STS 601/2008, 10 de Octubre de 2008

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Diego como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390.1.1º y 3º en concurso medial con un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.3º y 7º.

Trabajó en calidad de jefe administrativo de Hermanos Esteban Longares S.L. con domicilio en Calatayud (Zaragoza) desde febrero de 1992 a septiembre de 2001 y en tales fechas, de muy diferentes modos que se concretan en las cinco páginas del relato de hechos probados, imitó la firma del gerente de la empresa y alteró los libros de contabilidad, entre otras formas de defraudación, en beneficio propio hasta lucrarse con un total de 175.366,52 euros, cifra a la que hay que sumar los correlativos aumentos de pagos a la Seguridad Social y retenciones de I.R.P.F., hasta alcanzar los 199.415,14 euros, importe de la indemnización que el acusado ha de abonar a tal sociedad limitada.

Dicho condenado fue sancionado con dos años de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de doce euros habiéndose apreciado una circunstancia atenuante analógica por dilaciones indebidas. Ahora recurre en casación por cuatro motivos que hemos de rechazar.

1. En el motivo 1º, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se denuncia infracción de precepto constitucional, en concreto el art. 24 CE, en sus apartados relativos al derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión y el relativo a la utilización de los medios de prueba.

En definitiva, se queja aquí la parte recurrente de que no llegó a practicarse en el juicio oral una prueba, que denomina contra- pericial, porque "no pudo ni aportarse ni practicarse el día del juicio oral por motivos ajenos a la defensa...".

El día 20 de marzo de 2007, se inició el juicio oral por los trámites de procedimiento abreviado. La acusación particular presentó entonces un documento consistente en un informe pericial sobre la contabilidad de Hermanos Esteban Longares S.L., que tenía por objeto la determinación de los perjuicios sufridos por esta empresa como consecuencia de la actuación de dicho Diego. La sala admitió tal informe que quedó unido a los folios 248 a 263. En tal comparecencia inicial la defensa del acusado dijo que, si esa pericial se admitía, sufriría indefensión caso de no suspenderse el procedimiento a fin de que pudiera examinar esa nueva prueba por lo que solicitó la suspensión del acto para que tuviera tiempo y oportunidad de practicar una "contrapericia" en contestación a esa otra pericial que acababa de presentar la acusación particular. El tribunal de instancia acordó tal suspensión y en providencia señaló para la reanudación del juicio oral el día 4 de septiembre de ese mismo año 2007, es decir, casi seis meses después.

En esta última fecha, al inicio del plenario, la defensa del acusado da cuenta verbalmente de un escrito que tiene fecha del día antes -que ahora ocupa los tres folios anteriores al acta del juicio-, en el que dice que la Sra. Luisa, que iba a realizar la referida prueba contrapericial, no ha podido efectuarlo, porque en un viaje de vacaciones a Costa Rica con su marido este ha enfermado y ella ha tenido que quedarse allí para asistirle. Por tal razón, añade, solicita la suspensión del juicio para que pueda realizarse la prueba pretendida. Añade que tuvo noticias de tal incidencia el día 1 de ese mismo mes de septiembre y que el abogado tiene la documentación correspondiente en su casa para la referida pericia.

Se opusieron a tal suspensión las dos partes acusadoras y la Audiencia Provincial no accedió a esa petición, porque esa prueba tenía que haberse propuesto de modo que pudiera haberse practicado en el mismo acto, por lo que la representación del acusado debería haber traído a estrados al perito, ante lo cual el letrado solicitante hizo constar su protesta.

2. En los procesos penales por delito la proposición de prueba ha de hacerse normalmente en los escritos de calificación provisional, que se denominan escritos de acusación y defensa en el procedimiento abreviado. Para esta clase de procedimiento, que es el aquí seguido, el párrafo 2º del art. 785 permite que hasta el inicio de las sesiones del juicio oral se incorporen a la causa "informes, certificaciones y demás documentos que el Ministerio Fiscal y las partes estimen oportunos y el juez o tribunal admitan". Luego, en el art. 786.2, a propósito del llamado turno de intervenciones con el que se abre el juicio oral, se permite a las partes que propongan pruebas "para practicarse en el acto".

   Es decir, en estos procedimientos abreviados cabe que las partes propongan nuevas pruebas al inicio del plenario, pero han de hacerlo de tal modo que sea posible su práctica en ese mismo plenario para evitar su suspensión para nuevo señalamiento, porque así claramente lo dispone tal art. 786.2.

