel con quien se convive puede llevar a cabo actuaciones respecto del domicilio común, del que es cotitular, que deben asumir el resto de personas que habitan en él. No obstante, como excepción, el Tribunal reconoce a cada residente una facultad de exclusión cuando los co-moradores tengan intereses contrapuestos ( STC 209/2007), en cuyo supuesto la policía necesitará de la autorización del co-morador investigado».

   En el caso, y primeramente, creemos que resulta, cuando menos, dudoso que el referido sótano formara parte del espacio habitado por Herminia. Ciertamente, la misma habitaba en compañía del acusado en la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM000 de la localidad de DIRECCION000, en la que desarrollaba sus ordinarias actividades, constituyendo espacialmente el reducto más nuclear de su intimidad. Sin embargo, con respecto al referido sótano, la propia sentencia impugnada reconoce, y así lo manifestaron también los agentes que prestaron testimonio en el juicio, que Herminia carecía de llaves o cualquier otro mecanismo para acceder al sótano, e incluso, tal y como también se reconoce, tenía expresamente prohibido acceder al mismo, al punto que ni siquiera tenía certeza acerca de si allí podían o no encontrarse los alimentos que demandaba. Sin duda, con respecto al acusado, el mencionado sótano, en comunicación directa con la vivienda, se encontraba protegido constitucionalmente, en los términos que ya han quedado explicados. El mismo desarrollaba en este, cuantas actividades domésticas consideraba pertinentes, disponiendo, en exclusiva, de las llaves que permitían acceder al sótano.

   Sea como fuere, no puede tampoco caber aquí duda alguna de la existencia de intereses contradictorios entre quien prestó el consentimiento, Herminia, para acceder a dichas dependencias, --aprovechando que el acusado se encontraba detenido y que los agentes le habían intervenido un manojo de llaves--, y éste. La primera acababa de denunciarle como consecuencia de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género, en cuya causa se personó obteniendo la correspondiente condena. Y, además, la propia sentencia dictada en la primera instancia así lo proclama en su relato de hechos probados: Herminia conocía la existencia de droga en el mencionado sótano, por más que, y esta es la razón por la que resultó absuelta: "La convivencia y conocimiento por la esposa o conviviente del tráfico de drogas llevada a cabo por el marido no convierte a la esposa en partícipe o responsable penal de dicha actividad ilícita".

   Hemos de concluir, en consecuencia, que la entrada en el sótano se produjo en términos constitucionalmente inaceptables, en ausencia de consentimiento del acusado y contando únicamente con el, inhábil para legitimar la entrada, que prestó Herminia. No se opone a lo anterior que los agentes, que habían accedido indebidamente a la estancia por las circunstancias que han quedado explicadas, no procedieran a un exhaustivo registro de la misma, interesando seguidamente el dictado del correspondiente mandamiento judicial. La fiscalización de la estancia, sin que concurrieran las condiciones habilitantes para ello, vulneró el derecho a la intimidad domiciliaria proclamado en el artículo 18.2 de la Constitución española. Así lo determina también la sentencia que es ahora objeto de recurso.

3. - Sentado lo anterior, procede determinar ahora si, tal y como el Tribunal Superior de Justicia afirma, suprimido el resultado directamente obtenido por dicha diligencia nula, resulta identificable una cesura significativa, con relación a cualesquiera de los otros medios de prueba practicados en el acto del juicio oral, que impida mantener la existencia de la denominada conexión de antijuridicidad entre aquella y estos. Con este fin, abordaremos, en primer lugar, la doctrina del denominado "hallazgo casual", invocada en la resolución que ahora se impugna y a la que también se acoge el Ministerio Público, al tiempo de oponerse al presente recurso.

   El auto dictado por este Tribunal Supremo número 1037/2021, de 21 de octubre, organiza y compendia el sentido de diferentes resoluciones de la Sala que han abordado esta figura. Señala: «Sobre esta cuestión, hemos manifestado -entre otras, la STS 604/2021, de 6 de julio con cita de la STS 138/2019, de 13 de marzo- que: "En la STS nº 400/2017, de 1 de junio, se examinaba con detalle la cuestión relativa a la validez de los datos obtenidos casualmente sobre un nuevo delito en curso de una investigación sobre otros hechos delictivos. Se decía así lo siguiente: "Tomando como referencia la jurisprudencia más reciente de la Sala de Casación sobre los hallazgos o descubrimientos casuales ( SSTS 717 o 991/2016), explica la segunda tomando como referencia la anterior y otros precedentes de esta propia Sala y del Tribunal Constitucional que: "ha afirmado el Tribunal Constitucional en la sentencia 41/1998, de 24 de febrero, lo siguiente: "... el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de Policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención...".

