SAP Barcelona 683/2011, 29 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Julio 2011 |
| Número de resolución | 683/2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 8/2011
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2882/2010
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MATARO
ACUSADO: Rodrigo
Magistrado ponente :
JOSÉ GRAU GASSÓ
SENTENCIA
ILMOS. SRS.
D. FERNANDO VALLE ESQUES
D. JOSÉ GRAU GASSÓ
Dª JOSEP NIUBLO I CLAVERIA
Barcelona, a veintinueve de julio del dos mil once.
VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 8/2011, correspondiente a las Diligencias Previas nº 2882/2010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Mataro, seguida por un delito de favorecimiento de la inmigración ilegal del art. 318 bis 1 y 3 del Código Penal, contra el acusado Rodrigo, con DNI nº NUM000, nacido en Zhejiang (China) el día 24 de julio del año 1962, domiciliado en Madrid, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. José Antonio García Tapia y defendido por el Letrado D. Jordi Fabregas Casas, y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Pérez Ruiz. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.
Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado policial en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar los días 14 y 15 de junio con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario. SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de favorecimiento de la inmigración ilegal, del art. 318 bis 1y 3 del Código Penal ; estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Rodrigo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le impusieran las penas de siete años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y el pago de las costas procesales.
La Defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que entre los meses de mayo a noviembre del año 2009 Rodrigo se dedicó a trasladar a Francia e Italia a ciudadanos chinos que residían en la provincia de Barcelona y que se encontraban en situación irregular en España, cobrando a cada uno de ellos cantidades que oscilaban entre quinientos y mil euros, dependiendo el precio del lugar de destino y de si viajan solos o en grupos de hasta cuatro personas.
El transporte lo hacía por carretera, utilizando su propio vehículo, saliendo de España por alguno de los puestos fronterizos existentes con Francia.
Concretamente, el día 16 de julio del año 2009 recogió en la Plaza del Reloj de Santa Coloma de Gramanet a cuatro ciudadanos chinos Armando, Estanislao, Julio y Rubén, que se encontraban en España sin tener el correspondiente permiso de residencia, y los trasladó a Francia.
El día 13 de agosto del año 2009 dos ciudadanos chinos llamados Apolonio y Erasmo, que se encontraban en Barcelona careciendo de cualquier documentación que les permitiera residir en España, contactaron con Rodrigo para que les trasladara a Italia, recogiéndolos el día 21 de agosto del mismo año, de nuevo en la Plaza del Reloj de Santa Coloma, y trasladándolos a dicho destino.
Vulneración de derechos fundamentales .- La defensa del acusado alegó, como cuestión previa, que el auto dictado en fecha 14 de julio del año 2009 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Mataro, acordando la intervención y observación por plazo de un mes del número de teléfono NUM001 de la compañía Movistar utilizado por un tal Sr. Rodrigo, por entender que no existían indicios suficientes para acordar la intervención del teléfono mencionado. Asimismo, la defensa del acusado puso especial énfasis en que la Magistrada de Instrucción, al dictar el auto referido, no había tenido a su disposición la grabación de la conversación telefónica entre Julio y Rodrigo, sino una transcripción de la misma efectuada por los Mossos d'Esquadra.
El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, en jurisprudencia reiterada, cuya cita, a estas alturas resulta innecesaria, han destacado como la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona. De esta forma, se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo.
Así, pues, cabe afirmar que el componente esencial y primario de todo el dispositivo de la motivación de una resolución judicial como la que aquí analizamos, son los indicios que la Policía presente al juez sobre la existencia de un concreto delito, a cuyo esclarecimiento y comprobación se solicita la medida de investigación.
A partir de esta base surge el problema fundamental consistente en determinar qué es lo que deba considerar como indicio de la existencia de delito, que es el elemento que a la postre va a constituirse en la piedra angular de la justificación de la medida lesiva del derecho fundamental del ciudadano. Desde luego, como ya hemos dicho anteriormente, no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación. El indicio de delito que aporte al juez la solicitud policial es algo más que la expresión de una convicción subjetiva de la existencia de un ilícito.
Se necesita que la sospecha sea "fundada", es decir, apoyada en datos concretos y objetivos, por mínima que sea su entidad, que permitan al juez realizar sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trata. Porque si lo que se presenta al juez como fundamento de la medida es una simple sospecha, conjetura o convicción anímica huérfana de un soporte material concreto y determinado de datos o elementos fácticos externos evaluables y contrastables, lo que se está demandando del juez no es que ejercite la función de "formar criterio" y resolver en consecuencia sobre la pertinencia de la medida interesada, sino que ejecute un puro y desnudo acto de fe (véanse STC núm. 49/1999 y SSTS de 10 de febrero y 1 de marzo de 2.001 ), muy distante del juicio crítico de racionalidad sobre la suficiencia o insuficiencia de los datos que la Policía le ofrece.
El juicio sobre la legitimidad constitucional de la medida limitativa del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones exige verificar si la decisión judicial apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que resulten afectados por la medida y el delito investigado, para analizar ulteriormente si el Juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público, pues la conexión entre la causa justificativa de la limitación pretendida -la averiguación de un delito- y el sujeto afectado por ésta -aquél de quien se presume que pueda resultar autor o partícipe del delito investigado- es un antecedente lógico del juicio de proporcionalidad (por todas SSTC 299/2000 y 14/2001 ). La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en los indicios o las sospechas fundadas, concepto en el que no encuentra cabida circunstancias meramente anímicas sino que precisa necesariamente un sustento en datos objetivos susceptibles de control por terceros -lo que exige de forma imperativa su accesibilidad- y dotados de significación suficiente para proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y caso Ldi) las sospechas deben anclarse en "datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer está cometiendo o ha cometido una infracción grave". En la misma línea se desenvuelve el artículo 579 L.E.Cr . al reseñar que la intervención u observación telefónica se funda en la existencia de "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa (579.1) o "indicios de responsabilidad criminal" (art. 579.3 ). De esta forma se intenta evitar la legitimación de las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser...
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