3. Esto último es lo que hizo la acusación particular en esa primera sesión del juicio, la de 20 de marzo de 2007, en que aportó por escrito la prueba pericial contable que se unió a los autos, y si no se practicó oralmente después fue debido a que hubo de suspenderse el acto para no causar indefensión a la parte contraria, dada la extensión y datos concretos de ese informe pericial contable de la acusación particular que no permitía su conocimiento y valoración por medio de un examen rápido. Le era necesario a la parte contraria un plazo de tiempo para comprobar su alcance y, si lo estimaba oportuno, proponer nueva prueba.

   Precisamente por esto se acordó la suspensión de aquella primera sesión y se realizó nuevo señalamiento para casi seis meses después, tiempo más que sobrado para esa pretendida prueba "contrapericial", a practicar como réplica a la que acababa de aportar la defensa del acusado.

4. Las conclusiones de lo que acabamos de exponer son las siguientes:

   1. El tribunal de instancia obró conforme a lo dispuesto en la ley procesal cuando denegó la petición de nueva suspensión del juicio oral respecto de esa segunda sesión. La prueba propuesta en el turno de intervenciones, al no haberse aportado por escrito y al no haber comparecido el perito, no podía practicarse en el acto.

   2. Tal negativa a otra suspensión no produjo indefensión a la parte acusada, porque tuvo tiempo suficiente, en esos casi seis meses que mediaron entre los dos señalamientos, para estudiar la pericial aportada por la parte contraria quedando así la defensa debidamente informada al respecto y con los datos necesarios para haber podido informar por escrito y, en todo caso, acudir al juicio el perito para contestar a las partes y al tribunal.

   3. Con lo dicho queda asimismo de manifiesto que fue debidamente respetado el derecho de la defensa a la tutela judicial efectiva.

   Desestimamos así este motivo 1º.

En el motivo 2º, por la vía procesal del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 392 y 390.1º y 3º y 250.1.3ª y 7ª.

Ha de rechazarse de plano este motivo porque el recurrente incumple la regla primera y elemental que se ha de observar para fundamentar un recurso de casación basado en el nº 1º del art. 849 : el respeto al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, según tiene reiteradamente dicho esta sala en base a lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 LECr. En el párrafo referido al "breve extracto de su contenido" nos dice el escrito de recurso que "el hoy recurrente se limitó a cumplir con el encargo recibido por el denunciante para gestionar la empresa, sin que perjudicara debidamente al denunciante ni distrajera patrimonio ajeno en beneficio propio, por tanto, sin que existiese engaño bastante".

Esto se encuentra en abierta contradicción con el mencionado relato de hechos probados en el que se describen todas y cada una de las operaciones realizadas por el acusado con beneficios millonarios en pesetas en un largo periodo de tiempo, con alteraciones de la verdad tan manifiestas como lo son las múltiples imitaciones de la firma de un determinado apoderado de la empresa para la que trabajaba el acusado (evidente delito continuado de falsedad en documento mercantil) con lo cual se obtuvieron cantidades importantes de dinero mediante los correspondientes talones bancarios (evidente delito continuado de estafa).

Lo decimos a guisa de ejemplo, pues existieron otras actuaciones, como haber cargado en las cuentas de la empresa facturas de obras realizadas en un chalet propiedad del acusado, o haber recibido para su casa objetos contabilizados a cargo de dicha sociedad para la que trabajaba.

Las alteraciones de la verdad realizadas en estas múltiples actuaciones a veces constituyen sendas falsedades en documentos mercantiles del art. 392 en relación con los números 1º y 3º del 390 ; pero siempre constituyen estafas de los arts. 248 y 250.1.3º, pues hubo engaño en cada caso (las mencionadas alteraciones de la verdad) bastante para producir error en el correspondiente empleado de la empresa o de la entidad bancaria que ordenaba realizar los pagos consiguientes (acto de disposición) y siempre en perjuicio de Hermanos Esteban Longares S.L.

Y también hubo de aplicarse, en los casos de disposición por medio de talones o cheques, la mencionada agravación específica del nº 3º del art. 250.1, lo que por sí solo es suficiente para justificar las penas impuestas, problema al que luego nos referiremos.

En definitiva los hechos probados encajan en dos delitos continuados (art. 74 CP ), uno de falsedad en documento mercantil y otro de estafa cualificada, ambos unidos en relación de concurso medial del art. 77 CP.

Han sido correctamente calificados en la sentencia recurrida.

Desestimamos este motivo 2º.

En el motivo 3º, por el mismo cauce del nº 1º del art. 849, se vuelve a alegar infracción de ley, ahora por inaplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.5º CP.