   Y en la sentencia del mismo Tribunal 104/2006, de 3 de abril , se incide de nuevo en que es irrelevante que en dicha intervención se descubrieran otros hechos delictivos, pues como se sostuvo en la STC 41/1998, de 24 de febrero, "la Constitución no exige, en modo alguno, que el funcionario que se encuentra investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentaren a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales".

   En la STC 220/2009, de 21 de diciembre, se advierte que el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, entre otras muchas, SSTC 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 167/2002, de 18 de septiembre; 259/2005, de 24 de octubre; 253/2006, de 11 de septiembre; 197/2009, de 28 de septiembre).

   En la jurisdicción ordinaria, la STS 717/2016, de 27 de septiembre, remarca que cuando se trata de investigaciones realizadas mediante intervenciones telefónicas, entre los requisitos que deben ser observados se encuentra el de la especialidad de la medida, en el sentido de que la intervención debe de estar orientada hacia la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. Lo que no excluye que los hallazgos casuales sugerentes de la posible comisión de otros delitos distintos no sean válidos, sino que la continuidad en la investigación de ese hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial (en este sentido, entre otras, SSTS 468/2012, de 11 de junio; 157/2014, de 5 de marzo; 425/2014, de 28 de mayo; 499/2014, de 17 de junio).

   En la STS 1060/2013, de 23 de setiembre, se transcribe la STS 777/2012, de 17 de octubre, en la que se dice lo siguiente: Esta Sala Casacional ha declarado repetidamente que el hallazgo casual, es decir, el elemento probatorio novedoso que no está inicialmente abarcado por el principio de especialidad, puede ser utilizado en el propio o distinto procedimiento, bien por tratarse de un delito flagrante o bien por razones de conexidad procesal, siempre que, advertido el hallazgo, el juez resuelva expresamente continuar con la investigación para el esclarecimiento de ese nuevo delito, ante la existencia de razones basadas en los principios de proporcionalidad e idoneidad. El hallazgo no solamente se proyecta hacia el futuro, como en el caso de unas intervenciones telefónicas en donde resultan indicios de la comisión de otros delitos diferentes a los investigados, sino que también puede producirse hacia el pasado, como cuando en el curso de un registro domiciliario aparecen evidencias de otros ilícitos, o cuando las intervenciones telefónicas pueden arrojar datos sustanciosos acerca de la participación de los comunicantes en hechos no inicialmente investigados por esa vía, con tal que, como hemos dicho, tal línea de investigación sea puesta de manifiesto ante el juez, y éste, valorando los intereses en juego, acceda a su incorporación al proceso, conjugando un elemental principio de proporcionalidad. Se trata, en suma, de aquellos descubrimientos casuales que pueden aportar luz para el esclarecimiento de los hechos de carácter novedoso (puesto que permanecían ocultos), y que han de ser investigados, siempre que la autoridad judicial pondere su importancia, salvaguarde el principio de especialidad y justifique su necesidad y proporcionalidad.

   Y, por último, en la STS 616/2012, de 10 de julio, se afirma que por la denominada doctrina del hallazgo casual se legitiman aquellas evidencias probatorias que inesperadamente aparecen en el curso de una intervención telefónica, eventualmente en un registro domiciliario, de forma totalmente imprevista, aunque la doctrina de esta Sala ha exigido que para continuar con la investigación de esos elementos nuevos y sorpresivos, se han de ampliar las escuchas, con fundamento en el principio de especialidad, a través del dictado de una nueva resolución judicial que legitime tal aparición y reconduzca la investigación, con los razonamientos que sean precisos, para continuar legalmente con la misma.

   En el propio sentido, la STS 768/2007, de 1 de octubre, declara que la doctrina de esta Sala ha entendido que el hecho de que el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito se produzca en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto no supone la nulidad de tal hallazgo como prueba de cargo".