Consta en los hechos probados, casi al final, lo siguiente:

"A las 15 horas del día 25 de octubre de 2001, por los funcionarios del Cuerpo nacional de policía de Calatayud personados en el domicilio de Diego, sito en Calatayud (Zaragoza), calle AVENIDA000, no NUM001 NUM002 NUM003. procedieron a la intervención de los siguientes efectos, quedando los mismos a disposición judicial: un ordenador personal compuesto por:

-Una torre CPU marca ALYEN INFORMATICA

-Un monitor marca AOC MD SPECTRUN SELF con N° serie BCAW84637926

-Una impresora Marca EPSON MD STYLUS color 640 n° C256030001T238X27109

-Un teclado ORTEX n° 80539959

-Dos altavoces marca TEMPO

-Un ratón marca IVOLI.

A las 18:00 horas del día 25 de octubre de 2001, ante los Funcionarios del mismo Cuerpo el acusado compareció en las dependencias policiales para hacer entrega del resto de material informático:

-Dos monitores, marca SANTRON, modelo 55E, con número de serie DT15H1ENB19285Vy DTI5H1ENB19333X.

-Dos impresoras, marca HEWLETT PACKARD, modelo Desklet 840 C.

-Dos torres CPU, marca ALYEN LEG, modelo 52XMAX ITECH.

-Dos teclados, marca SANYO, modelo mm SYKB 104 NBK 2104S.

-Dos alimentadores, marca HEWLETT PACKARD, modelo C 6409-60014.

-Dos ratones, marca SANYO, modelo FCC IDQXPC 93010-09.

-Cuatro Altavoces Multimedia, marca 2 WAY, frecuencia 20-20 KHz, AC 220-240 v".

Ante tales hechos pretende el recurrente (pág. 25) que esta última devolución de efectos, la realizada a las 18 horas, constituye un caso de reparación parcial del daño ocasionado a la víctima, apto para integrar la mencionada atenuante 5ª.

No tiene razón la defensa del acusado, tal y como nos dice el Ministerio Fiscal al impugnar este motivo:

1. En primer lugar nos encontramos ante un acto que viene impuesto por la ley, como lo es la devolución de los efectos del delito que han de ser embargados por la autoridad o sus agentes para sujetarlos a las responsabilidades pecuniarias derivadas de la infracción penal. Ese mismo día 25 de octubre de 2001, en que, como acabamos de ver, a las 15 horas la policía había estado en el domicilio de Diego, y había intervenido un ordenador personal con sus accesorios, se produjo, a las 18 horas, la entrega por parte del imputado del resto del material informático. Recordamos aquí que una de las operaciones de estafa integradas en el correspondiente delito continuado aquí examinado fue la adquisición de varios ordenadores que pagó la empresa para la que trabajaba Diego y que habían sido instalados en el domicilio del denunciado y en el de otras dos personas vinculadas al mismo (apartado 1 de los hechos probados relativo a Alyen Informática).

2. Como bien dice el fundamento de derecho 9º de la sentencia recurrida referido a este tema, es claro que para esta atenuante basta la reparación parcial del daño, porque lo dice el propio texto del art. 21.5ª CP, cuando habla de "reparar el daño"..."o "disminuir sus efectos"; pero ello solo es posible cuando esa reparación parcial pueda considerarse de alguna relevancia en relación al total de los perjuicios causados, relevancia que desde luego no existió en el caso presente, como pone de manifiesto la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 9º.

En efecto, esa devolución de determinados elementos informáticos, que formaron parte de una de las muchas operaciones de estafa cometidas por el acusado, ha de reputarse demasiado desproporcionada en relación con la cantidad total en que resultó perjudicada la empresa Hermanos Longares S.L., más de treinta y tres millones de pesetas. Véanse las sentencias de esta sala 49/2003 de 24 de enero, 571/2003 de 21 de abril, 629/2004 de 13 de mayo, 8/2005 de 17 de enero, 600/2005 de 10 de mayo, 948/2005 de 19 de julio, 1171/2005 de 17 de octubre, 536/2006 de 3 de mayo, 1071/2006 de 8 de noviembre y 1168/2006 de 29 de noviembre, entre otras.

Ciertamente fue bien denegada la atenuante 5ª del art. 21 CP.

Desestimamos este motivo 3º.

1. En el motivo 4º, también con base en el art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley en relación con los arts. 21.6 y 66.2 CP por no haberse considerado esta circunstancia atenuante analógica como muy cualificada.