4. - En definitiva, el recto entendimiento de la doctrina que acaba de ser expuesta determina que cuando de un modo casual, no buscado o perseguido, en el curso de la investigación por un delito diferente, se hallaran signos o indicios significativos de la posible comisión de un ilícito penal distinto, naturalmente, los agentes no deberán hacer "oídos sordos" al descubrimiento, en tanto ajeno al objeto de la investigación inicial, sino que deberán proceder, expresada la evidencia de una posible actuación delictiva, en la forma indispensable, y por descontado normativamente adecuada, para su averiguación. Por eso, y en particular, si dichos hallazgos se producen en el marco de una lícita injerencia en los derechos fundamentales de la persona concernida (entrada y registro en su domicilio, intervenciones telefónicas), es claro que, debido al principio de especialidad que las anima, a su fundamento, y a las razones que legitimaron la injerencia, los agentes deberán poner el hallazgo casual en conocimiento inmediato de la autoridad judicial instructora, con la finalidad de que ésta valore la procedencia de acordar cualesquiera medidas limitativas de los derechos fundamentales referidos, ahora para la averiguación de las circunstancias del eventual nuevo delito que pudiera haber sido cometido.

   Sin embargo, es claro que dicha doctrina se asienta en una premisa, primera e irrenunciable: la injerencia en el derecho fundamental, en cuyo desarrollo y de forma casual se descubre los nuevos indicios, ha de ser legítima. De ningún modo la doctrina del hallazgo casual puede ser extendida, con los devastadores efectos que ello generaría, a aquellos otros casos, como el presente, en los que la primera injerencia resulta manifiestamente nula (por vulneradora de derechos fundamentales) nulidad radical que, como en el caso, no puede ser ya subsanada sobre la base de la posterior intervención del juez instructor.

   En el supuesto que se somete ahora a la consideración del Tribunal, la propia sentencia impugnada declara, conforme se ha explicado, que la entrada en el sótano de la vivienda del acusado se hizo en forma que vulneraba su derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria. La circunstancia de que, en el desarrollo de esa inspección constitutiva de una injerencia ilícita en el referido derecho fundamental, por superficial que fuera la fiscalización de los objetos existentes en el mencionado sótano, se tuviera constancia de la existencia de indicios de un posible hecho delictivo, en absoluto puede ser entendida en los términos que resultan exigidos por la doctrina del "hallazgo casual". El descubrimiento se produjo con vulneración explícita de un derecho fundamental, no casualmente en el marco de la lícita investigación por un hecho delictivo distinto. Y el posible aprovechamiento de ese hallazgo tanto significaría como respaldar la ilícita injerencia inicial, promoviendo o incentivando conductas, desatentas a las exigencias derivadas del indispensable respeto a los derechos fundamentales, meramente prospectivas o confirmatorias de cualquier clase de sospechas, que, para el caso de confirmarse, podrían resultar "legitimadas" por la posterior intervención del juez instructor.

   No existe aquí, en los términos consignados por la doctrina jurisprudencial, un hallazgo casual de indicios de un hecho delictivo distinto al que se estaba investigando en el marco de una legítima injerencia en determinados derechos fundamentales, sino la, llana y explícita vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria del acusado, consecuencia de la cual, y desvinculada de cualquier otra clase de investigación, se producen unos hallazgos a los que, sin la explícita vulneración del derecho, no hubiera sido factible acceder.

5. - Por lo que respecta a la posible aplicación de la doctrina jurisprudencial referida al hallazgo inevitable, invocada en ocasiones para proclamar la desconexión de antijuricidad apreciable entre una inicial injerencia ilícita en un derecho fundamental y el resultado probatorio después obtenido, --doctrina que la sentencia recurrida invoca también, junto a la del hallazgo casual, para justificar la validez probatoria de la droga intervenida en el sótano del acusado--, nos parece claro que no resulta tampoco, en el caso, de aplicación.

   Tomamos ahora como referencia contextual lo establecido en nuestra reciente sentencia STS 184/2022, de 24 de febrero: «[P]ara determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad se estableció en la STC 81/1998, de 2 de abril, una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa, que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTC 81/1998, 121/1998, 49/1999, 94/1999, 166/1999, 171/1999, 136/2000, 259/2005, FJ 7; y 66/2009, FJ 4)...

   También se ha dicho por esta Sala que la llamada doctrina del "fruit of the poisonous tree" (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del "inevitable discovery" (descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, "conexión de antijuricidad", que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera dado, no es el resultado de esa condición ( SSTS 69/2013, de 31-1; 912/2013, de 4-12; y 963/2013, de 18-12)...».