La sentencia recurrida aplicó tal circunstancia atenuante por haber apreciado que existieron dilaciones indebidas; pero la valoró como simple. Ahora la parte recurrente pretende que sea considerada como muy cualificada, lo que habría de llevar consigo la rebaja importante de pena (1 o 2 grados) que prevé la regla 2ª del art. 66.1 CP.

2. La Audiencia Provincial se equivocó en la imposición de las penas. Veámoslo:

1. La sentencia recurrida condena por un delito continuado de falsedad en documento mercantil (art. 392 CP ) en concurso medial con otro también continuado de estafa cualificada (art. 250.1.3º y 7º ).

2. Excluye la agravación del nº 6º de dicho art. 250.1 (cuantía de lo defraudado), porque ninguna de las muchas estafas parciales integradas en el delito continuado superó los seis millones de pesetas, para no penar doblemente en base a un mismo dato, la mencionada cuantía (non bis in idem).

3. Dice la sentencia recurrida que, por la mencionada circunstancia atenuante analógica, ha de imponerse una pena de prisión que no puede rebasar (regla 1ª del art. 66.1 ) el límite de la mitad inferior de la de 1 a 6 años del citado 250.1, esto es, 3 años y 6 meses, acordando la de 2 años.

4. La Audiencia Provincial de Zaragoza no tuvo en consideración que había dos agravaciones que tenía que haber valorado:

   1. Una por el carácter continuado de la estafa (art. 74.1 ). Conviene precisar aquí que en reciente pleno de este tribunal, de 30.10.2007, celebrado para unificación de doctrina, acordamos que el delito continuado siempre ha de sancionarse con la mitad superior de la pena, poniendo fin así a una doctrina mantenida en diversas resoluciones de esta sala, que, para hacer posible la debida proporcionalidad de la pena -nunca para rebajarla en casos de cuantías totales tan importantes como la aquí examinada-, consideraba el art. 74.2 como una norma más específica (solo para las infracciones contra el patrimonio) que la genérica del art. 74.1 (prevista para todos los delitos o faltas continuados) con lo cual no era preceptivo aplicar la agravación ordenada en esta última norma. A esta argumentación se refiere el párrafo primero del fundamento de derecho 10º de la sentencia recurrida.

   2. Por el concurso de delitos existente -falsedad continuada para cometer estafa continuada- de carácter medial, lo que, caso de penar conjuntamente como aquí se hizo, obliga a castigar con la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, como dice el art. 77 CP.

5. Teniendo en cuenta la primera de tales agravaciones, la propia del 250.1, nos hallamos ante una pena de prisión de 3 años y 6 meses a 6 años. Y añadiendo la 2ª, la del concurso medial de delitos, ante una duración de 4 años y 9 meses a 6 años.

6. Aplicar a esos 4 años y 9 meses la circunstancia atenuante analógica como simple, tal y como lo hizo la sentencia recurrida, nos habría de conducir a una prisión muy superior a esos dos años que impuso la sentencia recurrida, al aplicar la actual regla 6ª del art. 66.1 CP.

   Ciertamente se equivocó la sentencia recurrida, pues considerando que había dos delitos continuados en concurso medial, uno de falsedad en documento mercantil y otro de estafa cualificada, solo castigó este último y además como no continuado y sin tener en cuenta el art. 77 (pena para el referido concurso medial).

7. Si apreciáramos esa atenuante por dilaciones indebidas como muy cualificada (regla 2ª del citado art. 66.1 -4ª del texto anterior-), que es lo que en este motivo 4º se pretende, entendemos que no habríamos de imponer en ningún caso una pena inferior a esos dos años de prisión con que sancionó la sentencia recurrida. Si así lo hiciéramos nos encontraríamos ante una sanción de escasa duración en relación a la importancia objetiva de los hechos: falsedades múltiples de un empleado administrativo de una empresa en documentos mercantiles con un beneficio económico para el acusado superior a los 29 millones de pesetas.

8. Esto en cuanto a la pena de prisión; y en cuanto a la de multa, que la Audiencia Provincial situó en 8 meses con una cuota diaria de doce euros (cuota no impugnada), cuando el mencionado art. 250.1 la prevé desde 6 a 12 meses, haciendo un razonamiento paralelo al que acabamos de exponer para la de prisión, habríamos de llegar a una conclusión semejante.

9. Así pues, y sin necesidad de entrar en el fondo del asunto planteado en este motivo 4º -atenuante simple o muy cualificada-, ante la inoperancia frente a las penas erróneamente impuestas en la resolución aquí impugnada, también hemos de rechazar este motivo 4º.

Por lo dispuesto en el art. 901 LECr, hay que condenar al recurrente al pago de las costas de esta alzada.

III.