   En el caso, sin embargo, lo cierto es que los agentes de policía acudieron a la vivienda que compartían la entonces denunciante y el acusado, como consecuencia de una llamada de auxilio de aquella, refiriendo que acababa de ser agredida por quien era entonces su pareja sentimental; actuaciones que, finalmente, determinaron la condena del acusado como autor de un delito en el ámbito de la violencia de género. Una vez detenido el acusado, los agentes de policía procedieron a hacer uso de las llaves que le fueron intervenidas a éste, con el proclamado propósito inicial de dejar cerrada la vivienda antes de trasladar a la denunciante al correspondiente centro médico. Sin embargo, explica la resolución impugnada que, tras comprobar los agentes que las mencionadas llaves no encajaban en la cerradura de la vivienda, preguntaron a la denunciante acerca de cuál pudiera ser entonces su funcionalidad, respondiendo esta que, tal vez, sirvieran para abrir la puerta del sótano que comunicaba con la vivienda y aprovechando para solicitar a los agentes que abrieran dicha estancia con el declarado propósito de recoger algunos alimentos para ella misma y para su hijo. El hecho cierto, sin embargo, es que la propia denunciante manifestó que, aunque compartía la vivienda con el acusado, ella no tenía acceso al sótano, que se encontraba cerrado con llave, asegurando que su pareja le había prohibido la entrada en dicha estancia. Muy dudosamente podría sostenerse, en ese contexto, ya se ha explicado, que en el mencionado sótano (al que aseguraba no haber entrado y no tener siquiera la posibilidad de hacerlo), discurriera la intimidad personal y familiar de la denunciante. En cualquier caso, también la sentencia impugnada proclama que ésta conocía la existencia de una plantación de marihuana, o al menos de droga con la que pudiera traficar su pareja, en el referido sótano; como declara también la existencia de contradictorios intereses entre quien acababa de denunciar al acusado, por una razón distinta, y quien ahora recurre.

   En definitiva, Herminia, aprovechando que las llaves de las que únicamente disponía el acusado le habían sido intervenidas por los agentes de policía, provocó de manera voluntaria que éstos accedieran al sótano sirviéndose de ellas, pese a la voluntad contraria y repetidamente manifestada por el acusado que en momento alguno autorizó la entrada de los agentes a dichas dependencias, con plena conciencia de que advertirían allí la existencia de las drogas. Dicha entrada en el sótano se declara expresamente nula o vulneradora del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria, en la sentencia que ahora se recurre. Y ninguna explicación atendible identificamos en la resolución impugnada para concluir que, de no haberse producido la injerencia ilegítima en dicho derecho fundamental, la plantación de marihuana hubiera sido igualmente descubierta. No se explican, ni alcanzan a vislumbrarse, las razones por las que se entiende que el resultado (probatorio) se habría producido igualmente, aun prescindiendo de la concreta razón (la injerencia ilegítima) que determinó el hallazgo.

   En definitiva, este Tribunal Supremo sólo puede concluir, en el caso, partiendo de que la única prueba de cargo atendible e invocada en la resolución que aquí se impugna viene representada por el hallazgo de las drogas que existían en el sótano de la vivienda del acusado, y de que esta trae causa directa e inescindible de la vulneración de su derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria, que el resultado probatorio obtenido y valorado no puede desvincularse, en manera alguna, de dicha injerencia ilegítima. De no haber sido explícitamente vulnerado el derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria del acusado, ningún indicio concurría hasta ese momento de la posible comisión de un delito contra la salud pública que hubiera podido justificar la solicitud y posterior dictado del mandamiento judicial de entrada y registro.

   En consecuencia, y de conformidad con lo prevenido en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ningún efecto pueden producir las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales. Expulsado el hallazgo de la droga del acervo probatorio, únicamente es dable, con estimación del presente recurso, la absolución del acusado por el delito contra la salud pública que se le atribuye.

De conformidad con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas devengadas como consecuencia de este recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Benito contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, número 66/2021, de 13 de septiembre, por la que se desestimaba el recurso de apelación interpuesto por aquél contra la pronunciada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6ª, número 36/2021, de 27 de mayo; que se casa y anula.

2. - Se declaran de oficio las costas devengadas como consecuencia de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso. Póngase en conocimiento del Tribunal Superior y de la Audiencia Provincial de los que proceden las actuaciones; e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 5654/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 5 de julio de 2023.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, interpuesto por la representación procesal del condenado DON Benito, contra la Sentencia núm. 66/2021, de 13 de septiembre, dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Civil y Penal, en el que se desestima el recurso de apelación interpuesto por el más arriba reseñado, contra la sentencia núm. 36/2021, de fecha 27 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, sección sexta, rollo núm. 18/2021, sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.